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Corsivo redazionale
Egidio Lorenzi	A quale congresso vogliamo andare?
Argomenti	La garanzia assicurativa ex art. 4 del decreto legislativo n. 122/2005    di Piercarlo Colnaghi  Esenzioni e limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare ex art. 10 dlgs 122/2005    di Piercarlo Colnaghi  Un diario parigino    di Roberta Menchini  Le pubbliche funzioni: tra fedeltà e lealtà (e sicofantia)    di Franco Treccani  Cronaca di un articolo mai pubblicato sul testamento olografo in deposito fiduciario    di Giovanni Santarcangelo
Bungee Jumping	Convenzione matrimoniale
Finestra sul Cortile	Città e Campagna    di Notarlet
	Il notaio dei buoni di Arrigo Roveda
Corrispondenza	da Agostino Ribolzi

 

 

 

 

 

Corsivo redazionale

 

Abbiamo allegato a questo numero di FederNotizie un quaderno speciale dedicato al nuovo procedimento disciplinare notarile contenuto nel D. Lgs. primo agosto 2006 n. 249.

Il quaderno contiene i contributi di Marco Rosnati e di Arturo Brienza che sono stati presentati durante tre incontri tenutisi negli scorsi mesi di aprile, giugno e luglio ai notai del distretto di Milano. Speriamo possano costituire un aiuto nella comprensione della nuova disciplina.

Con la nuova normativa, come noto, il primo grado di giudizio è amministrativo ed è affidato alla "Commissione amministrativa regionale di disciplina" composta da notai e presieduta da un magistrato con qualifica non inferiore a magistrato d'appello. Soltanto nel secondo grado il giudizio ritornerà ad essere giurisdizionale e pertanto di esclusiva competenza della magistratura.

Le norme relative alle nuove Commissioni sono entrate in vigore dallo scorso primo giugno e pertanto non è ancora possibile sapere se le COREDI siano già tutte pienamente operative, né, tanto meno, fare un primo bilancio della loro attività.

Possiamo però chiederci: "cosa ci aspettiamo dal nuovo procedimento?"

Questa rivista, ritenendo essenziale per la sopravvivenza del notariato un corretto comportamento da parte di tutti i notai, ha sempre sostenuto l'importanza di un nuovo disciplinare che conferisse maggiori poteri ai Consigli distrettuali, tali da agevolare il controllo, velocizzare i procedimenti, ottenere più efficacemente almeno la riduzione, se non la eliminazione, di scorrettezze o illeciti.

Il sistema sinora adottato non ha dato risultati soddisfacenti: i Consigli non sempre sono stati sufficientemente attenti, i giudici erano occupati in ben altri e più gravi problemi e reati, con la conseguenza che poche sono state le condanne comminate. In realtà molto, troppo spesso, i casi per i quali si ricorreva all'intervento dei giudici avevano ad oggetto comportamenti lesivi degli interessi di altri colleghi, ad esempio relativi ad aperture di studi secondari, a riduzioni tariffarie, in genere a illecita concorrenza. Minore attenzione era dimostrata per comportamenti dannosi nei confronti dei clienti o in genere di soggetti "esterni" al notariato.

La magistratura, nei procedimenti a carico di notai, ha infatti dimostrato maggior attenzione ad illeciti di più ampia pericolosità sociale ad esempio in materia di circonvenzione di incapace, così come è risultato anche dall'intervista alla dott.ssa Ada Rizzi pubblicata da FederNotizie nel numero di settembre 2006.

Quanto accaduto deve aiutarci a comprendere come ottenere migliori risultati dall'applicazione del nuovo disciplinare.

Attualmente il primo grado di giudizio è affidato sostanzialmente a notai, per cui è ragionevole ritenere che le COREDI dimostrino maggiore attenzione ai problemi interni al notariato, e quindi che in questa fase più numerose siano le condanne; tuttavia in secondo grado, in sede giurisdizionale, torneremo ad essere giudicati da giudici ordinari dai quali possiamo attenderci i medesimi criteri di giudizio sinora applicati. Se questo è vero e se auspichiamo che la nuova normativa produca un maggior controllo disciplinare, in modo da ottenere pieno rispetto da parte di tutti delle norme

legislative e deontologiche, è necessario che cambi l'oggetto dell'attenzione dei Consigli Distrettuali ai quali (unitamente al procuratore della Repubblica ed al capo dell'archivio notarile) resta la competenza di iniziare il procedimento disciplinare. Maggiore attenzione e maggior rigore dovranno essere posti in tutti i casi in cui la condotta illecita del notaio danneggia interessi delle parti o di terzi ed in genere l'immagine del notariato, perché questi sono i comportamenti maggiormente lesivi non dell'interesse di un singolo notaio, come nei casi di illecita concorrenza sopra ricordati, ma della funzione notarile.

Siamo tutti consapevoli che l'atteggiamento più dannoso per i notai è la chiusura di ciascuno alla "coltivazione del proprio orticello", senza vedere aldilà dei suoi limitati confini. Se riuscissimo ad uscirne, e a comprendere che esistono anche visuali diverse dalle nostre, in particolare di quegli "altri" che il nostro lavoro ci fa incontrare ogni giorno, forse riusciremmo a non focalizzare la nostra attenzione soltanto sugli interessi interni. Lo sforzo di modificare l'ottica dell'interesse leso, in campo disciplinare, deve essere fatto in primo luogo dai Consigli Distrettuali.

Non sembra che in questo primo periodo il Consiglio Nazionale abbia coadiuvato l'insediamento delle COREDI e la preparazione dei commissari, fatta eccezione per il breve "corso" che è stato impartito a questi ultimi nei mesi di maggio e di giugno, quando già le Commissioni avrebbero dovuto essere attive. Di recente sono stati organizzati nuovi incontri tra i segretari delle commissioni.

Ci saremmo aspettati comunque maggior attenzione da parte del CNN: il nuovo disciplinare infatti riveste grande importanza per il notariato proprio in questo momento, perché offre una occasione per smentire le tante, troppe e false accuse di essere una categoria tesa solo al proprio tornaconto personale, al proprio guadagno e insensibile agli interessi sociali.

Purtroppo, malgrado gli sforzi che riconosciamo al CNN in molti campi, soprattutto in materia di politica, di informatica e di aggiornamento, e pur tenendo presente il particolare periodo in cui ci siamo trovati nel mese di giugno, ancora restano alcune sensibili lacune nell'"assistenza" alla professione e questo ne è un esempio.

A QUALE CONGRESSO VOGLIAMO ANDARE ?

Mancano meno di due mesi al Congresso Nazionale del 2007 a Roma, eppure nell'ambiente notarile se ne parla davvero pochissimo. Dopo che, nel "momento del pericolo", la lista sigillo è stata invasa per moltissimo tempo dalla richiesta di un congresso straordinario e dopo che si è tanto discusso, in tutte le occasioni di incontri di categoria, intorno alla strategia del Consiglio Nazionale per appoggiarla o per contrastarla, questo silenzio ci meraviglia davvero. Non vorremmo che, almeno in parte, tutto nascesse da un equivoco di fondo: che si fosse

portati a ricordare il vecchio regolamento dei congressi, in vigore per molti anni e fino a poco tempo fa, che prevedeva, nell'anno in cui si celebrava il Congresso Internazionale, la mancata celebrazione di quello nazionale, che veniva sostituito da un convegno a Roma. Non si procedeva quindi ad ordini del giorno, discussioni e voti assembleari, ma solamente all'approfondimento di un argomento giuridico. Ora però, dopo la revisione del regolamento, non è più così ed il congresso del 23 e 24 novembre, è tale a tutti gli effetti con la prevista

presentazione degli ordini del giorno da parte del Consiglio di Presidenza o di almeno 10 notai o dei consigli notarili o delle organizzazioni sindacali. Ed allora è davvero strano che i consigli distrettuali ed i comitati regionali non prendano alcuna iniziativa (perlomeno per quanto ci risulta), lo stesso movimento sindacale si stia muovendo senza particolare impegno ed in lista sigillo tutto taccia.

Un'altra ragione potrebbe essere la sensazione che il "pericolo" sia passato e che quindi non occorra più una particolare mobilitazione. Se così fosse, sarebbe molto grave, perché siamo assolutamente convinti che invece il pericolo continui ad essere estremamente reale ed al più stia solo covando sotto la cenere, pronto a riesplodere alla prima (e prossima) occasione. Tanti articoli giornalistici, prese di posizione di personaggi anche molto noti quali "orientatori di opinioni", e, più di recente, le esternazioni del presidente della Repubblica francese, dovrebbero farci riflettere con molta attenzione. L'occasione congressuale non deve quindi andare perduta per dare al Consiglio Nazionale qualche sensazione, qualche orientamento, qualche critica o suggerimento. Intendiamoci bene: non sono affatto favorevole a Congressi Straordinari che pensino di "contare" le posizioni all'interno del notariato. Proprio nell'ultimo numero di questa rivista sostenevo che la nostra è una "democrazia imperfetta" e che i voti congressuali, fino a quando non siano davvero rappresentativi della base, debbono essere assolutamente ininfluenti sulle scelte dell'organo di rappresentanza. Non ho cambiato idea, beninteso, e continuo a pensare che le votazioni dell'assemblea, pesantemente influenzate … dagli orari dei treni e degli aerei, non meritino di essere citate per i risultati che ne scaturiscono e, tanto meno, per i loro contenuti. L'esempio migliore sta proprio negli ordini del giorno votati a Riva del Garda che sono stati diversamente, e spesso addirittura in maniera antitetica, interpretati dai diversi schieramenti.

Ma altro è negare valore di voto impegnativo, ed altro riconoscere la grande importanza orientativa e consultiva che può avere una seria, completa ed esauriente disamina e discussione in sede congressuale.

Vorremmo perciò che il congresso desse grande, grandissima importanza e spazio alla discussione ed al confronto delle idee. Il programma, da questo punto di vista, è assolutamente deludente: si comincia venerdì 23 alle ore 15 per chiudere alle ore 19 avendo lasciato spazio solo ai discorsi di saluto ed agli interventi delle autorità e degli ospiti. Si riprende sabato 24 alle 9 (saranno, come al solito, le 10 se tutto va bene) con le relazioni dei due presidenti e gli interventi dei presidenti dei sindacati (Federnotai e pensionati).

Poi, finalmente, inizierà l'assemblea plenaria per finire, al massimo, e sempre che … i treni e gli aerei non interferiscano, alle 18. Se il presidente Piccoli parlerà per due ore e mezzo, il presidente Attaguile per un'ora e mezzo e gli altri per mezz'ora ciascuno, tenendo conto di un'ora per il pranzo e del solito ritardo al rientro, resteranno disponibili per l'assemblea, ben che vada, due ore.

Se fosse proprio così, al congresso potremmo davvero non andare ed utilizzare i due giorni per un fine settimana più divertente. Ma speriamo e vorremmo che non fosse affatto così: vorremmo che in questi due mesi ci fosse un gran fermento in ogni sede, locale (consigli notarili e comitati) e nazionale (Federnotai e lista sigillo) da cui scaturissero documenti articolati e approfonditi; vorremmo che il giorno 24 i presidenti utilizzassero al massimo mezz'ora ciascuno per dirci senza fronzoli le notizie essenziali, e poi vorremmo che ci fosse una discussione congressuale molto completa e articolata, nella quale intervenissero quasi tutti i presidenti di consigli notarili, tutti gli ex presidenti del consiglio nazionale, tutti i colleghi di qualunque provenienza che abbiano qualcosa di serio e non ripetitivo da dire, e che alla fine i voti congressuali continuassero a non contare niente (potremmo anche davvero non votare) ma restasse al CNN l'aiuto di tipo orientativo, indicativo, consultivo, che una così ampia discussione può lasciare come spunto, verifica, riflessione, per il lavoro da fare che sarà sicuramente molto, molto difficile ed impegnativo.

Egidio Lorenzi

Argomenti

LA GARANZIA ASSICURATIVA ex art.4 del decreto legislativo n.122/2005

INTRODUZIONE:

¦ Tra le novità introdotte dal decreto legislativo

n.122/2005 (articolo 4) relativo alla tutela degli

acquirenti di immobili da costruire vi è l'obbligo del

costruttore di fornire garanzia per il risarcimento

dei danni materiali e diretti all'immobile, compresi

i danni a terzi, ai sensi dell'articolo 1669 del

codice civile.

La data di richiesta del permesso di costruire o di presentazione di altra denuncia o provvedimento abilitativo determina l'ambito temporale applicativo della norma.

¦ Ai sensi dell'articolo 5 dello stesso decreto tale

garanzia è dovuta solo per i contratti relativi ad

immobili per i quali la richiesta di provvedimento

abilitativo di nuova costruzione o di

ristrutturazione integrale sia stata presentata

successivamente alla data di entrata in vigore del

predetto decreto, cioè successivamente al 21

luglio 2005.

A quasi due anni dall'entrata in vigore della normativa diviene attuale lo studio della garanzia assicurativa decennale, in quanto incominciano ad essere ultimati e trasferiti gli immobili interessati da tale istituto.

¦ E' stato scelto questo argomento in

considerazione della vischiosità della normativa in

materia ed alle contraddittorie interpretazioni

della dottrina, con la finalità di evidenziare il ruolo

che il notaio, anche in questa materia, può e deve

svolgere allo scopo di privilegiare "quelle

interpretazioni ed applicazioni corrette, rigorose e

tali da far ottenere la maggior tutela a quei

soggetti che il legislatore ha considerato come

deboli" .

¦ Il decreto legislativo ha approntato una serie

di cautele e di garanzie, tra cui la garanzia

assicurativa, che vanno esaminate non

atomisticamente ma inserite nel sistema di tutele,

che il legislatore ha predisposto a salvaguardia di

determinati acquisti immobiliari.

Le norme del dlgs 122/2005 hanno definito

un'area degli acquisti protetti, area dai confini

incerti.

L'acquisto degli immobili da costruire,come definiti dall'articolo 1 del dlgs., risulta protetto perché

queste operazioni espongono l'acquirente a rischi notevoli per una serie di ragioni :

a) sono operazioni che si prolungano nel tempo

determinando una maggiore esposizione

dell'acquirente al dissesto del venditore;

b) sono operazioni dove il costruttore si

autofinanzia ricorrendo al credito bancario,

offrendo in garanzia gli stessi immobili oggetto di

vendita;

c) sono operazioni che riguardano beni che, al

momento della stipula del contratto preliminare o

di altro contratto che abbia come finalità il

trasferimento non immediato della proprietà, non

esistono ancora.

Sono in definitiva contratti caratterizzati dall'indeterminatezza dell'oggetto e che quindi nella fase esecutiva possono riservare all'acquirente brutte sorprese.

NOZIONE:

¦ L'art.1669 del codice civile prevede, a carico

dell'appaltatore (costruttore) nei confronti del

committente (società immobiliare-venditore) e dei

suoi aventi causa (acquirenti finali degli immobili),

una specifica garanzia qualora nel corso dei dieci

anni dalla costruzione dell'immobile per vizio del

suolo o difetto della costruzione l'immobile

dovesse crollare in tutto o in parte o presentare

evidente pericolo di crollo o gravi difetti funzionali.

Solo in forza di un'interpretazione giuri

sprudenziale tale garanzia, prevista in tema di

appalto, è stata estesa alla vendita; per cui il

venditore, anche se non costruttore, è ritenuto

responsabile verso il compratore e i suoi aventi

causa.

Non sempre l'appaltatore-costruttore viene chiamato a rispondere in forza di tale norma perché alcuni tipi di vizi o difetti non si manifestano immediatamente ma a distanza di tempo dall'ultimazione del fabbricato con il conseguente rischio che l'impresa costruttrice sia già stata posta in liquidazione o sia diventata insolvente.

¦ Il decreto legislativo n.122/2005 introduce, con

la previsione nell'articolo 4 di una polizza

assicurativa indennitaria postuma, un'ulteriore

garanzia per gli acquirenti di immobile da

costruire.

La ratio di tale norma (art.4) consiste nel trasferimento del rischio del perimento del bene o di una sua notevole diminuzione di valore sulla compagnia di assicurazione, cioè su un soggetto, in grado di fornire una maggior tutela all'acquirente, quale parte debole del contratto, indipendentemente dalle condizioni economiche del venditore.

Infatti la garanzia assicurativa in questione non è

vincolata al presupposto della situazione di crisi

del venditore, a differenza della garanzia

fidejussoria di cui all'articolo 3 del d.lgs 122/2005.

L'aver definito la garanzia assicurativa come

indennitaria significa, inoltre, che l'acquirente è

garantito dal verificarsi del sinistro

indipendentemente dall'accertamento di

responsabilità del venditore.

¦ Con questo strumento negoziale accessorio, diretto ad assicurare all'acquirente la ristorazione dei danni subiti, il legislatore ha inteso estendere la medesima forma di responsabilità prevista per l'appalto anche ai rapporti tra costruttore-venditore ed acquirente.

In verità nel comprendere espressamente anche i danni subiti da terzi per rovina o gravi difetti dell'edificio tra quelli coperti dall'assicurazione indennitaria ex articolo 4, il legislatore incorre in un'inesattezza perchè i danni subiti dai terzi sono in verità contemplati nell'articolo 2053 del codice civile e non nell'art.1669 del c.c. A tale proposito si è affermato che il costruttore venditore sarebbe tenuto a due polizze: una relativa alla responsabilità ex articolo 1669 per rovina o gravi difetti dell'edificio ed un'altra concernente i danni che potrebbero derivare a terzi.

La prima polizza avrebbe natura fidejussoria, essendo volta a garantire l'adempimento delle obbligazioni già gravanti sul costruttore-venditore ex lege; la seconda invece risulterebbe un'assicurazione sulla responsabilità civile che grava a carico degli acquirenti, divenuti proprietari ai sensi dell'articolo 2053 del codice civile . Tale distinzione sembra mutuata dalla disciplina della legge 109/94 art.30, comma 4, e art.104 DPR.554/99, dove si prevede, in materia di lavori pubblici di importo particolarmente rilevante, che l'appaltatore dovrà stipulare: ** una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di gravi difetti costruttivi o di rovina totale o parziale dell'opera;

** una seconda polizza della medesima durata decennale, che copra le responsabilità civili verso danni a terzi.

Entrambe le polizze devono essere prestate all'atto di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione; il loro perfezionamento è condizione essenziale per il pagamento all'appaltatore della rata di saldo.

¦ Nelle condizioni generali delle polizze ex d.lgs,

122/2005,da me esaminate, tale distinzione viene

esplicitata attraverso la suddivisione dell'oggetto

dell'assicurazione in due parti:

** sezione A - danni all'immobile

In questa sezione l'Assicuratore si obbliga nei

confronti del Contraente (costruttore) ed a favore

dell'Assicurato (acquirente dell'immobile da

costruire), in corrispettivo del premio convenuto,

ad indennizzare quest'ultimo dei danni materiali e

diretti dell'immobile.

** sezione B - responsabilità civile verso terzi In questa sezione l'Assicuratore si obbliga a tenere indenne l'Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento di danni cagionati a terzi in seguito ad un sinistro indennizzabile ai sensi della precedente sezione B.

Le due sezioni sono disciplinate da specifiche ed autonome norme, nonché da conclusive norme comuni per entrambe le sezioni.

AMBITO DI COPERTURA:

¦ L'ambito di copertura della polizza assicurativa

è limitato, dato il richiamo dell'articolo 1669, a tre

distinte e tassative ipotesi , costituite:

** dalla "rovina";

** dall' "evidente pericolo di rovina"; ** da "gravi difetti".

In ognuna di queste tre ipotesi deve sussistere un nesso di causalità tra il danno ed un difetto della costruzione o un vizio preesistente alla costruzione e non tra il danno e deficienze derivanti da cause sopravvenute. Sono esclusi dalla copertura le difformità ed i vizi dell'opera di cui all'articolo 1667 del codice civile. I vizi ex art.1669 sono quelle situazioni che incidono in maniera profonda sugli elementi essenziali della struttura e sulla funzionalità dell'opera, influendo sulla sua solidità, efficienza e durata.

I vizi e difformità ex art.1667 sono invece quelle situazioni dannose derivanti dalla mancata corrispondenza alle caratteristiche del progetto di costruzione ovvero dall'inosservanza delle regole della tecnica.

L'inclusione del vizio, nell'una o nell'altra categoria, talvolta risulta difficoltoso ed il relativo accertamento costituirà sempre accertamento di merito.

I fenomeni che influiscono sulla stabilità dell'edificio sono identificati con il "pericolo di rovina".

I gravi difetti sono quelle alterazioni che, pur gravando direttamente anche su una sola parte dell'opera incidono, contrariamente alle difformità ed ai vizi ex articolo 1667 del c.c., sulla sua funzionalità globale, rendendola inidonea a fornire l'utilità cui è destinata .

Gli esempi illustrati dalla casistica giurisprudenziale sono numerosi: carente impermeabilizzazione, inefficienze gravi degli impianti di riscaldamento, distacco dei rivestimenti esterni ed interni, difetti costruttivi dei lastrici solari o delle coperture del tetto, errata pendenza dei balconi o assenza di battiscopa sui terrazzi di copertura; ecc..

Sono esclusi dalla copertura indennitaria anche i danni per mancato godimento dell'immobile, in quanto non rientranti nei danni materiali e diretti dell'immobile.

¦ La polizza dovrà avere durata decennale dalla

data dell'ultimazione dei lavori, da intendersi

come momento della comunicazione di fine lavori,

che il costruttore è tenuto a presentare alla

pubblica amministrazione in vista del rilascio del

certificato di agibilità .

All'acquirente viene fornita una tutela postuma in quanto i vizi coperti sono solo quelli manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita (ovvero, nel caso di cooperativa edilizia, successivamente all'atto di assegnazione dell'immobile.) La garanzia è dovuta esclusivamente per i vizi e le difformità non conosciuti dall'acquirente e per i vizi e le difformità taciute in malafede dal costruttore.

E' un'applicazione del principio di autoresponsabilità precludere che i vizi manifestatisi prima siano coperti, in quanto l'acquirente che li ha rilevati ha comunque inteso acquistare l'immobile, nonostante tutto. Sull'equità di tale soluzione, che impedisce all'acquirente, che, pur avendo rilevato i vizi, avrebbe interesse alla conclusione del contratto perché ha pagato l'intero o parte considerevole di prezzo, di giovarsi di tale garanzia, sono stati sollevati dubbi da autorevole dottrina .

¦ Nella polizza si potrà prevedere un termine per

la denuncia del pericolo di rovina o di gravi difetti,

ed in mancanza si applicherà il termine di

decadenza di un anno dalla scoperta dei vizi

previsto dallo stesso articolo 1669 del c.c.

Per scoperta si deve intendere la scoperta

effettiva da parte dell'acquirente e non la scoperta

presunta o il sospetto. Trattandosi di un termine di

decadenza esso decorre dal giorno dell'effettiva

scoperta e non dal momento in cui i vizi o

difformità sono divenuti semplicemente

riconoscibili; da qui la non equiparabilità della

scoperta effettiva della rovina o dell'evidente

pericolo o dei gravi difetti, alla riconoscibilità della

stessa da parte di un uomo medio.

OGGETTO:

¦ Oggetto dell'assicurazione è l'intero fabbricato

e non le singole unità immobiliari perché nella

prospettiva di vizi che possono comportare la rovina totale dell'edificio la polizza assicurativa deve riguardare necessariamente l'intero edificio comprensivo delle parti comuni e di quelle non ancora alienate dal costruttore. Si tratterà quindi di un'unica polizza diretta ad assicurare l'intero edificio condominiale, a beneficio di tutti gli acquirenti dei singoli appartamenti posti nello stabile.

Questa è un'altra differenza rispetto alle garanzie fidejussorie di cui all'articolo 3, che possono essere stipulate separatamente e sono limitate alle somme riscosse o da riscuotere prima dell'acquisto della proprietà.

¦ Un'ulteriore differenza è la mancanza in tema

di assicurazione indennitaria di una norma,

analoga al comma 5 dell'art. 3 per la fideiussione,

che statuisca l'inopponibilità all'acquirente del

mancato pagamento del premio.

Tuttavia la dottrina sembra orientata a ritenere,

data l'identità di ratio tra le due fattispecie,

l'estensione della norma anche in considerazione

del fatto che il pagamento dei premi relativi è

esente in entrambi i casi dall'azione revocatoria ai

sensi dell'articolo 10 d.lgs 122 del 2005.

CLAUSOLE DELLE POLIZZE:

L'inserimento nelle polizze assicurative di clausole dirette a prevedere una franchigia o un massimale è, secondo una parte della dottrina, da ritenersi contrario alle finalità di tutela perseguite dalle legge, perchè potrebbe precludere il ristoro di una parte dei danni subiti. Altri prevedono la possibilità di includere nella polizza tali clausole.

D'altronde l'omissione di criteri per individuare i massimali, nonché della facoltà di riduzione dell'importo assicurato in seguito alla diminuzione di valore del fabbricato, costituisce una lacuna normativa che può incidere negativamente sui costi delle polizze.

¦ L'ANIA (associazione nazionale fra le

imprese di assicurazione che operano in Italia),

recependo l'esigenza di tutela assicurativa

prevista da d.lgs. 122/2005, ha predisposto un

modello di testo di polizza assicurativa

decennale postuma.

Ho constatato che le varie imprese d'assicurazione si sono uniformate riproducendo sostanzialmente in modo fedele il testo proposto, salvo qualche dettaglio soprattutto di tipo formale, presentando impostazioni grafiche degli stampati di polizza molto differenziate. Il testo dell'ANIA e quelli derivati prevedono l'inclusione di una franchigia (definita la parte di danno espressa in misura fissa che resta a carico dell'assicurato) e di un massimale o limite di indennizzo (definito l'importo massimo della

copertura assicurativa da ripartire, in caso di sinistro tra gli assicurati in base alla quota di proprietà rapportata all'intero immobile). E' stato rilevato, a tale proposito, che il prevedere una franchigia calcolata su una percentuale dell'intero valore del fabbricato, che può apparire anche molto bassa (es. 5%) , potrebbe assorbire per intero i danni registrati da una sola unità abitativa.

Così come una clausola di frazionabilità del danno, che faccia scattare la franchigia ogni qual volta si verifichi un danno dello stesso tipo, che colpisca ciascun appartamento dello stabile. Sarebbe necessario, per evitare una sostanziale vanificazione della garanzia, prevedere una clausola che permettesse di ricondurre più eventi di danno dello stesso tipo verificatisi in diversi appartamenti, anche in tempi diversi, ad un'unica causa di danno, in modo che la franchigia scatti solo la prima volta e non per ogni sinistro .

¦ Nelle condizioni generali delle polizze esaminate, ho rilevato l'inserimento della precisazione che i danni materiali e diretti indennizzabili sono quelli conseguenti a rovina o gravi difetti costruttivi che derivino da accidentale vizio del suolo o da accidentale difetto di costruzione.

L'aggettivo accidentale, che non trova riscontro né nel testo dell'articolo 4 del d.lgs.122/2005 né nell'articolo 1669 del codice civile, mi lascia perplesso.

Il voler limitare da parte dell'assicuratore gli eventi risarcibili a quelli accidentali non mi sembra conforme allo spirito della normativa in questione. Nelle polizze indennitarie si distingue il soggetto che stipula la polizza (costruttore) da quello che ne beneficia (acquirente); l'accidentalità del difetto di costruzione o del vizio del suolo è una circostanza che riguarda il costruttore e non l'acquirente dell'immobile.

Quest'ultimo si potrebbe trovare nella pregiudizievole situazione di accorgersi che la non accidentalità del difetto di costruzione infici la copertura assicurativa, solo quando si rivolga all'assicuratore per chiedere l'indennizzo. D'altronde non si capisce perché il proprietario dell'immobile debba subire il rifiuto di un indennizzo da parte dell'assicuratore con la motivazione della non accidentalità dell'evento dannoso ed essere costretto a provare che l'evento dannoso non sia imputabile a colpa o dolo del costruttore.

L'articolo 1669 come richiamato dall'articolo 4 del

d.lgs.122/2005 non vincola la risarcibilità dei

danni alla accidentalità dell'evento dannoso.

Giurisprudenza e dottrina prevalente lo

configurano come un'ipotesi di garanzia in senso tecnico e addirittura come un caso di responsabilità oggettiva a prescindere dall'esistenza di una colpa del costruttore.

Sarà quindi necessario prevedere che eventuali comportamenti dolosi o colposi del costruttore non incidano sull'efficacia della garanzia prestata. ¦ Altre clausole che ho rilevato e che richiederebbero una più approfondita analisi sono le seguenti:

** riproposizione nelle polizze dell'articolo 1912 del c.c.

Salvo patto contrario l'assicuratore non è obbligato per i danni determinati da movimenti tellurici, da guerra, da insurrezione o da tumulti popolari.

Quid iuris nel caso di attentato terroristico? Generalmente nelle condizioni generali di contratto l'attentato terroristico è equiparato agli atti di guerra. ** assicurazione parziale

La somma da assicurare deve coincidere con l'intero costo di costruzione dell'immobile, comprensivo anche del costo del terreno; un' eventuale assicurazione per valore inferiore a quello effettivo renderebbe applicabile la regola proporzionale di cui all'articolo 1907 del codice civile: "Se l'assicurazione copre solo una parte del valore della somma assicurata nel tempo del sinistro, l'assicuratore risponde dei danni in proporzione alla parte suddetta". Come si vede, se così fosse, vi sarebbe un evidente svuotamento della finalità della garanzia. ** aggravamento del rischio E' una clausola che riproduce quanto statuito dall'articolo 1898 del codice civile: il contraente ha l'obbligo di comunicare immediatamente all'assicuratore gli eventi che aggravano il rischio al punto tale che se si fossero conosciuti al momento della conclusione del contratto l'assicuratore non lo avrebbe stipulato o avrebbe richiesto un premio più elevato. La clausola disciplina il recesso dal contratto dell'assicuratore al verificarsi di tali situazioni. ** clausola di compromesso Lo scopo di tale clausola è quello di fissare la responsabilità dell'assicuratore in relazione alle condizioni, limiti e franchigie prima dell'effettiva decorrenza della polizza postuma. All'inizio dei lavori di costruzione avviene la sottoscrizione della polizza CAR (tutti i rischi della costruzione) con il pagamento a carico del contraente di una prima rata di premio che verrà saldato al momento dell' ultimazione dei lavori, data di decorrenza effettiva della garanzia. Tuttavia l'assicuratore, per evitare un eccessivo divario temporale tra la realizzazione delle parti strutturali del manufatto e l'inizio della copertura assicurativa, rischiando di assicurare per 10 anni un bene che al momento della decorrenza della copertura è già vecchio di alcuni anni, concede la garanzia alla condizione che non siano sopravvenute varianti in corso d'opera essenziali o proroghe della durata dei lavori di costruzione superiori a 12 mesi complessivi.

In caso contrario o nel caso di sopravvenienza di altre fattispecie contemplate nelle condizioni generali di polizza l'assicuratore ha facoltà di modificare i termini di copertura proponendo nuove condizioni . Qualora non si trovi l'accordo sulle nuove condizioni, la polizza viene annullata con la restituzione della prima rata del premio. Mi chiedo come debba essere valutata questa clausola per l'acquirente di immobile da costruire, assodato che l'obbligo del venditore di consegnare la polizza decennale postuma scatta solo al momento del trasferimento della proprietà. ** controllo tecnico

La legge non prevede un controllo tecnico dell'attività del costruttore.

Tuttavia tra le condizioni generali di polizza è prevista la clausola che indica il numero e le modalità delle visite che dovranno essere effettuate e l'elencazione delle parti che dovranno essere controllate allo scopo di disciplinare compiutamente l'attività di controllo tecnico. Quest'attività di monitoraggio in corso di costruzione viene effettuata da parte di enti accreditati secondo la normativa speciale ed inseriti in un apposito albo di operatori che svolgono istituzionalmente l'attività di ispezione (accreditamento SINCERT). Il controllo tecnico è richiesto per le cosiddette estensioni della garanzia, che sono integrazioni della garanzia base,dirette a prevedere la copertura di ulteriori parti dell'immobile rispetto a quelle per propria natura di lunga durata e, nel testo ANIA, sono:

o estensione di garanzia "involucro"

o estensione di garanzia "impermeabilizzazione delle coperture"

o estensione di garanzia "pavimentazioni e rivestimenti interni"

o estensione di garanzia "intonaci e rivestimenti esterni".

Il testo predisposto dall'ANIA ed inviato alle Compagnie di Assicurazione quale "testo di puro riferimento" contiene le condizioni di assicurazione tipo, prive di valore vincolante per le associate ANIA; nel documento si afferma infatti che le associate sono naturalmente libere di offrire ai propri clienti condizioni di assicurazione diverse.

Pertanto, come ribadito da un intervento della CONFEDILIZIA (servizio di consulenza acquirenti di immobili da costruire e controllo polizze) il consiglio è quello di pretendere dal costruttore che la copertura assicurativa non sia circoscritta solo alle parti strutturali dell'immobile, ma si estenda a tutti quegli elementi secondari ed accessori le cui carenze costruttive possano pregiudicare in qualsiasi modo la fruibilità dell'opera.

Si suggerisce un'estensione polizza per le spese di demolizione e di sgombero dei residui del

sinistro, nonché per le ipotesi di rovina di parti non destinate per loro natura a lunga durata. Raccomandando, onde evitare sgradite sorprese in caso si rendesse necessario attivare la polizza, di accertare che gli eventuali massimali di risarcimento previsti dalla polizza siano tali da coprire l'intero costo di costruzione a nuovo dell'immobile e che il mancato pagamento del premio, eventuali varianti in corso d'opera al progetto originario del fabbricato ed in genere eventuali comportamenti dolosi o colposi del costruttore non incidano sulla garanzia prestata.

¦ Trasferimento dell'immobile nei dieci anni

Si ritiene che l'obbligo assicurativo in esame sia

disposto solo a beneficio dell'acquirente.

I subacquirenti non devono essere neces

sariamente garantiti da polizza assicurativa pur

avendo azione nei confronti del costruttore ex

articolo 1669 del codice civile.

In caso di successiva vendita nei dieci anni

dall'ultimazione lavori, l'acquirente di immobile da

costruire dovrà consegnare al suo avente causa

(subacquirente) la copia della polizza indennitaria

ai sensi dell'articolo 1477 del codice civile insieme

ai titoli ed agli altri documenti relativi alla proprietà

e all'uso della cosa.

¦ L'articolo 82 della legge fallimentare prevede

che il fallimento dell'assicurato non sciolga il

contratto di assicurazione nel caso di

assicurazione per responsabilità civile.

L'articolo 82 della legge fallimentare prevede

comunque la facoltà del patto contrario.

Ci si interroga sulla liceità della clausola

contrattuale che preveda, nel caso di fallimento

del venditore, lo scioglimento del contratto

relativo alla polizza assicurativa indennitaria.

Tale patto sembrerebbe contrastare con le

esigenze di tutela del contraente più debole,

proprio nel momento in cui dovrebbe risultare

maggiore la finalità protettiva dell'assicurazione

per l'acquirente, che non potrà agire nei confronti

del costruttore data l'insolvenza di quest'ultimo.

D'altronde questa considerazione è confermata

dal II comma dell'articolo 10 del decreto

n.122/2005 dove si prevede che il pagamento del

premio del contratto di assicurazione di cui

all'articolo 4 vada esente dall'assoggettamento

dell'azione revocatoria.

PRESUPPOSTI APPLICATIVI:

I presupposti soggettivo ed oggettivo per l'applicazione dell'obbligo di fornire la garanzia assicurativa di cui all'articolo 4 sono gli stessi previsti per la garanzia fidejussoria di cui all'articolo 3, cioè quelli previsti dall'articolo 1 dello stesso decreto, che rappresenta la norma di carattere generale.

¦ PRESUPPOSTO SOGGETTIVO:

** Venditore deve essere un imprenditore che costruisce o che fa costruire; non rileva se il costruttore sia anche l'esecutore delle opere ovvero operi in via esclusiva nel settore immobiliare.

Ai sensi del decreto legislativo n.122/2005

(articolo 1, I comma, lettera b) deve intendersi per

costruttore l'imprenditore o la cooperativa edilizia

che promettano in vendita o che vendano un

immobile da costruire, ovvero che abbiano

stipulato ogni altro contratto, compreso quello di

leasing, che abbia o possa avere per effetto la

cessione o il trasferimento non immediato, in

favore di un acquirente, della proprietà o della

titolarità del diritto reale di godimento su un

immobile da costruire e ciò anche nel caso in cui

la realizzazione della costruzione sia data in

appalto o comunque eseguita da terzi.

Il venditore sarà tenuto a contrarre la polizza

anche qualora non sia costruttore dell'immobile.

Contrariamente a quanto indicato dal Governo

nella Relazione allegata al d.lgs n.122/2005, ove

si dice che nella predetta ipotesi l'unico obbligo a

carico del venditore sia quello di procurarsi

dall'appaltatore la copia della polizza

dell'appaltatore e di consegnarla all'acquirente, il

venditore imprenditore non costruttore dovrà

stipulare una nuova polizza.

Questo emerge dal tenore letterale della norma

(art.4 dlgs.122/2005 - si veda anche la definizione

di costruttore data dall'art.1) e dalla

considerazione che, mentre il costruttore

appaltatore potrà rilasciare a favore del

committente venditore una polizza avente per

oggetto unicamente l'edificio realizzato, il

venditore dovrà assicurare anche gli eventuali vizi

derivanti dalla natura del terreno, vizi di cui dovrà

direttamente rispondere in quanto proprietario del

terreno sul quale è stato edificato l'edificio.

In conclusione il soggetto passivo dell'obbligo di

consegna della polizza assicurativa ex articolo 4 è

il venditore imprenditore, che potrà

eventualmente acquisire un'analoga polizza assicurativa dall'appaltatore, ma dovrà a sua volta fornire all'acquirente una nuova polizza e promuovere, ove sia il caso, un raccordo tra le due polizze assicurative.

** Acquirente deve essere una persona fisica, che acquisti per sé o per un proprio parente di primo grado o che, pur non essendo socio, abbia assunto obbligazioni con una cooperativa edilizia per ottenere l'assegnazione di un immobile. Con riferimento al concetto di persona fisica il soggetto acquirente riceve tutela anche se acquista il bene nell'ambito della propria attività di impresa o professionale, a differenza del consumatore come definito nella legislazione in materia bancaria e nelle norme relative alle clausole vessatorie.

Pertanto rientra nella tutela apprestata all'acquirente anche l'imprenditore individuale che acquista un immobile in costruzione, anticipando parte del prezzo, per poi rivenderlo, lucrando la differenza del prezzo.

Non rientrano invece gli acquirenti che non siano persone fisiche: quali società, associazioni, fondazioni o altri enti.

La lettera della legge afferma che acquirente debba essere una persona fisica, che acquisti per sé o per un proprio parente di primo grado, escludendo l'ipotesi di acquisto a favore del coniuge.

Quid iuris quando promissario acquirente sia un solo coniuge in regime di comunione legale? L'effetto traslativo ex art.177 lettera a) del codice civile non è contemplato nelle norme del decreto legislativo: ne deriva il rischio di ulteriori incertezze interpretative, considerando che il contratto per persona da nominare, il contratto a favore di terzo e l'intestazione fiduciaria di un bene in costruzione non sono tutelati al di fuori del rapporto di parentela di primo grado.

¦ PRESUPPOSTO OGGETTIVO:

Si deve trattare di immobili da costruire, come

definiti nell'articolo 1 del d.lgs. 122/2005 ossia

immobili per i quali sia stato richiesto il permesso

di costruire e che siano ancora da edificare o la

costruzione non risulti essere stata ultimata,

versando in stadio tale da non consentire ancora

il rilascio del certificato di agibilità.

Sono da considerarsi fuori dall'ambito applicativo

della legge gli immobili per i quali la richiesta del

permesso di costruire o la denuncia di altro

provvedimento abilitativo non sia stata ancora

presentata.

A proposito di questi ultimi immobili va segnalata

la tesi della loro incommerciabilità ; tesi disattesa

dalla dottrina prevalente, che nella quasi assoluta

totalità li ritiene compatibili con la deduzione in

contratto, ove ciò non confligga con le norme

intese ad escludere la commerciabilità degli

immobili abusivi.

Non necessariamente deve trattarsi di immobili ad

uso abitativo.

Quando il legislatore ha voluto limitare

l'applicabilità delle norme alla destinazione

abitativa degli immobili lo ha fatto espressamente,

come nell'art. 9 (diritto di prelazione) o nell'articolo

10 (esenzione e limiti di esperibilità dell'azione

revocatoria).

Nessun riferimento è operato dal d.lgs.

n.122/2005 agli immobili oggetto di

ristrutturazione.

Tre sono le tesi manifestatesi in materia di

applicazione della normativa in questione e quindi

dell'obbligo di consegna della polizza assicurativa

nel caso di interventi sull'esistente.

FederNotizie Settembre 2007

** A) Tesi minoritaria

La ristrutturazione risulta esclusa dall'applicazione del d.lgs 122/2005 perché, esaminando i lavori parlamentari, si evince che la proposta espressa di applicare la tutela in oggetto ai casi di ristrutturazione è stata respinta. ** B) Tesi RIZZI

L'applicabilità del d.lgs 122/2005 è da limitare ai soli interventi di ristrutturazione maggiore, quelli riconducibili agli articoli 10 e 3 del T.U. edilizio, sussistendo un'analogia di situazioni. L'acquirente di immobile nuovo e l'acquirente di immobile da ristrutturare radicalmente si trovano nell'identica situazione di non potersi tutelare con l'acquisto, non esistendo il bene dedotto in contratto. Entrambi devono scontare "il rischio del tempo" che trascorre dalla stipula del contratto al trasferimento della proprietà o quanto meno del possesso e devono essere ugualmente tutelati . ** C) Tesi PETRELLI

Si ritiene compreso nella disciplina in questione ogni intervento edilizio che richieda il rilascio di un nuovo certificato di agibilità. Ogni qualvolta ci troviamo di fronte ad un intervento sull'esistente, che vada a modificare le condizioni di igiene, salubrità, risparmio energetico e che possa dar luogo al rilascio di un nuovo certificato di agibilità, siamo nel perimetro applicativo della legge.

Questa tesi si basa sul dato letterale dell'art.1 ove si fa riferimento ad immobili che si trovano in uno stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità .

Sembra preferibile la tesi B, oltre tutto adottata

dallo studio C.N.N., in quanto il far rientrare

nell'ambito applicativo della legge quegli

interventi sull'esistente, qualificati come

ristrutturazione maggiore, determina una

situazione facilmente riscontrabile ex ante dall'operatore.

Il tecnico abilitato in sede di presentazione della D.I.A. o il funzionario comunale in sede di rilascio del permesso di costruire sono tenuti ad inquadrare correttamente il tipo di intervento edilizio in modo che in base al titolo edilizio che qualifica l'intervento si possa verificare prima l'applicabilità o meno della tutela in oggetto. Al contrario l'ultima tesi (Petrelli) sembra troppo estensiva; per assurdo qualsiasi intervento anche minimale, per esempio il cambiamento dei serramenti, che può incidere sulla coibentazione e quindi sul risparmio energetico, ai sensi dell'art.24 del T.U. edilizio, potrebbe dar luogo al rilascio di un nuovo certificato di agibilità con evidenti difficoltà pratiche di stabilire ex ante l'applicabilità della tutela ex d.lgs.122/2005. In definitiva i fabbricati in corso di ristrutturazione, restauro o risanamento sono da considerarsi in corso di costruzione quando vi sia una sostanziale diversità fra il bene dedotto in contratto e quello esistente al momento della

conclusione del contratto, in quanto i contraenti nel loro accordo si riferiscono ad un nuovo bene.

PRESUPPOSTO CONTRATTUALE:

La circostanza indicata nell'articolo 4 di prevedere

la consegna della polizza all'atto di trasferimento

della proprietà ha originato dubbi sull'applicabilità

di questa specifica tutela alle varie fattispecie

contrattuali.

Ci si è chiesti se la disciplina si applichi:

a) a qualsiasi contratto che comporti l'immediato trasferimento della proprietà

b) ai soli contratti in cui vi sia la sequenza contratto preliminare/contratto definitivo (vista l'espressione "manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione." )

c) a tutti i contratti ad effetti traslativi non immediati e non soltanto in presenza della sequenza preliminare-definitivo. Qualcuno ritiene che l'articolo 4, non contenendo, a differenza dell'articolo 2 in materia di fideiussione, alcun espresso riferimento né all'immobile da costruire né ai contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale, possa applicarsi in tutti i casi di trasferimento, anche diretto ed immediato di un appartamento destinato ad uso abitativo .

Non bisogna dimenticare a mio parere l'ambito applicativo della legge, ossia il cosiddetto perimetro delineato dalla normativa in questione confermato sia dalla legge delega che dal decreto legislativo "Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquisti di immobili da costruire".

Con questa normativa è stato affermato che si vogliono tutelare coloro che acquistano un bene quando il bene ancora non esiste e che devono quindi confidare sulla correttezza e professionalità del venditore nell'esplicazione dell'attività edificatoria .

D'altronde gli immobili interessati sono solo quelli "dedotti in contratto in una dimensione dinamica, rispetto ai quali sia prevista una successiva attività del venditore."

Conseguentemente mi sembra corretta la terza ipotesi (applicabilità a tutti i contratti ad effetti traslativi non immediati e non soltanto in presenza della sequenza preliminare-definitivo), sia da un punto di vista sistematico che in forza dell'espresso richiamo all'articolo 4 contenuto nell'articolo 5 seguente.

Così si è espressa la dottrina prevalente, anche se taluno ha affermato di adottare questa soluzione con "beneficio d'inventario" perché la norma è malformulata ed atta a sollevare dubbi interpretativi .

¦ Quindi la normativa in questione si applica a

tutti i contratti che hanno come finalità il

trasferimento non immediato della proprietà o di

altro diritto reale di godimento su immobile da

costruire ed agli atti aventi le medesime finalità.

In via esemplificativa tali contratti sono:

o i contratti ad effetti obbligatori o ad effetti reali differiti (preliminare di vendita di fabbricato da costruire, vendita di fabbricato da costruire dedotto in contratto come cosa futura, permuta di bene presente con bene futuro, vendita di fabbricato in corso di costruzione di proprietà altrui, vendita sottoposta a condizione sospensiva, vendita con riserva di proprietà);

o i contratti che abbiano comunque l'effetto di far acquisire all'acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire (vendita di immobile con corrispettivo costituito dall'obbligo assunto dall'acquirente di costruire a proprie cure e spese un edificio su area di proprietà del venditore; cessione di quota indivisa di area con condominio precostituito).

¦ Si rinvia per una completa ricognizione di tutte

le fattispecie contrattuali all'autorevole dottrina in

materia.

Tuttavia ritengo doveroso richiamare l'attenzione sull'ipotesi di vendita di terreno da persona fisica al costruttore con contestuale preliminare di compravendita di porzione dell'edificio da costruire.

Si è detto come in questo caso sia ravvisabile un'unica causa negoziale in forza del collegamento tra i due contratti. Essendo simulate le reciproche obbligazioni di pagamento del prezzo ci troviamo di fatto di fronte ad una permuta di bene presente con bene futuro. Ne deriva la piena assoggettabilità di tale ipotesi alla normativa in questione, qualora il permesso di costruire fosse già stato rilasciato, con conseguente obbligo del costruttore acquirente del terreno di consegnare la polizza indennitaria una volta trasferita la proprietà delle unità immobiliari da costruire.

La disposizione dell'art 4 d.lgs. n.122/2005 è stata definita un'ipotesi di fattispecie progressiva in quanto:

o presupposto per la consegna della polizza è la stipula di un contratto preliminare, o comunque ad effetti traslativi non immediati di immobile da costruire;

o la polizza deve essere consegnata all'acquirente al momento in cui avviene il trasferimento della proprietà. Problematico è rilevare questo momento in alcune fattispecie come la vendita di bene futuro o nella permuta do ut des, in quanto coincidente con la venuta esistenza del bene.

In tali ipotesi l'accordo tra le parti dovrebbe prevedere l'indicazione esatta di tale momento, riferito ad un preciso stato di avanzamento lavori.

Qualora si stabilisca il trasferimento del solo

rustico, affidando l'acquirente direttamente i lavori

di completamento ad altra impresa, la polizza

indennitaria dovrà garantire i soli vizi derivanti

dalla struttura dell'edificio. Al contrario quando il

passaggio di proprietà avvenga sempre al rustico,

ma con l'obbligo di ultimazione dei lavori da parte

del venditore-costruttore dovranno essere

garantiti interamente tutti i lavori realizzati.

o gli effetti della polizza decennale

decorreranno invece dal momento

dell'ultimazione lavori, che potrebbe essere precedente o successivo al trasferimento della proprietà e quindi alla consegna della polizza.

CASISTICA:

A) preliminare di vendita al rustico ed appalto Nel caso di sottoscrizione di preliminare di vendita al rustico di immobile, sorge in capo al venditore costruttore l'obbligo di consegnare all'acquirente, al momento della stipula del rogito definitivo con trasferimento di proprietà, la polizza assicurativa indennitaria, essendo però il fabbricato al rustico e quindi da completare la polizza avrà effetto dal momento della ultimazione dei lavori.

B) vendita al rustico ed appalto In questa ipotesi mancherebbe il presupposto contrattuale per l'applicazione della normativa in questione in quanto ci troviamo di fronte ad un contratto che non rientra nelle fattispecie previste dall'articolo 4, avendo il contratto in oggetto effetti traslativi immediati. Quanto sopra riferito scaturisce da una lettura sistematica della normativa.

Se invece consideriamo che la situazione dell'acquirente nell'ipotesi di preliminare di vendita e successivo appalto non è sostanzialmente differente da quella nell'ipotesi di vendita e successivo appalto, si deve concludere per l'applicazione della tutela assicurativa anche in quest'ultimo caso. E' questa una lettura equitativa della normativa in questione. Ciò è confermato da chi sostiene, nelle ipotesi di vendita al rustico ed appalto, l'unitarietà del contratto, stante il collegamento negoziale, configurando un'ipotesi di vendita di bene futuro ove il trasferimento della proprietà coincida con l'ultimazione dei lavori da parte del venditore/appaltatore.

Come si vede dalle contraddizioni ed incongruenze della normativa ex d.lgs. 122/2005, che prevede identici presupposti per fattispecie contrattuali tra loro diverse, discende l'estrema cautela nell'interpretazione delle norme in questione ed il suggerimento all'operatore di adottare tutte le soluzioni per assicurare la piena tutela dell'acquirente.

VIOLAZIONE DELL'OBBLIGO DI CONSEGNA DELLA POLIZZA:

La mancata consegna della polizza non inficia la validità del contratto non prevedendo il decreto legislativo n. 122/2005 alcuna sanzione, a differenza della mancata prestazione della fideiussione di cui agli articoli 2 e 3 da cui scaturisce la nullità relativa. Non è nemmeno previsto alcun obbligo formale di menzione nel contratto preliminare o negli altri contratti ai sensi dell'art. 6, ad ulteriore differenza della previsione della menzione degli estremi della fideiussione ex articolo 2. In caso di inadempimento dell'obbligo di consegna, l'acquirente potrà ricorrere alla risoluzione per inadempimento ex articolo 1453 e seguenti, avendo la possibilità di diffidare il venditore ad adempiere entro un congruo termine ex articolo 1454, con contestuale dichiarazione che decorso inutilmente detto termine il contratto si intenderà senz'altro risolto. Si deve ritenere, ai sensi dell'articolo 1455, che la mancata consegna della polizza indennitaria non possa in alcun modo essere considerata inadempimento di scarsa importanza avuto riguardo all'interesse dell'acquirente. E' quindi da giustificarsi il rifiuto del promissario acquirente alla stipula del contratto definitivo di compravendita, qualora non gli venga consegnata la polizza indennitaria.

¦ Uno dei problemi più spinosi della normativa in questione è dato dalla rinunziabilità a detta assicurazione.

Come si è visto il rimedio fornito dal legislatore in caso di inadempimento dell'obbligo posto a carico del costruttore è la risoluzione del contratto. Ora, tale rimedio è approntato dal legislatore nel caso di situazioni sopravvenute che impediscono l'attuazione del vincolo contrattuale nel suo contenuto.

Si è detto che il fondamento della risoluzione per inadempimento vada individuato prevalentemente nell'alterazione del sinallagma, costituendo l'inadempimento un'anomalia funzionale del contratto che impedisce la realizzazione della causa.

Al contrario la sanzione della invalidità è prevista nel caso di mancanza o di sussistenza di gravi anomalie degli elementi costitutivi del rapporto, ne deriva l'ammissione nella dottrina prevalente del carattere dispositivo del regime legale dell'obbligo di fornire la polizza indennitaria, data la sanzione conseguente alla violazione dell'obbligo stesso. D'altronde aver previsto, in caso di mancata ottemperanza all'obbligo di fornire la fidejussione ex articolo 2, la sanzione della nullità relativa significa aver statuito che coesistono ragioni di tutela del contraente debole con ragioni di interesse generale del funzionamento del mercato immobiliare, al fine di evitare vere e proprie emergenze sociali quali quelle provocate negli

ultimi anni dai ripetuti fallimenti di imprese costruttrici.

Presupposto per l'attivazione della fidejussione è infatti la cd. situazione di crisi dell'impresa come definita dallo stesso decreto. Si tratta quindi di una tutela, nel caso di fidejussione, di carattere imperativo, alla quale l'acquirente non può rinunziare preventivamente. La nullità relativa può essere rilevata d'ufficio sempre nell'interesse del contraente debole. Al contrario, il non aver previsto la sanzione della nullità, pur relativa, nell'ipotesi di mancata consegna della polizza indennitaria, ma l'aver lasciato tale situazione nell'alveo della risoluzione per inadempimento significa che in quest'ultimo caso per il legislatore sono in gioco interessi di natura prettamente privatistica e quindi lasciati alla libera disponibilità delle parti. Su questo punto altri hanno sostenuto la non rinunziabilità del meccanismo protettivo, dato dalla polizza indennitaria, sostenendo che il legislatore, con l'obbligo della consegna della polizza, ha previsto una regola di comportamento per ovviare alle cosiddette asimmetrie informative tra due contraenti: uno forte e uno debole. Tale convinzione è rafforzata dall'aver previsto un obbligo a carico del costruttore e non un diritto a favore dell'acquirente, pur non avendo sancito tale inosservanza con una sanzione specifica. Infine, va registrata una voce isolata che ritiene che la norma in questione esprima un principio d'ordine pubblico di tutela del contraente più debole, che giustifica, pur in assenza di una specifica previsione testuale, la nullità del contratto di trasferimento dell'immobile per violazione della norma protettiva. Non si capisce come si possa individuare nella fattispecie in esame un'ipotesi di nullità virtuale di protezione in deroga all'articolo 1421 del c.c., che prevede che la legittimazione a far valere la nullità possa essere limitata solo per espressa previsione di legge.

¦ Due parole sulla forma della rinunzia.

Per tale rinunzia non sono prescritti requisiti

formali.

La rinunzia, essendo un atto destinato a produrre effetti propri nella sfera dello stesso dichiarante non ha natura recettizia, in quanto gli effetti nei confronti dei terzi (subacquirenti) sono solo riflessi.

COMPORTAMENTO DEL NOTAIO ED INDICAZIONI OPERATIVE:

¦ A tale proposito ci si è chiesti se il notaio,

incaricato di stipulare un atto di compravendita di

un immobile già ultimato, debba, in conformità al

mandato professionale, accertarsi dell'ottem

peranza dell'obbligo di consegna della polizza

indennitaria.

Il notaio è tenuto ad adempiere agli obblighi di consulenza e d'informazione prima, durante e dopo la stipula di un atto.

L'obbligo di informazione sussiste nei confronti di tutte le parti del contratto ed è sancito con estrema precisione dal codice deontologico al punto 42 punto c), dove in particolare si afferma che il notaio è tenuto a dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili ad integrazione della lettura dell'atto, per garantire ad esse il riscontro con le decisioni assunte e la consapevolezza del valore giuridicamente rilevante dell'atto, con speciale riguardo ad obblighi e garanzie particolari e clausole di esonero o limitative di responsabilità. Da ciò deriva che il notaio debba informare le parti in ottemperanza ai suoi doveri professionali, in ordine alla disciplina dettata dall'articolo 4 del decreto, che prevede il diritto dell'acquirente di ottenere dal venditore la consegna della polizza indennitaria al momento della stipula dell'atto di trasferimento della proprietà.

L'adempiere a questo dovere professionale da parte del notaio è utile per entrambe le parti del contratto. Utile per l'acquirente, che viene a conoscenza di una tutela specifica approntata dal legislatore, ma ancora più utile per il venditore, che potrà evitare di subire in futuro la risoluzione del contratto per inadempimento con il conseguente obbligo di risarcire i danni all'acquirente.

E' in questa sede che il notaio, può svolgere quell'

attività di adeguamento prevista dall'articolo 47

ultimo comma della legge notarile (indagine della

volontà delle parti) nel pieno rispetto del suo ruolo

di strumento neutrale di sicurezza e di

antilitigiosità non solo nell'interesse del

contraente debole ma anche del contraente forte, che potrebbe subire in seguito alla violazione dell'obbligo in questione la risoluzione dell'intero contratto.

E' quindi opportuno per il notaio al fine di evitare di subire, a sua volta, pretese risarcitorie in ordine al non corretto esercizio della propria opera professionale, documentare l'espletamento di tale obbligo di informazione.

¦ Due sono le ipotesi in cui il notaio sarà chiamato ad operare: Ipotesi A

Stipula di contratto non avente per oggetto l'immediato trasferimento della proprietà, quindi un contratto ad effetti reali differiti (per esempio: vendita di cosa futura o vendita con riserva di proprietà ecc.)

In questo caso sarà opportuno indicare in atto l'obbligo del venditore di consegnare all'acquirente la polizza indennitaria al momento del trasferimento della proprietà, (si è parlato di una specie di pro memoria predisposto dal notaio

per le parti), con la possibilità di dedurre tale obbligo in condizione sospensiva o anche risolutiva.

Allo stesso modo si dovrà operare nel caso di stipula per atto notarile di contratto preliminare. Mi sembra opportuno precisare che nel caso di immobili per i quali non sia ancora stato rilasciato il permesso di costruire o presentata la D.I.A., ammessa la commerciabilità di tali immobili, il notaio debba consigliare la consegna della polizza all'acquirente, anche se non dovuta ai sensi di legge, suggerendo una sorta di convenzione tra le parti, le quali potranno evidentemente mutuare i contenuti dal regolamento legale, magari provvedendo a migliorarlo.

Ipotesi B

Stipula di un contratto avente per oggetto il trasferimento immediato della proprietà. Queste sono le alternative che si presenteranno al notaio:

** a) far risultare gli estremi della polizza assicurativa, che il venditore ha consegnato all'acquirente in ottemperanza all'obbligo di legge; ** b) inserire nell'atto la dichiarazione delle parti, che non vi sia stata la sequenza preliminare-definitivo o comunque un precedente rapporto contrattuale inerente l'immobile da trasferire. Con la probabile registrazione del contratto preliminare e con l'obbligo della indicazione nell'atto degli estremi degli acconti, la richiesta di inserire in atto la predetta clausola potrebbe risultare un espediente per evitare l'applicazione della norma e rivelarsi pericolosa sotto il profilo del falso ideologico;

** c) dichiarazione dell'acquirente di essere a conoscenza del diritto di ricevere la consegna della polizza indennitaria e sua conseguente rinunzia.

Una breve riflessione a tale proposito sulla natura della clausola di rinunzia, ammessa con cautela dalla dottrina, va fatta alla luce della normativa in materia di tutela del consumatore. Ai sensi dell'articolo 33 I comma del codice del consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206) si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto.

Il secondo comma elenca una serie di clausole che si presumono vessatorie, sino a prova contraria e quindi affette da nullità relativa, ai sensi dell'articolo 36.

In questo elenco potrebbe rientrare anche la clausola di rinunzia alla polizza assicurativa indennitaria in particolare il punto b) ove si afferma che si presumono vessatorie le clausole dirette ad escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore in caso di inadempimento totale o parziale.

L'articolo successivo al IV comma prevede che non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

Si definisce trattativa l'attività concorrente delle parti diretta a convenire il contenuto delle clausole contrattuali.

La trattativa rientra nella fase di formazione dell'accordo che è diversa e preventiva rispetto al momento conclusivo del contratto. I caratteri essenziali della trattativa sono stati individuati dalla dottrina nella individualità, serietà ed effettività.

E' da ritenersi sussistere una trattativa quando le parti abbiano discusso in dettaglio il contenuto della clausola, formulando magari possibili testi o ipotesi alternative e comunque approvando, dopo la preventiva discussione, il testo della clausola anche senza modifiche.

Quindi, in definitiva, la rinunzia alla polizza indennitaria, sempre che si ritenga ammissibile, deve risultare da un'esplicita ed individuale trattativa tra il venditore e l'acquirente. In ogni caso, una volta rinunziato alla polizza indennitaria l'acquirente di immobile da costruire potrà avvalersi della tutela generale prevista dal codice civile.

Mentre l'articolo 1667, in tema di difformità e vizi dell'opera, prevede che la denunzia degli stessi debba essere effettuata entro 60 giorni dalla scoperta e la relativa azione si prescrive entro due anni dalla consegna, l'articolo 1669 prevede per vizio del suolo o difetto della costruzione che comporti, nel corso di dieci anni dal compimento dell'opera, la rovina o il pericolo di rovina, la decadenza del diritto al risarcimento se non sia stata fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta.

In quest'ultimo caso, secondo la giurisprudenza dominante, la responsabilità del costruttore-venditore, essendo informata ad esigenze di ordine pubblico, si sottrae al potere dispositivo delle parti e quindi né il collaudo o l'accettazione senza riserve, né convenzioni particolari intervenute fra le parti, hanno effetto liberatorio per il costruttore-venditore.

** d) indicare semplicemente in atto la conoscenza dell'acquirente del diritto di ottenere la consegna dell'assicurazione indennitaria. Probabilmente è questa la soluzione da privilegiare in mancanza degli estremi della polizza, accompagnata dall'avvertimento ai contraenti delle conseguenze della mancata consegna.

Mi permetto di sottolineare l'analogia con la dichiarazione di conoscenza del mancato rilascio del certificato di agibilità del bene trasferito. Si è scritto, con riferimento al certificato di agibilità, che il compito del notaio "si riduce a porre in essere una completa ed attenta attività professionale diretta ad evitare che l'inerzia del

venditore possa determinare conseguenze sanzionatorie da parte del compratore ed ad evitare che il contratto sia posto nel nulla con possibile azione di risoluzione per inadempimento per effetto di qualsiasi indicazione in ordine all'obbligo di procurare il certificato di abitabilità." Le stesse considerazioni si possono mutuare in tema di indicazione da parte del notaio dell'obbligo di fornire la polizza indennitaria. Le menzioni in atto, miranti ad evidenziare la consapevolezza delle parti circa gli effetti e le conseguenze della mancata ottemperanza al precetto legislativo, hanno, a mio parere, un significato di chiarificazione dei rischi che possono emergere e nel contempo possono mettere al riparo il notaio dall'accusa di difetto professionale.

CONCLUSIONE:

La normativa prevista dal d.lgs.122/2005 ha approntato una serie di tutele agli acquirenti di immobili da costruire, manifestando però alcune carenze, che sono maggiormente evidenziate dalla comparazione con altre normative europee in particolare con quella francese. Il non aver previsto una specifica sanzione nel caso di mancata consegna della polizza postuma, significa vanificare le finalità di tutela nei casi in cui il rimedio della risoluzione per inadempimento non può o non vuole essere attuato da parte dell'acquirente.

L'analoga normativa francese prevede, per il costruttore venditore inadempiente, condanne penali ed un successivo divieto di svolgere, anche per interposta persona, operazioni di vendita di immobili.

La stessa normativa transalpina prevede l'obbligo del costruttore di garantire con apposita polizza l'adeguatezza del bene alla sua funzione, ampliando enormemente la tutela facendo rientrare nell'ambito della copertura anche i vizi ed i difetti non essenziali, analoghi a quelli previsti dall'articolo 1667 del nostro codice civile. Infine va rilevata la mancata diffusione nel mercato immobiliare italiano della consuetudine della certificazione di qualità, presente altrove, attuata mediante controlli in corso d'opera svolti da società di controllo terze abilitate per lo svolgimento di tale attività.

¦ Le predette considerazioni non fanno che accrescere la convinzione del ruolo che il notaio può rivestire nel dare concreta attuazione alla tutela dell'acquirente di immobile da costruire, soprattutto nell'ambito delle cosiddette asimmetrie informative, ossia nelle transazioni tra due contraenti non informati o non assistiti oppure tra un contraente forte assistito e competente ed un contraente debole.

Anche nei casi al di fuori, o border line, dal perimetro applicativo della normativa in questione, si può ricordare "che la tutela dell'acquirente è destinata a realizzarsi, ovvero a completarsi, per effetto di accordi ulteriori alla mera applicazione della legge, accordi diretti a migliorare la posizione dell'acquirente e dei quali il notaio stesso potrà essere artefice."

Piercarlo Colnaghi notaio in Cantù

BIBLIOGRAFIA:

* Gaetano Petrelli, Gli acquisti di immobili da

costruire Le garanzie, il preliminare e gli altri

contratti, le tutele per l'acquirente (D.Lgs. 20

giugno 2005, n.122), Ipsoa 2005 - Letture Notarili

- Collana diretta da Giancarlo Laurini

* Tutela dell'acquirente degli immobili da

costruire: applicazione del D.Lgs. 122/2005 e

prospettive, Atti del Convegno - I Quaderni della

Fondazione Italiana per il Notariato

* Giorgio de Nova - Carmen Leo - Marco Locati - Alberto Roda, L'acquisto di immobili da costruire Decreto Legislativo 20 giugno 205 n.122, Ipsoa 2005 - Prima lettura - Collana a cura di Giorgio De Nova

* Alessandro Re - Gabriella Scaliti, La nuova disciplina degli acquisti di immobili da costruire D.Lg. 20 giugno 2005 n.122, Utet Giuridica - Il Diritto Attuale

* Giovanni Berionne - Gian Vittorio Cafagno - Marina Comenale Pinto - Annarita Lomonaco - Eliana Morandi - Federico Tassinari - Fabio Tierno - Michele Vietti, La tutela dell'acquirente negli acquisti a titolo oneroso, Atti del Convegno tenutosi a Taormina il 15 e 16 aprile 2005 - Ipsoa 2005 - Notariato - Quaderni n.14

* Giovanni Rizzi, La nuova disciplina di tutela dell'acquirente di immobile da costruire Decreto Legislativo 20 giugno 2005 n.122 - Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire a norma della legge 2 agosto 2004 n.210, Ipsoa - Notariato - Normativa 4/2005 pag.427

* Giovanni Rizzi, Decreto Legislativo 122/2005: assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo , revocatoria fallimentare e le altre novità legislative, studio n.5812/C, approvato dalla Commissione studi civilistici il 20 luglio 2005

* Giovanni Rizzi, L'immobile "da costruire" nella bozza di decreto legislativo di attuazione della legge delega 210/2004, studio n.5729/C, approvato dalla Commissione studi civilistici il 4 aprile 2005

* Gian Franco Condò, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire: prime considerazioni operative, relazione alla Scuola di Notariato della Lombardia

* Achille Antonio Carrabba, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori: il

"divieto" di cui all'art.8 D.Lgs. 20 giugno 2005 n.122, Ipsoa - Notariato - Argomenti 4/2006 pag.473

* Pier Luigi Donegana, Casi pratici di applicazione del Decreto 122/2005

* A. Brienza , Brevi osservazioni sull'art.5 T.A.I.C., relazione alla Scuola di Notariato della Lombardia

* studio in materia di "Tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire" elaborato dal gruppo di lavoro presso la Commissione Studi del Consiglio Notarile di Como composto da Laura Bonacina, Gianfranco Manfredi, Christian Nessi e Camilla Pelizzatti

 

* Giorgio Baralis, Considerazioni sparse sul decreto delegato conseguente alla L. N.210 del 2004; spunti in tema di: varietà dei contratti "garantiti", prestazione di fideiussione "impropria", riflessi sulla trascrizione, contenuto "necessario" del contratto, invalidità speciale e sue conseguenze, Rivista del Notariato vol.LIX luglio-agosto 2005 n.4

* Marco Avagliano, Il diritto al frazionamento del promissorio acquirente di immobile da costruire, Il divieto di vendita di immobile nell'art.8 del D.Lgs. 20 giugno 2005 n.122, Rivista del Notariato vol.LIX novembre-dicembre 2005 n.6

* Adriano Pischetola, La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire e l'appalto, Rivista del Notariato vol.LX gennaio-febbraio 2006 n.1

* Cosimo M. D'Arrigo, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, Rivista del Notariato vol.LX luglio-agosto 2006 n.4

* Salvatore Tondo, Tutela per gli acquirenti di immobili da costruire, Rivista del Notariato vol.LX settembre-ottobre 2006 n.5

* Angelo Luminoso e Salvatore Tondo, relazioni sul tema "La nuova disciplina di tutela degli acquirenti di immobili da costruire", Convegno di Firenze, 15 ottobre 2005

* Alessandra Paolini - Antonio Ruotolo, Prime

considerazioni in tema di tutela di immobili da

costruire o in corso di costruzione, Settore studi

C.N.N., 3 maggio 2005

* Giovanni Rizzi, Risposta a quesito Convegno di

Roma del 21 gennaio 2006

* Giovanni Rizzi, Intervento al Convegno di

Firenze del 15 ottobre 2005

* Risposta ai quesiti Ciro Caccavale al Convegno di Roma del 21 gennaio 2006

* Giuseppe Mirabelli, Dei contratti in generale, Utet

* messaggio Lista Sigillo Giampiero Petteruti, 9 novembre 2006

* Giovanni Casu, Appunti sul certificato di

agibilità, Rivista del Notariato vol.LXI marzo-aprile

2007 n.2

* Filippo Zabban, La garanzia fidejussoria vista

dall'angolo visuale dell'acquirente: costi, rischi e

problemi, Atti del Convegno - I quaderni della

Fondazione Italiana per il Notariato

ESENZIONI E LIMITI ALL'ESPERIBILITA' DELL'AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE ex art.10 dlgs 122/2005

¦ L'articolo 10 del decreto legislativo n.122/2005

intitolato "Esenzioni e limiti all'esperibilità

dell'azione revocatoria fallimentare, prevede che:

"Gli atti a titolo oneroso, che hanno per oggetto il

trasferimento della proprietà o di altro diritto reale

di godimento di immobili da costruire, nei quali

l'acquirente si impegni a stabilire entro 12 mesi

dalla data di acquisto o di ultimazione la residenza

propria o dei suoi parenti o affini entro il terzo

grado,posti in essere al giusto prezzo da valutarsi

alla data della stipula del preliminare non sono

soggetti all'azione revocatoria prevista dall'articolo

67 della legge fallimentare."

¦ Nell'intervallo tra la legge delega relativa alla

tutela degli acquirenti degli immobili da costruire

2 agosto 2004 n.210) ed il conseguente decreto

legislativo 20 giugno 2005 n.122 (emanato in

esecuzione della legge delega) il legislatore è

intervenuto con la novellazione dell'articolo 67

della legge fallimentare tramite il decreto legge 14

marzo 2005 n.35,convertito nella legge 14 maggio

2005 n.80,ridisegnando l'azione revocatoria

fallimentare con la previsione di una riduzione dei

termini del periodo sospetto e di numerose

esenzioni,tra cui quella prevista dal IIl comma

lettera c : "non sono soggetti ad azione

revocatoria le vendite a giusto prezzo degli

immobili ad uso abitativo destinati a costituire

abitazione principale dell'acquirente o dei suoi

parenti o affini entro il terzo grado".

Entrambe le disposizioni possono essere definite

ipotesi di presunzione assoluta di esenzione dalla

revocatoria fallimentare.

Nelle due norme si prevede la salvaguardia dell'efficacia del negozio posto in essere dalle parti indipendentemente dal comportamento soggettivo delle parti stesse, salvo l'ipotesi di frode alla legge purchè trascritto nei pubblici registri immobiliari in un momento precedente alla sentenza dichiarativa di fallimento. La tutela deve essere applicata non solo all'acquirente di buona fede, ma anche a quello che fosse a conoscenza della crisi irreversibile del proprio costruttore-venditore. Si è data una preferenza all'interesse delle parti ed in particolare dell'acquirente al mantenimento del negozio sacrificando l'interesse della massa dei creditori.

Questi ultimi, qualora sussistano tutte le condizioni, potranno avvalersi di un altro strumento di tutela dei loro diritti, ossia l'azione revocatoria ordinaria .

¦ Aldilà di ogni considerazione sulla dubbia

tecnica legislativa,ove ipotesi apparentemente

analoghe sono state regolate con previsioni legislative differenti,occorre coordinare le due norme.

E' stato sostenuto che tra le due norme non si creano sovrapposizioni in quanto il nuovo art.67 della legge fallimentare è da considerarsi norma generale, applicabile a tutte le vendite di immobili destinati ad abitazione principale dell'acquirente o dei suoi parenti o affini entro il terzo grado,indipendentemente dalle caratteristiche degli immobili trasferiti e dai requisiti soggettivi delle parti; la disposizione dell'articolo 10 del decreto legislativo n.122/2005 detta invece una norma speciale che si applica alle sole fattispecie contemplate nel decreto, nell'ambito applicativo tracciato dall'articolo 1 .

Accettata questa classificazione, è interessante sottolineare le differenze tra le due norme.

TIPOLOGIA DEGLI ATTI:

L'articolo 67 L. F. ha ristretto la categoria dei negozi giuridici non soggetti alla revocatoria alle vendite.

Al contrario il decreto legislativo n.122/2005 estende l'esenzione dalla revocatoria a "tutti gli atti a titolo oneroso, che hanno per effetto il trasferimento", comprendendo anche la permuta, il leasing, l'assegnazione da cooperativa, la transazione, ecc.

Taluno ha proposto una lettura estensiva

dell'articolo 67 L. F. ricomprendendo nella

fattispecie tutti i trasferimenti a titolo oneroso sulla

base di un'interpretazione teleologica della norma

in considerazione della ratio della tutela

dell'acquirente dell'abitazione principale.

A mio avviso il tenore letterale non lascia dubbi.

Nell'articolo 67 il legislatore ha voluto limitare

l'esenzione alle sole vendite,perché nel

predisporre questa tutela ha tenuto in

considerazioni le situazioni tradizionali rappresentate dal mero acquisto della prima casa a fronte dell'esborso di una somma di denaro. Le altre tecniche di acquisizioni di immobili più raffinate e articolate,tipici "strumenti utilizzati da acquirenti più professionali",non sono meritevoli "di ulteriori tutele rispetto a quelle già regolate in generale."

D'altronde l'aver invece esteso la tutela ,con l'articolo 10 del decreto legislativo 122/2005,a tutte le ipotesi di trasferimento anche diverse dalla compravendita significa aver introdotto una diversa considerazione delle tecniche acquisitive degli immobili da costruire,dove frequentemente il

contraente debole procede alla dazione dell'area contro il bene futuro dell'appartamento. Non rilevante sembra invece la distinzione nell'oggetto dell'acquisto;laddove nel novellato 67 l.f. si parla di immobili e non anche di diritti su tali beni si deve ritenere che la norma si possa applicare anche all'acquisto dell'usufrutto o della nuda proprietà.

GIUSTO PREZZO:

Entrambe le norme parlano di giusto prezzo,ma l'articolo 10 aggiunge che la valutazione del giusto prezzo vada effettuata al momento della stipula del preliminare. Sul punto si ritiene che la disposizione dell'articolo

10 possa essere utilizzata come criterio

interpretativo del più sintetico articolo 67 l.f..

¦ Stabilire che la valutazione del giusto prezzo

si riferisca al momento della stipula del

preliminare risponde a criteri di razionalità in

quanto è al momento della stipula del preliminare

che si determina il prezzo,valutando la

convenienza dell'affare.

E' ovvio che la valutazione vada fatta considerando i valori degli immobili quando saranno ultimati e non con riferimento allo stato in cui si trovano al momento della stipula del preliminare.

11 prezzo indicato nel preliminare potrà essere

assunto per valutare se sia "giusto", solo se il

preliminare sia fornito di data certa.

Il criterio d'interpretazione della nozione di giusto

prezzo espressa da entrambe le norme può

essere desunto dalla disciplina dei contratti del

consumatore, dove si indica nel prezzo di mercato

il giusto prezzo del bene; inidoneo è ovviamente il

valore catastale; talvolta nel caso di lieve

scostamento dal prezzo di mercato potrebbe

essere opportuna una perizia asseverata.

¦ La ratio, che sottintende la tutela, è palese:

solo qualora il prezzo del trasferimento

corrisponda ai valori fissati dal mercato la norma

presume, iuris et de iure, l'assenza di qualsiasi

consilium fraudis in capo all'acquirente che pone

in essere un'operazione normale e come tale non

potenzialmente lesiva della par condicio

creditorum.

Si è detto che tre sono le ipotesi che si possono verificare:

** prezzo giusto: si avrà l'esenzione iuris et de iure dell'azione revocatoria

** prezzo sproporzionato in misura superiore al quarto troverà applicazione la presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza ** prezzo sproporzionato in misura inferiore al quarto, il negozio potrà essere revocato solo se il curatore riuscirà a provare la scientia decotionis. Le norme in oggetto tendono, da una parte, a salvaguardare le ragioni dell'acquirente nei confronti dei creditori del venditore,dall'altra parte

vogliono colpire le situazioni di evidente approfittamento dello stato di insolvenza.

IMMOBILI DESTINATI AD ABITAZIONE:

L'oggetto della tutela riguarda esclusivamente gli

immobili ad uso abitativo.

Vi rientrano anche:

** le pertinenze ai predetti immobili,sia se

acquistate contestualmente che successivamente

** le abitazioni di lusso

** le abitazioni diverse dalla prima casa

¦ Si parla in tutte e due le norme di immobili ad

uso abitativo dell'acquirente e dei suoi parenti o

affini entro il terzo grado, non comprendendo il

coniuge, perché normalmente acquirente e

coniuge hanno la stessa residenza (residenza

familiare ex articolo 144 del codice civile ).

Da rilevare come a differenza dell'art.1 del D.lgs,

che prevede il diritto alla garanzia fidejussoria,

all'assicurazione obbligatoria e al diritto di

prelazione a favore di coloro che acquistano per

sé o per un parente di primo grado, qui la tutela è

allargata ai parenti ed affini entro il terzo grado.

Ciò risponde all'esigenza di un maggior ambito

applicativo della tutela prevista con l'esenzione

dall'azione revocatoria.

¦ Apparentemente le due norme si differenziano

perché l'articolo 67 l.f. parla di acquisto di immobili

destinati a costituire l'abitazione principale,

mentre l'articolo 10 del decreto legislativo

122/2005 richiede il trasferimento della residenza.

Il codice civile (art.43) considera comunque la

residenza come la dimora abituale della persona

e quindi sostanzialmente la identifica con

l'abitazione principale.

IMPEGNO DELL'ACQUIRENTE:

La vera diversità sussistente tra le due norme va rintracciata nell'impegno dell'acquirente di stabilire la residenza sua o dei suoi familiari o affini entro il terzo grado entro dodici mesi dall'acquisto o dalla ultimazione degli stessi, prevista solo nell'articolo 10 del decreto legislativo n.122/2005.

¦ Nel novellato art. 67 l.f. il legislatore non

indica espressamente il periodo entro il quale

deve avvenire la prevista destinazione,rimanendo

nell'ambito della competenza dell'autorità

giudiziaria la decisione di verificare se l'immobile

acquistato sia stato effettivamente destinato ad

uso abitativo dei soggetti interessati.

Le risultanze anagrafiche hanno solo valore di

presunzione, che potrà essere verificato con

l'assunzione di tutti i mezzi di prova.

 

¦ Al contrario nell'art.10 del decreto legislativo

n.122/2005 è prevista la dichiarazione di stabilire

la residenza nei dodici mesi successivi; impegno

formale, che deve essere formulato

contestualmente alla volontà di acquistare e che

quindi va inserito nell'atto di acquisto.

L'effettivo stabilimento della residenza

nell'immobile acquistato non sembra sufficiente,in

assenza della dichiarazione di impegno,a

rispettare il dettato della legge e quindi non è

meritevole di tutela ai sensi dell'articolo 10 del

decreto legislativo 122/2005, mentre rimarrà

comunque la tutela dell'art.67 della l.f., qualora ci

fossero le condizioni.

SUGGERIMENTI OPERATIVI:

Se è pacifico che per l'applicazione della tutela ex art.10 dlgs n.122/2004, l'impegno dell'acquirente deve risultare formalmente dall'atto per l'applicazione della tutela ex art.10 D.lgs 122/2005 è chiaro il ruolo delicato che il notaio è chiamato a svolgere in questa ipotesi.

Obbligo di informazione e di consulenza e massima attenzione nell'inserire nel corpo dell'atto la dichiarazione dell'impegno dell'acquirente a trasferire la residenza.

¦ Gli atti, che dovranno contenere tale

dichiarazione, qualora l'acquirente intenda

avvalersi dell'esenzione dall'azione revocatoria,

sono:

** i contratti di trasferimento ad effetti reali immediati, aventi per oggetto immobile da costruire

** i contratti ad effetti reali differiti di immobili da costruire (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà)

** i contratti ad effetti reali immediati, aventi ad oggetto il trasferimento di immobili già finiti, quando costituiscono esecuzioni di preliminari stipulati quando gli immobili erano ancora da costruire

** i preliminari trascritti di immobili da costruire. Tutti atti potenzialmente idonei a violare la par condicio creditorum e quindi assoggettati alla revocatoria fallimentare se non contenenti la dichiarazione ex articolo 10 decreto legislativo n.122/2005.

Tale dichiarazione non si sovrappone alla dichiarazione fiscale diretta ad ottenere le agevolazioni della prima casa, avendo un diverso ambito applicativo ed essendo comunque più rigorosa di quest'ultima.

Perché, a differenza della dichiarazione fiscale, si ritiene che la dichiarazione finalizzata all'esenzione dell'azione revocatoria non possa essere contenuta in un atto successivo di integrazione, data la sua natura formale e la sua naturale contestualità con l'acquisto.

Credo tuttavia di non poter escludere la possibilità di stipulare un atto di rettifica per errore materiale di omissione della dichiarazione, sempre che venga redatto in un periodo non sospetto.

¦ Deve ritenersi possibile formulare l'impegno

di trasferire la residenza, indicando nell'atto di

acquisto le alternative previste dalla norma (

residenza propria dell'acquirente o dei suoi

parenti o affini entro il terzo grado) non dovendo

necessariamente scegliere al momento della

stipula del contratto.

Il notaio dovrà inoltre ricordare le conseguenze nel caso d'impegno assunto nell'atto di trasferimento ed in seguito non ottemperato con il trasferimento di fatto della residenza. Pur non essendo prevista espressamente una sanzione, come in materia fiscale, è ovvio che la natura vincolante dell'impegno deve essere assecondata, prestandosi la dichiarazione, in caso di impegno non mantenuto, a strumento di elusione della normativa.

Altra ipotesi è il caso di ritrasferimento della residenza successivamente all' adempimento alle prescrizioni della norma; l'attenzione, qui, è posta sul contratto in frode alla legge, ricollegandosi all'ampia casistica in materia fiscale.

¦ Si deve infine ricordare che, essendo la

disposizione di natura prettamente procedurale,

l'esenzione da revocatoria fallimentare, prevista

dall'articolo 10 dlgs 122/2005, sia da applicare a

tutti gli atti di procedura posti in essere

successivamente all'entrata in vigore dello stesso

decreto legislativo n.122 del 2005,

indipendentemente dalla data di rilascio del

provvedimento abilitativo relativo agli immobili da

costruire.

Piercarlo Colnaghi notaio in Cantù

BIBLIOGRAFIA:

* Gaetano Petrelli, Gli acquisti di immobili da costruire Le garanzie, il preliminare e gli altri contratti, le tutele per l'acquirente (D.Lgs. 20 giugno 2005, n.122), Ipsoa 2005 - Letture Notarili - Collana diretta da Giancarlo Taurini

* Giovanni Rizzi, La nuova disciplina di tutela dell'acquirente di immobile da costruire Decreto Legislativo 20 giugno 2005 n.122 - Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire a norma della legge 2 agosto 2004 n.210, Ipsoa - Notariato - Normativa 4/2005 pag.427

* Giorgio de Nova - Carmen Leo - Marco Locati -

Alberto Roda, L'acquisto di immobili da costruire

Decreto Legislativo 20 giugno 205 n.122, Ipsoa

2005 - Prima lettura - Collana a cura di Giorgio

De Nova

* Alessandro Re - Gabriella Scaliti, La nuova disciplina degli acquisti di immobili da costruire D.Lg. 20 giugno 2005 n.122, Utet Giuridica - Il Diritto Attuale

* Le vendite di immobili non soggette ad azione revocatoria fallimentare (art.67, co.3 lett.C), studio n. 6112/I, approvato dal gruppo di studio sulla riforma del diritto fallimentare il 14 dicembre 2005, Ipsoa - Notariato - Documenti 2/2006 pag.184

* La nuova azione revocatoria fallimentare: profili generali. Le ipotesi di esenzione relative a piani di risanamento ed a procedure alternative al

fallimento (art.67, co.1 e 2, co.3, lett.D,E,G), studio n.6114/I, approvato dal gruppo di studio sulla riforma del diritto fallimentare il 14 dicembre 2005, Ipsoa - Notariato - Documenti 2/2006 pag.190

* Francesca Angiolini, La nuova revocatoria

fallimentare, Rivista del Notariato vol.LIX

settembre-ottobre 2005 n.5

* Francesca Angiolini, L'esenzione dalla

revocatoria fallimentare delle vendite di immobili a

giusto prezzo, Ipsoa - Notariato n.1/2007 .

UN DIARIO PARIGINO

Dal 1999 al 2001 ho vissuto a Parigi ove, grazie all'ottenimento di una borsa di studio, ho sostenuto diversi esami universitari presso una prestigiosa università parigina; durante il mio soggiorno ho avuto altresì l' opportunità di conoscere da vicino la realtà francese sia notarile che dell'avvocatura d'affari, realtà con le quali, a tutt'oggi, mantengo dei buoni contatti. Una volta tornata in Italia, ultimata l'università ed intrapreso un iter lavorativo, sia notarile che legale, ho cominciato a rielaborare la mia esperienza estera, potendo anche fare utili raffronti tra i due sistemi, francese e italiano. Partendo da aspetti più tecnici, inizierei con una breve illustrazione dell'iter propedeutico all' accesso alla professione; una volta conseguita la laurea quinquennale (con specializzazione notarile negli ultimi due anni) seguono due anni di scuola notarile in concomitanza con la pratica presso uno studio; ultimato tale periodo la scuola notarile si chiude con un esame di abilitazione quasi "formale" grazie al quale sarà possibile acquistare le azioni messe a disposizione da qualche studio notarile; la pratica (come del resto l'esame di abilitazione) sono profondamente diversi da quelli italiani: il tirocinio non prevede alcun intervento di natura esecutiva ed il praticante è un mero osservatore del lavoro del suo dominus, l'esame di abilitazione non prevede alcun "numerus clausus" ed è una sorta di certificazione dell'avvenuta frequentazione dei corsi.

Gli unici ostacoli all'accesso si riducono pertanto all'offerta sul mercato di quote associative e alla disponibilità economica per poterle acquistare; paradossalmente, in uno stato sociale come la Francia, la professione notarile pare quindi preclusa ai meno abbienti; in Italia questo fenomeno non si verifica in modo così diretto ma ne è una conseguenza necessaria; non in molti si possono permettere il lusso di studiare anni e il rischio di non arrivare mai.

Un'attenta analisi merita sicuramente anche l'impostazione del sistema notarile francese per la stipula di un atto di compravendita immobiliare. Ritengo opportuno fare un cenno ad una fase preliminare svolta dai Notai e del tutto inesistente in Italia; è prassi diffusa a Parigi che gli studi notarili abbiano al loro interno un'agenzia immobiliare la quale può coadiuvare il cliente nella ricerca dell'immobile; inoltre, grazie ad un programma promosso dallo stesso Consiglio, gli studi notarili francesi dispongono di un sistema "Intranet" che consente loro di fornire, al cliente che lo richiede, una consulenza di natura "commerciale" sulla conformità del valore di mercato di un determinato immobile da acquistarsi ed il suo prezzo di vendita; tale servizio viene poi fatturato al cliente separatamente rispetto agli onorari inerenti la successiva prestazione notarile. Una volta determinato l'oggetto si passa alla stesura del contratto preliminare che in Francia, come ben noto, è prassi che venga sottoscritto dalle parti in presenza e con l'autentica di due "Clerks" ovvero due praticanti delegati dai rispettivi studi notarili che rappresentano le controparti, venditore e acquirente; tale contratto, interamente redatto dagli studi notarili in collaborazione tra loro, è il risultato positivo di una prima, analisi urbanistico/catastale e giuridica dell'immobile che ne è oggetto; in tale fase è da notare come l'acquirente francese riceva ex lege una tutela molto più forte (persino troppo forte) rispetto a quella riservata all'acquirente italiano (gli è consentito, per esempio, per una settimana dalla sottoscrizione dell'atto, un diritto di recesso "ad nutum" in caso di ripensamento, oppure il diritto di recesso, fino ad un mese dalla sottoscrizione, nel caso di mancato ottenimento del finanziamento bancario richiesto ai fini dell'acquisto).

La caparra in acconto prezzo viene poi trattenuta dal Notaio il quale provvede a versarla in un suo conto corrente apposito; in Francia infatti ogni

corrispettivo nascente da un atto notarile transita necessariamente dalla sua contabilità che funge da "filtro" per la successiva tassazione della relativa operazione oggetto del contratto. Ciò garantisce da una parte una garanzia della restituzione di quanto dovuto in caso di recesso ed dall'altra una trasparenza e veridicità delle dichiarazioni inerenti il reale prezzo di vendita. Seguono:

- la fase delle indagini ipotecarie svolte dal Notaio;

- la fase della determinazione della base

imponibile e del trattamento fiscale applicabile alla

fattispecie svolta imperativamente da un organo

statale istituito ad hoc che al termine del servizio

fornisce certificazione che viene allegata al rogito;

- la certificazione dell'Amministratore del

Condominio attestante le eventuali spese

arretrate a carico del venditore, anch'essa da

allegare al rogito.

L'iter termina con la sottoscrizione del rogito definitivo necessariamente autenticata dal Notaio della parte acquirente, unico ed ultimo atto di natura reale che determina l'effetto traslativo della proprietà immobiliare; sempre allo stesso Notaio vengono liquidate tutte le spese e gli onorari (interamente a carico dell'acquirente) comprensivi anche di quelli spettanti allo studio notarile dell'alienante al cui pagamento provvede lui stesso.

Superata questa breve analisi sugli aspetti tecnici di un'operazione di compravendita, volendo fare un raffronto culturale tra Italia e Francia quello che all'epoca mi aveva maggiormente colpito del sistema francese era la figura dello Stato, molto presente sia a livello di sostegno logistico nello svolgimento delle indagini (con ovvia minor responsabilità del Notaio sull'esito delle stesse) sia a livello di controlli sulla regolarità fiscale delle dichiarazioni rese.

Ultimamente, con l'entrata in vigore del Decreto Bersani, si è registrato in Italia un notevole avvicinamento al sistema francese ma mutuando solo la parte relativa ai controlli statali finalizzati alla lotta all'elusione/evasione fiscale; ad oggi infatti, nelle operazioni immobiliari in particolare lo stato richiede una trasparenza maggiore senza affiancare il Notaio con alcun sostegno logistico; ciò tende pertanto ad aggravare le responsabilità del Notaio stesso rendendolo sempre più' il solo ed unico garante delle dichiarazioni, non solo fiscali ma oramai di qualsiasi natura, rese in atto dalle parti.

Altra considerazione che ritengo singolare, e che sicuramente nasce da un'ulteriore profonda differenza culturale tra i due paesi, riguarda la forte differenza in Francia tra bene privato e pubblico; malgrado infatti i numerosissimi controlli cui è sottoposto un immobile ai fini di un trasferimento di proprietà, tutto ciò che costituisce proprietà privata in senso stretto (da intendersi tutto ciò che è interno all'appartamento stesso

quali impianti, muratura, materiali...) non viene considerato come in Italia; capita spesso di entrare in unità immobiliari perfettamente vendibili che presentato però abusi urbanistici o impianti non a norma, difformità che nel nostro paese creerebbero, allo stesso Notaio, un ostacolo al perfezionamento dell'atto.

Tali questioni quindi, restando oggetto di

convenzioni tra le parti, non costituendo, di

norma, oggetto di controllo statale e consentendo

una più snella circolazione dei beni, comportano

una semplificazione del sistema

urbanistico/catastale (che sarebbe auspicabile anche nel nostro paese) e non aggravano ulteriormente la posizione del notaio rogante su questioni su cui spesso risulta allo stesso logisticamente impensabile compiere un'adeguato controllo.

Ritengo opportuno fare anche un breve cenno alla professione forense.

Stante il fatto che in Francia è riservata agli avvocati la redazione degli atti societari, ho rilevato una notevole affinità della professione con quella notarile; il sistema societario è semplificato rispetto a quello italiano in quanto richiede un minor numero di adempimenti pubblicitari; per esempio, per quanto riguarda l'indagine sui poteri degli organi sociali, le operazioni si perfezionano con i terzi senza particolari controlli preventivi prescritti per legge o derivanti da prassi giurisprudenziali consolidate, salva poi una eventuale responsabilità interna del legale rappresentante che ha agito in nome della società.

In tale quadro il Notaio, pur non essendo più

competente in materia, molte volte affianca

l'avvocato con un'attività di consulenza nel corso

del perfezionamento dell'operazione,

partecipando alla redazione dell'atto finale. Concludendo con un'ultima osservazione di livello più generale, la considerazione cui sono giunta ad oggi, a seguito della mia breve esperienza, è la oggettiva e profonda diversità tra la nostra cultura e quella francese; tale divergenza si pone come un forte ostacolo ad una auspicabile armonizzazione dei rispettivi sistemi giuridici; il sistema francese infatti, pur essendo così efficace, funzionale e ben organizzato, se integralmente mutuato dal nostro Paese potrebbe rivelarsi un fallimento proprio per questioni di incompatibilità di natura sociale/culturale; diversamente reputo che il ricorso ad alcuni istituti francesi, singolarmente rivisitati dal legislatore italiano, potrebbero rivelarsi estremamente utili, specialmente in un momento politico delicato come quello che stiamo attualmente vivendo.

Dott.ssa Roberta Menchini

LE PUBBLICHE FUNZIONI: TRA FEDELTA' E LEALTA' (E SICOFANTIA)

A MARGINE DI CASS. SS.UU. 30.11.2006 N.25506

Per chi si accosta a questo scritto, in un periodo tanto travagliato per la categoria notarile si tratta di un'affermazione un po' sconvolgente, ma devo confessare di essermi convinto che il quotidiano attacco policentrico (governativo, legislativo e mediatico) al Notariato -pubblica funzione- è inevitabile, fondato e, alla fine, giusto. In quasi cento anni di esistenza il Notariato moderno, pur avendo elevate competenze in materia privatistica e non insignificanti conoscenze in materia pubblicistica, non si è mai preoccupato di connotarsi istituzionalmente, circostanziando, specificando e qualificando il suo ruolo nell'ambito dell'organizzazione statale. Il Notariato (come del resto altre pubbliche funzioni anche più rilevanti) merita il travaglio in cui versa, a motivo della sua assoluta "distrazione" e quasi totale "assenza politico-mediatica", di una certa tendenza alla "presunzione" e di una "tacita - ma forse anche legittima - volontà di contestazione fiscale" (non direi già disobbedienza!), ma molto più per la slealtà nei confronti del sistema. Tuttavia gli attriti socio-politico-mediatici e la barbarie giuridica emersi nel corso di questi ultimi anni, non solo non hanno inceppato il "motore notarile", ma rischiano di diventarne - per contrappasso - un lubrificante. I fronti su cui convergere per recuperare ruolo ed immagine, aprendo contemporaneamente le "ostilità" nei confronti della politica istituzionale (Governo/Parlamento) e dei mass-media, sono diversi e precisamente mi sembrano tre:

1 - il versante del diritto costituzionale. Il Notariato è un "organo" istituzionale con competenze giuridico-fiscali ausiliarie non tanto della Magistratura, quanto e piuttosto del Potere Esecutivo, (del Governo), istituito a tutela dell'autonomia delle "parti" (il singolo o i singoli, unificati da una causa) e degli interessi della collettività/comunità nazionale, per realizzare fini propri dello Stato-di-diritto (certezza e sicurezza dei traffici e imponibilità delle transazioni),

2 - Il versante del diritto tributario. Il Notariato costituisce un organo ausiliare del lato attivo del rapporto tributario (agente della riscossione), ma è anche un profondo conoscitore dell'"umore quotidiano" della società civile in relazione all'assolvimento dei tributi indiretti (ed alla propensione all'azione economica), costituendo pertanto l'unico riferimento per qualsiasi Governo in ordine alla sistematizzazione giuridico-tributaria dell'imposizione indiretta (specie immobiliare).

3 - Il versante del diritto amministrativo.

L'interesse riflesso (a posteriori) e quasi mai

diretto (a priori) della categoria notarile per i ruoli

amministrativo(-tributario) e quindi propositivo in

materia propria (civilistica, urbanistica,

impositiva), che sicuramente connotano in modo

significativo la funzione notarile come pubblica

funzione, (indipendentemente da qualsiasi

vicenda politica e ideologica), ha causato un

progressivo spostamento interpretativo dell'attività

notarile, sia in termini di politica del diritto, così

che da pubblica funzione l'attività va degradando

tendenzialmente e progressivamente a pubblico

servizio (con inevitabili "invasioni di campo",

continue, ripetute e insistenti, da parte di limitrofe

categorie professionali -ordini degli avvocati e dei

commercialisti-, auto-legittimantisi allo

svolgimento di attività solo apparentemente -ma

neppure formalmente- parificabili a quella

notarile), sia in termini sociologici, di

considerazione sociale e popolare, tanto che il

quivis de populo ha avvertito uno iato sempre

maggiore tra significato della pubblica funzione

notarile e necessità proprie di coesistenza civile e

di sistema (con ovvio ritorno mediatico e di

reputazione del tutto negativi e svalutativi).

Ma ognuno sa che non c'è mai stata, né ci

potrebbe essere, incompatibilità tra

professionismo notarile ed esercizio della pubblica funzione (trattandosi di un raro ma modernissimo munus esercitato in nome dello Stato e con mezzi propri del professionista), specie là dove l'attività professionale (come esclusivamente quella notarile e non altre!) sia costantemente e vigilantemente finalizzata all'attribuzione della pubblica fede non solo orientando (atteggiamento passivo) l'autonomia del singolo -o anche di una aggregazione minima o molteplice di individui (famiglia, conviventi, gruppo, associazione, società)- verso la perfettibile realtà di gruppo (collettività/comunità) cui inerisce, con l'adeguamento "pro-cedimentalizzato" della volontà delle parti al sistema ordinamentale vigente, ma anche collaborando (atteggiamento attivo) con i Ministeri e le autorità amministrative competenti, mediante la continua proposta di modifiche normative opportune e necessarie al fine di raggiungere una più efficiente e snella operatività economico-sociale. Tale funzione organica, che si concreta nell'equilibrio tra autonomia ed autorità e realizza l'interesse (fine) dello Stato di diritto alla certezza e corretta imposizione dei traffici, deve essere espressamente e ininterrottamente riconosciuto dall'Ente pubblico e non può quindi non essere tutelato in modo esplicito sia in via istituzionale, sia amministrativa, sia penale, sia infine

mediatica, trattandosi di pubblico ufficio svolto da un soggetto chiamato ad espletare un'attività istituzionale (in una sede specifica) previo concorso e giuramento.

A tale scopo, rileva, comunque, sempre e soltanto, la modalità di esplicazione dell'attività accreditata, che, unica nel contesto professionale (a differenza dell'attività difensiva, riconosciuta agli avvocati ed economico-tributaria, riconosciuta ai commercialisti), deve essere caratterizzata da un comportamento procedimentale professionale, garantista e collaborativo (fedele e leale) nei confronti del sistema (Stato-cittadini) che l'ha, per l'appunto, originata e accredita attraverso le istituzioni.

E' vero che lo Stato potrebbe far a meno dell'istituzione Notariato, perseguendo la Giustizia del caso singolo attraverso una più specifica formazione giuridico-culturale del cittadino (per modo che sappia ciò che effettivamente vuole e con quali "strumenti" conseguirlo), per via amministrativa con una più rigida e rigorosa applicazione specifica della normativa civilistico-tributaria ed infine tramite la Magistratura (per via non certo preventiva ma successiva): ma a quali costi per l'intero sistema democratico? Nel riproporsi il Notariato come la soluzione migliore ai fini democratici ed economici nell'applicazione preventiva della Giustizia al caso singolo, resta solo da valutare quali principi istituzionali, morali ed etici, debbano orientare il comportamento di questo "organo".

Al termine di questo breve abstract, si impone un

succinto richiamo alla "siconfatìa".

Come molti sanno per reminiscenze classiche o

comunque letterarie e culturali, il sicofante era

originariamente, secondo un'antica

interpretazione, colui che denunciava l'esportazione clandestina dei fichi dall'Attica, poi, in seguito, per estensione, colui che di propria iniziativa denunciava alle autorità le violazioni della legge (ossia un "operatore spontaneo di pubblico servizio"), quindi l'autore di una iniziativa di carattere giudiziario, che presenta l'aspetto del cavillo e della denuncia calunniosa: in definitiva, il cavillatore-calunniatore-delatore. La progressiva regressione o devianza delle pubbliche funzioni (compresa quella notarile) verso un ruolo ausiliario di competenza di altro e diverso Potere (ad esempio la magistratura nei confronti del parlamento-legislatore e viceversa, del governo-esecutivo nei confronti della magistratura, del notariato nei confronti del potere giudiziario o legislativo e così via), tende a connotare la stessa funzione pubblica di caratteristiche proprie dell'antico sicofante, con conseguente ampio discredito sociale per le stesse pubbliche funzioni, essendo la collettività/comunità sensibile ai fini istituzionali, propri di ogni organo (espressione del Potere

statuale) e così anche per quanto concerne il notariato essendo sensibile all'affiancamento professionale attuato in modo leale e collaborativo verso il sistema, anziché solo formalmente fedele, ma cavillosamente opaco e vessatorio.

Queste note prendono lo spunto da una sentenza

della Suprema Corte, richiamata in epigrafe, che

trova giustamente spazio nell'editoriale del prof.

C. Glendi su G.T., n.1/2007 (ed. IPSOA) ed un

ulteriore riscontro da parte del prof. M.

Basilavecchia, nel commento "Abuso di norme

retroattive sulla nozione di aree edificabili e

(mancate) reazioni interpretative" sempre su

G.T., n.2/2007 (ed. IPSOA).

In breve: la sentenza attiene alla "vexata

quaestio" se per la configurabilità o meno di

un'area edificabile ai fini tributari occorra la sua

ricomprensione nell'ambito di un Piano regolatore

generale definitivamente approvato o basti invece

che esso sia stato soltanto adottato. (p.5)".

In verità il problema sembrerebbe, di primo

acchito, ridursi ad una delle tante ed usuali

applicazioni del diritto in ordine a fattispecie

dubbie o mal disciplinate dal legislatore, situazioni

che, talora, possono avvalersi della funzione

nomofilattica della Suprema Magistratura, il cui

compito è anche quello di uniformare

l'interpretazione normativa (ove difforme, ex art.

65, comma 1, del R.D. 30 gennaio 1941, n.12 ed

ex art. 374, comma 2, c.p.c.) e quindi di unificare

il diritto oggettivo nazionale (ove carente), ma

che, in più sensibili contesti storico-politici,

possono avvalersi invece del privilegio di

un'interpretazione autentica del legislatore (come

nel caso di specie, in cui la "c.d. Manovra-bis

approvata con d.l. n.223/2006, convertito dalla l,

n.248/2006, all'art.36, comma 2, testualmente

prevede che <<ai fini dell'applicazione del decreto

del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972,

n. 633, del Testo Unico delle disposizioni

concernenti l'imposta di registro di cui al decreto

del Presidente della Repubblica 26 aprile 1981, n.

131, del Testo Unico delle imposte sui redditi di

cui al decreto del Presidente della Repubblica 22

dicembre 1986 n. 917 e del decreto legislativo 30

dicembre 1992, n. 504, un'area è da considerare

edificabile se utilizzabile a scopo edificatorio in

base allo strumento urbanistico generale adottato

dal Comune, indipendentemente

dall'approvazione della Regione e dall'adozione di strumenti attuativi del medesimo>>). Lo spunto per queste riflessioni proviene però dalla motivazione della Suprema Corte (quasi indispettita dall'intervento interpretativo del legislatore e ciò - si ammetta inconfutabilmente -lascia perplessi in ordine alla reale terzietà istituzionale della magistratura), stigmatizzata dalla chiosa del prof. C. Glendi ("ognuno faccia il mestiere suo" -p.8-). Di tal che si schiude uno scenario di rapporti tra funzioni nell'ambito

statuale moderno, che non si può né trascurare nè sottacere in un momento storico senz'altro difficile per le professioni e sufficientemente confuso quanto a ruoli, contenuti e rapporti tra i singoli "Poteri".

Il compito interpretativo/applicativo delle norme

infatti coinvolge quotidianamente e

sistemicamente Magistratura, Legislatore e giuristi (quindi giurisprudenza, Governo e "pratici-dottrinari" -absit iniuria verbis per l'accostamento) e comporta continue scelte, in ordine a valori morali ed etici sottostanti il diritto e implicati dal diritto, di evidente rilevanza filosofica (ma anche costituzionale e civilistica), scelte comunque foriere -se correttamente riconosciute e impostate- di chiarezza e trasparenza non solo esegetica-ermeneutica-epistemologica, ma anche deontologica per i singoli Poteri e per ogni operatore (pubblico ufficio). Proprio in questo contesto, dove si avverte la infastidita reazione della Magistratura ad una sorta di "indebita interferenza" (sic ?!) del Legislatore, sorge il problema - come detto - delle funzioni, dei rispettivi ruoli e degli interessi ad essi sottesi, così frequentemente travisati dagli "Operatori" del sistema, Notariato compreso o addirittura in primis (in quanto chiamato sempre e subito ad applicare le norme di "nuova elaborazione"). Proprio qui si innesta il problema vero e rilevante, o, come direbbe un illustre "teologo", il "caso serio".

Quali sono i limiti della funzione giudiziaria rispetto alla funzione legislativa ed esecutiva? Gli ambiti normativi (sebbene imperfetti) e le "riserve di legge" possono essere invasi dai singoli poteri (giudiziario, esecutivo, legislativo e viceversa)? Con quali limitazioni? E quando si afferma "ognuno faccia il suo mestiere", ognuno svolga la sua funzione, non si sottolinea uno iato, uno scollamento, una mancanza di collegamento già in essere tra i vari Poteri (ad es. tra potere giudiziario e legislativo - come nella sentenza richiamata - o tra potere esecutivo e legislativo e viceversa)?

A che serve la tripartizione dei poteri se questi continuano a coesistere con fatica e fastidio, solo autoreferenzialmente, con sfasature sempre più evidenti e in una perenne conflittualità, anziché cercare un proficua e continua sinergia che porti ad un rapido miglioramento evolutivo della vita collettiva/comunitaria nazionale? (La decina d'anni solitamente richiesta per una applicazione/adeguamento della legge al caso singolo costituiscono forse espressione di civiltà?).

Di riflesso e continuando: quali sono i limiti dell'interprete e dell'applicatore del diritto rispetto alle funzioni esecutiva e legislativa? A che serve che il potere esecutivo non tenga in alcun conto le "insofferenze" segnalate dai suoi "ausiliari", rapidamente focalizzando le inadeguatezze di

sistema, senza ottenere poi dal potere legislativo gli aggiornamenti necessari per rendere (sistemicamente e) più modernamente armonico l'intero ordinamento giuridico(-tributario)? L'agire slegato e scoordinato (se non costantemente conflittuale) dei singoli poteri nel sistema istituzionale nuoce profondamente all'economia ed alla sopravvivenza di qualsiasi collettività/comunità nazionale. Lo Stato-apparato (ovvero lo Stato espressione della collettiva organizzata nella forma di ente, nella sua manifestazione autoritativa) e lo Stato-comunità (espressione della pluralità di persone singole che compongono lo Stato, animate nella loro individualità da un reciproco senso di responsabilità) devono trovare una costante composizione nell'agire del pubblico ufficiale, che si evidenzia nella lealtà collaborativa verso il sistema, la propria funzione, singoli istituti e le singole istituzioni.

Quest'ultima considerazione dovrebbe costituire il secondo assunto dopo l'affermazione dell'assoluta e primaria rilevanza dell'unità nazionale, tanto sapientemente evidenziata dai singoli Presidenti della Repubblica durante gli ultimi mandati.

Nei tempi post-moderni non è più sufficiente per

qualsiasi Potere (e così per ogni carica istituzionale

che lo esprime ed interpreta) limitarsi a richiedere

alle pubbliche funzioni il semplice ed isolato

svolgimento del proprio ruolo, permettendo la sola

sottolineatura delle peculiarità e quindi la sola

autoreferenzialità delle singole attività svolte, ma

necessita che ogni pubblico ufficio sia consapevole

di appartenere ad un sistema unitario che

automaticamente lo obbliga a convergere con lealtà

verso il perfezionamento dell'unità statuale,

dovendosi pertanto ogni funzionario

vicendevolmente coordinare in primis con la funzione di cui è espressione nei limiti propri e, quindi, con le funzioni inerenti e limitrofe, perché il sistema stesso si evolva prontamente e rapidamente, adeguandosi ai continui mutamenti sociali e geopolitici (globalizzazione), al fine di evitarne l'implosione e la deriva socio economica (a favore di altri sistemi meno anelastici e più coordinati).

I due significativi commenti all'importante

decisione forniscono dunque lo spunto per una

più ampia riflessione in ordine al compito che

attiene ai "pubblici ufficiali" ed alle "pubbliche

funzioni" (compresa quella notarile) nel sistema

statale in cui si inseriscono e da cui si originano.

Sul professionista-pubblico ufficiale, applicatore

ed interprete del diritto, si cumulano una serie di

doveri (diversamente da qualsiasi "semplice

professionista" e gestore di pubblico servizio) che

derivano, sia dall'incarico privatistico ricevuto, sia

dalla funzione pubblica svolta.

II pubblico ufficiale ha un indiscusso dovere di

fedeltà alle norme e all'ordinamento ed è anche

tenuto - come il Magistrato ed il Legislatore - ad

un più vasto e generale dovere di lealtà verso il

sistema collettivo/comunitario nello svolgimento della sua funzione (attività).

Non si tratta dunque solo di obblighi morali ma di ben precisi doveri istituzionali ed etici. Da dove emergono tali doveri di fedeltà e di lealtà, ed inoltre quale senso dare alle espressioni "lealtà giuridica", "lealtà verso l'ordinamento", "lealtà al sistema"?

Una risposta possibile a questi interrogativi certo farebbe emergere dalla motivazione indispettita della più volte richiamata sentenza un atteggiamento della Magistratura nei confronti del Legislatore, non tanto caratterizzato da insensibilità politica, né da infedeltà, né tanto meno da illegalità, ma semplicemente da slealtà verso il sistema, come capita ad ogni pubblico ufficiale e ad ogni funzionario che si colloca autoreferenzialmente, in modo anticollaborativo ed autoritario, al centro di un sistema, di cui auspica una diversa struttura organizzativa collettiva/comunitaria. Cerco di spiegare meglio queste riflessioni istituzionali ed etiche partendo da un aneddoto personale.

Quando, per la prima volta, nel 1979, mi sono iscritto nel ruolo del Distretto Notarile di Cremona, ho prestato il giuramento di rito e non mi sono preoccupato delle parole che pronunciavo, tanto meno ho pensato che un domani avrei sentito la necessità di chiarire, innanzitutto a me stesso, il senso delle parole "fedeltà" e "lealtà". Ma la vita presto o tardi induce ognuno a riconsiderare ciò che è andato facendo con giovanile baldanza e forse anche con …imprudente leggerezza. Ciò avviene in una prospettiva non tanto radicalmente o totalmente diversa da quella utilizzata al momento in cui si è agito senza matura consapevolezza, ma in un'ottica allargata, differenziata nelle prospettive, in quanto maggiorata, ampliata, ingrandita e forse anche essenzialmente setacciata dall'esperienza quotidiana. In sintesi si tratta di salire con fatica una scala i cui gradini vengono da ognuno riconsiderati ad ogni giro di rampa in posizione contrapposta e più elevata (per esperienza) rispetto ai precedenti, quantunque gravati dal percorso (degli anni), affaticati dal movimento (salita) e dal contesto storico (avvicendamento nell'esercizio del Potere). Ma la gioia di guardare verso il basso il tragitto compiuto (e che forse non si sarebbe più disposti a ripercorrere) non è di poco conto, anche se si avverte un senso di vertigine per la profondità del punto di partenza. Non è dato però di cogliere l'arrivo e nel mentre si avanza non interessa più né guardare lo spazio/tempo da colmare (i gradini ancora da salire, che neppure si scorgono), né percepire l'inesorabile fatica durata nell'avanzamento. Sorregge la sola Verità, che traluce sempre da ambiti (culturali) vicini. Qual è dunque il compito primario del giurista-notaio, anzi del pubblico ufficiale, di fronte alla legge? E, prima ancora, qual è il compito di ogni

cittadino(-notaio) di fronte al dettato normativo? E' vero che ognuno ha il dovere di essere fedele alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi (art.54, che si analizzerà in seguito) ed è pure vero che coloro cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle, con disciplina ed onore, (prestando il giuramento ove la legge lo richieda): ma esistono davvero una "fedeltà" giuridica ed una "lealtà" giuridica cui devono attenersi principalmente i cittadini e che non possono essere disattese da chi esercita una pubblica funzione? Come eventualmente si rapporta la funzione pubblica con tali valori costituzionali? Perché attingere a valori etici in un contesto normativo? Perché rifarsi a concetti meta-giuridici in una disciplina quasi totalmente permeata da valori positivi (utile, interesse) e materiali (beni/persone, significativi per la loro valenza economico/patrimoniale)? Non ho intenzione di perdermi in disquisizioni filosofiche.

Tuttavia un chiarimento si impone, perché - come vedremo - è lo stesso ordinamento che si rifà a concetti meta-giuridici.

Prenderò perciò le mosse dal dettato normativo, come piace a tutti i giuristi "seri" ed "impegnati" (al cui novero solo per quest'attimo mi illudo di appartenere!).

Ho tuttavia una preliminare sensazione che l'aiuto normativo in ordine ai termini "fedeltà" e "lealtà" non potrà che essere esiguo, in considerazione della soglia sulla quale si collocano i concetti in questione. Ma già nel diritto privato si rinvengono espliciti (e impliciti) riferimenti ai concetti di fedeltà e di lealtà, così come nel diritto pubblico non mancano gli evidenti richiami. Ciò che invece difetta totalmente, è il coordinamento di tali concetti in sede privata e pubblica ed una teoria generale degli inerenti doveri, da cui ricavare inadempimenti e responsabilità.

Diritto privato

A - Nel diritto di famiglia.

La parola <<fedeltà>> è utilizzata, dal legislatore

del 1942, nel codice civile, per indicare i doveri

che nascono dal matrimonio, dalla tutela e dalla

prestazione di lavoro.

<<Art.143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi.

Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano

gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.

Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla

fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla

collaborazione nell'interesse della famiglia e alla

coabitazione…>>.

<<Art.349. Giuramento del tutore.

Il tutore, prima di assumere l'ufficio, presta

davanti al giudice tutelare giuramento di

esercitarlo con fedeltà e diligenza.>>.

Il legislatore non ha invece fatto alcun riferimento

al concetto di lealtà nell'ambito del diritto di

FederNotizie Settembre 2007

famiglia, anche se nell'art.143 c.c. fa cenno al

concetto di "collaborazione", poco indagato nel sistema sia privatistico sia pubblicistico, ma foriero di non insignificanti implicazioni. Tuttavia il dovere di lealtà può aiutare l'interprete a comprendere la ragione di più di una norma nel diritto di famiglia. Così dove si afferma che "l'adottato conserva tutti i diritti e doveri verso la sua famiglia di origine, salve le eccezioni stabilite dalla legge (art.300 c.c.), si tratta di una norma che riguarda l'inserimento di un soggetto in una comunità che non è la sua naturale (famiglia dell'adottante) e detta il regime dei persistenti legami con la famiglia d'origine e della conciliazione di questi vincoli col nuovo stato che il soggetto acquista.

La fedeltà sembra quindi rivolta ad una realtà

giuridico-organizzativa pluripersonale, anche di

una certa vastità e sempre caratterizzata da

interesse: sembra rivolta ad un gruppo di persone

inteso come collettività organizzata (Stato-ente

collettivo) e sorretta da un interesse superiore al

singolo (generale), che può portare fino

all'annullamento dell'individualità, ossia

dell'interesse del singolo, a tutto favore dell'organismo/organizzazione in cui è inserito o si inserisce quale componente di una aggregazione collettiva.

La lealtà sembra invece rivolta ad una realtà giuridica pluripersonale estesa, allargata, ad un gruppo di persone inteso come comunità originaria (Stato-comunità), nei confronti della quale si richiede una collaborazione per l'esistenza e la sussistenza unitaria: realtà pluripersonale allargata spazialmente e storicamente, in cui il singolo non perde mai la sua individualità, accettando il sacrificio della propria situazione e vicenda personale, senza annullamento della propria posizione e della propria persona, al fine della tutela del superiore e fondante valore unitivo (che non può verificarsi se non anche e necessariamente con la presenza del "soggetto" singolo, il cui interesse appare ciononostante al momento sacrificato). B - Nel diritto commerciale. <<Art.2105. Obbligo di fedeltà. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.>>

Si discute "e da più parti si dubita circa l'esistenza di un obbligo di fedeltà in senso tecnico del lavoratore verso l'impresa e del socio verso la società di guadagno", in quanto l'appartenenza e la partecipazione all'entità collettiva, al gruppo (nazione e famiglia), avrebbero un carattere di organicità, di naturalità, di strutturalità che manca nell'impresa e nella società commerciale, il cui fondamento è costituito da un contratto, da una prospettiva patrimoniale, da un desiderio

individuale di profitto e non già da una volontà organizzativa che trascende i fini dei singoli e che astrae da propositi solo utilitaristici e materialistici. Anche se (si deve ammettere che) non sussiste in assoluto una incompatibilità tra regolamento contrattuale ed istituzioni della collettività caratterizzate, per i partecipanti-componenti, dall'obbligo giuridico della fedeltà. Una trattazione ancora più esigua e succinta riceve nel diritto commerciale il concetto di lealtà. Nel codice civile questo termine compare una sola volta nell'istituto della concorrenza sleale. La possibilità di lamentare l'altrui concorrenza sleale e di agire in giudizio per reprimerla è riconosciuta oltre che a singoli commercianti, alle associazioni professionali, quando siano danneggiati gli interessi di una categoria. In questi casi di slealtà il codice civile fa però riferimento ad un obbligo di lealtà più succinto rispetto a quel dovere giuridico a cui si accennava dianzi: si tratta di rapporto patrimoniale che attiene a principi di correttezza professionale che ha trovato asilo in diverse norme del codice.

Ma la lealtà a cui intendiamo riferirci, pur come

concetto tecnico giuridico, s'insinua

indirettamente nella disciplina di altri istituti e non è legata al comportamento da tenersi nei confronti di una categoria professionale. Come dovere giuridico si affianca alla fedeltà ed alla buona fede, ma può ed anzi deve tenersi distinta da questi concetti. Alla lealtà ha riguardo, certamente, quella norma del codice civile (art.1933 cpv.) che nega al perdente la ripetizione della somma spontaneamente "sborsata <<dopo l'esito di un gioco o di una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode>> (ed il gioco è l'attività umana in cui alla lealtà possono ridursi tutte le regole, in cui la lealtà è la norma base. Di qui l'acuta sensibilità dell'ambiente sociale per il fair play nel campo dei giochi e dello sport…). Oltre che il gioco e la disciplina giuridica dei giochi e delle scommesse, la lealtà domina i contratti che gli inglesi chiamano uberrimae fidei (la loyalty inglese corrisponde piuttosto alla nostra fedeltà, ma quando parlano di fides gli inglesi intendono esprimere proprio l'idea che si racchiude nella nostra <<lealtà>>). In questi contratti la disciplina del dolo, che nei contratti comuni è informata alla protezione della buona fede e della correttezza, s'allarga fino a comprendere nel dolo non solamente l'attività positiva di raggiro o di menzogna, ma anche la semplice reticenza su circostanze rilevanti nell'economia del contratto. Il contratto di assicurazione (artt. 1892 e 1893) costituisce, nella categoria, la figura di maggior spicco; ed è, del resto, un contratto assai vicino alla figura della scommessa". La materia delle società commerciali è ancor più ricca di situazioni che il concetto di lealtà contribuisce ad illuminare. Si pensi al divieto per il socio di una società in nome collettivo di

partecipare come socio illimitatamente responsabile ad una società concorrente (art.2301 cc.) e per l'amministratore di una società per azioni, di assumere in una società concorrente la qualità di socio illimitatamente responsabile (art.2390 cc.); si consideri anche la disciplina del conflitto di interessi nel voto (art.2391 cc.) quando l'amministratore abbia, per conto proprio o di terzi, un interesse in una determinata operazione della società. Di particolare gravità appare il caso degli amministratori di più società concorrenti, il problema che gli inglesi chiamano degli interlocking directorates. I contratti che questi amministratori concludono tra due o più delle società che rappresentano ricadranno nello schema del contratto con se stesso (art.1395 c.c.): istituto questo da studiarsi maggiormente sotto il profilo della lealtà.

Con riguardo al conflitto di interessi e alla libertà del voto, dottrina e pratica conoscono del resto, da tempo, il problema della liceità dei patti parasociali: gli accordi che un certo numero di soci stringe nell'ambito della società commerciale così da legarsi ad una certa condotta per cercare di imporre la propria volontà all'assemblea e quindi alla società. Gruppi di breve durata, spesso privi di articolata organizzazione, ma che pongono vincoli e doveri che inducono i soci a trascurare o a tradire l'interesse sociale.

La dottrina ha ricostruito dunque il sistema della fedeltà privatistica in un ordine crescente, che va dalle regole del buon costume al principio di buona fede sino appunto al dovere di fedeltà. "Il rispetto delle esigenze del buon costume s'impone anche tra soggetti che non siano legati da alcuna relazione giuridica; la buona fede richiede invece un rapporto tra due o più persone (di qui la costante applicazione che il codice civile fa della tutela dell'affidamento rispetto al contratto che si prepara, si forma, si interpreta, si esegue): il dovere di fedeltà esige ancor più di un semplice rapporto," (cfr. P. Rescigno, in Persona e comunità, ed Cedam 1987, p.74) è legato addirittura all'esistenza di una collettività (Stato-ente collettivo), alle singole istituzioni di un pluralità di persone organizzate, ad un modo di atteggiarsi delle persone all'interno di un forma organizzativa istituzionale della collettività stessa. La nazione e la famiglia sembrano esempi sicuri di collettività (rispettivamente pluripersonali e duali) da cui deriva, per i componenti, non solo l'obbligo di fedeltà, ma forse e ancor prima quel dovere di lealtà, che costituisce il minimo comune denominatore che può dare contenuto alla stessa fedeltà (alla Repubblica e ad ogni singola sua istituzione) "compatibilmente con la diversità delle posizioni ideologiche e politiche individuali e collettive" (L. Ventura, Commentario della Costituzione, sub art.54, Zanichelli 1994, p.49).

Diritto pubblico

C - Nel diritto processuale civile. La ricerca dei dati normativi offerti dal sistema legislativo civilistico in tema di fedeltà e lealtà, come si è potuto constatare, permette già di approdare a qualche chiarificatrice conclusione in ordine alla distinzione giuridica di tali concetti ed ai loro conseguenti utilizzo ed applicazione. Il diritto pubblico offre, tuttavia, in materia, spunti ancor più significativi.

Quanto al diritto processuale civile sembra che in una sola norma specifica di sistema si riscontri la parola "lealtà" ed è nell'art.88 del codice di procedura civile, che tanto in rubrica, quanto nel corpo della disposizione testualmente recita: "88. Dovere di lealtà e probità. Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle Autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi." La norma sollecita riflessioni di ben più vasta portata rispetto alle disposizioni privatistiche e di tanta sollecitazione ideale ne è riprova, sin dal lontano 1939, l'articolo "Probità, lealtà, veridicità nel processo civile" ad opera di G. Calogero riportato nella Rivista del diritto processuale civile (ed. CEDAM, vol. XVI, parte I). L'A., entrando nel suo scritto "in medias res", si pone un interrogativo essenziale, a sfondo assiologico: "Come si distinguono l'essere leale e l'essere veridico? (p.136)". E, in un'ottica già positiva del diritto, afferma che "niente può propriamente risultare, in sede di riflessione giuridica, finchè non sia formulata in proposito una precisa volontà di legge. Accade cioè, in questo caso, quel che accade alla scienza del diritto tutte le volte (per fortuna non frequenti) che essa pensa di dover abbandonare la concreta discussione pratica della norma sancita o da sancire per raggiungere una presunta sfera metapolitica della teoria pura; come ogni cercatore di <<idee>> e di <<concetti>>, per salire all'Iperuranio di Platone essa allora discende nel dizionario Petrocchi. Dal punto di vista dell'Iperuranio, si può benissimo dire che la lealtà presuppone la veridicità, perché non è dato essere tali mentendo, come anche che la veridicità presuppone la lealtà, perché è verace solo chi è leale di fronte al suo sapere (e così via all'infinito, sostituendo a volta a volta i termini <<probità>>, <<buona fede>>, <<prudenza>>, ecc.). Dal punto di vista di chi s'interessa del problema giuridico, e non di ricerche sui prevalenti rapporti semantici di quei termini, si può invece solo concludere che da tale indagine non potrà ricavarsi alcun chiarimento circa l'eventuale volontà di legge reprimente la slealtà e autorizzante il mendacio, perché è la legge stessa che dovrà chiarire il modo in cui vuole che siano intesi quei termini. Che cosa desidero che il

litigante voglia e faccia in concreto, quando dico che esso dev'essere leale pur non avendo obbligo di veridicità? Se dico che il giuocatore può tener celate le carte, ma non può barare, la mia norma è chiara, perché chiari e distinti sono i due tipi di azioni, che i due termini designano. Ma nell'altro caso i due termini non sono chiari e finchè quella volontà giuridica non si è più evidentemente specificata, i termini provvisori della sua norma non ammettono alcuna utile indagine teorica, alcuna <<costruzione dogmatica>> (come dicono i giuristi per spaventare i filosofi) e non possono generare altro che confusioni." Secondo G. Calogero per cercare di chiarire i termini della relazione tra probità, lealtà e veridicità "conviene partire dalla teoria del dolo processuale. …Una caratteristica che si può dire costante è la distinzione tra il dolo processuale <<unilaterale>> e quello <<bilaterale>>. Il primo è compiuto da una parte ai danni dell'altra; il secondo da entrambe le parti in quanto, colludendo, ingannano il giudice (caso del <<processo fraudolento>>) (p.139)." Nella procedura civile occorre "considerare il dolo processuale nella sua più semplice e necessaria sostanza. Da questo punto di vista, esso non è che un inganno circa una situazione di fatto. Ma allora è facile vedere che la <<bilateralità>> non solo non è un'aggravante del dolo processuale, ma è addirittura la sua vera e propria discriminante. Così inteso il <<dolo bilaterale>> non è infatti altro che la normale estrinsecazione di quel principio dispositivo, che opera nel processo civile in quanto le affermazioni concordi delle parti sono senz'altro la verità del giudice (p.141)." Tale principio opera in qualsiasi codice di rito e qualunque sia il sistema legislativo processuale per quanto il singolo Stato abbia ristretto la sfera di efficacia del principio dispositivo stesso a favore del principio inquisitorio. "Anzi può ben dirsi, anche alla stregua di qualsivoglia legislazione del processo civile possa mai escogitarsi, per incline alla <<pubblicizzazione>> e alla kriminalisierung che possa essere l'escogitatore: a meno proprio che non s'immaginasse uno stato in cui non solo il giudice possedesse i più vasti poteri istruttori, ma addirittura fosse affiancato da un tal numero di sagacissimi poliziotti specializzati che bastasse a segnalare al pubblico ministero tutti i casi di diritti privati disponibili non fatti valere in giudizio dal loro legittimo titolare!... Finchè non sarà realizzato uno stato (Stato n.d.r.) consimile il principio di disposizione continuerà, comunque venga ristretto il suo regno, a dominare nel processo civile; e soprattutto dominerà nel campo che più c'interessa, cioè in quello della determinazione dell'ambito di verità di fatto a cui debba rivolgersi l'occhio del giudice. Per dotato che sia di potere inquisitorio, questi non potrà andare ultra petita partium:…non può pronunciare oltre i limiti della

domanda; e quindi anche la facoltà d'interrogare le parti e di disporre accertamenti..sarà da intendere limitata a quei fatti rispetto a cui le parti siano in disaccordo. Di conseguenza queste ultime, per tutto quell'ambito in cui avranno comune interesse a delimitare la visione del giudice o a dirigerne in certo modo lo sguardo, continueranno a fare, della loro verità convenzionale, l'obbligatoria verità sua. Né questo potrà angosciare se non gli amanti delle <<costruzioni dogmatiche>>, delle dicotomie concettuali del pubblico e del privato, dell'individuale e del collettivo: coloro che hanno concreta esperienza etico-giuridica e che quindi considerano la scienza del diritto non come contemplazione di una verità in sé ma come esperienza pratica di un grande strumento storico di civiltà e dei modi di renderlo sempre più efficiente, non avranno alcuna difficoltà a capire come nel processo civile si manifesti tanto la volontà pubblica di sedare le liti private quanto quella di attuare propriamente il diritto sostanziale… Se le parti hanno comune interesse a celare o ad alterare verità di fatto, il diritto in quel caso non si realizza, o si realizza in modo non del tutto conforme alla cosa". Il giudice sa che anche la sua giurisdizione, fondata su quella verità angusta, decurtata, confezionata, è uno strumento in servizio della civiltà dell'uomo. Credo che quanto sopra riportato, con l'ausilio dell'A. citato e senza ulteriori aggiunte, illumini sufficientemente e con estrema chiarezza il "ruolo strumentale" del giudice civile e dell'avvocato nell'applicazione della Giustizia (successiva) al caso singolo, lasciando prefigurare in modo chiaro e netto le devastanti conseguenze che si verificherebbero nei confronti del sistema giuridico nel caso in cui all'Avvocatura fosse attribuito il ruolo notarile di attuazione della Giustizia preventiva. Avvocatura e Magistratura, nella sapiente illustrazione di G. Calogero, appaiono quindi nella loro cruda realtà funzionale come manifestazioni formali dello Stato di diritto, dello Stato-ente collettivo (nelle sue espressioni organiche - difensive e giudicanti-), caratterizzati da apparente terzietà sostanziale (organo giudicante) e da parzialità difensiva (del professionista che affianca il civis nella tutela dei suoi diritti), rilevando i rispettivi ruoli al solo fine di un equilibrio della collettività (il conseguimento dell'agognata ragione da parte di funzionari incaricati a ciò deputati dall'organizzazione collettiva ed il ristabilimento della pace), ma non al fine dell'unità e identità comunitaria, di una manifestazione unitiva e coesiva dello Stato-comunità (a meno di una applicazione equitativa e conciliativa del diritto da parte dello stesso organo giudicante).

Ritengo che il Notariato, per l'empatia e la sintonia che tende ad instaurare sempre tra Stato-comunità e Stato-apparato, non abbia alcunchè

da condividere (e forse abbia anche già troppo fraternizzato e condiviso) con l'ambiente avvocatesco e giudiziario come sopra stigmatizzato e puntualizzato. L'adozione da parte del Notariato della lealtà processuale civilistica come sopra riproposta, tenderebbe quindi a connotare il comportamento del pubblico ufficiale nel senso di una lealtà solo formale verso il sistema giuridico di cui è parte e mai come in questo momento storico tale tipo di lealtà risulta perdente e svilente la pubblica funzione.

D - Nel diritto tributario e finanziario. Col diritto finanziario e tributario si apre, nel settore pubblico, una prospettiva diversa rispetto agli altri rami del diritto, già sinteticamente sopra indagati, perché diverse sono le caratteristiche della inerente normativa.

E' tuttavia necessario un breve excursus di inquadramento di questo ramo del diritto prima di applicarsi alla fedeltà ed alla lealtà in materia tributaria, sia da parte del singolo cittadino sia da parte dei pubblici ufficiali.

L'allargamento del discorso risulterà sicuramente proficuo per l'inquadramento delle diversità di impostazione sottese ai diversi rami del diritto pubblico e quindi utile per le conclusioni da trarsi in ordine all'esplicazione della funzione. Si deve subito ricordare che il diritto finanziario è il complesso delle norme che disciplinano la raccolta, la gestione e l'erogazione dei mezzi economici occorrenti alla vita degli enti pubblici (A.D. Giannini, Istituzioni di diritto tributario, Giuffrè 1968, p.2) ed inoltre che questo diritto è stato assai poco esplorato dai cultori delle scienze giuridiche, venendo troppo spesso abbinato e confuso con la scienza delle finanze (che costituisce invece un settore specifico dell'economia). Lo Stato non potrebbe raggiungere i suoi fini, provvedendo alle molteplici (e forse oggi esagerate) esigenze, che secondo il proprio ordinamento si dice politicamente e giuridicamente capace di soddisfare, se non disponesse di una massa adeguata di mezzi economici che gli provengono da una duplice fonte: da redditi che l'ente pubblico trae dal suo patrimonio (o dallo svolgimento di un'attività industriale o commerciale), ovvero preleva e ritrae dalle ricchezze dei cittadini in virtù della sua potestà di imperio. L'attività finanziaria dello Stato non mira dunque direttamente al soddisfacimento di un bisogno della collettività, ma indirettamente adempie a tale fine procurando i mezzi all'ente stesso per l'esplicazione di tutte le sue diverse attività. L'attività finanziaria è un ramo dell'attività amministrativa dello Stato, regolata da disposizioni normative.

Il diritto finanziario, quindi fa parte del diritto pubblico interno e, più precisamente, da un lato, del diritto costituzionale (in quanto spetta al

potere legislativo, oltre che fissare le norme per lo svolgimento dell'attività finanziaria, autorizzare anche annualmente il potere esecutivo -il Governo-, con l'approvazione del bilancio, a riscuotere le entrate e ad erogare, entro limiti prestabiliti, le spese) e, dall'altro, del diritto amministrativo (costituendo un compito della pubblica amministrazione la concreta esplicazione dell'attività finanziaria: i rapporti concernenti l'imposizione e la riscossione dei tributi -diritto tributario-, la gestione del patrimonio statale e delle pubbliche imprese -contabilità dello Stato di cui al R.D. 18.11.1923 n.2440 e Regol. 23.5.1924 n.82-).

Il diritto tributario è pertanto il complesso delle norme che disciplinano l'attività degli enti pubblici diretta a procurarsi in forza del loro potere di supremazia, i mezzi finanziari che ad essi occorrono per il raggiungimento delle loro finalità (A. Berliri, Principi di diritto tributario, Giuffrè 1968, p.7). Tuttavia diritto finanziario e diritto tributario non costituiscono un qualcosa di staccato dagli altri rami del diritto (Berliri, cit. p.9): data la sostanziale unità dell'ordinamento giuridico, è ovvio che tra le varie scienze debbano esistere molteplici legami ed interferenze. Esistono dunque principi generali di diritto tributario ai quali deve farsi ricorso per l'interpretazione e l'integrazione delle relative norme e ciò tanto se si ammetta, quanto si neghi, l'autonomia del diritto tributario (Berliri, cit. p.10). Sono principi generali propri di altre materie: costituzionali, amministrative, processuali, privatistiche. Il diritto tributario si è costituito come ramo autonomo del diritto separando un certo numero (molto notevole) di norme e un certa serie di rapporti (molto numerosi e che coinvolgono pesantemente anche il Notariato) dal diritto pubblico così da farne oggetto di un separato settore del diritto, al fine di porne in rilievo le affinità o le divergenze che ne permettano l'organizzazione in un sistema quanto più possibile coordinato ed armonico e facilitare così l'identificazione di quei principi generali dei quali le singole norme costituiscono applicazione o eccezione ed ai quali deve farsi ricorso per una interpretazione sistematica e scientifica, che trascenda quella meramente letterale delle norme stesse, nonché per colmare, in base all'analogia, le loro eventuali lacune. In tale prospettiva non vi è dubbio che il diritto tributario presenti una spiccata autonomia, oltre che per l'omogeneità della materia disciplinata, anche e forse più per la peculiarità dei principi cui le sue norme si ispirano. Il che appare evidentissimo ove lo si ponga in confronto con il diritto privato e con il diritto amministrativo.

Il diritto privato è caratterizzato dalla parità dei soggetti dei quali regola i rapporti e dall'autonomia della loro volontà nella composizione dei rispettivi interessi (per questo il

punto focale di tale diritto è costituito dal negozio giuridico in genere e dal contratto in particolare). Per contro il diritto pubblico si incentra sulla supremazia dell'ente pubblico rispetto ai soggetti privati e sulla prevalenza dell'interesse pubblico sugli interessi dei singoli. Nell'ambito del diritto pubblico, poi, quello amministrativo, disciplinando l'azione dell'amministrazione per la cura degli interessi pubblici, è caratterizzato anche dalla discrezionalità dei provvedimenti dell'ente pubblico: di qui il problema - che costituisce appunto quello centrale del diritto amministrativo - di conciliare la supremazia dell'Amministrazione con la libertà dei singoli e di contemperare la discrezionalità necessaria per l'azione amministrativa con i controlli indispensabili per assicurare che questa non degeneri in arbitrio o sia comunque influenzata da considerazioni estranee all'interesse pubblico. Ciò spiega perché mai il fulcro del diritto amministrativo sia l'atto amministrativo e il suo procedimento di formazione (Sandulli A.M., Il procedimento amministrativo, Giuffrè 1964) Il diritto tributario, invece, si caratterizza soprattutto per la mancanza di discrezionalità e di supremazia dell'ente pubblico. Tutte le scelte relative agli elementi essenziali dei tributi (soggetti, presupposti di fatto, aliquote, parametri o basi imponibili, esenzioni, liquidazioni, riscossioni e quant'altro) sono fatte dal legislatore e non dall'Amministrazione e dovrebbero essere sempre disciplinati con atti normativi e non con provvedimenti specifici. Da ciò discende che, salvo casi affatto marginali, l'Amministrazione finanziaria non ha alcun potere discrezionale, dovendo limitarsi ad applicare, nel modo più rigido, la legge d'imposta ed, in effetti, nell'applicazione e riscossione dei tributi svolge una tipica attività di mera esecuzione, trattandosi al massimo di discrezionalità tecnica e non amministrativa (Berliri, cit., p.12-16). Da questo punto di vista è quindi innegabile una spiccata analogia tra il diritto tributario ed il diritto penale, specie per quanto attiene sia all'importanza della fattispecie (dal cui verificarsi sorge, rispettivamente, il potere di punire e il diritto all'imposta), sia allo studio della nascita e dello svolgimento di tali diritti. Anzi, il diritto tributario è ancor più vincolato dalla legge di quanto non lo sia il diritto penale perché, mentre la legge penale determina, almeno di regola, solo i limiti entro i quali il giudice dovrà stabilire la pena concretamente applicabile nel singolo caso, la norma tributaria fissa rigidamente l'aliquota e la base imponibile dalla cui combinazione si determina il debito del contribuente (Berliri, cit., p.16).

Inoltre l'elemento psicologico mentre costituisce un elemento essenziale del reato, nel diritto tributario non entra a comporre il presupposto di fatto del tributo (e se talora per determinare la

sussistenza del presupposto o l'entità della base imponibile è necessario un giudizio di valore, questo è sempre ancora ad elementi obiettivi). Particolarmente significativa in tale senso è la tendenza a rendere analitico l'accertamento e ad escludere o per lo meno a trasformare ogni concordato da negozio più o meno transattivi in negozio d'accertamento suscettibile di successive revisioni.

Infine il carattere meramente applicativo, nei

confronti della legge, dell'operato

dell'Amministrazione finanziaria è, in certo senso,

sottolineato anche dalla disciplina

dell'esecuzione. Anche qui il confronto con il diritto penale è significativo: mentre per la riscossione delle imposte la legge detta delle norme quanto mai precise, minuziose ed inderogabili, per l'applicazione della pena tanto il giudice che l'Amministrazione godono, sia in linea di diritto che in linea di fatto, di larghi poteri discrezionali.

In definitiva questa rilevata mancanza di discrezionalità nell'Amministrazione finanziaria è proprio ciò che caratterizza profondamente il diritto tributario differenziandolo dal diritto amministrativo. In quest'ultimo, infatti, la disciplina dei controlli, preventivi e successivi, amministrativi e giurisdizionali, è quasi interamente in funzione del potere discrezionale riconosciuto alla pubblica Amministrazione.

Nel diritto tributario invece, proprio per effetto della mancanza di potere discrezionale: a - non esiste il pericolo della insipienza del funzionario nel valutare il pubblico interesse, ma esiste - in misura rilevantissima - il pericolo della ignoranza o dell'errore (colpevole o incolpevole) nell'applicazione della legge. Il funzionario può sbagliare o perché interpreta male la norma o perché non conosce esattamente la situazione di fatto cui deve applicare la norma, non mai perché vuole cosa non idonea a soddisfare il pubblico interesse (e contro il pericolo dell'errore o dell'ignoranza è necessaria e sufficiente la possibilità di rinnovare il procedimento di accertamento del fatto o del diritto); b - le norme che disciplinano l'applicazione delle imposte sono, in massima parte, norme di relazione la cui violazione determina quindi lesione di diritti e non di interessi (donde l'irrilevanza dell'interesse legittimo nel diritto tributario);

c - il rapporto giuridico tributario è quindi

caratterizzato da una rigida regolamentazione,

così da standardizzare al massimo lo svolgimento

dei singoli rapporti giuridici di imposta che

sorgono e si svolgono tra il soggetto attivo e i

soggetti passivi. La inderogabilità delle norme

che, al fine di agevolare al massimo il controllo

dell'adempimento, disciplinano l'intero

svolgimento del rapporto di imposta, determina

importanti conseguenze sulla nascita e sull'estinzione delle obbligazioni tributarie. Tuttavia prima di accedere allo specifico dell'obbligazione tributaria (quale, per altro, emergerà nel prosieguo con peculiare riferimento alle "incombenze" notarili), occorre esaminare preliminarmente il rapporto tributario, al fine di individuare nell'ambito dei soggetti attivi del rapporto stesso il ruolo che il Notariato è chiamato a svolgere.

Dato per acquisito e scontato il concetto di imposta che, come ognuno sa, "è una prestazione pecuniaria che un ente pubblico ha il diritto di esigere in virtù della sua potestà di imperio, originaria o derivata, nei casi, nella misura e nei modi stabiliti dalla legge, allo scopo di conseguire un'entrata (A.D. Giannini, Istituzioni di diritto tributario, Giuffrè 1968, p.56) o più modernamente la "prestazione coattiva dovuta dal soggetto passivo in base ad un presupposto di fatto che escluda qualunque relazione specifica con ogni attività dell'ente pubblico riferita al soggetto o da cui questo possa trarre vantaggio" (A. Fantozzi, Il diritto tributario, UTET 2003, p.57-58), sembra più utile all'indagine sulla fedeltà e sulla lealtà riferirsi al rapporto di imposta come a quel complesso di situazioni giuridiche soggettive di diverso tipo e contenuto che si originano quali effetti delle diverse fattispecie previste dalla norme tributarie in capo ai soggetti. Il rapporto d'imposta è dunque il momento in cui si attua la soggettivizzazione della norma tributaria, è una "relazione soggettiva di fondo che esprime da un lato l'obbligo del soggetto passivo di corrispondere l'imposta che scaturisce dal presupposto e dall'altro il diritto dell'ente impositore" (A. Fantozzi, cit., p.589). Dalle disposizioni normative tributarie sorgono pertanto tra Stato e contribuenti, reciproci diritti e doveri che formano per l'appunto il contenuto del rapporto giuridico d'imposta (A.D. Giannini, cit. p.80).

Proprio per questo l'art.10, comma 1, legge 27.7.2000 n.212 (statuto del contribuente) opportunamente recita: "I rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede". In tale contesto, come può notarsi, emerge normativamente il riferimento a concetti ("collaborazione" e "buona fede") che richiamano - come sopra accennato - sia allo Stato-comunità (per il quale l'ordinamento richiede al cittadino la collaborazione) sia allo Stato-collettività (in relazione al quale l'ordinamento richiede al cittadino un comportamento di buona fede). Né potrebbe essere diversamente, perché cittadino, singolo, individuo e gruppo, pluralità, collettività devono poter coesistere in un'osmosi originaria tra comunità e organizzazione del soggetto unificante, senza soffocarsi per le eccessive pretese dell'uno o per le esorbitanti cure e attenzioni dell'altro.

Ma qual è la funzione del pubblico ufficiale in questo rapporto sostanziale che si instaura tra Stato e cittadino-contribuente? Probabilmente è quello "arendtiano" del comprendere (H. Arendt, La disobbedienza civile, ed. Giuffrè, 1985) in modo leale, quindi collaborativo, le esigenze del cittadino e dello Stato, svolgendo un'azione politica equitativa (penso con tristezza alle tante volte in cui il Notariato si è prestato e si presta slealmente ad una sottrazione della base imponibile da parte del cittadino nel trasferimento dei terreni agricoli, a causa di un'esosa e impossibile aliquota contributiva). Tuttavia prima ancora di scendere a simili dettagli omissivi notarili (quanto ad armonizzazione delle aliquote impositive), occorre fare qualche ulteriore necessaria precisazione da un punto di vista organizzativo formale dello Stato, per quanto concerne la struttura del rapporto impositivo. Il diritto dello Stato (soggetto attivo del rapporto tributario) viene esercitato da un complesso di "persone interposte" tra le quali si annovera il Notaio (artt.10, 54 e 57 del d.P.R. n.131/'86). L'aspetto più delicato di tale interposizione, operata dalla norma tributaria attribuendo a tali soggetti talora ampie potestà d'imposizione, ora invece meri poteri strumentali relativi per lo più alla fase della riscossione o a quella del controllo, ora infine compiti di assistenza e di informazione, consiste nella qualifica e nel ruolo dei cosiddetti soggetti interposti.

A far data dal giorno 1.1.1990 è scomparsa la figura dell'esattore - quale persona fisica - ed il legislatore ha fatto posto al concessionario-persona giuridica costituita da aziende e istituti di credito, (loro sezioni autonome), società per azioni con capitale non inferiore a un miliardo e aventi determinati requisiti, società cooperative con le stesse caratteristiche (art. 31 ss. d.P.R. n.43/'88), che curano la riscossione delle imposte nell'ambito territoriale di loro competenza. Nel frattempo il Notariato ha continuato a liquidare anticipatamente e nascostamente i tributi indiretti, a riscuoterli ed a versarli in sede di registrazione degli atti (quest'ultima operazione viene effettuata ai sensi del citato art.54 del d.P.R. n.131/'86). Ma in base a quale potere espressamente riconosciutogli e attribuitogli il Notaio riscuote le imposte indirette?

Il Notariato adempie usualmente al compito di

riscuotere l'imposta che raccoglie dal

contribuente, ma non agisce in base ad un potere espresso dal e nel sistema ordinamentale, opera con fedeltà e quasi sempre lealmente, agendo per tradizionale obbedienza civile e fiscale, non per tabulas.

Qui si apre un "baratro politico" del professionismo notarile, che getta una luce sinistra sulla storia del ruolo, anche e soprattutto in considerazione del reale potere istituzionale (politico-amministrativo), mai focalizzato e

ingiustamente mai rivendicato dagli organi centrali della categoria. Si tratta forse proprio di una slealtà sostanziale della funzione nei confronti del sistema.

D'altro canto la sirena dottrinaria-giusperitale e giurisprudenziale sempre inseguita dal notariato nell'ansia individuale e collettiva di equiparazione accademica e omologazione magistratuale, ha indotto la categoria a distrarre il suo comportamento in modo deviante, verso competenze proprie dei Ministeri dell'Istruzione (e Ricerca Scientifica) e della Giustizia, anziché verso un equilibrato affiancamento al Ministero dell'Economia e delle Finanze. Il Notariato si è quindi evoluto verso un "notarismo" che tende ad accentuare esasperatamente le sue funzioni dottrinarie e giusperitali a tutto scapito della funzione amministrativa con caratteristiche fiscali-tributarie, da sempre propria e connaturata al suo ruolo. Al punto tale che una riforma organizzativa tributaria, incisiva e determinante, come quella attuata dal Governo negli anni 1988 (e seguenti), è stata vissuta solo in termini di applicazione progressiva delle fattispecie e dei presupposti di fatto, senza menomamente considerare il ruolo svolto all'interno della nuova organizzazione. Il risultato di tale comportamento è ormai sotto gli occhi di tutti e non merita ulteriori stigmatizzazioni, essendo già ampiamente sufficienti le negative rilevazioni quotidiane sia del CNN sia dei singoli colleghi. Il CNN cosa ha fatto al riguardo durante tutti questi anni? Ha slealmente perseguito finalità diverse? E' rimasto preda - come detto -dell'ansia accademica dei molti e della propensione magistratuale di non pochi? Il Notariato affiancatore imparziale e indipendente dell'Amministrazione della Giustizia e delle Finanze ha perso la rotta e non ha trovato tempo e spazio per esibire le sue credenziali al Governo ed ai competenti Ministeri? Cosa ne è del senso di stanchezza e di esaurimento dei cittadini di fronte alla vessazione tributaria? Cosa ne è dei molteplici scritti prodotti dagli Uffici studi del Notariato e dai singoli Notai, quasi sempre raccolti in pregevoli volumi ed usualmente frequentati dai funzionari Ministeriali per l'emanazione delle proprie circolari, risoluzioni e note interne? Non è successo forse che il cuore notarile si è fermato in "via Arenula", dimenticando le origini e le propensioni dell'intera categoria? Cosa attende il CNN per riequilibrare i propri rapporti con il Ministero dell'Economia e quindi costituirsi quale società per azioni concessionaria della riscossione delle imposte indirette (ai sensi dell'art.31 comma 1, lett. c, del d.P.R. 28.1.1988 n.43)? E per non deviare ancora una volta da un equilibrato percorso, quanto tempo dovrà ancora trascorrere prima che il CNN attui una politica di identificazione soggettiva tributaria del Notariato? Occorrevano proprio i Ministri Tremonti e Bersani

(2005-2007) perché il CNN imparasse a diventare

parte attiva in sede politica, avanzando

direttamente proposte semplificative in materia

notarile (civilistica e tributaria), come previsto

dalla legge istitutiva del 1949?

Se con la l. 29.10.1991 n.358 (e successivo

regolamento di attuazione di cui al d.P.R.

27.3.1992 n.287) l'organizzazione

dell'amministrazione finanziaria è stata oggetto di una radicale riforma il cui motivo ispiratore è stato quello di unificare i vari uffici centrali e periferici in ragione delle funzioni svolte (piuttosto che delle materie e dei tributi trattati, al fine di potenziarne la capacità operativa - cfr. art.1 l. n.358/'91), il Notariato sta ampiamente dimostrando con l'"adattamento" al modello unico di registrazione di essere in grado di "servire" adeguatamente e prontamente l'Amministrazione finanziaria secondo le sue più recenti ed innovative (anche se imprecise) esigenze, aiutandola anche a correggere le non piccole e significative distorsioni.

Ma al di là di questi ultimi aspetti, per così dire, "adattativi formali" si pone per il Notariato un problema di collaborazione sostanziale col sistema ordinamentale di cui è parte. La categoria è sistematicamente coinvolta nell'applicazione quotidiana delle norme tributarie alle singole fattispecie, oltre che nell'orientamento del "privato" di fronte alla disciplina impositiva vigente.

Anche per il pubblico ufficiale torna a monito l'art.10, comma 1, legge 27.7.2000 n.212 (statuto del contribuente) che richiama ai principi di collaborazione e buona fede. Tiene conto il Notariato di questa esigenza collaborativa? Cosa significa nell'ambito del sistema? Perché lo Stato richiama il contribuente a tali principi per improntare il proprio rapporto con il cittadino? Quale contenuto deve dare il professionista-pubblico ufficiale a questa richiesta da parte dello Stato? Che senso assumono questi concetti richiamati in specifiche disposizioni generali e di sistema?

Il discorso prende a questo punto una piega filosoficamente più significativa. In fondo si tratta di capire quando e perché il legislatore ricorre al concetto di collaborazione, sia nei confronti del cittadino-contribuente, sia nei confronti del professionista(-pubblico ufficiale) che lo affianca nelle manifestazioni di autonomia e negli adempimenti nei confronti dell'amministrazione finanziaria.

Diventa quindi opportuno indagare tale concetto nel contesto della normativa costituzionale e amministrativa alla luce dei doveri di fedeltà e di lealtà.

Fine prima parte

Franco Treccani

CRONACA DI UN ARTICOLO MAI PUBBLICATO SUL TESTAMENTO OLOGRAFO IN DEPOSITO FIDUCIARIO

Carissima MariaNives,

Sto trascorrendo gli ultimi giorni di vacanze e mi stavo dedicando ad un po' di bricolage (tipo mettere l'olio nei cardini cigolanti delle porte). Ho aperto la posta elettronica (posso stare senza mangiare, ma non senza la posta elettronica…). Oltre tutto ho montato Outlook 2007 e sono curioso di vedere come funziona. Outlook mi avverte: "ho spostato un messaggio in arrivo nella casella posta indesiderata". Vado a curiosare, chi sarà mai? "Notaio Iannaccone Maia Nives". Ahia! Perché mai Outlook lo considera indesiderato? Forse che mi chiede un articolo per Federnotizie? E come fa Outlook a sapere già che tale posta è indesiderata? Comunque lo apro. "Caro Giovanni,

come stai? come hai passato le vacanze?". Ahia, l'inizio promette male, sicuramente mi deve chiedere l'articolo. Per fortuna sul tavolo ho ancora lo SVITOL, il potente olio che uso per lubrificare le serrature e i cardini … può essere utile.

"Vorrei chiederti se sei disponibile a scrivere un pezzo per FederNotizie tra il serio ed il faceto sul testamento olografo, in particolare sulla posizione del notaio che lo tiene in deposito fiduciario: cosa dovrebbe fare e cosa è pericoloso o meno che faccia." Non se ne parla proprio, a me del testamento olografo non me ne frega niente; poi lasciato in deposito fiduciario, la considero una enorme … come posso addolcire la mia opinione … diciamo una enorme fesseria … Non l'ho mai fatto, né lo farei. Vuoi lasciarlo in deposito? Faccio il verbale di deposito così lo trasmetto al registro testamenti, lo scrivo a repertorio e in caso di smarrimento rimane una traccia dell'esistenza del testamento (oltre che in caso di morte è facile rintracciarlo). Lo vuoi lasciare in deposito fiduciario? Daccillo a sorete! [lascialo a tua sorella] che io 'ste cose non le faccio. "In redazione sei sembrato, da bravo campano dotato di spirito arguto e acuto, il collega più adatto per trattare il problema con leggerezza e serietà.".

Porca miseria, io, quando mi fanno i complimenti, non so dire di no. Questa frase è valsa quanto due litri di SVITOL … "Cosa ne pensi?".

E allora senti, io da bravo campano, dotato di spirito arguto e acuto, ti scrivo qualcosa tra il serio e il faceto sulla delibera di giunta Lombarda circa l'attestato di certificazione energetica. È più interessante, per me e per gli altri. Giovanni Santarcangelo

La redazione, per dispetto pubblica

ACE, AQE o niente?

Sono appena tornato dalle ferie e già devo applicare la delibera della Giunta Regione Lombardia del 26 giugno 2007 sulla certificazione energetica degli edifici.

Mi leggo il manuale TESTA. Bellissimo, per la prima volta condivido uno studio dall'inizio alla fine. Be' non proprio tutto. Quando comincia a elucubrare se la Regione ha travalicato i limiti dei suoi poteri, non sono assolutamente d'accordo. La regione ha agito nei limiti delle sue attribuzioni, ponendo una normativa regionale più restrittiva di quella statale e quindi la delibera è legittima. D'altra parte, mai mi sognerei di disapplicarla, anche se palesemente illegittima, per cui il problema per me non si pone. E poi mi studio tutta la casistica. E qui mi immagino cosa succederà nel mio studio dal 1° settembre 2007.

Il costruttore deve vendere un appartamento la cui DIA sia stata presentata dopo il 1° settembre 2007? Ci vuole l'ACE lombardo (rilasciato secondo le direttive della Regione lombardia) invece dell'AQE nazionale (che non si sa bene come deve essere fatto e chi deve farlo). BravaLaRegioneLombardia, mi ha semplificato la vita!

Il costruttore deve vendere un appartamento la cui DIA è stata presentata dopo l'8 ottobre 2005 (e prima dell'1 settembre 2007)? Ci vuole l'AQE nazionale, visto che la delibera dispone solo dal 1 settembre. E nemmeno qua la delibera mi cambia la vita!

Scusate, fatemi pensare un po' ai fatti miei … per

continuare a vendere quell'edificio di nuova

costruzione (DIA maggio 2005) di 1717

appartamenti che avevamo cominciato a luglio

(poi il costruttore è andato in ferie, se restava lui,

restavo pure io …), scusatemi c'è stato un refuso,

quell'edificio di 17 appartamenti, nessun

problema, anche se sono muniti di impianto di

riscaldamento autonomo:

ChissenefregadellaDeliberadiGiuntaRegioneLomb ardia. Non ci voleva niente prima e non ci vuole niente adesso. Ma stai vendendo l'intero edificio, dice il pavido. Echissenerifrega. Lo sto vendendo a pezzi l'edificio, non tutto insieme, quindi non ci vuole niente.

Per quanto riguarda tutti gli altri edifici, dice la delibera che: "Sono soggetti all'obbligo della certificazione energetica" … "nel caso di

trasferimento a titolo oneroso dell'intero immobile".

E allora, se vendo intero immobile (superiore a 50 mq.), ci vuole l'ACE Lombardo (mentre per il resto dell'Italia i vuole l'AQE solo se superiore a 1.000 mq.).

Porca miseria. C'è un particolare che aveva sottovalutato. A decorrere dal 1° settembre 2007 (per la delibera Lombardia) o dal 1° gennaio 2007 (per la legge nazionale), è necessario rispettivamente l'attestato di certificazione o qualificazione energetica dell'edificio o dell'unità immobiliare interessata, qualora siano stati richiesti incentivi ed agevolazioni di qualsiasi natura, finalizzati al miglioramento delle prestazioni energetiche dell'unità immobiliare, dell'edificio o degli impianti. Quindi se sono stati richiesti questi contributi l'appartamento, anche singolo, è dotato dell'AQE nazionale o dell'ACE Lombardo (a seconda del periodo in cui sono state fatte le opere) e questo certificato deve essere allegato all'atto A PENA DI NULLITA'! Scusate, è entrato un cliente. Desidera? Deve vendere una porzione di una villetta bifamiliare. Hai chiesto agevolazioni per migliorare le prestazioni energetiche? Portami l'ACE Lombardo (richiesto dalla delibera dal 1° settembre 2007) o l'AQE nazionale (richiesto dalla legge nazionale dal 1 gennaio 2007). E perché? Perché quando un edificio o porzione di edificio o appartamento o "scrafucchiolo" è munito di ACE o AQE deve essere allegato.

Non hai chiesto agevolazioni?

ChissenefregadellaDeliberadiGiuntaRegione

Lombardia. E' una villa bifamiliare. Mica sta

vendendo l'intero immobile. Non ci vuole niente. E

nemmeno se vende contestualmente un

appartamento ad A e uno a B. No perché sta

vendendo porzioni separate. Magari, per stare più

tranquillo, faccio due atti separati.

Deve vendere la villa composta di due

appartamenti (uno padronale e uno per il portiere)

e due box? vai immediatamente a farti fare l'ACE

lombardo. Per il resto dell'Italia ci vorrebbe solo

se l'immobile è più di 1.000 mq. Io in Lombardia

non sto a guardare se è più o meno di 1000 mq.

In pratica, la delibera anticipa da subito quello che

per il resto dell'Italia va in vigore il 1 luglio 2008.

Meglio, così mi abituo da subito.

Cerco di riepilogare, in ordine cronologico:

Si tratta di un edificio costruito con DIA/Permesso

presentato prima dell'8 ottobre 2005? SI

Hai avuto le agevolazioni? SI - e allora porta

l'AQE Nazionale o l'ACE Lombardo.

Ha avuto le agevolazioni? NO - e allora porta

l'ACE Lombardo solo se si tratta di unico

fabbricato (superiore a 50 mq).

Si tratta di un edificio costruito con DIA/Permesso

presentato dopo l'8 ottobre 2005? - occorre l'AQE

nazionale

Si tratta di un edificio costruito con DIA/Permesso

presentato dopo il 1° settembre 2007? - occorre

l'ACE lombardo

C'è qualcuno che non ha capito qualcosa?

Cambi mestiere.

Giovanni Santarcangelo notaio in Cinisello Balsamo

Bungee Jumping

A volte accade che ci richiedano di ricevere atti particolari, fuori degli schemi comuni, per i quali dobbiamo studiare nuove formule, consultare dottrina e giurisprudenza, sentire magari pareri dei colleghi che stimiamo, investire comunque più fatica e tensione di quanto siamo soliti fare nel lavoro ordinario. Malgrado ciò spesso decidiamo di accettare l'incarico, magari sentendoci comunque un po' "spaventati", ma ugualmente decisi, forse perché stimolati dalla novità, oppure per aiutare qualcuno che si è rivolto a noi, o per altri motivi.

Abbiamo deciso di inaugurare una nuova rubrica che pubblicasse, in modo ovviamente anonimo, atti "spericolati", nei limiti in cui tale aggettivo possa coniugarsi con la nostra attività sempre più garantista.

Invitiamo quindi tutti i nostri lettori a spedirci gli atti che ritengano possano essere di particolare interesse per tutti, e soprattutto "fuori dell'ordinario".

Repertorio N. Raccolta N.

CONVENZIONE MATRIMONIALE

REPUBBLICA ITALIANA

L'anno duemilasei (2006) nel mese di marzo il

giorno in , nel mio studio, in Corso Notai

Martiri n. , avanti a me dr. , Notaio in ,

iscritto al Ruolo del Distretto Notarile di ,

assistito dai testimoni :

sono presenti i signori: XXXXXXX, nato a il giorno residente a codice fiscale: YYYYYYYY, nata a il giorno residente codice fiscale:

persone della cui identità personale io Notaio sono certo, le quali alla presenza dei citati testimoni mi richiedono per quanto appresso e premettono:

- di aver contratto matrimonio religioso con effetti civili in P il giorno e di aver scelto il regime della separazione dei beni con atto stipulato in data N. di rep. del dr. Notaio in , debitamente annotato a margine dell'atto di matrimonio, come risulta dall'estratto per riassunto dell'atto di matrimonio N.kkkkk, Parte II, serie A, Vol. Uff. , anno rilasciato dall'Ufficiale dello Stato Civile del Comune di P in data ;

- di non aver stipulato fino a questo momento altra convenzione matrimoniale ad eccezione di quella mediante la quale hanno adottato il regime di separazione dei beni sopra precisata; ciò premesso

i comparsi coniugi signori XXXXXXX e YYYYYYY concordemente stipulano la seguente convenzione matrimoniale:

1) In deroga agli articoli 215 e 217 c.c., i proventi del signor XXXXXXX derivanti dalla sua attività lavorativa, percepiti e ricavati nel prosieguo del tempo, sono di piena, esclusiva ed immediata titolarità e disponibilità della sola moglie signora YYYYYYY, la quale pertanto ne potrà disporre liberamente, ma sempre per far fronte ai bisogni della famiglia.

Si precisa che attualmente il signor XXXXXXX

svolge la propria attività lavorativa al servizio della

società "TTTTTTTTT S.P.A.", con sede in ,

con la qualifica di dirigente, come risulta dal contratto di lavoro sottoscritto in data ……

2) Con la presente convenzione matrimoniale non

viene meno nei confronti del signor XXXXXXX

l'obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia

previsto dall'art.143, ultimo comma, c.c.. Detto

obbligo sarà assolto mediante utilizzo di redditi

diversi da quello da lavoro subordinato, rivenienti

nella sfera patrimoniale dal signor XXXXXXX

medesimo, da fonti reddituali alternative.

Resta inteso, comunque, tra le parti che il

predetto obbligo di contribuzione potrà essere

assolto anche tramite la fonte reddituale da lavoro

subordinato solo in carenza di proventi reddituali

alternativi.

3) La presente convenzione matrimoniale fa espressamente salvi l'art.160 c.c. e le altre inderogabili norme di legge.

4) La presente convenzione matrimoniale non altera il regime di separazione dei beni vigente tra i coniugi.

5) La presente convenzione matrimoniale cesserà

di avere efficacia in caso di separazione

personale dei coniugi o di cessazione degli effetti

civili del matrimonio ovvero in caso di assenza,

morte o morte presunta di uno dei coniugi.

6) Si autorizza l'annotazione della presente convenzione matrimoniale a margine dell'atto di matrimonio ai sensi e per gli effetti previsti dall'art.162, ultimo comma, c.c..

7) Le spese del presente atto e quelle conseguenti sono assunte dai signori XXXXXXX e YYYYYYY, in eguale misura tra loro.

Richiesto io notaio ricevo quest'atto che alla presenza dei citati testimoni leggo ai comparenti, i quali, a mia domanda, lo dichiarano conforme alla loro volontà e lo sottoscrivono qui di seguito con i testi ognora presenti e con me Notaio. L'intero scritto è tracciato da persona fida a mio dettato e direzione con mezzo elettronico a sensi di legge ed in poca parte è completato a mano da me ed occupa tre facciate e sin qui della quarta di un foglio. Firmato XXXXXXX

YYYYYYY

Testi Notaio

CITTA' E

Finestra sul Cortile

CAMPAGNA

In un afoso pomeriggio di fine agosto, il brillante giovane notaio di città si trovò a passare per il corso della cittadina di provincia dove esercitava il suo collega - compagno di studi e di concorso - notaio di campagna.

Non resistendo al desiderio di rivedere l'amico, entrò nel fresco androne, attraversò il piccolo capannello di folla che attendeva attorno alla bella fontana, ornamento del cortile, salì al primo piano e chiese del notaio.

Questi, un tipo dai modi semplici ma affettuosi, interruppe la seduta per salutare l'amico e in memoria del comune studio "matto e disperatissimo",

10 invitò a presenziare alla stipula che di lì a poco

si sarebbe svolta con la partecipazione di quella

piccola folla: una divisione, cui avrebbero fatto

seguito due donazioni e tre vendite. Poi, due mu

tui e un pizzico di cessioni di quote di società im

mobiliari. Insomma una bella sistemazione patri

moniale tra fratelli, sorelle, zii, nipoti e cugini in

ordine sparso.

"Non vedrai, quanto a soluzioni giuridiche, niente che tu non conosca, ma se vuoi farti un'idea . . . "

11 notaio di città accettò di buon grado e, come

fosse stato un suo anziano praticante, si sedette

accanto al notaio di campagna, lo ascoltò mentre

ricordava agli astanti la lunga vicenda che, per

anni, aveva inceppato il patrimonio del bisnonno

Giovanni (il capostipite di cui ora, finalmente, si

spartivano i beni), lo seguì mentre rammentava gli

sforzi di due generazioni di geometri, eroicamente

tesi a coniugare, convogliandole in lotti omogenei,

le aspirazioni di ciascun erede, le vocazioni urba

nistiche, i condoni edilizi, le sistemazioni catastali

dei vari beni, lo aiutò a dispiegare planimetrie

grandi come lenzuola, scambiò con lui sguardi

complici quando, durante la lettura affiorarono i

primi sbadigli e quando, allo stremo delle forze

dovette ripetere al solito stolido distratto condivi

dente che, no, il di lui coniuge non avrebbe parte

cipato alla proprietà beni ereditati.

Alla fine della stipula - finestre aperte,

acchiochiolar dell'acqua nel cortile, rintocchi di

campane vespertine - quando fu apposta anche

l'ultima delle firme e anche l'ultimo dei cugini si fu

conge-dato accompagnando la compilazione

dell'assegno - magrolino per imponibile Iva in ve

rità - con qualche sarcasmo di troppo (eh . . .

caro notaio!), un robusto contorno di chiacchiere e

la richiesta di qualche estemporaneo parere, il

no-taio di città storse il naso e disse all'amico:

"non capisco come tu possa sopportare questi

clienti e questo modo di lavorare. Vieni con me in città e ne scoprirai i vantaggi"

Così i due notai si misero in viaggio e - potenza della favola - grazie al confortevole S.U.V. del cittadino, in men che non si dica, giunsero nello studio di quest'ultimo. Era di primo mattino e, di lì a poco, si sarebbe celebrato un importante closing. " Come ogun sa - disse il cittadino al campagnolo mentre bevevano un caffé nel bar griffato sotto lo studio - queste complesse operazioni finanziarie e industriali, dopo avere impegnato per mesi stuoli di segretarie nevrotiche, contabili ansiosi, dirigenti dispeptici, legali e commercialisti esterofili, dall'ego estroflesso e rutilante come le loro cravat-te, esitano nella formalizzazione di alcune convenzioni e operazioni societarie che, da tempo analizzate nei minimi dettagli e quindi "perfettamente condivise" dalle parti, permettono al notaio un intervento di stipula estremamente sobrio. Non ti stupire dunque se non ti presenterò a tutte le persone che incontreremo ma, sai, qui nessuno ha tempo da perdere e, neppure io, che pure sono certo della identità personale di quelli che firmano, conosco di persona tutti quelli che girano per il mio studio in queste occasioni. Il lavoro, oramai, si fa tutto per e-mail . . . ". E così, scavalcando la distesa di trolley che ingombravano l'anticamera [rectius (sorry): la reception] dello studio, i due notai, passando da una all'altra di sale, salette e saloncini tutti acciaio e cristalli, lessero girate di azioni, contratti di finanziamento, costituzioni di pegno, affitti di rami di azienda, cessioni di quote, qualche deposito di documento estero e, persino - il più ostico e stucchevole per gli astanti - una vendita di area "con entrostante cabina di distribuzione a salto". Sì, lessero perché, tranne loro due, gli altri ben poco ascoltavano, essendo più che altro interessati ad una notizia che, prima o poi, si sarebbe materializzata sui loro Blakberry: "è arrivato il bonifico! è tutto ok!"

Ma i palmari di tutti, sebbene febbrilmente compulsati continuarono a tacere sino all'ora del pranzo che, con stupore del campagnolo, le impiegate dello studio approntarono con stoviglie di carta e forno a microonde, conferendo a buona parte dello studio l'aspetto e l'afrore di una pizzeria. Da asporto.

Fu poco dopo il caffé che, non si seppe ad opera di chi, si diffuse la notizia che, forse, la Banca, per suggerimento di un funzionario dell'Autorità *** [la maiuscola non indica deferenza da parte

 

dell'autore bensì il connotato di entità superiore, posta fuori dal tempo e dallo spazio] avesse deciso di aspettare anche il parere del Ministero ***. "Non ti spaventare - disse il notaio di città all'amico - capita spesso; vedrai che tra poco tutto si sistema, si passa alle firme e poi, siccome ho il pomeriggio libero, posso accompagnarti a vedere quella mostra di pittori fiamminghi che sta proprio qui dietro al mio studio. Poi andiamo insieme a cena".

Ma fu allora che il commercialista - "un vero amico" lo aveva presentato il notaio cittadino a quello di campagna - ebbe la bella idea che, se la trattativa non si fosse conclusa, si dovesse, prima di mezzanotte ("o quando vuoi tu ma con la data di oggi") firmare comunque il "passaggio di azienda": non più come affitto, bensì come vendita, con riserva di usufrutto a favore del venditore per i prossimi tre anni: "hai già il testo di tutto, modificarlo è un attimo . . . vero?" . Appena il tempo di abbozzare ed ecco fare capolino il funzionario della banca [qui l'iniziale è minuscola perché, malgrado tutto, talvolta ai closing intervengono anche entità di rango comune]: "Dottore mi scusi ma io devo rientrare a *** e il mio orario di lavoro sta per finire . . . se lei è d'accordo io potrei firmarle la rinunzia alle garanzie a suo tempo prestate alla mia banca . . . poi se non arriva il parere del Ministero . . . pensa lei a non farne nulla . . ."

"Non ti spaventare - disse ancora il notaio di città all'amico - sono persone che conosco da anni . . . sanno bene di chiedere l'impossibile . . .". Non finì di parlare che la porta si spalancò ed entrarono due enormi faldoni sorretti da adeguati junior partner [Così si chiamano i giovani avvocati che imparano il mestiere essenzialmente portando deleghe in assemblea]. Contemporaneamente il notaio di città fu chiamato, sulla linea fissa e sul cellulare, dai rispettivi seniores che, ognuno con il proprio personalissimo mix di gentilezza formale e sostanziale arroganza, comunicò che, se, entro sera il parere ministeriale non avesse sbloccato il bonifico si sarebbe "dovuto" procedere alla autenticazione e conservazione, a futura memoria, di buona parte (tutti no! lei può ben capire!) dei documenti (i due faldoni che i giovani legali vigilavano dopo averli scaricati sulla scrivania del notaio) che costituivano "lo stato dell'arte" della trattativa interrotta.

Uno dei due soggiunse: "Ho saputo che oggi c'è lì da lei un suo collega . . . data l'importanza dell'operazione, noi preferiremmo che la documentazione fosse depositata a due notai . . . non si può mai sapere, non per mancanza di fiducia, ma sa . . . due notai sono sempre meglio di uno . . ."

Il notaio di campagna si fece tutto rosso, poi tutto bianco. Infine proruppe: "Addio collega! Torno ai miei diritti d'acqua e alle mi servitù di passo: me-

glio lardo e fagioli in pace che dolci e marmellata nell'angoscia."

Abbiamo ricevuto da un collega questa

trasposizione in chiave notarile della nota favola

di Esopo.

Apprezzandone il garbo e la pregevole intuizione

di parlar di notai in termini dialettici e non

encomiastici, ci è sembrata adatta per la

pubblicazione su FederNotizie.

Fermo restando che…. i notai non sono roditori e i

clienti non sono il loro cibo.

D'altra parte se la morale della favola consiste

nell'esaltare la concreta sicurezza di una vita

senza bagliori al cospetto della frequentazione di

pericolose golosità, non ci sentiamo di farla, per

intero, nostra. A noi sembra infatti che va detto

che, se ciascun notaio è libero di seguire le

proprie personali inclinazioni, il notariato deve

servire tanto le famiglie come le imprese

destinando alle une come alle altre pazienza e

coraggio.

Perciò chi, nell'un campo o nell'altro, si trovi

maggiormente a proprio agio, non potrà dirsi per

questo migliore..

di Notarlet

IL NOTAI

Giunto ormai in vista del traguardo della seconda

decade di notariato mi trovo giocoforza ad

affrontare i primi bilanci e non posso che

rimarcare la sfacciata fortuna capitatami in sorte.

Si ha un bel dire che ciascuno è artefice del

proprio destino, ma in realtà spesso il caso decide

per conto nostro.

C'è chi è diventato esperto di diritto societario solo

perché tra i soci del Rotary paterno vi erano due

commercialisti che in città andavano per la

maggiore e chi invece è noto per essere esperto

di cooperative solo perché sullo stesso

pianerottolo dello studio si era trasferita la locale

Lega.

A me in sorte è capitato il destino di essere il

notaio dei Buoni.

Per quanto accolga nel mio studio, ligio ai dettami

dell'articolo 27, ogni tipo di soggetto, pubblicani e

prostitute compresi, mai mi capita di avere a che

fare con soggetti poco raccomandabili,

inequivocabilmente seduti dalla parte del torto.

Figli che, per tutta la vita, si sono presi cura dei

genitori malati senza ottenere, per eredità il giusto

riconoscimento dei sacrifici "anche economici"

fatti.

Altri che "quell'arpia di mia sorella, si è tenuta in

casa la mamma solo per farle scrivere quella

carta che hanno pubblicato dal notaio Romani".

Mariti abbandonati preda dei famelici bisogni

alimentari di mogli fedifraghe e mogli cui mariti

ingrati non vorrebbero pagare i sacrosanti

alimenti.

Venditori preda di acquirenti cavillosi che

vorrebbero sistemate le schede catastali per

sanare lievi difformità al solo fine di ritardare un

adempimento che non sarebbero

tempestivamente in grado di offrire.

Acquirenti messi capricciosamente sotto torchio

da venditori che, senza alcun reale bisogno,

minacciano di trattenere la caparra solo perché la

banca ha deliberato con qualche giorno di ritardo

la concessione del mutuo.

Soci di maggioranza che "con tutto il mazzo che

mi sono fatto" sono prigionieri della minoranza

nelle trattative per la vendita della società e soci di

Leggo il bollettino di guerra del Presidente Paolo Piccoli di giovedi 7 giugno, apprezzandone la concisa risolutezza e condividendo la pur sommaria proposta di linee strategiche, e mi sembra di non avere mai in passato condiviso come ora la lettera e lo spirito di un comunicato

minoranza che vengono tenuti all'oscuro della

DEI BUONI

gestione sociale in barba alle più elementari

regole di trasparenza.

E tutti, per carità, non per questione di soldi

(perché i Buoni non sono venali), ma per principio.

Di tutta questa bontà mi è venuta noia.

Giunto mi sembra il tempo di provare esperienze

professionali nuove, di passare dalla parte dei

Cattivi.

Prego quindi di passare i recapiti del mio studio a

qualche esponente della banda dei Cattivi, così

per il gusto di provare.

Figli che da anni non vedono i genitori ma che,

giusto o meno, vogliono tutti i loro soldi fino

all'ultimo.

Coniugi che, per dichiarato ed esclusivo spirito di

vendetta, vogliono spennare o affamare quello

che è ormai diventato il loro nemico numero 1.

Venditori e acquirenti il cui unico scopo è

trattenere la caparra o incassare il suo doppio,

"perché il contratto è contratto e non sono tenuto

a fare della beneficenza"

Imprenditori che dichiarano di adottare come loro

modello lo spregiudicato Gordon Gekko

interpretato da Michael Douglas nel film Wall

Street.

Ho provato vanamente ad interrogare i colleghi a

me più vicini per vedere se, per un favore

personale, mi potessero cedere, anche solo per

una pratica isolata, un Cattivo. Ma anche loro

hanno l'identica fortuna di essere scelti

unicamente dai Buoni.

Eppure sono convinto che da qualche parte questi

Cattivi devono nascondersi. Magari sotto quella

maschera di ipocrisia che l'espressione "non per

soldi, sia chiaro, ma per principio", mi rende ogni

giorno più irritante.

E forse quell'"adeguamento", copernicano per noi

e misterioso per i "laici" cui lo spieghiamo, non è

solo il ricondurre la volontà dei privati nell'ambito

dell'ordinamento giuridico, ma anche guidare

coloro che delle loro ragioni sono troppo

innamorati verso una più attenta considerazione

delle ragioni degli altri.

Corrispondenza

degli organi istituzionali del notariato. La densità dei contenuti sottintesi sollecita però la ricerca di un loro percorso ordinato e finalizzato, partendo dal punto focale della "modernizzazione" del notariato (anche gattopardesca ma per il miglior fine) che, se difficilmente potrà essere discussa al

Arrigo Roveda

"tavolo" auspicato da Piccoli (l'illusionista Bersani decreta "in" piedi per non contaminarsi con le odiate categorie), potrà tuttavia essere proposta in ogni sede opportuna. Vorrei quindi suddividere gli esiti delle mie modeste riflessioni in positivi (SI) e in negativi (NO), in relazione alla pur remota possibilità di evitare l'impatto col prossimo meteorite governativo, e con riguardo alle probabili aspettative dei politici.

SI:

1) aumentare subito in misura molto consistente il numero dei notai;

2) bandire immediatamente un maxi-concorso per la copertura di tutti i posti vacanti, ed espletarlo privilegiando gli aspetti pratici (redazione degli atti) su quelli accademicamente dottrinari, valorizzando al massimo l'esame orale e abolendo la preselezione;

 

3) concludere il concorso in tempi brevissimi anche suddividendolo per regioni;

4) ammettere al concorso, "una tantum", gli avvocati iscritti all'albo da cinque anni e magari anche gli altri destinatari degli sciagurati emendamenti;

5) avviare da subito una radicale riforma (da approvare dopo il maxi-concorso) delle modalità d'accesso al notariato, avvicinandole al sistema francese, con la previsione di una abilitazione progressiva e meritocratica;

6) in relazione a quanto sopra, consentire

gradualmente alcune minori facoltà di rogito ai

notai in itinere;

7) eliminare dal vocabolario che ci circonda la locuzione "numero chiuso" (vedi Catricalà) regolamentando al previsione di un numero di notai aperto o meglio elastico, da rivedere ogni anno;

8) istituire e soprattutto pubblicizzare borse di studio per non figli di notaio (pro Diliberto);

9) prevedere un massimale repertoriale periodico per le "aziende notarili" individuali o collettive, affinchè l'immagine del notaio Paperone, che pure ha diritto di esistere, non venga spacciata per quella del notaio tipo;

10) forse, tentare di comprovare che i costi notarili

nei Paesi di "civil law" non sono superiori a quelli

corrispondenti non notarili nei Paesi di "common

law", alle eversive associazioni di consumatori,

che però in genere, incuranti della qualità,

preferiscono barattare cinquanta centesimi di

sconto immediato contro cinque euro di futuro

rincaro.

NO:

1) lo stordimento provocato dalle ossessive richieste di preventivi non induca a ritenere utilmente percorribile la strada senza fine di ulteriori svalutazioni tariffarie: non è questa la

richiesta, ma se lo fosse basterebbe il confronto con le tariffe degli avvocati ove comparabili e il rilievo dell'incidenza percentuale sempre maggiore delle spese generali, con finale ghigliottina fiscale, nonchè della necessità mai abbastanza sottolineata di scorporare le anticipazioni dai costi complessivi;

2) non referenziare i notai, come avvenuto anche

nei più recenti comunicati, attribuendo loro

caratteristiche e peculiarità trasferibili ad altre

categorie (assicurazione obbligatoria, sicurezza

dei pubblici registri);

3) la recente controproducente campagna del

"Caro notaio" dovrebbe indurre ad evitare la

trappola degli appelli al pubblico, pur

astrattamente auspicabili; ma il problema di quasi

impossibile soluzione è: come condire una

comunicazione che necessita di rigore tecnico (e

in parte fors'anche filosofico) con la giusta dose di

leggerezza richiesta da un'informazione

giornalistica che aspiri a penetrare l'opinione

pubblica, senza scadere in velleità

cabarettistiche? Comunque non riporre speranze

sui mezzi di informazione tutti ciecamente ostili;

4) mi sembra che gli avvocati professionalmente

impegnati, superato un incredulo stupore, abbiano

un po' irriso l'emendamento che li riguarda, che

ha invece ingolosito i legali in soprannumero e i

loro rappresentanti sindacali; pertanto, non

manifestare debolezze con l'Ordine degli avvocati

(salvo quanto detto per l'eventuale prossimo

concorso) nè con altri Ordini professionali.

Ritornando ancora al problema della

comunicazione, mi sembra che questa debba

rivolgersi soprattutto agli altri operatori del diritto,

che sorprendentemente spesso non ci

conoscono, focalizzando l'informazione sulla

nostra peculiarità, che consiste nell'inimitabile

equilibrio, delicatissimo ma secolarmente

collaudato, tra pubblica funzione e professionalità

legale, col corollario della terzietà.

Il notariato non è una lobby e svolgere un lavoro

necessario per il quale si è preparati e selezionati

non è un privilegio (tra gli innumerevoli tuttora

radicati in Italia a cominciare da quelli di chi ci

giudica); ma se il Paese, quale ennesima colonia

americana, intende trasformare un perfetto

ordinamento giuridico di "civil law" in un confuso

ordinamento di "common law", senza che ne

sussistano i presupposti non solo giuridici ma

anche culturali, preferirei che a sancirlo senza

ipocrisia fosse una sola norma, in sintonia con

l'odierna scadente tecnica legislativa, di quattro

parole: "I notai sono aboliti."

Agostino Ribolzi notaio in Castiglione delle

Stiviere