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Corsivo redazionale

L'art. 35 del D.L. “Bersani” e il notariato: Perché sì   di Arrigo Riveda Perché no di Luciano Amato

D.L. Bersani e rappresentatività dei professionisti: Stati generali delle professioni entro settembre di Andrea Sacchetti

Argomenti Il notaio e l'inquirente a cura   di Maria Nives Iannaccone Lo straniero e il permesso di soggiorno scaduto   di Arturo Brienza Rassegna di clausole potenzialmente vessatorie nei contratti di mutuo bancario   di Enrico Bevilacqua

“Nulla di nuovo sotto il sole” (in tema di autoveicoli e di notariato)   di Roberto Dini

Finestra sul cortile I notai scrittori   di Lavinia Vacca

Notaio contro a cura   di Gianfranco Condò

Utili da leggere a cura   di Franco Treccani

Corrispondenza Lettera aperta al Presidente Paolo Piccoli   di Gianfranco Condò Attività sindacali Verbale dell'assemblea dei delegati del giorno 8 luglio 2006 a cura   di Vincenzo Pappa Monteforte

 

 

Corsivo redazionale

Dall’entrata in vigore del decreto Bersani ogni giorno la reazione delle categorie che ne sono state comunque coinvolte è argomento di cronaca di quotidiani, radio e tele-giornali. I più rapidi nella protesta sono stati i taxisti. Il primo sciopero spontaneo e non programmato risale alla sera del due luglio, giorno in cui i giornali pubblicavano l’intero testo del decreto, non definitivo perché non ancora pubblicato su Gazzetta Ufficiale. Le proteste di questa categoria hanno portato a un sostanziale dietro-front del governo che ha rivisto radicalmente le relative disposizioni.
Un certo fermento (e il termine sembra ben applicarsi alla categoria) si avverte pure tra i panettieri; dal canto loro, i farmacisti hanno annunciato e iniziato astensioni dal lavoro con giornate di totale chiusura delle farmacie in tutta Italia; tuttavia ad oggi le reciproche posizioni non sono ancora state definite.
Infine gli avvocati sono scesi in campo più volte, con scioperi e di recente con la manifestazione tenutasi a Roma lo scorso 28 luglio. Nel momento in cui viene scritto questo corsivo, dunque, la materia è tuttora oggetto di contesa. Per usare termini politici “i giochi sono ancora molto fluidi”. L’intera manovra appare molto affrettata e frutto di insufficiente riflessione; in particolare con riferimento alle libere professioni, l’aver ignorato o meglio non aver tenuto in alcuna considerazione il lavoro di anni di studio e di negoziati tesi ad approdare a una riforma generale, è a dir poco scoraggiante. Sembra indicativo in proposito che persino il Sole 24 Ore, mai benevolo nei confronti delle libere professioni, parli ora di “scelta infelice dell’esecutivo” arrivando a scrivere “peccato che la legislatura si sia aperta così male” (vedi l’articolo di fondo del 28 luglio). In questo stesso numero di FederNotizie vengono riportate altre riflessioni di colleghi sulle novità del Decreto Bersani relative alle nuove incombenze del notaio nella redazione degli atti immobiliari, qui vorremmo soffermarci ad analizzare il comportamento”politico” del notariato in seguito all’entrata in vigore del decreto. Infatti in tutto questo movimento di contestazioni più o meno concordato, il notariato sembra assente.
Fatta eccezione per le consultazioni con le forze politiche ( pensiamo ad esempio ai contatti di Federnotai con Il presidente della commissione Giustizia della Camera on.le Pisicchio ) che i nostri organismi istituzionali non hanno mai cessato di avere, il notariato non ha contestato apertamente il decreto con dichiarazioni sui media, non ha organizzato manifestazioni di piazza, né convegni della categoria, né altre forme di protesta quali scioperi o astensione dal lavoro. Il nostro silenzio è stato avvertito persino da un ascoltatore di un noto programma radiofonico il quale, nella certezza tutta italiana che chi sia toccato da una novità legislativa non possa non contestarla, richiedeva provvedimenti più severi per il notariato dal momento che quelli di recente assunti non erano stati avvertiti dalla categoria e la prova di ciò consisteva nella mancata protesta di quest’ultima. Perché questa apparente mancanza di reazione? Eppure nel decreto Bersani non mancano novità che investono il notariato; cerchiamo di analizzarle brevemente.
In primo luogo viene modificata la disciplina degli atti aventi ad oggetto beni mobili registrati la cui competenza è ora attribuita oltre che al notaio, anche agli uffici comunali ed ai titolari degli sportelli telematici dell’automobilista, con conseguente ampliamento di quanto già deciso con la Finanziaria 2006, relativa ai soli veicoli. Come temevamo, l’aspetto più preoccupante della normativa già vigente in materia, ovvero l’attribuzione a detti funzionari della facoltà di autenticare la sottoscrizione di dichiarazioni unilaterali di vendita dei veicoli, viene ora estesa anche a veri e propri contratti aventi ad oggetto aeromobili o navi. E chi sorride, pensando che sia ben difficile che contratti così complessi possano essere autenticati in un ufficio comunale, sbaglia (a nostro avviso) perchè non considera che una tale prassi sarebbe più che possibile (e forse anche comoda) per contratti studiati, discussi, formati e approvati altrove.
In secondo luogo l’abrogazione dei minimi obbligatori ed inderogabili, avrà in primis un importante rilievo sul versante disciplinare ostacolando l’attività del monitoraggio ai consigli distrettuali. infatti sarà molto più difficile per i consigli distrettuali colpire i colleghi che fatturassero meno del dovuto o individuare attraverso il controllo del fatturato fenomeni di accaparramento del lavoro con metodi non ammessi dal codice deontologico. Da anni ci battiamo per evidenziare questi casi e certamente ora dovremo trovare nuove armi per combatterli. . E’ vero che il terzo comma dell’art. 2 del decreto fa salve le norme deontologiche che riguardano (tra l’altro) i minimi tariffari, ma, come è stato giustamente notato dal collega Petrelli, non si capisce come potrebbero applicarsi dopo la loro abolizione.
Ma vi possono essere altre e più gravi conseguenze. Non è difficile ipotizzare uno scadimento della qualità della prestazione, la nascita di organizzazioni notarili che si potrebbero mettere a lavorare a prezzo di costo e il danno che ne deriverebbe per l’intera categoria: il dumping infatti mette fuori mercato il concorrente ma può anche far fallire chi lo applica In terzo luogo la liberalizzazione della pubblicità per i professionisti che, dopo l’apertura in materia che ci eravamo dati in modo assolutamente autonomo, sembra quindi valere soprattutto in merito alla possibilità di reclamizzare il prezzo delle prestazioni; in proposito, ferme restando le gravi previsioni sopra riportate, non possiamo confidare che nel buon gusto dei colleghi; infatti pur ritenendo auspicabile una regolamentazione di massima in materia contenuta nel codice deontologico o da questo demandata ai Consigli distrettuali, appare difficile trovare un metodo che non violi un divieto di legge di così ampia portata, che lascia agli organismi dei rispettivi ordini professionali solo il potere di verificare “i criteri di trasparenza e veridicità del messaggio” (secondo il nuovo testo approvato in Senato). Infine le società e le associazioni interprofessionali.
Così come attualmente è formulata, la norma non sembra essere portatrice di grandi novità. In fondo, potrebbe sostenersi che già adesso di fatto esistono grandi studi professionali per i quali, senza la costituzione di una vera e propria società o associazione, alcuni notai lavorano in modo prevalente. Tuttavia non si può ignorare che la nuova normativa renda ora possibile altri scenari liberalizzando la presenza di notai all’interno di società professionali in cui a fortiori il notaio si troverà in netta minoranza; quanti saranno i giovani che si affacciano alla professione con tante energie ma nessuna possibilità economica, che potrebbero finire per adeguarsi alle richieste della maggioranza dei soci? Diceva Manzoni che “uno il coraggio non se lo può dare” se non ce l’ha; se fosse così semplice, nulla dovrebbe cambiare neanche con il decreto Bersani, tuttavia soltanto il tempo potrà far emergere le conseguenze della novità legislativa. Fortunatamente è fatta salva in modo espresso la personalità della prestazione e, per il momento, non sono permesse né società di capitali né i soci di capitale. Infine è consolante il fatto che gli agenti immobiliari non siano considerati professionisti, in caso contrario non sarebbe difficile immaginare le conseguenze relative. In modo incoerente e un po’ ridicolo, resta il divieto di associazione o società tra notai di diversi distretti.
Ma allora, per tornare alla domanda iniziale, essendo   queste    le    rilevanti    novità   che   ci interessano, perché non facciamo sentire anche la nostra protesta in modo evidente? Osservando quanto avvenuto sinora dopo l’entrata in vigore del decreto Bersani con la categoria dei taxisti, sembra chiaro che “chi più strilla, più ottiene”, anche se è veramente poco edificante doverlo ammettere.
Certo con cinquemila persone sparse su tutto il territorio italiano, difficilmente si possono organizzare manifestazioni che coinvolgano un numero di partecipanti tale da apparire serie. Sarebbe forse diverso qualora nostri rappresentanti o comunque alcuni di noi partecipassero ad eventi organizzati da associazioni professionali delle quali faccia parte il notariato.
Inoltre in questo momento storico, in cui da tempo subiamo, più di altri ordini professionali, aggressioni da parte della stampa e del pubblico, forse non desideriamo attirare l’attenzione su di noi, per timore di diminuire ulteriormente la poca simpatia che l’opinione pubblica ha dei notai. Del resto le novità sono state accolte con simpatia da larga fascia dei media e del pubblico, sull’onda della attesa liberalizzazione, e un’opposizione non ben meditata potrebbe avere dei risvolti ulteriori di immagine pesantemente negativi. E ancora: soltanto di recente, grazie agli sforzi dell’attuale Consiglio Nazionale e ad anni di stimoli da parte di Federnotai, abbiamo iniziato, e solo in parte, a sentirci uniti, a guardare ciascuno aldilà del proprio orticello, a interessarci a una politica del notariato e ai suoi problemi di rappresentatività, che infatti risultano tuttora irrisolti. Quindi non rientra nella nostra consuetudine pensare a forme di protesta collettiva e solidale che richiederebbe comunque una forte adesione all’interno della categoria. Tuttavia non si può non ammettere che si sta assistendo a un fenomeno di ampia portata, che non coinvolge solo il notariato, ma una fascia della popolazione composta da liberi professionisti per la maggior parte, e anche da altri lavoratori autonomi.
Sembra che tutte queste categorie siano comunque viste dal potere politico con sfavore perché non aggregate o aggregabili ai grandi gruppi economici. Lo sforzo sta dunque nell’assorbirle all’interno di enti o organizzazioni di più vasta portata che si pongano come unici interlocutori con il potere costituito. Questo nuovo secolo pare che si stia indirizzando verso valori, mode, credenze, opinioni diffuse. che si possono sintetizzare come una straordinaria affermazione della positività della competizione, da cui discende .una vera mitizzazione (in buona o in mala fede) delle regole “spontanee” del mercato. Ovviamente Bersani è figlio di questa “cultura”. E il ceto medio rischia di subire una compressione (non nuova storicamente) eccezionale, tale da fare temere per gli stessi equilibri sociali (in un
Paese non ricco, con modeste risorse di tradizione democratica).
Se ciò fosse vero, se cioè si trattasse di una tendenza non solo dell’attuale forma di governo, non limitata alla nostra nazione ma di portata ben più ampia, allora un’altra protesta isolata come quella della nostra categoria non sarebbe assolutamente rilevante. Quali possibilità dunque potrebbe avere il notariato? Prendere atto che quello che ci capita (oppure sta per capitarci o potrebbe capitarci), non è che il prodotto della nostra effettiva qualità (utilità) sociale-economica-culturale e della          nostra capacità di autoorganizzarci e autoregolamentarci. Poiché la nostra qualità (utilità) è quella che è, poichè possiamo modificarla (specie per migliorarla) solo molto lentamente, non rimane che cercare di agire sul versante della autoorganizzazione e autoregolamentazione per poterci presentare “in competizione” come un “pacchetto di mischia” [termine rugbystico] capace di rinnovarsi, aprirsi e nello stesso tempo proporre e pretendere il nuovo.
Idee vecchie e nuove su queste colonne non sono mai mancate, e quindi pur essendo pienamente consapevoli che ognuna di queste proposte o iniziative richiederebbero un maggior approfondimento e un più ampio dibattito,vogliamo comunque indicare alcuni argomenti, già da anni cavalli di battaglia di Federnotai, sui quali riflettere per “migliorarci”:
-  un sensibile aumento del numero dei notai da smaltire in un ragionevole arco di tempo (ad es. cinque anni) con concorsi annuali, ovvero, se possibile, convenire dei nuovi criteri per programmarne il numero secondo le esigenze della collettività;
-  un miglior assetto territoriale del notariato con distretti più omogenei ed una adeguata facoltà di rogito con conseguente eliminazione di quei distretti “fuori misura” perché con troppi o troppo pochi notai; ed in questo momento sarebbe forse positiva una riflessione sulla soppressione del limite territoriale alla competenza, riconoscendo così la possibilità di ricevere atti su tutto il territorio nazionale, pur nel rispetto dell’assistenza alla sede;
-  la deducibilità dalle imposte di tutte le fatture relative agli acquisti immobiliari ed in genere relative all’acquisto di beni e servizi. Ma anche altre sono le idee sulle quali potremmo aprirci e verificare l’interesse del notariato italiano in proposito: ad esempio potremmo lavorare alla formazione di un contratto triennale di lavoro per i praticanti da inserire nell’ambito dei contratti collettivi, ipotesi sulla quale Federnotai inizierà a settembre un confronto con i sindacati; oppure, tenendo a modello il notariato francese, potremmo riconoscere una categoria di ausiliari del notaio. In tal caso sarebbe necessario prevedere    una    seria     selezione,     rendendo
obbligatoria una preventiva effettiva pratica notarile, nonché un concorso o un esame che potrebbe anche tenersi localmente, con riconoscimento in questo caso di una competenza territoriale limitata.
In particolare ci proponiamo di studiare più attentamente questo ultimo argomento, più nuovo degli altri ed estremamente interessante. Resta poi anche la possibilità (forse meglio dire necessità) di unire la nostra voce equilibrata e la nostra capacità di mediazione a quelle degli altri ordini, per ottenere che le novità del decreto relative alle professioni vengano esaminate in altra sede, ovvero nel più ampio contesto del lavoro di riordino delle professioni, riprendendo i lavori che si spera non siano mai stati interrotti. Infine possiamo forse trarre insegnamento dagli aneddoti della storia: quando un re borbonico voleva avere maggiori entrate, si informava dai suoi ministri su cosa facesse il popolo. Alla risposta “Chiagne, Maestà”, la reazione era quella di aumentare le imposte, e così si proseguiva fino a quando la risposta non diveniva: “Ride, Maestà”. Quello era il momento di fermarsi. Riflettiamo dunque se e quando sia saggio cominciare a ridere.
L’ART. 35 DEL D.L. “BERSANI” E IL NOTARIATO:
PERCHE’ SI
Che il notariato non sia una categoria altamente disponibile ad accogliere la novità può anche non sorprendere, soprattutto dopo aver letto che qualcuno ha trovato il modo di lamentarsi della più positiva novità che ha riguardato la nostra professione negli ultimi decenni e cioè l’introduzione del cosiddetto “prezzo/valore”. Sorprende invece la recente levata di scudi contro una tra le meno fastidiose e meno demagogiche norme contenute nel decreto Bersani al quale, mentre scrivo, auguro ogni peggior sfortuna in sede di conversione.
Mi riferisco a quanto dispone l’articolo 35, non a caso intitolato “Misure di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale”, ed in particolare a quanto direttamente incide sul contenuto degli atti notarili aventi ad oggetto cessioni di beni immobili. E’ chiaro che il senso estetico che alberga nella parte civilistica del nostro animo sussulta all’idea che negli atti notarili debbano essere inserite dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà relative alla “indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo” ed a quelle relative al rapporto di mediazione ed alla relativa regolamentazione economica. Ma è anche vero che l’altra parte dell’animo, quella pubblicistica, è da tempo abituata ad essere considerata come regolatrice, nell’interesse dell’ordinamento, del mercato immobiliare, nonché regolatrice ed esattrice delle imposte che l’erario si attende dal settore. Quanto all’esazione delle imposte, la funzione è talmente consolidata che non pare il caso di tornare a discuterne, né, ci pare di ricordare, il notariato si sia lamentato della recente novità relativa alla posizione di “sostituto d’imposta” per le plusvalenze realizzate (neppure vogliamo credere, perché tra i pregi della categoria vi è quello della mancata colorazione politica, che la mancata protesta sia ascrivibile alla colorazione della maggioranza che ha approvato la scorsa finanziaria).
Quanto ad una funzione più latamente collaborativa nella lotta all’evasione è stato recentemente chiesto dall’amico Luciano Amato in un accorato sfogo sulla lista sigillo “E qualcuno e' in grado di spiegare perchè mai il notaio debba essere strumento per combattere l'evasione fiscale?”.
La domanda mi pare tardiva, mentre la risposta mi pare assai semplice.
Tardiva la domanda perché da almeno trenta anni, e cioè da quando al notaio è stato imposto
l’obbligo  di  procedere  alle  volture  catastali,  il
notaio è coinvolto nella lotta all’evasione fiscale.
Troppo spesso si dimentica che il catasto è un
registro con finalità esclusivamente fiscali e che al
notaio, al notariato, si chiede di tenerlo aggiornato
per   poter   facilmente   abbinare   ciascun   bene
immobile al soggetto tenuto al pagamento delle
imposte.
E nel corso degli anni altri sono stati i tentativi,
peraltro   spesso   maldestri,   di   coinvolgere   il
notariato nella lotta all’evasione, dall’obbligo di
dichiarare in atto se il reddito immobiliare fosse
stato, o meno, inserito nella dichiarazione dei
redditi, all’obbligo di comunicare le cessioni dei
terreni all’ufficio imposte.
Semplice la risposta perché non mi pare che
possa essere se non positiva.
Il   notariato   è   una   funzione   pubblica   svolta
nell’interesse dei privati, ma anche dello Stato che
sottrae  alla  libera  disponibilità  privata  la  gran
parte degli adempimenti che discendono dall’atto
notarile.
Le parti non possono rinunciare alla registrazione,
alla  trascrizione,  alla  voltura,  all’iscrizione  nel
registro delle imprese. Né può dire: “Caro notaio,
non si preoccupi, le imposta vado a versarle io
domani”.  Lo  Stato  impone  l’assistenza  di  un
Pubblico Ufficiale proprio perché vuole assicurarsi
che    ad    una    certa    contrattazione    seguano
necessariamente     ed     inderogabilmente     certi
adempimenti  e  l’assolvimento  di  certi  obblighi
fiscali.
Per certi versi il notaio non può che comportarsi
come   un   esattore:   preliquidare   le   imposte,
esigerle,      versarle      nei      termini      prescritti,
contestualmente aggiornando i pubblici registri al
fine di agevolare future esazioni.
Il notaio è quindi, e da molto tempo, strumento di
lotta all’evasione fiscale e non deve sorprendere
che     il     legislatore,     quando     ne     intravede
l’opportunità, se ne serva per nuovi ed ulteriori
compiti.
Quanto   poi   all’efficacia   dei   nuovi   strumenti
introdotti dal decreto Bersani la questione è più
complessa.
In primo luogo deve essere sottolineato come il
legislatore abbia colto il bersaglio nell’individuare
il    settore    immobiliare   in   genere,    e    quello
dell’intermediazione   immobiliare   in   particolare,
quali sacche di diffusa evasione.
Inoltre ha dimostrato di saper comprendere le
enormi potenzialità offerte dalla mai troppo lodata
riforma  del  prezzo  valore  che  da  un  lato  ha
drasticamente ridotto la circolazione di denaro
contante nel settore e dall’altro consente e soprattutto consentirà di avere statistiche affidabili sui valori degli immobili.
Sarà pertanto più facile per gli uffici del registro scovare gli atti per i quali la distanza tra prezzo e valore si manifesta come sospetta e mettere a frutto i nuovi ed accresciuti poteri di accertamento, così come sarà facile, conoscendo le percentuali in uso tra i mediatori, individuare i casi nei quali i mediatori hanno omesso di fatturare l’intero corrispettivo. Così noi stessi avremo maggiori strumenti per persuadere coloro che ancora rifuggono da dichiarazioni veritiere che la musica sta cambiando e che la spirale virtuosa del prezzo valore ha stretto in un angolo assai pericoloso gli incalliti evasori.
Potrà sembrare strano che, di tutte le norme contenute nel cd. Decreto Legge Bersani, che hanno riguardato ampi settori della Società (con le norme sulle cosiddette liberalizzazioni) e dell’economia (con le norme che hanno completamente mutato il trattamento fiscale dei trasferimenti immobiliari), ci si soffermi discutere su un aspetto tutto sommato secondario, quale quello dell’art. 35.
Eppure, dando voce senza saperlo ad un malcontento che si è dimostrato più diffuso di quanto io stesso avessi previsto all’interno del notariato, il mio messaggio alla lista sigillo del 19 luglio ha sollevato una vera levata di scudi. Poche, ancorche’ del tutto rispettabili e, soprattutto autorevoli, le voci di segno contrario. Dapprima il collega Pesce, quindi Mattea, poi Arrigo Roveda, quindi Gaetano Petrelli e qualche altro ancora hanno espresso per motivi diversi la netta contrarietà nei riguardi di un atteggiamento considerato, in estrema sintesi, come non rispettoso del ruolo del notaio (chiamato a rispettare, senza discutere, le leggi dello Stato), non consono alla storia e all’essenza stessa del notariato (che da sempre è esattore delle imposte per conto dello Stato), di retroguardia (in quanto ben altre sarebbero le modifiche da chiedere al legislatore del D.L. 223, in particolare di quelle che incidono profondamente sull’organizzazione degli albi professionali).
Desidero innanzitutto chiarire che la mia intenzione non è stata certo quella di fare il “Masaniello” del notariato, né quella di incitare alla resistenza civile o, peggio, alla rivolta contro una legge dello Stato. Più modestamente mi sono limitato ad uno “sfogo”, concluso con l’invito ai
Ciò non vuol dire che questi nuovi strumenti che hanno causato fastidio a qualcuno di noi siano vincenti. Sono semplicemente strumenti che i notai mettono nelle mani dell’amministrazione finanziaria e che questa deve usare con efficienza e rigore.
Non lo dovesse fare la colpa non sarà del legislatore e, si spera, non sarà del notariato. Il quale, da parte sua, più che lamentarsi, meglio farebbe a suggerire al legislatore di dare un’occhiata anche agli intermediari finanziari, magari introducendo analoghe dichiarazioni sostitutive per gli atti di mutuo.
Arrigo Roveda
PERCHE’ NO
Sono i nostri organi istituzionali a chiedere, tra le altre, la modifica di questa norma, che ho definito inutile come strumento di lotta all’evasione ed esagerata nella sua pretesa (peraltro pericolosamente estesa ad altre norme dello stesso decreto) di disporre non solo per l’avvenire, ma anche per il passato.
Contesto decisamente l’equazione “notaio esattore di imposte dirette = notaio strumento della lotta all’evasione fiscale” che il mio amico Arrigo Roveda tenta di accreditare per giustificare, più ancora dell’acquiescenza ad una norma che il notaio è chiamato a rispettare, una convinta adesione al progetto che traspare dall’art. 35 del decreto Bersani. Se qualche collega aveva sottolineato come il nuovo ruolo affidato al notaio (di strumento nella lotta all’evasione fiscale nel campo dei trasferimenti immobiliari) accentuasse la “centralità del ruolo del notaio nel campo della contrattazione immobiliare”, Roveda arriva a mettere sullo stesso piano l’esazione delle imposte e la lotta all’evasione fiscale. Non è così, a mio avviso, e non è mai stato così nella storia del notariato; aggiungo che non è così, e non è mai stato così, anche nella storia del nostro Paese, che ha sempre visto la funzione della riscossione delle imposte ben distinta dalla diversa funzione, affidata sempre ad altri soggetti, di lotta all’elusione e all’evasione delle imposte. Ciò avveniva nei “vecchi” uffici del Registro, nei quali il “primo reparto” si occupava della liquidazione e riscossione delle imposte e il “secondo reparto” (in via Ugo Bassi, a Milano, occupavano addirittura piani diversi dello stesso stabile) si occupava degli accertamenti di maggior valore   e   dei   relativi   avvisi,   oltre   che   della
successiva fase del contenzioso con il contribuente. Ciò è sempre avvenuto nelle Esattorie delle Imposte Dirette, che si sono sempre (e solo) occupate di mettere in riscossione le cartelle esattoriali e i ruoli delle imposte, senza mai per questo aver svolto alcuna funzione di lotta all’evasione, affidata ad altri soggetti e ad altri strumenti. Non fa parte del DNA del notariato svolgere funzioni di agente delle tasse, né di astuto persecutore di chi voglia fare il furbo; il notaio non deve certo consigliare strumenti per eludere il pagamento di imposte dovute, né prestarsi a far finta di nulla quando assiste a contrattazioni dubbie o decisamente illecite; deve consigliare, ammonire, nei casi dovuti comunicare o denunciare. Ma mai e poi mai deve supinamente accettare un ruolo che non è stato, e mai sarà, quello di strumento di lotta all’evasione. Ecco perché ha ragione Roveda a definire maldestri i peraltro numerosi tentativi di coinvolgere il notaio nella lotta all’evasione; ed ecco perché ha torto quando, con maliziosa allusione, ricorda che stranamente il notariato non ha protestato quando la legge finanziaria approvata dal precedente Governo ha affidato al notaio il ruolo di sostituto d’imposta per le plusvalenze realizzate nelle vendite immobiliari e protesta ora, che il nuovo Governo approva questa manovra fiscale disordinata, cervellotica e ingiustamente punitiva per alcune categorie di lavoratori autonomi (tra cui la nostra: qualcuno riesce a spiegarmi il perché dell’elevazione dal 20 al 30% della riduzione tariffaria nel caso di prezzo-valore?).
Il notariato, a mio avviso, ha il dovere di lottare (compostamente, con tutti gli strumenti leciti ammessi dalla dialettica parlamentare, senza inutili chiassate davanti a Palazzo Chigi) contro
tutte le norme di questo decreto, e sono tante, che non hanno logica e significato. E tra queste, secondo me, c’è anche l’art. 35, che continuo a definire uno strumento inutile per la lotta all’evasione nel settore delle transazioni immobiliari (chi mai procederà alla verifica delle decine di migliaia di atti notarili contenenti riferimenti a centinaia di migliaia di assegni bancari e circolari?) ed eccessivamente gravoso (evidentemente Roveda stipula, rispetto a me, molti più atti societari che immobiliari per definire non fastidiosa e non demagogica la norma di cui ci occupiamo: per me è divenuta causa di un fastidio e di una fatica crescente di giorno in giorno, una fatica che mi allontana da quelli che ritengo i miei doveri, costringendomi ad un ruolo di burocrate, di impiegato noioso e petulante che farà aumentare, anziché diminuire, la sensazione di fastidio che tanta gente prova a recarsi da un notaio).
Nella mia e-mail del 19 luglio scrivevo tra l’altro che “ormai, "usi ad obbedir tacendo e tacendo morir", prendiamo per buona qualsiasi nefandezza.”
Ne sono più che mai convinto. E sono convinto che la funzione notarile venga salvaguardata anche contrastando questa linea di tendenza: norme, oltre tutto fiscali, con valore retroattivo, utilizzo di strumenti sproporzionati e inadatti rispetto agli obiettivi indicati, coinvolgimento del notaio per ogni e qualsiasi funzione, anche la più ancillare.
Otterremo qualche risultato? Non sta a me dirlo. Io continuerò, nel convinto sostegno degli organi istituzionali, a rispettare le leggi dello Stato, anche quelle mal scritte e inefficaci rispetto allo scopo. Ma non mi si venga a chiedere di farlo in maniera entusiastica e convinta.
Luciano Amato
D.L. BERSANI E RAPPRESENTATIVITÀ DEI PROFESSIONISTI: STATI GENERALI DELLE PROFESSIONI ENTRO SETTEMBRE
All'indomani della pubblicazione in G.U. del cd. decreto Bersani si impongono alcune riflessioni che ci si augura possano essere di stimolo al dibattito in corso sulle libere professioni. Occorre innanzitutto analizzare il metodo con cui in passato e più di recente, con il citato decreto, si è tentato di affrontare la questione. L'attuale maggioranza di governo ha sostenuto in tutte le dichiarazioni pubbliche dei suoi componenti nella recente campagna elettorale, l'apprezzabile intento di svelenire la lotta politica, di unire piuttosto che dividere, di affrontare con il dialogo con le parti sociali le problematiche che
investono periodicamente l'attività politica. Dalla protesta dei cittadini anti TAV, al dibattito su pensioni, sanità, relazioni con i sindacati e concertazione, solo per citare alcuni esempi dalle prime pagine dei giornali, non è stato altro che un invito alla moderazione ed al dialogo aperto. Un invito che, tradotto in fatti, significa non imporre con atti di autorità un punto di vista preconcetto e non suscettibile di alcuna modifica, ma, ascoltate le ragioni degli interlocutori, cercare di superare i punti di divergenza attraverso la analisi delle esigenze generali e particolari, e con maggiore
approfondimento, prima di decidere, come è giusto che sia.
Premesso che l'alternanza al governo non può significare il periodico rovesciamento di lavori parlamentari, leggi e riforme che influiscono sull'assetto e la stabilità della vita dei cittadini; che il compito prioritario degli uni non può essere quello di azzerare del tutto il lavoro svolto dagli altri, ma semmai di migliorarlo e portarlo a compimento secondo l'orientamento politico emerso dalle consultazioni elettorali, come tra l'altro è stato di recente ribadito dal nostro Presidente della Repubblica; premesso altresì che in materia di riforma delle libere professioni, attraverso il lavoro di commissioni, sotto segretari, ministri, interventi di opinionisti, associazioni di categoria e quant'altro, nelle ultime due legislature sono state investite considerevoli energie intellettuali ed economiche; premesso tutto questo, non sembra che il modo giusto di avviare il processo di ammodernamento di un pezzo così importante della nostra società, dal punto di vista storico, culturale ed economico sia quello di azzerare, pur di decidere, la complessità del dibattito.
Si teme, probabilmente, che proprio questa complessità ben nota agli esponenti della maggioranza di questa legislatura, come agli esponenti dell'attuale opposizione, si trasformi in fattuale paralisi operativa. Si invocano azioni disturbatrici di potentissime lobby. Ma occorre fare attenzione. Occorre saper distinguere perché la scelta giusta non può essere né quella di paralizzare ogni azione riformatrice né quella di cedere al massimalismo, o, peggio, alla demagogia o al semplicismo che sottende il lato peggiore di un decisionismo tout court. Sono infiniti i luoghi di saggezza popolare in cui si denunciano i frutti insani della fretta. E milioni di professionisti italiani non gradirebbero proprio essere trasformati in micini ciechi. Si può essere d'accordo o meno sul fatto che la concertazione con le parti sociali sia il metodo giusto per procedere. Sicuramente è stata parte del bagaglio culturale e politico dell'attuale maggioranza. In ogni caso non può non evidenziarsi che, una volta accolto il principio, questo debba valere per tutte le parti sociali. In altri termini la concertazione si è fatta e si fa con i sindacati confederati e non, che rappresentano i lavoratori dipendenti, con le organizzazioni che rappresentano i commercianti e gli industriali ecc. Tutti hanno conosciuto o conoscono i segretari di CGIL, CISL, UIL, della Confcommercio di Confindustria, e tutti costoro dicono puntualmente la loro sulla riforma delle professioni. Ma i professionisti? La loro voce davvero non può alzarsi se non per essere subito tacitata dai Soloni di turno con l'accusa di lobbismo o corporativismo? I professionisti non hanno forse anch'essi diritto di esprimersi?
Molti di loro sentono da tempo un clima colpevolizzante, quasi di caccia all'untore. Eppure sono lavoratori anche loro. Spendono spesso ben più delle otto ore lavorative giornaliere. Lavorano anche quando chiunque starebbe a casa, magari forte di una lunga prescrizione medica. Ed iniziano a percepire un forte stato di disagio. Ma sono spesso causa dei loro stessi mali. L'eccesso di individualismo che spesso contraddistingue il mondo libero professionale ha fatto sì ad esempio che lo stesso sia privo allo stato attuale di una vera rappresentatività politica. Quando si denunciano azioni politiche di lobby o presunte tali non si riflette sul fatto che le professioni appaiono divise nel confronto politico in senso, per così dire, verticale e orizzontale. In senso verticale in quanto ogni categoria tende a difendere gli interessi propri prestando puntualmente ed inconsapevolmente il fianco all'accusa di corporativismo. In senso orizzontale perché, quando si osserva il dibattito degli ultimi anni, le sigle consultate sono le più varie e difformi, a partire dalle professioni cosidette ordinistiche.
Gli ordini professionali, con obbligo di iscrizioni obbligatoria, sono stati istituiti con fini pubblici quali il controllo della deontologia, la formazione professionale e la tutela dell'utente. Ma non sono e non possono essere organi di rappresentatività politica se non, per così dire, in modo mascherato. Ed ecco, di nuovo, l'accusa di lobbismo.
Il C.U.P. (Comitato Unitario delle Professioni) che riunisce i rappresentati degli ordini professionali, ove per storia, cultura e tradizione si esprime l'elite delle singole professioni intellettuali non potrebbe, tanto per intenderci, neanche lanciare uno sciopero generale delle professioni, se non violando i fini istituzionali propri del mondo ordinistico.
L'ADEPP, che riunisce i rappresentanti delle singole casse di Previdenza ha, al riguardo, limiti di operatività di ancor maggiore evidenza. In effetti molti non sanno che sin da quando si è manifestata l'esigenza di redigere contratti collettivi di lavoro tra i titolari degli studi professionali ed i loro dipendenti, e dunque già da molti anni a questa parte, le professioni si sono dotate di organismi sindacali rappresentativi, ad iscrizione facoltativa, i cui esponenti, riuniti nella Confprofessioni, riconosciuta parte sociale, avrebbero pieno titolo di rappresentare politicamente le categorie professionali di cui sono espressione, se non fosse per una debolezza endemica di uomini e di mezzi, facilmente spiegabile se si considera il prestigio ed il ruolo di fatto degli ordini professionali. Nessuno si sognerebbe mai di tacciare di lobbismo i sindacati dei lavoratori dipendenti o quelli degli industriali e dei commercianti ( che hanno anch'essi la peculiarità di rappresentare
datori di lavoro) quando intervengono, oltre che in materia di stretta competenza, quale la redazione dei contratti collettivi, sulle misure economiche, finanziarie e legislative in senso più ampio, o in dibattiti e convegni nel cui parterre, non mancano mai i più alti rappresentanti della politica e dell'economia.
Occorre dunque evidenziare fermamente questa contraddizione. Il mondo libero professionale ha la necessità assoluta oggi e in questa delicata fase di riforma, forse ancora più di altri settori di lavoratori, di essere rappresentato non certo di sottecchi, ma in un regime di trasparenza e legittima tutela di interessi che eviti ogni accusa di lobbismo e corporativismo.
Non può pertanto negarsi ai giovani sindacati dei professionisti, cui è riconosciuto istituzionalmente il ruolo di rappresentare le esigenze delle categorie libere professionali, la facoltà di difendere apertamente i diritti delle medesime in un clima di confronto anche duro, ma aperto, con le forze politiche, avendo ben presente, e da tempo, la necessità di una riforma, e avendola anzi più volte invocata.
Non possiamo temere al riguardo accuse improprie di lobbismo o tollerare grida di piazza che vorrebbero privare di qualsiasi rappresentatività il mondo libero professionale e che è forse ora che finiscano. Quando si pretende di mettere il bavaglio a milioni di cittadini si apre la porta agli estremismi ed agli scontri sociali . L'ultima cosa di cui il nostro paese ha bisogno.
Esprimiamo dunque un sì convinto ad un progetto serio di riforma. Invitiamo gli ordini professionali, che spesso hanno le competenze e gli uomini, ma non il ruolo corrispondente, a farsi carico del senso di responsabilità necessario per aprire un confronto interno prodromico alla elaborazione di una riforma che dovrà tracciare i contorni di un mondo professionale moderno ed attivo che rappresenti per il futuro, come è stato per il passato, motivo di orgoglio e spinta economica per il Paese.
Nella consapevolezza della gravità del momento che investe il mondo delle professioni nel suo complesso, si sta lavorando per promuovere, già nel prossimo mese di settembre, gli Stati Generali delle professioni, con la partecipazione di Sindacati, Ordini e Casse di Previdenza Honny soit qui mal y pense. Ma siamo in Italia. E quì a pensar male si fa peccato, ma spesso ci si azzecca.
Le prestazioni libero professionali esprimono una parte significativa del PIL Nazionale. E' un settore di mercato che fa gola a molti. Non vorremmo che al grido delle liberalizzazioni, senza colpo ferire e senza alcuna preparazione specifica si impadronissero del lavoro professionale società commerciali a scopo di lucro più o meno mascherato.
Non vorremmo che l'intuitus personae che presiede la scelta del professionista da parte del consumatore sia avvilito da facili e decettivi slogan pubblicitari. Se è vero che all'interno delle professioni esistono settori di fungibilità della prestazione che possono aprirsi al mercato, è pur vero che scegliere il proprio professionista di fiducia, (architetto, avvocato, commercialista, medico, notaio, farmacista che sia) non può essere per definizione equiparato alla scelta di una saponetta. Ogni consumatore sa, o dovrebbe sapere, che esistono prestazioni complesse e qualificate per la cui valutazione esiste una oggettiva asimmetria informativa che impone un monitoraggio a monte circa la preparazione e la qualificazione del professionista che la esegue. Non abbiamo bisogno di decine di migliaia di azzeccagarbugli disoccupati, magari usciti dalle università a suon di diciotto garantiti, ma di una classe di professionisti preparati, seri e selezionati, con logica meritocratica, in un regime di concorrenza limpida e tanto più trasparente quanto meno soggetta a facili inganni pubblicitari. Discutiamo sul come realizzarla. Ma, appunto, discutiamo.
Dall'apologo di Menenio Agrippa ai furori di Robespierre, dovremmo aver tutti imparato che le società si fanno e si trasformano non gettando via il proprio passato e la propria memoria, ma assestando gradualmente la legislazione in armonia con i nuovi scenari che si vanno delineando, vagliando le ragioni di essere di un sistema alla luce dei cambiamenti in atto; trattenendo ciò che ancora è valido e rinnovando ciò che va cambiato.
La società ha bisogno di un riformismo maturo, non di massimalismi demagogici; ed è fatta di uomini, di persone, di cittadini che sono al contempo lavoratori ed elettori, nonché, tutti, consumatori. Gli stessi cittadini – lavoratori -consumatori - che plaudono oggi a improvvisati liberalizzatori, saranno i primi a scandalizzarsi domani quando i loro interessi di cittadini – lavoratori - consumatori saranno toccati da nuove e diverse liberalizzazioni in nome del totem -mercato: dalle pensioni alla sanità, alla precarietà delle condizioni di lavoro; l'esigenza di stabilità non può valere per alcuni e non per altri in un continuo gioco di specchi dove le uniche ragioni che valgono sono le proprie e quelle dei propri figli e parenti.
Di tutto questo deve farsi carico una politica matura avendo il coraggio e la responsabilità di decidere e riformare conciliando l'irrinunciabile interesse generale con quello particolare dei cittadini, ma senza intenti distruttivi che non possono che generare malesseri sempre più diffusi e che finirebbero per ledere alla lunga l'intero tessuto sociale.
Andrea Sacchetti notaio in Roma
Argomenti
IL NOTAIO E L’INQUIRENTE
Ci è sembrato interessante avvicinare un Pubblico Ministero della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano che si occupa di affari civili, persone e famiglia; la dottoressa Ada Rizzi accetta molto gentilmente di dedicare un’ora e mezza della sua giornata lavorativa per rispondere alle nostre domande. Per prima cosa mi annuncia che ha fatto richiesta per andare in Corte d’Appello e che è in attesa del trasferimento; viene subito da chiedersi se nella decisione non possa avere influito il contatto continuo con la nostra categoria, ma in proposito mi rassicura subito “Dopo undici anni di lavoro nello stesso ufficio, mi faceva piacere conoscere altri aspetti della professione. Mi ospita nel suo ufficio dove cominciamo la nostra intervista.
FederNotizie: Dopo tanti anni di stretto contatto con i notai, cosa pensa di questa categoria professionale anche in confronto con le altre professioni?
Dott.sa Ada Rizzi: E’ una categoria molto preparata e di ciò si ha riscontro dalle ispezioni del Sovrintendente dell’archivio Notarile. Più di 500 notai fanno parte del distretto notarile di Milano tuttavia, malgrado il loro numero, i rilievi sono pochi. Mi è però difficile fare un raffronto con le altre professioni perché i loro procedimenti disciplinari non arrivano nel mio ufficio; raramente mi sono occupata anche di giornalisti.
FederNotizie: Quali sono gli illeciti più diffusi? Dott.sa Ada Rizzi: Non esiste una tipologia definita; la maggior parte delle volte si tratta di illeciti punibili con l’ammenda e quindi se il notaio non è recidivo, possono oblare pagando una somma pari ad un quarto del massimo dell’ammenda,         estinguendo         così         la
contravvenzione.
Fino a pochi anni avveniva con maggiore frequenza che il notaio ricevesse atti in assenza di repertorio, in quanto i fascicoli non erano vidimati; a volte venivano ricevuti anche 2000 o 3000 atti; questo, aldilà dell’illecito, faceva pensare ad una conduzione dello studio poco attenta, ad un certo disinteresse del notaio per il lavoro del personale. Tuttavia ultimamente accade molto più raramente, forse anche in seguito alle pronunce del Tribunale della Corte di Appello e della Cassazione. Altro caso che è stato rilevato di frequente è quello in cui il notaio ha ricevuto un atto di vendita
immediatamente seguito da un mutuo il cui importo è molto superiore al prezzo dichiarato nell’atto. In proposito, un provvedimento del Consiglio Notarile di applicazione della sanzione della censura impugnato dal notaio davanti al Tribunale che aveva confermato la sanzione, era stato poi impugnato davanti alla Corte di Cassazione che aveva rigettato il ricorso riconfermando la sanzione.
A volte l’irregolarità degli atti consiste nella mancanza di firme marginali. Diverso è il caso della mancanza della firma del notaio in fondo all’atto. Io ritengo si tratti di un atto inesistente e che quindi non possa essere sanato dalla firma posta successivamente dal notaio, ma che si debba rogare un nuovo atto dalla data del quale si produrrebbero gli effetti. Tuttavia è accaduto che, verificatosi tale illecito, in sede di giudizio disciplinare, il collegio abbia ritenuto che l’atto fosse “irregolare” ed il notaio non venne condannato per la contravvenzione all’art. 51 n. 10 L.N.
Un reato in cui può incorrere il notaio è quello di falso che può essere rilevato anche nei procedimenti per circonvenzione di persona incapace. Purtroppo si è verificato più volte.
FederNotizie: Quale atteggiamento si aspetta da un notaio che si trovi davanti ad una situazione "dubbia"? Ha mai rinviato a giudizio un notaio perchè si era rifiutato di ricevere un atto? Dott.sa Ada Rizzi: Mai; piuttosto accade il contrario; alcuni notai, per la verità pochi, non indagano a sufficienza la condizione mentale della parte ed accettano di ricevere atti di vendita, procure o testamenti da persone non capaci di gestire il loro patrimonio o di accudire a se stesse.
FederNotizie: Quali cautele dovrebbe prendere un notaio quando ha a che fare con persone anziane apparentemente lucide?
Dott.sa Ada Rizzi: In primo luogo bisogna chiarire che un certificato medico di capacità di intendere e di volere non sempre può essere ritenuto sufficiente. Molto spesso infatti sono emessi da medici che hanno contatto continuo con gli anziani, ma questo non vuole certo dire che sa autodeterminarsi.
Quando i medici utilizzano l’espressione “collaborante” vuol dire che la persona è in grado, su espressa richiesta, di respirare, di muovere una mano o la testa; ma può questo essere sufficiente per garantire la perfetta consapevolezza all’atto notarile che si sta per
fare? Certamente no; la capacità di negoziare richiede un diverso e ben più alto livello di attenzione e di comprensione degli accadimenti; richiede la capacità di autodeterminazione della persona .
Cosa dovrebbe fare un notaio? Basterebbe fare delle semplici domande quali. “che giorno è oggi?” oppure “quanti anni ha?” o ancora “sa chi sono?” “sa perché sono venuto qui oggi? Cosa stiamo per fare?” e non “sono il notaio” “siano qui per il testamento, è d’accordo?”. Le domande devono essere poste in modo tale da richiedere una risposta un po’ più articolata di un semplice “si” o di un semplice “no”. Anche chi è manifestamente incapace di intendere e di volere può rispondere “si” se le circostanze lo inducono a rispondere in quel modo. Inoltre le formule di buona educazione quali le risposte a “buongiorno, come sta?” tipo “bene grazie, e lei?” ed in genere le belle maniere sono l’ultima cosa che gli anziani perdono; perciò basta andare un poco oltre le apparenze per accorgersi che la persona non è presente a se stessa.
10 dico che a volte i notai si comportano come le scimmiette che non vedono, non sentono ecc. Vi farò un esempio:durante un interrogatorio del notaio, alla mia domanda se avesse almeno chiesto l’età alla parte di anni 95, mi è stato risposto che non si chiede l’età ad una signora; trattandosi di un atto relativo alla procedura per lo scudo fiscale, alla mia domanda se avesse chiesto alla signora se avesse beni all’estero, mi è stato risposto che non era compito suo indagare; era evidente che non si trattava di indagare, ma di capire se l’anzianissima signora capiva quanto le stavano facendo fare.
In breve bisogna stimolare la persona per accertarsi se è in grado di comprendere quello che sta facendo e se è capace di autodeterminazione.
FederNotizie: Quali sono i suoi rapporti con il Conservatore degli Archivi Notarili? E con il consiglio notarile? pensa ci sia spazio per migliorare la collaborazione? Dott.sa Ada Rizzi: I rapporti con il Conservatore sono ottimi; molto spesso ci sentiamo o ci incontriamo per approfondire aspetti particolari della materia notarile.
11  rapporto con il Consiglio Notarile di Milano è formalmente corretto. C’è sicuramente un buon margine di miglioramento della collaborazione; a volte si ha la sensazione che alcuni reati come ad esempio quello di falso nei casi di circonvenzione d’incapace, siano poco sentiti.
FederNotizie: In pratica come "inizia" o come può iniziare un procedimento contro un notaio? Dott.sa Ada Rizzi: Bisogna distinguere: se siamo in    campo    del    disciplinare    normalmente    il procedimento parte da un verbale di ispezione del
Sovrintendente dell’Archivio redatto in seguito all’ispezione biennale. Naturalmente il notaio può allegare note esplicative e giustificative del suo comportamento e a volte lo fa. Spesso le giustificazioni sono così valide da convincermi che non ci sia bisogno di un rinvio a giudizio. Tuttavia ci sono stati rari casi di denuncia da parte di terzi ad esempio recentemente un avvocato ha denunciato un notaio perché non aveva letto personalmente l’atto pubblico e non era presente alla firma dell’atto. Ma in dieci anni mi saranno arrivate due o tre segnalazioni da privati. Il procedimento penale invece è più facile che inizi durante gli accertamenti che avvengono in sede di procedimenti di interdizione o di inabilitazione o di processi per circonvenzione di persona incapace.
A volte troviamo atti notarili, anche recenti, fatti dall’ interdicendo e si interroga il notaio per capire come si è comportato in quella circostanza. Se la persona non è capace il notaio non può riceverne la volontà; tale controllo è prodromico allo svolgimento della funzione notarile. Qualche segnalazione per un intervento nei confronti di un notaio viene dai miei colleghi; è accaduto ad esempio che un notaio delegato per le vendite all’asta si sia astenuto dal farle, comportandosi come se mai avesse ricevuto l’incarico. In un’altra occasione un notaio incaricato di ricevere una divisione omise di prestare il suo ufficio per diciotto mesi; alla richiesta del giudice di giustificare il suo comportamento rispose che era stato pagato soltanto da una delle parti; in questo caso era mancata qualsiasi forma di collaborazione perché il notaio avrebbe dovuto comunicare al giudice l’accaduto. Sono comunque casi rarissimi, direi unici, che si sono conclusi con l’applicazione di una sanzione da parte del consiglio notarile.
FederNotizie: Quale è stata la vicenda giuridica legata ad un notaio che l'ha maggiormente colpita? Ce la può illustrare? Dott.sa Ada Rizzi: È stato un caso con risvolti coinvolgenti. Si trattava di un uomo anziano che già quando prestava il servizio militare era stato ricoverato in un manicomio; dopo qualche giorno di internamento in cui aveva dimostrato sorta di chiusura autistica, aveva cominciato ad aprirsi agli altri accettando come un bene qualsiasi cosa gli venisse fatta. Ad esempio diceva che nel luogo in cui si trovava lo trattavano come in un albergo a cinque stelle e che solo per gioco lo legavano al letto, ma non per cattiveria, perché tutti gli volevano bene. Quando era morta la madre, ultimo genitore, le sue numerose proprietà immobiliari vennero gestite da un amico di famiglia che iniziò a fargli vendere uno per volta tutti i suoi immobili. L’anziano non era palesemente demente, in lui era evidente soltanto una estrema accondiscendenza nei confronti del
suo “consigliere”. Per questo motivo due notai che erano entrati in contatto con questa persona soltanto per un singolo atto non vennero coinvolti nel procedimento. Venne invece coinvolto per falso in atto pubblico un altro notaio che aveva ricevuto sette atti di vendita in otto anni, quindi aveva avuto più volte occasione di accertarsi se la persona fosse pienamente consapevole di quello che faceva. Bisogna aggiungere che siccome l’anziano non veniva nutrito a sufficienza e viveva al freddo perché gli veniva anche spento il riscaldamento, le sue condizioni fisiche ed igieniche erano sempre più precarie; negli ultimi tempi era in condizioni tali che un vicino di casa sporse denuncia per aprire un procedimento di tutela rendendo così possibile un intervento della magistratura.
Ora c’è da chiedersi: dove aveva gli occhi quel notaio? Non si accorgeva della situazione in cui stava vivendo quell’uomo? Non si accorgeva della sua magrezza che aumentava ogni anno? L’ultimo atto da lui ricevuto era stata la donazione della nuda proprietà di cinque immobili fatta allo stesso “consigliere” ed alla di lui moglie. Ancora una precisazione: il “donatario” era padre di un’impiegata del notaio. In sede di disciplinare il notaio è stato prosciolto in considerazione del fatto che si trattava di un individuo in apparenza sano di mente e che sarebbe stato difficile comprenderne la fragilità mentale nel breve tempo necessario alla lettura e chiusura di un atto notarile.
FederNotizie: Qual'è stata la condanna più severa che ha fatto seguito ad un suo rinvio a giudizio? Dott.sa Ada Rizzi: Non ricordo condanne severe; anzi non ho avuto nessuna condanna di un notaio in seguito ad un giudizio da me promosso. Ora ho un giudizio in corso che verrà discusso ad ottobre; si tratta sempre di una circonvenzione di
persona incapace relativo ad una anziana signora che, spinta dalla badante, ha venduto l’ appartamento adibito a sua residenza e abitazione. Il notaio aveva già ricevuto atti nei quali compariva la stessa acquirente o suo marito, era inoltre il notaio dell’agenzia di intermediazione immobiliare; quando ho chiesto al notaio dove pensava che avrebbe vissuto la venditrice, il notaio aveva risposto di essersi interessato del problema e che l’agente immobiliare gli aveva detto che le parti si erano accordate affinché la venditrice continuasse a vivere nella stessa casa, ma non era stato fatto alcun atto scritto in proposito. Questo procedimento è stato originato da quello in cui la badante è già stata condannata per circonvenzione; lo stato di incapacità assoluta della venditrice è stato accertato da quel tribunale ed è già divenuto definitivo con autorità di giudicato.
FederNotizie: In forza della sua esperienza, avrebbe suggerimenti da dare ai Consigli distrettuali per riuscire a evitare o almeno ridurre gli illeciti ?
Dott.sa Ada Rizzi: Occupandomi soprattutto di procedimenti relativi a soggetti deboli, come sono gli anziani e le persone che hanno problemi psichici auspicherei che il Consiglio si attivasse per sensibilizzare i notai, pubblici ufficiali, a svolgere la loro funzione avendo un particolare riguardo ed attenzione per quel tipo di persone. Per quanto attiene alla attività disciplinare del Consiglio che si occupa di contravvenzioni che vengono punite con la censura e con l’avvertimento mi pare che il Consiglio Notarile di Milano sia attento ed io non mi sento in grado di dare suggerimenti
a cura di Maria Nives Iannaccone
LO STRANIERO E IL PERMESSO DI SOGGIORNO SCADUTO
Ci si chiede se, alla luce delle recenti modifiche legislative, si possa continuare a ritenere che lo straniero con permesso di soggiorno scaduto, ma del quale ha chiesto tempestivamente il rinnovo, continui a godere dei diritti civili; in particolare ci si domanda se nelle more del rilascio del rinnovo del permesso lo stesso abbia piena capacità contrattuale e, in altri termini: capacità giuridica e di agire.
Con riferimento alla normativa antecedente alla legge Bossi-Fini (Legge 30 luglio 2002 n. 189 che ha modificato il T.U. adottato con D.Lgs. 286/98) al quesito era stata data risposta affermativa con nota del Ministero dell’Interno in data 8 ottobre 2001 (qui riportata in calce). Attualmente i dubbi sono sorti a seguito dell’introduzione dell’inciso “in corso di validità” introdotto nel testo dell’originario art.5 D.Lgs. 286/98 (T.U.) che si riporta di seguito:
“Art. 5 - (Permesso di soggiorno) - (Decreto L.gs. 25 luglio 1998 n. 286 come modificato dalla Legge 30 luglio 2002 n. 189
Possono soggiornare nel territorio dello Stato gli stranieri entrati regolarmente ai sensi dell'art. 4, che siano muniti di carta di soggiorno o di permesso di soggiorno rilasciati, e in corso di validità, a norma del presente testo unico o che siano in possesso di permesso di soggiorno o titolo equipollente rilasciato dalla competente autorità di uno Stato appartenente all'Unione europea, nei limiti ed alle condizioni previsti da specifici accordi.”
Dal nuovo tenore della disposizione è parso ad alcuni di poter oggi affermare che nella fase di rinnovo del permesso lo straniero rimane privato dei diritti civili, salvo riacquistarli al momento del rilascio del rinnovo.
I dubbi avanzati sembrano infondati sia in forza di una lettura organica della disciplina del soggiorno dello straniero sia per ragioni sistematiche d’ordine generale.
Innanzi tutto l’art. 1 del D.P.R. 394/99 (Regolamento d’attuazione), come modificato dall’art.1 del D.P.R. 18 ottobre 2004 n. 334, dispone:
“Art. 1. - Accertamento della condizione di reciprocità
1. L'articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394, di seguito denominato «d.P.R. n. 394 del 1999», è sostituito dal seguente:
«Art. 1 (Accertamento della condizione di reciprocità). - 1. Ai fini dell'accertamento della condizione di reciprocità, nei casi previsti dal testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di seguito denominato: «testo unico», il Ministero
degli affari esteri, a richiesta, comunica ai notai ed ai responsabili dei procedimenti amministrativi che ammettono gli stranieri al godimento dei diritti in materia civile i dati relativi alle verifiche del godimento dei diritti in questione da parte dei cittadini italiani nei Paesi d'origine dei suddetti stranieri. 2. L'accertamento di cui al comma 1 non è richiesto per i cittadini stranieri titolari della carta di soggiorno di cui all'articolo 9 del testo unico, nonché per i cittadini stranieri titolari di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato o di lavoro autonomo, per l'esercizio di un'impresa individuale, per motivi di famiglia, per motivi umanitari e per motivi di studio, e per i relativi familiari in regola con il soggiorno”.
Certamente innovativo è l’inciso “per motivi umanitari” che richiama immediatamente alla mente alcune disposizioni della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sottoscritta a Nizza il 7 dicembre 2000.
L’inciso “per motivi umanitari” inserito nell’art. 1 del D.P.R. 394/99 rafforza tali principi con una norma che deve guidare l’interprete alla ricerca di una soluzione compatibile che porti a riaffermarli in modo concreto.
Infatti, la norma consente oggi di concedere il permesso di soggiorno anche allo straniero che, privo di un rapporto di lavoro e della disponibilità di un alloggio, sia accolto nel territorio dello Stato per ragioni di solidarietà ed assistenza dipendenti da eventi particolari (emergenze ambientali, sconvolgimenti sociali e politici…) Questa novità rende già di per sé evidente che si creerebbe un ingiustificato trattamento proprio sotto il profilo umanitario se dovessimo ritenere privato dei diritti civili lo straniero durante l’attesa del rinnovo del permesso, e quindi già soggiornante regolarmente, rispetto allo straniero che, privo di qualsiasi attività e della disponibilità dell’alloggio, è accolto in forza dei principi universali di rispetto e tutela della dignità umana. La stessa Carta esclude una “capacità intermittente” a contrarre:
Articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali: Diritto di proprietà
1. Ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti mposti dall’interesse generale.
Sembra possibile trarre una prima parziale conclusione: nella fase di rinnovo lo straniero può disporre dei diritti acquisiti prima della “scadenza” del permesso e, quindi, lo stesso conserva la sua capacità.
Ma altre considerazioni inducono ad escludere limitazioni ai diritti civili nelle more del rilascio del rinnovo del permesso di soggiorno.
Vale la pena di ricordare alcune sentenze in tema di mancato rinnovo del permesso di soggiorno. Si tratta di decisioni che, nonostante siano state emanate sulla scorta della vecchia normativa, riaffermano principi fondamentali quali:
a)          principio della causalità: il fatto previsto come illecito deve essere riferibile direttamente alla condotta dello straniero, il quale invece si è conformato alla legge adempiendo puntualmente all’unico obbligo che gli faceva carico;
b)          non punibilità: qualora la mancata presentazione della domanda di rinnovo sia dipesa da cause oggettive (forza maggiore) la domanda di rinnovo può essere proposta fino al momento dell’espulsione;
c)          carenza dell’elemento soggettivo: solo i comportamenti dolosi o gravemente omissivi possono essere sanzionati.
(Cassazione Penale, Sez. 4, sentenza 9 dicembre 2002 n. 6687; TAR Puglia, Sez. Bari, Sez. 2, Sentenza 11 giugno 1996 n. 341; TAR Reggio Calabria, Sentenza 17 giugno 2002 ; Pretore Palermo Sentenza 24 aprile 1998; Tribunale Teramo Sentenza 1^ luglio 2002).
Si tratta di decisioni emanate in base a principi fondamentali del diritto penale ma che trovano riscontro puntuale negli artt. 13, 1^ comma del T.U. e 13, 4^ comma del Regolamento:
Art. 13 T.U.:
L’espulsione è disposta dal Prefetto quando lo straniero…si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato od annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo…”
Art. 13 Regolamento:
“Il permesso di soggiorno non può essere rinnovato o prorogato quando risulta che lo straniero ha interrotto il soggiorno in Italia per un periodo continuativo di oltre sei mesi o, per i permessi di soggiorno di durata almeno biennale, per un periodo continuativo superiore alla metà del periodo di validità del permesso di soggiorno, salvo che detta interruzione sia dipesa dalla necessità di adem-
piere agli obblighi militari o da altri gravi e comprovati motivi”.
Le disposizioni riportate impongono una riflessione sulla natura giuridica del permesso: esso è un atto amministrativo a contenuto non discrezionale poichè si limita ad accertare l’esistenza di determinati requisiti o presupposti di legge senza avere alcun potere sul loro contenuto. A detto provvedimento è inibito limitare od ampliare gli effetti essendo questi predeterminati dalla legge. Quindi si tratta di un provvedimento a carattere vincolato, volto al controllo e alla verifica di interessi pubblici attinenti alla sicurezza. Così pure il provvedimento di segno negativo, l’espulsione, è un provvedimento conseguente ad un procedimento di verifica e riesame della posizione che accerta la mancanza o il venir meno dei presupposti di legge.
L’Autorità non ha il potere d’inventare provvedimenti al di fuori dei tipi normativi, né ha il potere di raffigurare effetti giuridici volontari, al di fuori dei tipi medesimi. Essa non ha il potere di configurare autonomamente effetti preclusivi, potendo farlo solo in presenza di una norma che preveda ciò espressamente. Tanto discende dal principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, principio ritenuto concordemente di natura costituzionale poichè deriva direttamente dall’art. 97 della Costituzione: “I Pubblici Uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
Ritenere che lo straniero sia irregolare durante i tempi tecnici del rinnovo, significherebbe introdurre un provvedimento tacito di rimozione degli effetti del permesso non previsto da alcuna norma né dal sistema. Tale conclusione è evidentemente da respingere.
Pertanto lo straniero può essere considerato irregolarmente soggiornante solo se quei requisiti e presupposti di fatto siano stati ritenuti mancanti o carenti a seguito di un riesame della posizione che porta alla emanazione del provvedimento di espulsione; in questo periodo lo straniero conserva inalterata la sua posizione. Normalmente il permesso contiene un termine che potrebbe indurre a ritenere che lo spirare del termine faccia venire meno la validità del permesso e i relativi benefici come se si trattasse di un negozio di diritto privato che allo spirare del termine rimane privo di qualsiasi effetto; in realtà siamo in presenza di un provvedimento vincolato con un termine che impone al destinatario solo di attivare il procedimento di riesame della sua posizione fornendo la documentazione attestante la permanenza dei requisiti.
Il termine in questione è piuttosto un onere che caratterizza il rapporto amministrativo e non un elemento volontario ed accidentale come quello del negozio giuridico di diritto privato. In diritto
amministrativo la sua osservanza impedisce la perdita delle facoltà connesse al provvedimento. Come se l’istanza di proroga causa maltempo del permesso di costruire presentata nel termine di validità del provvedimento lo facesse caducare per il semplice fatto che la proroga di validità del permesso giunga dopo la scadenza del termine apposto al permesso medesimo! In realtà il cd. termine impone al destinatario solo un onere, osservato il quale l’Autorità deve attivarsi per le necessarie verifiche all’esito delle quali potrà riconfermare il precedente permesso con effetto retroattivo, trattandosi di accertamenti relativi al permanere di una situazione di fatto, ovvero procedere ad emettere provvedimento di espulsione i cui effetti sono ex nunc. Non si tratta quindi di un nuovo permesso ma sempre dello stesso originario senza soluzione di continuità: atto di conferma che, riesaminando la situazione, conclude con una riaffermazione del provvedimento iniziale, che viene per l’appunto sempre richiamato nel testo del nuovo permesso a prescindere dalle conferme intermedie. Più esattamente il rinnovo è un provvedimento di secondo grado ma non è rinnovazione bensì “accertamento della validità del provvedimento precedente”. (M.S. Giannini, Enciclopedia del diritto, Voce: Conferma).
Ancora una volta la normativa vigente conferma questi principi generali: Art. 5 T.U.: ……..
4. Il rinnovo del permesso di soggiorno è richiesto dallo straniero al questore della provincia in cui dimora, almeno novanta giorni prima della scadenza nei casi di cui al comma 3-bis, lettera c), sessanta giorni prima nei casi di cui alla lettera b) del medesimo comma 3-bis, e trenta giorni nei restanti casi, ed è sottoposto alla verifica delle condizioni previste per il rilascio e delle diverse condizioni previste dal presente testo unico. Fatti salvi i diversi termini previsti dal presente testo unico e dal regolamento di attuazione, il permesso di soggiorno è rinnovato per una durata non superiore a quella stabilita con rilascio iniziale. ……
5. Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili. ….
9. Il permesso di soggiorno è rilasciato, rinnovato o convertito entro venti giorni dalla data in cui è stata presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal presente testo
unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico.
Art. 42, 4^ comma, Regolamento (Iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale). “L’iscrizione non decade nella fase di rinnovo del permesso di soggiorno. L’iscrizione cessa altresì per mancato rinnovo, revoca o annullamento del permesso di soggiorno ovvero per espulsione comunicati alla U.S.L. a cura del questore…”
Ed è proprio quest’ultima disposizione che aiuta a comprendere definitivamente la portata dell’inciso “in corso di validità” inserito nell’art. 5, 1^ comma del T.U., che ha dato origine a queste considerazioni.
Da quanto precede risulta che:
a)          lo straniero con permesso di soggiorno scaduto deve chiederne il rinnovo entro i termini indicati dalle disposizioni sopra riportate;
b)          l’Amministrazione deve rilasciare il rinnovo entro venti giorni dalla data della domanda;
c)          i ritardi dell’Amministrazione non sono imputabili allo straniero;
d)          l’espulsione è l’unico provvedimento che accerta il venir meno dei requisiti di un permesso non ancora “scaduto”;
e)          l’espulsione è l’unico provvedimento che accerta la mancata richiesta di rinnovo e può essere disposta solo se il permesso è scaduto da più di 60 giorni senza che sia stato richiesto il rinnovo.
Dunque è possibile concludere che la nota del Ministero dell’Interno in data 8 ottobre 2001 (qui allegata) conserva ancora intatta la sua validità anche dopo l’entrata in vigore della legge Bossi-Fini
ALLEGATO
Nota ministero dell’interno – Dipartimento della
Pubblica Sicurezza –
Servizio Immigrazione e Polizia di frontiera
8 ottobre 2001
Condizione dello straniero
Al Consiglio Nazionale del Notariato Via Flaminia 160 00196 – Roma
In relazione alla problematica sollevata con la nota in riferimento, concernente il godimento dei diritti civili da parte dello straniero nel periodo che intercorre tra la scadenza del permesso di soggiorno e l’ottenimento del suo rinnovo, qualora ne
sia stata fatta formale richiesta, si ritiene di dover svolgere le seguenti riflessioni.
Nel concordare con quanto affermato da codesto Consiglio in ordine alla posizione dello straniero in stato di clandestinità o di irregolarità sul territorio nazionale, si reputa che la problematica debba essere ricondotta all’esatta definizione del concetto di straniero regolarmente soggiornante in Italia.
L’individuazione di detta definizione, infatti, assume rilevanza fondamentale ai fini del riconoscimento, in favore degli extracomunitari, dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, secondo quanto previsto dall’art. 2, comma 2, del D.L.vo 286/98, in particolare in sede di applicazione dell’art. 1 del D.P.R. 394/99.
Si deve osservare che la citata normativa sull’immigrazione, attualmente in vigore, definisce esplicitamente i presupposti (art. 5, comma 1, D.L.vo 286/98) necessari agli stranieri per poter soggiornare sul territorio nazionale. Pertanto, in virtù dell’esistenza di tali presupposti – tra i quali emerge il possesso di un permesso di soggiorno rilasciato a norma del testo unico sull’immigrazione – la posizione di soggiorno dello straniero può caratterizzarsi come regolare.
Ciò premesso, sorge tuttavia il problema, esattamente evidenziato da codesto Consiglio, connesso allo iato temporale intercorrente tra la scadenza del permesso di soggiorno ed il provvedimento dell’Autorità di P.S. che si concreta nel suo rinnovo.
E’ pur vero che in tale periodo lo straniero risulta privo del titolo che lo abilita alla permanenza in
Italia, ma è altresì fuor di dubbio che il medesimo non debba vedersi sospesi i diritti in materia civile, se non a seguito di un provvedimento di diniego del rinnovo stesso. In sostanza, la qualità di straniero regolarmente soggiornante non viene meno alla scadenza del permesso di soggiorno, qualora sia stata inoltrata formale istanza di rinnovo.
Tale orientamento, peraltro, è indirettamente confermato dal disposto dell’art. 13 –comma 2 lettera b) – del D.L.vo citato, laddove si deduce che lo straniero con permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, ma avendone chiesto il rinnovo, non possa essere espulso sulla sola base di detta circostanza, ammettendo, pertanto, l’ulteriore permanenza dell’interessato in Italia, almeno fino al perfezionamento del procedimento amministrativo avviato.
Da quanto sopra esposto, valendo la proroga in materia di soggiorno sul territorio nazionale nei confronti dei soggetti il cui permesso è giunto a naturale scadenza ma che comunque attendono un pronunciamento dell’autorità amministrativa in merito all’istanza di rinnovo depositata, appare del tutto evidente come non possa considerarsi sospeso, di conseguenza, il godimento dei benefici in materia civile, già a suo tempo riconosciuto con il rilascio del titolo, fino all’eventuale provvedimento, che impedisca l’ulteriore soggiorno dello straniero.
Arturo Brienza, Notaio in Milano
RASSEGNA DI CLAUSOLE POTENZIALMENTE VESSATORIE NEI CONTRATTI DI MUTUO BANCARIO
PREMESSA
Il presente articolo è dedicato ad una rassegna di clausole "potenzialmente" vessatorie, ai sensi degli artt. da 33 a 38 del Codice del Consumo (D.Lg. 6 settembre 2005 n. 206) (già artt. da 1469-bis a 1469-sexies c.c.).
Deve essere sottolineato il significato dell'avverbio "potenzialmente" perchè l'accertamento della vessatorietà deve essere fatto in concreto e non in astratto. La nullità relativa prevista dall'art. 33 del Codice del consumo si riferisce alla clausola, nella misura in cui questa sia vessatoria in concreto (tralasciamo l'ipotesi della vessatorietà accertata a seguito di azione inibitoria promossa da talune associazioni e organismi, ai sensi del'art. 37; in questo caso la vessatorietà viene accertata in astratto).
Dalla lettura complessiva degli artt. 33 e 34 del Codice del consumo emerge che la vessatorietà di una clausola non dipende esclusivamente dal testo    della    clausola    stessa,    ma    da    una
molteplicità di elementi, il cui esame richiede una valutazione in concreto dell'intero rapporto contrattuale, in una prospettiva dinamica e non statica. In primo luogo, vi è la vessatorietà se si accerta il "significativo squilibrio" dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (uno squilibrio gi-uridico-regolamentare e non economico-patrimoniale). In secondo luogo, l'esistenza del significativo squilibrio non la si può dedurre dalla presenza di una clausola che - astrattamente - sia riconducibile all'elenco dell'art. 33, comma 2; ciò può costituire un indizio di vessatorietà, non la prova di essa (anche se un indizio di rilievo, considerato l'onere della prova che grava sul professionista). Per verificare l'esistenza del significativo squilibrio è necessario valutare diversi elementi: la natura del bene o del servizio oggetto del contratto, le circostanze esistenti al momento della sua conclusione, le altre clausole del contratto stesso o di un altro contratto collegato o di un altro contratto da cui dipende (art. 34, comma 1), la
circostanza che la clausola sia stata oggetto di trattativa individuale (art. 34, comma 4). Fra gli elementi indicati, ha particolare rilievo l'esame del testo contrattuale complessivo, perchè -come ha chiarito la dottrina - il significativo squilibrio va valutato pesando tutte le clausole e non solamente una od alcune.
Inoltre, con riguardo alla presunta vessatorietà della clausola, il professionista può fornire la prova contraria, sia nel senso che può provare che non sussiste il "significativo squilibrio", sia nel senso che può provare che vi è stata una trattativa.
Tutte le valutazioni sopra riportate sono condivise in dottrina con riferimento alle clausole elencate nel comma 2 dell'art. 33 (cosiddetta "grey list" o lista grigia).
Invece, con riferimento alle clausole elencate nel comma 2 dell'art. 36 (cosiddetta "black list" o lista nera), vi sono - in dottrina - due orientamenti diversi. E' necessario precisare che le clausole indicate alle lettere a), b) e c) del comma 2 dell'art. 36 corrispondono letteralmente alle clausole indicate alle lettere a), b) ed l) del comma 2 dell'art 33 (l'unica differenza è data dal fatto che nella lettera c) del comma 2 dell'art. 36, più correttamente, è presente l'espressione "di fatto" che - probabilmente per una svista - manca nella lettera l) del comma 2 dell'art. 33; si è detto “più corretta-mente“ perché l’espressione “di fatto” rende la frase più aderente alla corrispondente disposizione della direttiva europea). In ordine a dette clausole, l'unica regola pacifica (in quanto espressa dall'art. 36, comma 2) è la seguente: la circostanza che esse siano state oggetto di trattativa è irrilevante ai fini del giudizio di vessato-rietà. Si discute invece se possa essere data la prova contraria alla presunzione di vessatorietà. Ad avviso di un primo orientamento (1), il professionista può "fornire la prova contraria alla vessa-torietà (in quanto [dette clausole] siano controbilanciate da altre clausole del contratto ovvero siano giustificate dalle circostanze esistenti al momento della stipulazione: v. art 1469-ter, 1° comma, c.c. [ora art. 34, comma 1])"; analogamente, autorevole dottrina (2) afferma che non vi è una presunzione assoluta di vessatorietà. Ad avviso di un secondo orientamento (3), in tali ipotesi la vessatorietà della clausola "è ope legis considerata sussistente in re ipsa"; in altri termini, si ha una presunzione assoluta di vessatorietà e non può essere fornita la prova contraria. Appare preferibile il primo orientamento, per due ragioni; in primo luogo, le clausole indicate al comma 2 dell'art. 36 sono identiche (salva la piccola differenza segnalata) alle clausole indicate al comma 2 dell'art. 33, per le quali è testualmente prevista l'ammissibilità della prova contraria alla vessatorietà (nello stesso comma 2); in secondo luogo, una presunzione assoluta, la quale - come tale - trascuri le circostanze del caso concreto,
contrasta con tutta la filosofia degli artt. 33-38, improntata ad una valutazione del merito del complessivo rapporto contrattuale. Pertanto, sembra plausibile ritenere che il legislatore, all'art. 36, abbia ritenuto di connotare la disciplina delle clausole ivi indicate solo per l'irrilevanza della trattativa, senza ripetere la previsione di ammissibilità della prova contraria in quanto già contenuta nell'art. 33; in altri termini, gli artt. 33 e 36 vanno letti congiuntamente e non separatamente l'uno dall'altro.
Ritornando alle clausole in generale, appare evidente che la vessatorietà ed il significativo squilibrio si possono accertare valutando il contesto, non il testo; è necessario fare una valutazione che tenga conto anche di aspetti di merito, di puro fatto.
Questo aspetto caratterizza in maniera particolare la nullità relativa in esame, anche ai fini dell'attività notarile. Il notaio non può certamente conoscere le circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto, nè può sapere se vi siano state trattative o meno; può non conoscere l'esistenza di altri contratti (contratti collegati o contratti dai quali dipende il contratto concluso innanzi a lui), perchè le parti possono avere stipulato scritture private o possono avere concluso contratti dinanzi ad un altro notaio; in altri termini, non può valutare la complessiva operazione economica, la quale è il contesto decisivo ai fini del giudizio di vessatorietà.
Di conseguenza, è condivisibile l'opinione (ampiamente prevalente (4)) secondo la quale la presenza di clausole vessatorie in un contratto redatto nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata non comporta l'applicazione dell'art. 28 della Legge Notarile. Una dottrina (5) ha affermato che l'applicabilità dell'art. 28 L.N. "è da escludere a prescindere dalla scelta, nella materia in esame, a favore della nullità, in quanto non esiste un elenco di clausole di per sé e in ogni caso abusive, ma la vessato-rietà, sia per le clausole legislativamente previste che si presumono soltanto vessatorie, sia per quelle che rientrano nella norma generale di cui all'art. 1469-bis [ora art. 33] è la risultante di una valutazione sul merito che coinvolge l'intero contratto, le circostanze che ne accompagnano la conclusione e persino un eventuale contratto collegato" (...); "tale valutazione, che viene a sindacare l'operazione contrattuale nel suo complesso, esula dalle competenze del notaio e non può ammettersi, di conseguenza, un obbligo professionale di rilevare la nullità della clausola, sanzionabile ai sensi dell'art. 28 della legge notarile". Altra dottrina (6) è pervenuta alle stesse conclusioni, aggiungendo un ulteriore argomento; essa ha giustamente evidenziato la distinzione fra il giudizio sulla vessatorietà ex artt. 33-34, attivato dal singolo consumatore, ed il giudizio sulla ves-satorietà ex art. 37, attivato - mediante azione
inibitoria - da talune associazioni e organismi; il primo è un giudizio in concreto sulla clausola (e quindi sul contratto nella sua globalità), il secondo è un giudizio astratto sulla clausola (7). Il giudizio in concreto richiede una valutazione della situazione di fatto, valutazione che non sembra poter essere messa sempre e incondizionatamente a carico del notaio.
A queste condivisibili argomentazioni si può aggiungere la constatazione che il notaio non ha gli strumenti di indagine che ha il giudice, al fine di valutare elementi di puro fatto, per cui il suo giudizio sarebbe arbitrario.
Resta impregiudicata la questione relativa ai rapporti fra le altre ipotesi di nullità di protezione (diverse dall'ipotesi prevista dall'art. 36 del Codice del consumo) e l'applicabilità dell'art. 28 L.N.; si tratta di una questione che rimane discussa. La conclusione nel senso dell'inapplicabilità dell'art. 28 L.N. in presenza di clausole vessatorie non significa, però, che il notaio non abbia precisi obblighi anche in ordine a tali fattispecie. Il notaio ha un obbligo di consulenza (8) e un obbligo di informazione, che devono essere adempiuti prima, durante e dopo la stipula di un atto, nonchè a prescindere dalla stipula di un atto (o perchè non si addiviene alla stipula per i motivi più vari o perchè il cittadino chiede al notaio solo una consulenza coinvolgendone solo il profilo di libero professionista). Detto obbligo di consulenza sussiste nei confronti di tutte le parti del negozio o dei negozi collegati (banca mutuante, mutuatario, eventuale fideiussore) ed è evidenziato con chiarezza nel codice deontologico (9). L'obbligo ricordato comporta che il notaio debba informare le parti (quanto meno) in ordine alla disciplina del Codice del consumo e alle conseguenze che detta disciplina può avere sulla validità e sull'efficacia delle clausole contrattuali. Tale attività informativa del notaio è utile e doverosa sia nei confronti della banca sia nei confronti del consumatore; anzi, a ben riflettere, è ancora più importante nei confronti della banca, in quanto il consumatore trova una forte tutela nel rimedio della nullità relativa, mentre la banca, in un eventuale successivo giudizio contenzioso (ad esempio, nei confronti di un mutuatario inadempiente), può vedersi eccepita la nullità di talune clausole in quanto vessatorie.
Come si è accennato, il notaio deve adempiere all'obbligo di consulenza e all'obbligo di informazione anche in sede di stipula. Un notaio che, in modo abituale, ometta le attività di consulenza e di informazione sopra descritte, viola i propri doveri, con possibili conseguenze sia sul piano della responsabilità disciplinare sia sul piano della responsabilità civile connessa al contratto d'opera professionale. Tornando alla presentazione della rassegna di clausole, si precisa che, per non appesantire il discorso, il termine "potenzialmente"  non sarà
ripetuto in continuazione; si precisa sin d'ora che esso accompagna - implicitamente - i termini "vessatoria" o "vessatorie".
Pertanto, nel presente articolo si elencheranno delle clausole che possono rientrare nell'elenco dell'art. 33, comma 2, del Codice del Consumo (nonchè nell'elenco dell'art. 36, comma 2, del Codice del Consumo), elenco - esemplificativo e non tassativo - che il legislatore ha voluto elaborare per agevolare l'interprete (e in particolare il giudice) nell'analisi in ordine alla natura vessatoria o meno di una clausola; infatti, le disposizioni citate affermano che le clausole indicate "si presumono" vessatorie, salvo prova contraria, e non che "sono" necessariamente vessatorie; possono esservi clausole che - pur incasellabili astrattamente nell'elenco dell'art. 33 - in concreto non siano vessatorie (perchè l'operazione negoziale nel suo complesso non denota uno squilibrio dei diritti e degli obblighi dei contraenti, circostanza che deve essere provata dal professionista, ossia dalla banca), così come possono esservi clausole che - pur non incasellabili nell'elenco dell'art. 33 -in concreto siano vessatorie (perchè l'operazione negoziale nel suo complesso, a causa della clausola stessa e del contesto complessivo, denota uno squilibrio dei diritti e degli obblighi dei contraenti); senza dimenticare che è possibile una terza ipotesi: può accadere che una clausola non sia vessatoria in concreto perchè è stata oggetto di trattativa individuale (circostanza che deve essere provata dal professionista) (10). Per talune di dette clausole si riporteranno degli esempi: si tratta di clausole concretamente riscontrate nella prassi, nei testi dei mutui bancari e dei relativi capitolati di condizioni generali; inoltre, per talune di dette clausole, si riporterà il riferimento normativo: una lettera accanto al titolo (che definisce la clausola) indica la lettera del comma 2 dell'art. 33 alla quale può essere ricondotta la clausola stessa; l'indicazione "art. 33 comma 1" significa che la clausola è comunque idonea a determinare un "significativo squilibrio". Nelle presente rassegna, è opportuno tenere presenti le valutazioni contenute nel volume ("Studi in tema di mutui ipotecari") redatto dal gruppo di lavoro formatosi nel 1999 nell'ambito della Commissione propositiva del Consiglio Nazionale del Notariato (11). Naturalmente, si cercherà di integrare e di sviluppare il lavoro già svolto.
CLAUSOLE SUL FORO COMPETENTE (lettera
u)
Sono da considerare vessatorie (12):
a)  la clausola che stabilisce come foro competente sulle controversie una località diversa da quella di residenza o di domicilio elettivo del consumatore (anche se si indicano fori diversi e alternativi);
b)  la clausola di elezione del foro del domicilio elettivo allorchè ci si trovi in presenza di una
generica "electio" nel luogo di residenza dell'imprenditore, avente come manifesta e unica finalità quella di radicare in quel luogo un titolo di competenza territoriale altrimenti insussistente. Dopo alcune pronunce non uniformi, la Cassazione a Sezioni Unite (13) ha stabilito il seguente principio di diritto: la disposizione dettata dall'art. 1469 bis, comma 3, n. 19, c.c. si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controversie tra consumatore e professionista, ha stabilito la competenza territoriale esclusiva del Giudice del luogo della residenza del domicilio elettivo del consumatore, presumendo vessatoria la clausola che individui come sede del foro competente una diversa località.
CLAUSOLE SU GIURISDIZIONE E SU ARBITRATI (lettera t) Sono da considerare vessatorie (14):
a) le clausole di deroga alla giurisdizione;
b)  le clausole di deferimento della soluzione di eventuali controversie future ad arbitri, sia rituali che irrituali.
L'affermazione nel senso della vessatorietà delle clausole sopra indicate sub b) va precisata, a seguito di una nuova disposizione, l'art. 141 ("Composizione extragiudiziale delle controversie") del Codice del Consumo. A norma del comma 4 di detto articolo, "non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni" dello stesso art. 141 (si tratta di disposizioni che richiedono particolari requisiti per gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie, in un'ottica di tutela del consumatore). A norma del comma 5 di detto articolo, "il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l'esito della procedura di composizione extragiudiziale". Di conseguenza, sono da ritenere non vessatorie le clausole che prevedano la conciliazione o l'arbitrato (rituale o irrituale), purchè l'organo di risoluzione della controversia abbia i requisiti previsti dall'art. 141 e purchè sia rispettato il principio stabilito dal comma 5; sono invece da ritenere vessatorie le clausole che prevedano la conciliazione o l'arbitrato (rituale o irrituale), senza garantire che l'organo di risoluzione della controversia abbia i requisiti previsti dall'art. 141 o senza garantire l'intangibile diritto del consumatore di adire il giudice competente qualunque sia l'esito della procedura di composizione extragiudiziale.
CLAUSOLE IN TEMA DI EFFICACIA PROBATORIA DELLE SCRITTURE CONTABILI (lettera t)
Sono da considerare vessatorie (15): le clausole per le quali gli estratti conto, le registrazioni, le scritture contabili ed in genere le risultanze contabili della banca fanno sempre piena
prova sia nei confronti della parte mutuataria sia nei confronti di terzi.
L'A.B.I. ha suggerito alla banche di eliminare dette clausole, sin dalla circolare 739/1995. Esse sono presenti in numerosi capitolati.
CLAUSOLA LIMITATIVA DEL POTERE DI CANCELLAZIONE DELL'IPOTECA (art. 33 comma 1 e anche lettera t del comma 2)
E' stata esaminata la clausola con la quale si viene a limitare il potere del debitore di richiedere la cancellazione dell'ipoteca (ad adempimento ormai avvenuto dell'obbligazione garantita), rimettendone l'esecuzione alla volontà del creditore ipotecario.
Nei mutui fondiari la clausola appare invalida (e quindi del tutto inefficace), in quanto incompatibile con la funzione di tale tipo di contratto, funzione che è correlata alla valorizzazione della proprietà fondiaria, per cui la permanenza del vincolo ipotecario rinnega le ragioni stesse sulle quali si basa detto tipo di contratto; in altri termini, nel mutuo fondiario non è consentita una deroga all'art. 1200 c.c. (16).
Nei mutui non fondiari la clausola è vessatoria, in quanto determina un "significativo squilibrio" (art. 33, comma 1) (17); inoltre, è vessatoria (probabilmente) anche per un'altra ragione, ossia perchè ha per effetto quello di sancire restrizioni alla libertà contrattuale (lettera t dell'art. 33). Esempio:
clausole che prevedano che "la cancellazione, la riduzione, la restrizione dell'ipoteca non potrà essere richiesta se non dopo che siano decorsi due anni dall'estinzione anticipata o un anno dall'estinzione alla scadenza contrattuale (o a quella successiva stabilita a seguito di proroga) semprechè non siano intervenute procedure concorsuali a carico del/i Mutuatario/i", aggiungendo che la banca può consentire a detti atti "anche prima" a suo insindacabile giudizio; si potrebbe sostenere che detta clausola abbia "per effetto" (anche se non per oggetto) di sancire a carico del consumatore "restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi", in quanto la presenza di un'ipoteca (anche se relativa ad un debito estinto) riduce in modo fortissimo la commerciabilità di un immobile.
CLAUSOLA CHE CONSENTE ALLA BANCA DI PIGNORARE BENI DIVERSI DA QUELLI IPOTECATI (lettera t)
La clausola che autorizza la banca, in deroga all'art. 2911 c.c., a pignorare beni mobili ed immobili diversi da quelli concessi in ipoteca, indipendentemente dal pignoramento dei beni immobili ipotecati, è vessatoria in quanto comporta una limitazione della facoltà di opporre eccezioni; essa, infatti, inverte la regola legale posta dall'art. 2911 c.c. (18).
FederNotizie Settembre 2006
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CLAUSOLA DI DIVIETO DI ACCOLLO (lettera t)
La clausola che vieta al mutuatario di effettuare un accollo del debito derivante dal mutuo determina una restrizione della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi e quindi è vessatoria, salvo che le condizioni applicate al contratto di mutuo siano state stabilite in funzione di qualità soggettive del mutuatario (ad esempio, dipendente della banca oppure soggetto appartenente ad una categoria che ha stipulato una convenzione con la banca stessa); ciò perchè in quest'ultimo caso l'accollo determinerebbe la prosecuzione del rapporto contrattuale con un nuovo soggetto (l'accollante) privo del requisito soggettivo richiesto e quindi determinerebbe l'ingiustificata estensione di condizioni favorevoli a soggetti per i quali dette condizioni non erano previste (19).
CLAUSOLE CHE PREVEDONO OBBLIGAZIONI RELATIVE AL "MANTENIMENTO" DELLA GARANZIA IPOTECARIA (lettera t)
Con riguardo a dette clausole, il giudizio deve essere articolato (20).
A)   Sono vessatorie le clausole nelle quali si pregiudica in modo rilevante l'uso dell'immobile ipotecato (che spesso è l'abitazione del mutuatario) o si subordina l'esercizio delle facoltà connesse alla proprietà ad autorizzazioni espresse della banca, il tutto in base ad un apprezzamento insindacabile della banca stessa (si pensi ai divieti di alienare l'immobile, di disporne, di concederlo in locazione).
B) La compressione dei diritti di godimento e/o di disposizione del mutuatario può ritenersi legittima solo quando è finalizzata a prevenire o a sanzionare comportamenti che possano diminuire la consistenza della garanzia offerta, la quale costituisce elemento rilevante - per il creditore - nel procedimento di formazione del contratto; si pensi alle clausole che prevedano:
a) un divieto di locazione per una durata superiore a quella minima prevista dalla legge;
b) un divieto di riscossione anticipata di canoni di locazione o di cessione a terzi di detti canoni;
c)  l'obbligo di informare la banca in ordine a turbative del possesso o a contestazioni del diritto di proprietà da parte di terzi.
Le clausole sub a) mirano ad evitare un danno alla banca creditrice nella fase dell'eventuale esecuzione, danno rappresentato dalle opposizioni (nella fase esecutiva o di rilascio) che un terzo (il conduttore dell'immobile) potrebbe effettuare. Le clausole sub c) non determinano un significativo squilibrio, in quanto è legittima la pretesa della banca ad essere informata di turbative o contestazioni, al fine di rivalutare se sussista un adeguato rapporto fra il credito e la garanzia offerta.
Esempi di clausole del tipo A): I) la banca ha facoltà di risolvere il contratto ai sensi dell'art. 1456 c.c. (clausola risolutiva es-
pressa) nei seguenti casi: (...) - "mutamento della destinazione dei beni sottoposti all'ipoteca, senza il consenso della Banca"; in questo caso si lascia alla banca un apprezzamento discrezionale, senza poter valutare se vi sia un interesse meritevole di tutela;
II) clausole che prevedano il divieto, per il mutuatario, di alienare l'immobile senza il consenso della banca; clausole che prevedano il divieto, per il mutuatario, di locare l'immobile senza il consenso della banca (senza circoscrivere il divieto ai rapporti di locazione che siano convenuti per una durata superiore a quella minima prevista dalla legge);
III) clausole che prevedano l'obbligo per il mutuatario di non alterare la condizione giuridica dei cespiti ipotecati "e particolarmente non costituire servitù passive nè modificare o aggravare quelle eventualmente preesistenti".
CLAUSOLE DI DEROGA ALL'ART. 190 c.c. (lettera t)
Le clausole con le quali si qualifica il debito derivante dal mutuo come debito della comunione (anche futura) e si deroga all'art. 190 c.c. , rinunziando alla parziarietà e alla sussidiarietà ivi prevista, sono ammissibili quando il contratto di mutuo è stipulato da entrambi i coniugi; quando alla stipulazione del mutuo interviene una sola persona (coniugata o non), l'ammissibilità di tali clausole deve essere valutata di volta in volta; in ogni caso, dette clausole sono vessatorie nei casi in cui determinano limitazioni alla possibilità di opporre le eccezioni di parziarietà e di sussidiarietà ai sensi dell'art. 190 c.c. (21).
CLAUSOLE CHE CONSENTONO LO "IUS VARIANDI" (art. 33 comma 4, art. 33 comma 1 e anche lettera g del comma 2)
Vi sono discussioni in ordine alle clausole che attribuiscono alla banca uno "ius variandi", ossia il diritto di modificare unilateralmente alcuni elementi del contratto. Si pensi alla clausola che attribuisce alla banca la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse, con una decisione unilaterale e discrezionale (22). E' necessario precisare che si è al di fuori della problematica dello ius variandi in caso di clausole di indicizzazione dei tassi a parametri obiettivi, non controllati dalla banca ma derivanti da istituzioni esterne e terze (ad esempio, in caso di riferimento all'Euribor).
Il Testo Unico Bancario (nel testo anteriore al D.L. 223/2006, al quale si accennerà fra breve) ed il Codice del consumo dettano discipline differenti in ordine allo "ius variandi". Nel Testo Unico Bancario (artt. 117, comma 5, e 118) si prevede che possano essere inserite clausole che prevedano uno "ius variandi" della banca, aggiungendo che, in caso di esercizio di detto "ius variandi", sorge in capo al cliente un diritto di recesso (art. 118,
comma 3); è evidente che la facoltà di recesso non è una tutela in caso di mutuo, perchè il cliente dovrebbe restituire, in tempi brevi, l'importo residuo del capitale mutuato. Nel Codice del consumo (art. 33, comma 4, già art. 1469-bis, quinto comma, c.c.) si prevede - in sostanza - che lo "ius variandi" possa essere esercitato solo in presenza di un "giustificato motivo" (nonchè fornendo un'adeguata informazione al consumatore), con la conseguenza che sono vessatorie le clausole che prevedano detta facoltà unilaterale di variazione senza specificare i casi di "giustificato motivo" (23).
In dottrina si è affermato, sulla base di un'articolata motivazione, che la clausola in esame (che attribuisce alla banca la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse) è ammissibile nei contratti di finanziamento a tempo indeterminato, mentre è inammissibile nei contratti di finanziamento a tempo determinato (fra i quali il mutuo) (24); si è aggiunto che detta clausola è incompatibile con il mutuo sotto il profilo della causa, in quanto il recesso contrasta con la dilazione temporale che connota l'obbligazione restitutoria del mutuatario, dilazione temporale che è elemento qualificante dell'equilibrio causale della prestazione (25).
Oltre agli aspetti sopra indicati, che coinvolgono la validità della clausola, è stato sottolineato un ulteriore aspetto, che ne può comportare la vessato-rietà; infatti, la dottrina citata (26), osservando la sostanza del fenomeno, ha rilevato che il recesso consentito al mutuatario è in realtà imputabile alla banca, la quale - con la comunicazione di variazione del tasso - dichiara di non intendere continuare il rapporto contrattuale alle condizioni originariamente pattuite; con la conseguenza che una clausola del genere rientrerebbe nell'ipotesi prevista dall'art. 33, comma 2, lettera g), del Codice del Consumo (già art. 1469-bis, primo comma, n. 7, c.c.).
La questione dello "ius variandi" riguarda non solo il tasso di interesse ma anche gli altri oneri finanziari comunque derivanti dal contratto (penale di estinzione, spese incasso rata, spese per cancellazione di ipoteca e così via); anche la facoltà di variare detti oneri dovrebbe essere ancorata al "giustificato motivo".
In ordine ai rapporti fra la disciplina dello "ius vari-andi" contenuta nel Testo Unico Bancario (D.Lg. 1 settembre 1993 n. 385) (nel testo anteriore al D.L. 223/2006, al quale si accennerà fra breve) e la disciplina dello "ius variandi" contenuta nel Codice del consumo (rapporti che si pongono quando il mutuatario è un consumatore), parte della dottrina (27) ritiene che si debba effettuare un confronto fra i due gruppi di disposizioni ed applicare la disciplina più favorevole al consumatore, mentre altra parte della dottrina (28) ritiene che gli artt. 1469-bis e seg. c.c. (ora artt. 33 e seg. Codice del consumo) abbiano abrogato (con riguardo al con-
sumatore) le disposizioni difformi contenute nel Testo Unico Bancario.
Recentemente, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con segnalazione AS338 in data 26 maggio 2006, intitolata "Disciplina dello "ius variandi" nei contratti bancari", ha affrontato la questione. L'Autorità ha rilevato il contrasto (sopra illustrato) fra le disposizioni del Codice del consumo (che condizionano l'esercizio dello "ius variandi" da parte della banca alle circostanze che sussista un giustificato motivo e che al consumatore sia fornita un'adeguata informazione) e le disposizioni del Testo Unico Bancario (che non richiedono, per l'esercizio dello "ius variandi", la sussistenza di un giustificato motivo e che consentono un'informativa "impersonale" attraverso l'inserzione nella Gazzetta Ufficiale); l'Autorità stessa ha criticato le disposizioni del Testo Unico Bancario, ha ricordato la prevalenza delle disposizioni del Codice del consumo ed ha affermato di ritenere che "l'obiettivo di promozione e tutela della concorrenza nel mercato dei servizi bancari richieda una specifica modifica (...) della normativa applicabile" nel senso di adeguare le disposizioni del Testo Unico Bancario alle disposizioni del Codice del consumo. La modifica normativa richiesta dall'Autorità garante è arrivata; infatti, con il Decreto Legge 4 luglio 2006 n. 223 (precisamente, con l'art. 10, recante la rubrica "Condizioni contrattuali dei conti correnti bancari"), è stato modificato il contenuto dell'art. 118 del Testo Unico Bancario; attualmente, detto articolo prevede:
a) nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo;
b) qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente per iscritto, secondo modalità immediatamente comprensibili, con preavviso minimo di trenta giorni;
c)   entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, il cliente ha diritto di recedere senza penalità e senza spese di chiusura e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate;
d) le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni sopra riportate sono inefficaci, se pregiudizievoli per il consumatore;
e) le variazioni dipendenti da modifiche del tasso di riferimento devono operare, contestualmente e in pari misura, sia sui tassi debitori sia su quelli creditori.
Come è evidente, l'art. 118 novellato si pone sulla stessa linea di politica legislativa del preesistente art. 1469-bis, comma 5, c.c. e dell'attuale art. 33, comma 4, del Codice del consumo; pur non determinando radicali novità, arricchisce e precisa in
modo più adeguato la tutela del cliente della banca.
Sembra plausibile affermare che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ed il legislatore del D.L. 223/2006 siano stati spinti ad intervenire anche dalla constatazione che le disposizioni già esistenti in materia di "ius variandi" erano in larga parte disapplicate.
CLAUSOLE IN TEMA DI SCIOGLIMENTO UNILATERALE DEL MUTUO PER INIZIATIVA DELLA BANCA (lettera t e lettera g)
Queste clausole sono importanti e ricorrenti; la loro importanza deriva dalla loro idoneità a determinare realmente "un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto". Esse sono state oggetto di analisi da parte della dottrina più consapevole in materia di mutuo (29); la lucidità di detta analisi rende opportuno fare riferimento ad essa (anche se - inevitabilmente -per sintesi).
A)  La risoluzione per inadempimento e la decadenza dal beneficio del termine sono istituti diversi, ciascuno dei quali ha propri presupposti e una distinta disciplina. Nei mutui bancari, spesso, questa distinzione non è colta e le discipline dei due istituti si sovrappongono e si confondono; il risultato è che in tali casi si è in presenza di clausole illegittime.
B)  Sono illegittime le clausole che prevedono la risoluzione per inadempimento qualora si verifichino eventi che dipendono da terzi estranei al rapporto, quali il fatto che il mutuatario subisca protesti, decreti ingiuntivi, pignoramenti, domande giudiziali o ipoteche giudiziali. Detti fatti possono costituire indizio di insolvenza, ai sensi dell'art. 1186 c.c., ma non comportano necessariamente uno stato di insolvenza.
C)  Riguardo alla individuazione dei presupposti della decadenza dal beneficio del termine, una elencazione specifica di cause concrete (quali i protesti e gli altri eventi sopra indicati sub B) è ammissibile solo nella misura in cui ne venga evidenziato il carattere di potenziale causa di insolvenza, senza alcuna applicazione "automatica"; in altri termini, gli eventi sopra indicati (protesti, pignoramenti e altre fattispecie pregiudizievoli) possono costituire solo un indizio di insolvenza, indizio a volte non sufficiente, in quanto il ricorrere effettivo dell'insolvenza deve essere comunque dimostrato; sono quindi illegittime le clausole che prevedono la decadenza al solo verificarsi degli eventi sopra indicati.
D) In caso di decadenza dal beneficio del termine, riguardo agli obblighi di restituzione, non è ammissibile prevedere per il mutuatario conseguenze più sfavorevoli di quelle che discenderebbero dalla risoluzione del contratto; non sarebbe legittima una pretesa della banca volta ad ottenere, insieme alla restituzione del capitale residuo, il pagamento di interessi relativi a rate
non ancora scadute.
E) Sono illegittime le clausole che non rispettano l'art. 40, comma 2, del Testo Unico Bancario, sia violandolo direttamente sia eludendolo. Ad esempio, è illegittima una clausola che, pur rispettando formalmente il citato art. 40, comma 2 (in base al quale la banca può pretendere la risoluzione in caso di ritardato pagamento delle rate che si verifichi almeno sette volte), preveda che "il ritardato pagamento, oltre il trentesimo giorno, anche di una sola rata, sarà motivo, a giudizio della banca, per invocare la decadenza dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c.".
F)  La clausola risolutiva espressa deve indicare ipotesi specifiche di inadempimento; qualora sia generica e faccia riferimento all'inadempimento di tutte le obbligazioni (derivanti dal contratto di mutuo) è una clausola di stile, priva di efficacia negoziale.
G)  Le clausole che consentono alla banca di ottenere la risoluzione del contratto per il mancato rispetto di obbligazioni non significative (o non corrispondenti ad interessi meritevoli di tutela) sono vessatorie, sia in quanto volte ad impedire al mutuatario di opporre l'eccezione di scarsa importanza dell'inadempimento (rientrando quindi nella lettera t) dell'art. 33) sia in quanto - in sostanza -hanno l'effetto di attribuire alla banca una facoltà unilaterale di recesso (di origine negoziale) eser-citabile a propria discrezione (rientrando quindi nella lettera g) dell'art. 33).
CLAUSOLE DI TRASLAZIONE DELL'ONERE TRIBUTARIO (art. 33 comma 1) Come è stato osservato (30), non sono vessatorie le clausole che pongono a carico del mutuatario l'imposta sostitutiva che colpisce il contratto di mutuo e le relative garanzie; mentre sono vessatorie (e probabilmente illegittime) le clausole traslative di ogni onere tributario, diretto o indiretto, che possa colpire il contratto di mutuo. L'art. 8, comma 2, della Legge 27 luglio 2000 n. 212 ("Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente") dispone: "è ammesso l'accollo del debito d'imposta altrui senza liberazione del contribuente originario". Da detta disposizione deriva che, in linea di principio, sono ammessi i patti di traslazione dell'imposta (che, naturalmente, hanno effetti "inter partes", in quanto - nei confronti dello Stato - il debitore originario resta obbligato).
La disposizione dell'art. 8, comma 2, non cambia le conclusioni sopra riportate, alle quali si era pervenuti prima della sua emanazione. Non è vessatoria una clausola di traslazione della specifica imposta sostitutiva relativa ad uno specifico mutuo, mentre è vessatoria una clausola di traslazione di imposta che sia troppo ampia e generica o che riguardi imposte dirette (perchè determina un "significativo squilibrio" ai sensi dell'art. 33, comma 1).
CLAUSOLE CHE PREVEDONO LIMITAZIONI DELLA FACOLTA’ DI OPPORRE ECCEZIONI (lettera t)
In base alla lettera t) del comma 1 dell'art. 33, possono essere vessatorie le clausole che hanno per oggetto o per effetto di sancire a carico del consumatore limitazioni della facoltà di opporre eccezioni. Esempi:
I)  "Nessuna eccezione od opposizione potranno sollevare il Mutuatario e gli eventuali Datori d'ipoteca e Garanti in qualsiasi sede e per qualsiasi causa nei confronti della Banca, fino a quando il credito di questa, dipendente dal mutuo, non sia stato completamente soddisfatto.";
II) una clausola simile è la seguente: "La parte mutuataria si impegna pertanto irrevocabilmente, con esplicita rinuncia ad opporre eccezioni di qualsivoglia natura e sotto pena di risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1456 c.c., al pagamento delle rate mensili (...)";
III)  clausole che prevedano la risoluzione del contratto di mutuo per inadempimento in ipotesi meno gravi dell'ipotesi classica prevista dalla legge; infatti, in base all'art. 40, comma 2, T.U.B., la banca mutuante può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento in caso di ritardato pagamento quando esso si sia verificato almeno sette volte anche non consecutive (la disposizione precisa che si considera ritardato pagamento quello effettuato fra il trentesimo ed il centoot-tantesimo giorno successivo alla scadenza della rata); le clausole che prevedano la risoluzione in fattispecie diverse e meno gravi limitano la facoltà del mutuatario di opporre l'eccezione di "scarsa importanza" dell'inadempimento (art. 1455 c.c.); dette clausole possono essere vessatorie anche sotto un altro profilo, in quanto - nella sostanza - attribuiscono alla banca una facoltà unilaterale di recesso di fonte negoziale, rientrando quindi nella lettera g) del comma 1 dell'art. 33;
IV) altra clausola: alla banca dovrà essere immediatamente rimborsata ogni imposta o tassa di qualsiasi specie che venissero istituite, senza obbligo della banca di contestare la legittimità di tali oneri; resta inteso che la banca non deve comunque sopportare oneri fiscali maggiori di quelli attuali; "nel caso che la rivalsa in ordine ai predetti tributi venisse a trovare ostacolo in disposizioni di legge, la Banca potrà risolvere il contratto di finanziamento"; a parte la vessatorietà di una clausola di traslazione dell'onere tributario che sia così ampia, la clausola sopra riportata prevede la risoluzione in un'ipotesi in cui è dubbio che vi sia grave inadempimento; pertanto, anche qui, pare vi sia una limitazione della facoltà del mutuatario di opporre l'eccezione di "scarsa importanza" dell'inadempimento (art. 1455 c.c.);
V) altra clausola: la banca ha facoltà di risolvere il
contratto ai sensi dell'art. 1456 c.c.(clausola risolutiva espressa) nei seguenti casi:
-  "mutamento della destinazione dei beni sottoposti all'ipoteca, senza il consenso della Banca";
-  "mancata puntuale e integrale esecuzione da parte del mutuatario di una qualunque delle obbligazioni nascenti dal contratto, a meno che il mutuatario non vi abbia rimediato nei quindici giorni successivi al ricevimento dell'invito ad adempiere da parte della Banca";
quest'ultima clausola è troppo generica, in quanto, secondo la giurisprudenza e la dottrina, la clausola risolutiva espressa deve prevedere ipotesi specifiche di inadempimento (in mancanza di detto requisito la clausola sarebbe inefficace); inoltre, la clausola potrebbe essere ritenuta vessatoria sotto un altro profilo: di fatto, consentirebbe alla banca di recedere unilateralmente dal contratto di mutuo, violando la disposizione della lettera g) dell'art. 33, in base alla quale "si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di (...) riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto";
VI) clausole che limitino la facoltà del fideiussore di opporre eccezioni al creditore (ad esempio, l'eccezione di invalidità dell'obbligazione principale, l'eccezione di mancata preventiva escussione del debitore principale, l'eccezione di mancata proposizione di istanze giudiziarie da parte del fideiussore e varie altre); tuttavia, ad un'analisi più attenta, in questi casi non si è in presenza di una fideiussione; come è stato giustamente osservato (31), la disciplina complessiva di questi negozi è tale da far ritenere più corretta una loro qualificazione (o riqualificazione) in termini di contratto autonomo di garanzia atipico;
VII)  altra clausola vessatoria, sia perchè dispone una decadenza non prevista dalla legge, sia per l'estrema genericità e ampiezza dei presupposti: si prevede la decadenza dal beneficio del termine in caso di "inadempimento ad ogni altro diverso obbligo previsto a carico della Parte mutuataria dal contratto e dal presente capitolato o dipendente da altre operazioni di mutuo in corso con la stessa Banca mutuante e garantite ipotecariamente sugli stessi immobili";
VIII) altra clausola vessatoria: si prevede la decadenza dal beneficio del termine in caso di "mancato immediato avviso alla Banca, con lettera raccomandata, di ogni cambiamento del proprio domicilio" da parte del mutuatario
ALTRE CLAUSOLE VESSATORIE (art. 33 comma 1)
Vi sono poi altre ipotesi di possibili clausole ves-
satorie, suscettibili di rientrare nell'ambito applicativo della disposizione (a carattere più generale) dell'art. 33, comma 1, il quale dispone: "Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.".
CLAUSOLE CHE CONSENTONO DI VENDERE TITOLI "AL MEGLIO"
Un esempio:
- clausole che prevedano che, in caso di morosità del mutuatario o di inizio di procedure esecutive sugli immobili ipotecati, la banca possa imputare in conto di quanto ad essa dovuto "i titoli di pertinenza della Parte mutuataria che si trovassero presso la Banca medesima", aggiungendo che detti titoli "dovranno intendersi (...) ceduti "pro-solvendo" alla Banca mutuante, la quale avrà la facoltà di vendere i titoli stessi al meglio per imputarne come sopra il loro ricavato"; a detta clausola si può obiettare che esiste il principio secondo il quale il creditore può utilizzare le procedure esecutive previste in modo tassativo dall'ordinamento, disciplinate da regole rigorose dettate anche a tutela della "par condico credito-rum" (detto principio è stato affermato, fra l'altro, in alcune pronunce in materia di patto commisso-rio, anche se va riconosciuto che è aperta la discussione sull'argomento); a detta obiezione la banca può replicare ricordando la disciplina dettata in tema di pegno irregolare o qualificando la clausola come un mandato ad alienare anche nell'interesse del mandatario e sottoposto a condizione sospensiva. Il richiamo al pegno irregolare è pertinente, con l'avvertenza che - in sede di esecuzione del contratto - il creditore dovrebbe comunque rispettare i principii affermatisi con riguardo a detto schema negoziale.
CLAUSOLE CHE ABBIANO PER EFFETTO L'ADESIONE A CLAUSOLE NON CONOSCIUTE (art. 36 comma 2)
A norma dell'art. 36, comma 2: "Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di: (...) c) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto" (si noti che dette clausole rientrano nella "black list" o lista nera). Possono rientrare in questa ipotesi le clausole che abbiano l'effetto di aggirare le disposizioni previste in materia di obblighi di informativa precontrattuale, obblighi posti a carico della banca al fine di tutelare il diritto del cliente ad un'adeguata informazione. Il mutuatario ha diritto all'informativa precontrattuale e detto diritto deve essere rispettato nella sostanza, senza che possano servire clausole di stile che affermino (senza riscontro)
l'avvenuto rispetto delle norme in materia. Per connessione di argomento, si rinvia al commento alle clausole illustrate nel paragrafo successivo.
CLAUSOLE CONTENENTI DICHIARAZIONI DEL MUTUATARIO RELATIVE ALL'INFORMATIVA PRECONTRATTUALE
Al fine di garantire l'informazione precontrattuale, la normativa (32) prevede che il cliente (nelle ipotesi che ora ci interessano, il mutuatario o il fideiussore) ha il diritto di ottenere, prima della conclusione del contratto, "una copia completa del testo contrattuale idonea per la stipula per una ponderata valutazione del contenuto". E' necessario quindi esaminare le clausole che abbiano il seguente contenuto (o un contenuto analogo): "la parte mutuataria dichiara di essersi avvalsa [oppure di non essersi avvalsa] del proprio diritto di avere preventiva conoscenza del contratto".
Dette clausole sono inopportune, come è stato chiarito dalla dottrina che più ha approfondito la materia (33).
La circostanza che il mutuatario si sia avvalso o non si sia avvalso del diritto di avere l'informativa precontrattuale (nella quale è compresa una copia del testo contrattuale) è un dato che riguarda la fase precontrattuale, ossia la fase anteriore alla stipula; pertanto, le dichiarazioni del mutuatario in ordine al fatto di essersi avvalso o meno di tale diritto non dovrebbero trovare la propria sede nel testo del mutuo; dette dichiarazioni potrebbero essere volte a precostituire un elemento di prova a favore della banca, potrebbero essere clausole di stile o potrebbero essere intrinsecamente non veritiere. Dichiarazioni del tenore descritto trovano la sede propria nella documentazione che la banca sottopone per la firma al mutuatario prima del mutuo, in un contesto diverso e distinto dalla stipula. Inoltre, se è inopportuno l'inserimento nell'atto di mutuo di dichiarazioni del genere (sia in ordine al fatto di essersi avvalso sia in ordine al fatto di non essersi avvalso), è in ogni caso da evitare l'inserimento di dichiarazioni in ordine al fatto che il mutuatario non si sia avvalso del diritto all'informativa precontrattuale; ciò in quanto il diritto all'informativa precontrattuale è un diritto irrinunciabile del mutuatario (che sia consumatore), protetto da una sanzione di nullità, ai sensi dell'art. 143, comma 1, del Codice del Consumo, letto alla luce di quanto dispone l'art. 2 dello stesso Codice (con particolare riferimento alle lettere c) ed e) del comma 2) (disposizioni di principio che devono essere integrate dalle disposizioni contenute nel Testo Unico Bancario e da quelle più specifiche emanate dal Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio e dalla Banca d'Italia).
CLAUSOLA CHE PREVEDE UN'IPOTECA IN-TEGRATIVA (art. 33 comma 1 e anche lettera t del comma 2)
Si è riscontrata una pattuizione del seguente tenore.
Nel mutuo è contenuta la seguente clausola: "dalla parte mutuataria viene concessa ipoteca integrativa sui beni sopra indicati per l’importo, alle condizioni e nei casi di cui all’art. 5 delle condizioni generali, del quale la parte medesima accetta espressamente tutte le pattuizioni"; nell'art. 5 del Capitolato è contenuta la seguente clausola: "La banca - qualora il suo credito derivante da mutuo ipotecario diventi, per qualsiasi ragione, superiore all’ipoteca iscritta in forza del contratto medesimo – al fine di cautelarsi per il credito non garantito dall’ipoteca predetta, ha la facoltà di iscrivere sugli stessi beni, o anche su parte di essi, oggetto dell’ipoteca principale concessa a garanzia del mutuo, ipoteca integrativa a cautela del credito costituito dalle rate del mutuo, dai relativi interessi maturati e maturandi e dagli accessori, credito che non sia garantito dall’ipoteca principale, in quanto eccedente l’importo della somma per cui la stessa è stata iscritta. L’ipoteca integrativa potrà essere iscritta per l’importo che la stessa banca riterrà necessario, per tutelare il suo credito, al tasso di interesse e con le condizioni tutte, anche di esigibilità, del mutuo originario. L’importo dell’ipoteca integrativa non potrà comunque essere superiore a quello dell’ipoteca principale. Il conservatore dei registri immobiliari resta inoltre autorizzato ad iscrivere l’ipoteca integrativa di cui sopra senza dover effettuare alcuna verifica sull’effettiva sussistenza di un maggior credito e sulla concreta determinazione di tale maggior credito da cautelare, senza alcuna responsabilità da parte sua.". Si tratta di un'ipoteca integrativa, alla quale la banca ricorre per tutelarsi di fronte ad eventuali incrementi del credito che ne innalzino l'importo complessivo oltre la somma dell'iscrizione originaria.
Detta clausola non è invalida. Come è stato osservato in dottrina (34), quando la banca, già nel contratto si assicuri il diritto di procedere ad una ulteriore iscrizione, allora l'ipoteca che dovesse venire iscritta troverebbe il proprio fondamento nel medesimo titolo di quella originaria. La clausola ha un ridotto riscontro pratico, in quanto può essere apposta solo al di fuori dei mutui fondiari indicizzati (per i quali vi è una clausola legale di adeguamento).
Si è rilevato che non vi è alcuna incompatibilità logica tra pluralità di ipoteche e unicità del loro titolo e che la circostanza che la determinazione dell'importo della nuova iscrizione sia rinviata al momento dell'esecuzione della formalità è consentita dall'art. 2838, comma 1, c.c.. La dottrina citata ha precisato che la nuova iscrizione deve essere comunque eseguita rispettando i canoni generali di correttezza e buona fede; per esempli-
ficare, se si verifica un imprevisto aumento dei tassi di interesse, la nuova iscrizione si deve ritenere consentita entro un importo percentuale (della somma in origine iscritta a garanzia degli interessi) che sia determinato in rapporto alla misura percentuale dell'aumento dei tassi; nè si può escludere a priori che la nuova iscrizione possa essere presa anche per un importo superiore, purchè essa sia contenuta entro l'importo dei soli incrementi futuri ragionevolmente prevedibili. Dette precisazioni valgono anche se la clausola indica l'importo massimo della nuova iscrizione (come nell'esempio sopra riportato), perchè anche in tal caso l'importo deve essere determinato secondo buona fede.
E' possibile che la clausola, pur valida, sia in concreto vessatoria.
E' stato osservato che la clausola comporta per il debitore l'assunzione dell'obbligo a non porre in essere comportamenti idonei a vanificare l'esercizio del diritto (ad effettuare la nuova iscrizione) da parte del creditore; ne conseguirebbe che, sino all'estinzione del mutuo, il mutuatario non potrebbe alienare l'immobile nè disporne in modo tale da pregiudicare la possibilità della banca di effettuare la nuova iscrizione. Sotto questo aspetto, la clausola potrebbe rientrare nella lettera t) del comma 2 dell'art. 33, in quanto avente per effetto una restrizione alla libertà contrattuale. Qualora la banca, in forza della clausola, effettui la nuova iscrizione per l'importo massimo, in modo contrario ai doveri di buona fede (ad esempio, perchè le circostanze concrete e la situazione del mercato non imponevano di utilizzare tutto l'importo massimo in origine consentito), il mutuatario può eccepire la violazione, dal parte della banca stessa, dell'obbligo di comportarsi secondo correttezza (buona fede oggettiva) in fase di esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).
Enrico Bevilacqua notaio in La Spezia
NOTE
(1)  P. Sirena, in AA.VV., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di G. Alpa e S. Patti, t. 1, 123 s. e in particolare 128.
(2) C.M. Bianca, Diritto civile, III, "Il contratto", Milano, ristampa 2001, 381, nota 34.
(3) L.A. Scarano, in Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, a cura di G. Alpa e S. Patti, in Commentario al codice civile fondato da P. Schlesinger, Milano, 2003, 957 e 964-965; G. Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V, 155; A. Barenghi, I contratti per adesione e le clausole vessatorie, in Diritto privato europeo, a cura di Lipari, vol. II, Padova, 1997, 630.
(4)  E' opinione ampiamente prevalente ma non unanime perchè alcuni Autori hanno espresso valutazioni diverse.
(5) A. Bellelli, in  Clausole vessatorie nei contratti
del consumatore, a cura di G. Alpa e S. Patti, cit., 1037-1038.
(6) P.L. Fausti, Il mutuo, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli-Roma, 2004, 19-22.
(7) Vedi anche App. Roma 24 settembre 2002, in Giur. comm., 2003, II, 475 s. (pronunciata a seguito di un'azione inibitoria promossa da associazioni di consumatori), la quale tiene distinti i due giudizi.
(8)  E' significativa l'attenzione che la giurisprudenza ha prestato all'obbligo di consulenza del notaio. La Suprema Corte ha affermato che rientrano nell'oggetto del contratto d'opera concluso dal notaio le attività concernenti le condizioni di validità e di perfezione del negozio, "ossia quelle necessarie perchè l'atto possa realizzare il suo scopo tipico e quindi sia idoneo a produrre il risultato pratico perseguito. Tra esse è compresa la stessa attività di consulenza in relazione allo scopo tipico dell'atto. Ciò costituisce l'applicazione della regola dell'integrazione del contratto a norma dell'art. 1374 c.c." (Cass. 15 giugno 1999, in Riv. not., 2000, 137).
(9)   Nel Codice deontologico, titolo II (della prestazione), capo II (della esecuzione), al punto 42, si afferma:
"In particolare il notaio è tenuto a svolgere in modo adeguato e fattivo le seguenti attività:
a)  informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione;
b)  scegliere la forma giuridica più adeguata alle decisioni assunte dalle parti, accertandone la legalità e la reciproca congruenza, svolgendo le richieste attività preparatorie e dirigendo quindi la formazione dell'atto nel modo tecnicamente più idoneo per la stabilità del rapporto che ne deriva e per la completa efficacia dell'atto;
c)  dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili a integrazione della lettura dell'atto, per garantire ad esse il riscontro con le decisioni assunte e la consapevolezza del valore giuridicamente rilevante dell'atto, con speciale riguardo ad obblighi e garanzie particolari e a clausole di esonero o limitative di responsabilità, nonché agli adempimenti che possono derivare dall'atto, valendosi per questo ultimo aspetto anche di separata documentazione illustrativa.".
(10)   E' opportuno precisare, riguardo a detta ipotesi, che in dottrina sono presenti due ipotesi ricostruttive: a) quella (citata nel testo) secondo la quale la trattativa individuale determina la non vessatorietà della clausola; b) quella secondo la quale la trattativa individuale è un'esimente, la quale comporta la non applicabilità della disciplina di tutela pur in presenza di una clausola che (di per sè) resta vessatoria; in altri termini, in pre-
senza della trattativa, mancherebbe un presupposto necessario ai fini dell'applicazione delle norme di tutela. Non sembra che l'adesione all'una o all'altra ricostruzione determini conseguenze pratiche.
(11)  Studi in tema di mutui ipotecari, in Collana Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, Milano, 2001, d'ora in avanti Studi. Gli autori dell'opera collettanea sono M. Avagliano, C. Caccavale, F. Tassinari, A.M. Trimarchi, A. Chizzini, L.F. d'Alessandro, G. De Rosa, D. De Stefano, E. Fabiani, P.L. Fausti, M. Labriola, G. Marasà e M. Mazzola. Il gruppo era coordinato dai notai G. Roveda, M. Mazzola, C. Priore e A. Vullo.
(12) A. Chizzini, in Studi, 155-157.
(13)  Cass. Sez. un. 1 ottobre 2003 n. 14669, in Dir. giust., 2003, nn. 41, 42.
(14) A. Chizzini, in Studi, 157.
(15) A. Chizzini, in Studi, 159-160.
(16) C. Caccavale, Clausola in deroga al diritto di chiedere la cancellazione dell'ipoteca, in AA.VV., Mutui ipotecari - Atti del convegno di Bergamo del 1998, Milano, 1999, 255; A. Chizzini, in Studi, 152-153.
(17) A. Chizzini, in Studi, 153; F. Figurelli - M. Vi-gnoli, Cancellazione di ipoteca e obblighi del creditore, in Notariato, 2000, 125.
(18) L.F. d'Alessandro, in Studi, 172.
(19) G. De Rosa, in Studi, 173-179.
(20) G. De Rosa, in Studi, 181-185.
(21) D. De Stefano, in Studi, 8.
(22)  La problematica è accuratamente analizzata da P.L. Fausti, in Mutuo e ius variandi, in Studi, 207-218, e in Il mutuo, cit., 183-204.
(23) La dottrina prevalente ritiene che le clausole debbano indicare ipotesi specifiche di "giustificato motivo".
(24) P.L. Fausti, in Studi, 209 s..
(25) B. Inzitari, in AA.VV., Mutui ipotecari - Atti del convegno di Bergamo del 1998, cit., 111 s..
(26) P.L. Fausti, in Studi, 10.
(27)  E. Capobianco, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, 155; F. Bri-olini, Osservazioni in tema di modifiche unilaterali nella disciplina dei contratti bancari, in Riv. dir. priv., 1998, 292.
(28)  P. Sirena, Il giudizio di vessatorietà delle clausole, 184, in I contratti dei consumatori, E. Gabrielli e E. Minervini (a cura di), tomo I, Torino, 2005.
(29) P.L. Fausti, in Studi, 237-267, e in Il mutuo, cit., 205-243.
(30) G. Marasà, in Studi, 315-318.
(31)  M. Chiostrini, Atti del Convegno di Firenze dell'1 aprile 2006 (in corso di pubblicazione).
(32) Circolare della Banca d'Italia in data 25 luglio 2003 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale in data 19 agosto 2003 n. 191), la quale costituisce l'aggiornamento n. 9 alle Istruzioni di Vigilanza emanate con Circolare della Banca d'Italia in data 21 aprile 1999 n. 229.
 (33) Per l'importanza dei profili trattati e la lucidità dell'analisi, è opportuno riportare quanto ha scritto al riguardo P.L. Fausti, in Il mutuo, cit., 101-102; l'Autore esamina la "clausola con la quale la parte mutuataria dichiara di essersi/non essersi avvalsa del proprio diritto di avere preventiva conoscenza del contratto"; egli afferma: "Tale clausola non è, in effetti, né necessaria né opportuna. Deve infatti ribadirsi che la certezza di una esauriente informazione preventiva non può realizzarsi attraverso l'introduzione di clausole destinate a divenire più o meno "di stile", quanto attraverso la prescrizione di un comportamento attivo di comunicazione e la fissazione di modalità che rendano concretamente ed obiettivamente riscontrabile tale comportamento. Un esempio di tali modalità è offerto dalla legislazione spagnola (...) in forza della quale, tra l'altro, il mutuatario ha il diritto di esaminare il progetto di atto nello studio del notaio durante i tre giorni lavorativi precedenti la sua stipulazione"; la normativa italiana, invece, pone a carico della banca gli obblighi relativi alla formazione ed alla conservazione delle prove dell'avvenuto adempimento dei doveri di informazione; essa dispone "che "la banca acquisisce attestazione dell'avvenuta consegna [di una copia completa del testo contrattuale idonea per la stipula] su una copia del foglio informativo stesso, che conserva agli atti", che "la banca acquisisce una apposita attestazione in calce allo schema contrattuale, nella quale il cliente dichiara se intende avvalersi o meno di tale diritto. Ove le parti addivengano alla conclusione del contratto, l'attestazione è conservata dalla banca"; l'Autore così prosegue: "pur rimanendo scettici sull'efficacia di tale soluzione normativa, è del tutto chiaro che ogni eventuale dichiarazione resa nel contesto
dell'atto stipulato (...) sarebbe del tutto pleonastica: l'attestazione rilevante ai sensi di legge è solo quella acquisita in calce allo "schema contrattuale", che attiene alla fase precontrattuale. Sarebbe quindi auspicabilmente da evitare che il notaio acquisisca dichiarazioni inutili, che possono ingenerare l'apparenza di un rispetto della legge solo formale, relative per di più ad adempimenti non solo istituzionalmente riservati ad altri soggetti, ma anche esclusi dalla sua conoscenza effettiva".
Lo stesso Autore ha ulteriormente approfondito l'analisi delle clausole in oggetto dopo l'entrata in vigore del Codice del Consumo e quindi alla luce delle nuove disposizioni contenute negli artt. 2 e 143 di tale testo normativo [P.L. Fausti, Atti del Convegno di Milano del 28 marzo 2006 (in corso di pubblicazione) e Atti del Convegno di Firenze dell'1 aprile 2006 (in corso di pubblicazione)]. Le osservazioni da lui svolte al riguardo portano a ritenere sconsigliabile l'inserimento nell'atto notarile di mutuo della frase con la quale "la parte mutuataria dichiara di non essersi avvalsa del proprio diritto di avere preventiva conoscenza del contratto".
Nel senso che dichiarazioni del genere indicato esauriscono la loro efficacia nella fase precontrattuale e che non è opportuno il loro inserimento nel successivo atto pubblico di mutuo vedi anche C. Lomonaco, Normativa in tema di trasparenza bancaria. Fattispecie., Risposta al quesito n. 5248, in Studi e materiali - Consiglio Nazionale del Notariato, 2/2004, 1191-1194. (34) C. Caccavale, Ipoteca integrativa, in AA.VV., Mutui ipotecari - Atti del convegno di Bergamo del 1998, cit., 231-234.
 “NULLA DI NUOVO SOTTO IL SOLE” (IN TEMA DI AUTOVEICOLI E DI NOTARIATO)
In questo frangente, così fragile e incerto, mi sembra doveroso ed interessante riportare alla memoria della Categoria alcuni brani dell’articolo del Not. Alessandro Guasti, La funzione notabile nel settore degli autoveicoli, pubblicato in Riv. not., 1953, I, pagg. 11 sgg.
A quanto scritto c’è ben poco da aggiungere, essendo l’argomento esaustivamente trattato: solo, mi sono limitato ad alcune note di colore, desunte dai messaggi che corrono in Lista, per riportare quelle considerazioni ai nostri giorni.
“Nella tradizionale distinzione dei beni, agli effetti della loro disciplina giuridica in mobili ed immobili si è venuta formando una particolare categoria dì beni mobili, per i quali vige una disciplina giuridica speciale, e ciò in funzione di tre elementi: della infungibilità del bene, del suo valore normalmente rilevante e della importanza dei rapporti coi terzi che possono emergere dall'uso di esso. Per secoli esempio classico di questo tipo di beni è stata la nave, fonte di rapporti tanto complessi da originare tutto uno speciale settore del diritto, con creazione, fin dal Medio Evo, di appositi istituti, quale quello dell'abbandono, proprio a limitare la responsabilità di un proprietario lontano, e spesso senza possibilità di comunicazione con la nave, sottratta al suo diretto controllo, ed affidata ad un capitano despota della nave, dell'equipaggio e del carico. Anzi l'importanza di questi aspetti è tale che il legislatore italiano del 1682 ritenne di definire espressamente la nave come « mobile » (art. 480 Cod. Comm.) dati i secolari dibattiti tra giuristi, se non dovesse riconoscersi ad essa invece carattere immobiliare, proprio per la particolarità di questi rapporti.
Ma nell'epoca moderna due altri tipi di beni sono venuti ad aggiungersi alla nave in una disciplina speciale, avendo in comune con essa talune caratteristiche, e fondamentalmente la possibilità di far sorgere rapporti gravi e complessi nei confronti dei terzi, e cioè l'aeromobile e l'autoveicolo.
Il primo, più simile alla nave, trova, come quella, la sua disciplina nel codice della navigazione. Per il secondo una disciplina particolare si è resa necessaria in funzione anche dell'enorme e crescente sua diffusione… finché, nel 1927, tutta la materia è stata riordinata ed inquadrata in una nuova disciplina, con l'istituzione del pubblico registro automobilistico (R.D.L. 15.03.1927, n. 463); legge fondamentalmente innovativa per la regolamentazione degli autoveicoli, perché … crea attraverso l'istituzione del pubblico registro automobilistico la possibilità di costituire diritti reali
e di trasferire la proprietà indipendentemente dal possesso o dalla tradizione del bene. Nasce così il “privilegio”, vera e propria ipoteca, valida in quanto iscritta nel pubblico registro, che segue il bene presso qualsiasi detentore; si istituisce la trascrizione del trasferimento di proprietà in pubblico registro per cui il trasferimento stesso non è efficace di fronte ai terzi se non in quanto trascritto.” La legislazione italiana si distaccava così nettamente dalla maggior parte di quelle straniere, nelle quali l'autoveicolo è un ordinario bene mobile.
La legislazione del 1927 segnava un progresso rispetto a quelle straniere che, invece, riferivano i rapporti giuridici, non all'automobile, ma “al documento dì proprietà avente carattere strettamente personale, e non trasferibile (come in Francia, Belgio ed in molti Stati sud-americani, Argentina, Uruguay, Bolivia, ecc.) oppure alla targa, attribuita non all'auto, ma alla persona, che si cambia quindi ad ogni trasferimento della ventura (come in Spagna) oppure al certificato di proprietà, nominativo, ma trasferibile per girata (come in rari Stati del Sud America, ed in Brasile)”.
Riferire i rapporti direttamente alla cosa, anziché alla persona titolare di un documento sembra più esatto dal punto di vista strettamente giuridico e più sicuro dal punto di vista pratico. “Infatti, il sistema italiano tende ad essere seguito in altri Paesi, assai simili al nostro; per esempio, quello instaurato con la Legge 06.08.1951, in Portogallo, ed analoga tendenza vi è in Olanda ed in Germania, dove la giurisprudenza più recente afferma che i privilegi costituiti sull'auto non basta risultino dallo speciale documento dell'auto (Kraftaarzetigbrief) ma debbono anche venir riportati sul pubblico registro, ai fini della opponibilità all'acquirente di buona fede.” Il contratto tra le parti, anche se verbale, è perfettamente efficace, mentre la iscrizione nel pubblico registro è essenziale soltanto per l'opponibilità ai terzi dei fatti relativi al veicolo 1. E' anche per questa ragione di opponibilità «erga omnes» che risulta inderogabile la prescrizione di autenticità, analogamente a quanto avviene per qualsiasi altro atto costitutivo o modificativo di diritti che debba venire iscritto in un qualunque Pubblico Registro.
1 ) – Mario D’Orazi Flavoni, Trascrizione mobiliare, Libro Sesto Tutela dei diritti, in Commentario del codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, 1966, pag. 383 sgg.
Questo requisito dell'atto autentico per il trasferimento non si riscontra naturalmente in quei Paesi dove l'elemento personale prevale su quello reale, perché l'auto — considerato come un comune bene mobile — può trasferirsi validamente per semplice tradizione senza alcuna formalità; tuttavia, per poterlo far circolare, occorre che il nuovo proprietario ottenga una nuova licenza in proprio nome, in sostituzione di quella del venditore che viene annullata. Nel nostro sistema devesi accertare identità e capacità di chi è proprietario al momento della cessione o della costituzione del diritto reale sulla cosa, e pertanto assume maggior importanza non l'identificazione dell'acquirente, ma bensì quella del venditore.
Le norme italiane del 1927, non potevano prescindere dallo spirito di invadenza totalitaristica del tempo, verso un crescente dirigismo ed un prepotere delle funzioni amministrative sulle attività private 2, fra cui la deroga alla secolare competenza notarile dì certificazione, concedendosi anche ai funzionari del Pubblico Registro la facoltà di autenticazione per gli atti relativi.
Tuttavia dopo qualche anno apparve evidente che il compito della autenticazione doveva essere riservato, per la necessità stessa della sua struttura, alla categoria di persone specificamente investite dalla legge di tale funzione, con competenza specifica ed esclusiva; che là certificazione non poteva essere rimessa, per insanabile conflitto di interessi, a quello stesso Ufficio che doveva, sulla base di questa certificazione, eseguire le proprie registrazioni, ma doveva invece spettare ai Notai, estranei all'atto ed alla esecuzione delle conseguenti formalità 3.
2 ) In “La Guida”, settimanale cattolico cuneese del 14.07.2006: “Chiude l’associazione notarile” Cuneo. Un primo effetto il decreto Bersani sulle privatizzazioni nel servizio delle professioni l’ha già avuto: cinque persone, cinque donne che lavorano all’associazione notarile cuneese perderanno il posto, saranno licenziate perché il servizio (utilizzato soprattutto per i passaggi di proprietà degli autoveicoli con una media sulle 3.000 pratiche all’anno) verrà chiuso.
3 ) - Il Vice Presidente e Commissario per la Giustizia, Libertà e sicurezza della Commissione europea, Franco Frattini, ha ricevuto a Roma il Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato, Paolo Piccoli e il residente dell’Unione Internazionale del Notariato, Giancarlo Laurini, accompagnati dal notaio Luigi La Gioia, consulente speciale del Commissario Frattini per i rapporti con il notariato europeo. Nell’ambito dell’incontro sono state esaminate le posizioni comunitarie in tema di professioni, anche con riguardo alla funzione del notaio nel garantire giustizia preventiva e nel contribuire alla realizzazione dello spazio giuridico europeo.
In particolare è stata ricordata la risoluzione adottata dal   Parlamento   Europeo   il   23   marzo   2006   sulle
Venne così, col R.D.L. 03.06.1940, n, 1344, restituita ai notai la esclusività della facoltà di autenticazione anche per gli atti relativi ad autoveicoli.
… Tuttavia, ogni tanto, riaffiora la proposta di escludere la esclusiva competenza notarile per gli atti relativi agli autoveicoli, richiamandosi proprio al precedente della Legge del 1927, ed adducendo a giustificazione un preteso eccessivo costo del servizio notarile 4, o il carente funzionamento del servizio 5.
professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici, nella quale si riconosce il ruolo fondamentale di tali professioni per tutelare lo stato di diritto, la tutela giuridica dei cittadini, la sicurezza nell’applicazione della legge. In questo quadro tariffe e onorari obbligatori giustificati da un interesse pubblico legittimo non contrastano con gli artt.
10  e 81 del Trattato; inoltre l'art.45 del Trattato si applica integralmente alla professione di notaio di diritto civile.
11  Commissario Frattini ha espresso da parte sua la convinzione che le misure volte a promuovere una maggiore apertura concorrenziale nell’ambito delle professioni non possano non tener conto del fatto che in questo campo le norme della concorrenza vanno ad interagire con il campo della libertà, della sicurezza e della giustizia; e che, pertanto, occorra individuare un opportuno equilibrio che salvaguardi i valori che le professioni garantiscono, a vantaggio dei cittadini e del sistema nel suo complesso.
4 ) Scrive Not. Stefano Parodi da Alassio: C'è sempre da considerare se sia giusto o meno, al di là di importi più o meno alti, che per perseguire finalità essenzialmente private debba intervenire un ente pubblico, che ha altre funzioni ed altri obiettivi ed il cui costo è sopportato dalla collettività. L'impiegato dell'anagrafe ha sue competenze e persegue obiettivi pubblici. Quindi:
a)    perchè deve essere a servizio, pagato dai contribuenti, del sig. Giavazzi (uno a caso) quando questi andrà a comprarsi una Maserati? Non è giusto che il summenzionato per i suoi affari si aggiusti diversamente?
b) ed anche in presenza di una legge, come quella in questione, è legittimo l'intervento dello Stato o di un Ente Pubblico in affari privati? Non saranno nulli comunque tutti gli atti dei funzionari comunali, per incompetenza?
5 ) - In Alice: “Liberalizzazioni, siete favorevoli? ” Anche i notai alzano la voce, tanto più che si sentono attaccati su due fronti. Uno è quello della liberalizzazione, che li accomuna a tutti gli altri ordini. L'altro riguarda invece solo loro: non serviranno più per i passaggi di proprietà di automobili, moto e barche.
A numero chiuso (solo 4.700 iscritti contro gli oltre 370 mila medici), "ereditaria" per eccellenza, quella del notaio è una delle professioni più prestigiose (e remunerate), ma in alcuni casi - come per le compravendite di modesto valore - la sua funzione odierna è effettivamente difficile da comprendere.
Ma un esame sereno delle cause di queste deficienze dimostra che esse potrebbero venire eliminate senza difficoltà, mentre d'altro canto una deroga alla competenza certificante notarile non solo non gioverebbe affatto a rimuovere gli inconvenienti, ma se mai li aggraverebbe 6. Quando si pensi alla responsabilità piena che il Notaio assume nei confronti delle partì, alla garanzia assoluta che il suo intervento da all'acquirente circa la regolarità del trasferimento e del titolo di proprietà che ne deriva, al valore economico della macchina, al gravame che lo Stato ritiene equo di percepire quale onere fiscale del trasferimento, pur senza alcun corrispettivo di servizio reso, appare evidente che la “tangente” dell'onorario notarile, anche nel disbrigo dì tutte le formalità fiscali conseguenti al trasferimento, sia davvero assai modesta, ed inferiore a qualsiasi premio  che  una  Compagnia  di  Assicurazione
6 ) - Da "Il Cittadino" (quotidiano di Lodi): “Passaggi di proprietà, il Broletto è già pronto. Ma i notai chiariscono: Per noi solo 25 euro”.
Sino a oggi nessuno si è presentato presso il comune di Lodi per chiedere il passaggio di proprietà dell’automobile. Il governo ha infatti deciso che d’ora in poi non ci si dovrà più rivolgere solo al notaio ma anche al comune.
Questo significa che ogni cittadino potrà recarsi a palazzo Broletto per eseguire la pratica: il comune autenticherà la firma dell’utente. Tutti gli interessati dovranno presentarsi agli uffici di piazza Mercato con l’atto di vendita, il certificato di proprietà del veicolo in questione, una marca da bollo da 14,62 euro e 50 centesimi per il pagamento dei diritti di segreteria. È importante sottolineare che il comune procede con l’autenticazione senza l’obbligo di effettuare accertamenti sulla titolarità del bene. Nonostante non sia stata ufficialmente annunciata, è attesa da tutti gli addetti ai lavori una circolare che spieghi in modo preciso il metodo di attuazione della nuova riforma. Anche le agenzie che si occupano di svolgere le pratiche automobilisti stanno aspettando ulteriori disposizioni, dal momento che possono svolgere il passaggio di proprietà. «Per il momento non abbiamo nulla di ufficiale - spiega l’Agenzia Pratiche Auto Moto di via della Codignola a Lodi -; siamo tutti in attesa di ulteriori notizie. Anche noi siamo autorizzati a certificare la firma, segnalando anche il luogo e la data del passaggio di proprietà». Le agenzie, però, non otterranno nessuna percentuale sul prezzo pagato per il documento. Il passaggio di proprietà potrà essere effettuato anche dal notaio, proprio come in passato. «Per la nostra categoria questo non è assolutamente un problema -spiega Piercarlo Mattea, notaio lodigiano -, ci adeguiamo tranquillamente alla norma. Si spera che anche i nuovi soggetti svolgano il loro compito con scrupolo e attenzione».
L’importo percepito dai notai per autenticare la firma è di circa 25 euro, mentre il resto della cifra finisce in tasse. «Il costo di centinaia di euro da dare al notaio -afferma Not. Mattea -, è una leggenda metropolitana. La somma è costituita per lo più dalle tasse erariali». G. B.
farebbe pagare per prestare una garanzia quale è quella che fornisce il Notaio autenticante 7. Si è deplorato, e con ragione, sia lo accentramento presso pochi Notai della grande maggioranza degli atti di questa categoria, sia l'eccessiva leggerezza con cui taluno meno scrupoloso autentica firme anche senza la contestualità tra firma e dichiarazione d'autentica, come invece richiede la legge. A nostro giudizio, infatti, la autenticazione consiste non soltanto nella constatazione di compresenza, ma nella più completo, attestazione che il Notaio risponde della identità del firmatario, e, qualora espressamente lo menzioni, della sua capacità.” 8
Roberto Dini
7 ) - Repubblica, domenica 16 luglio, lettera di Enrico Rossi: “... nei passaggi di proprietà il "risparmio" è di solo 30 euro ... La sensazione è che lo Stato abbia voluto fare bella figura con i soldi degli altri (notai) ma che non abbia ... scalfito la vergognosa situazione dei passaggi di proprietà più cari e farraginosi d'Europa…”
8  ) - A tre settimane dal c.d. Decreto Bersani penso possa essere di interesse per tutti capire in che percentuale le vendite auto sono effettivamente migrate presso i nuovi soggetti abilitati all'autentica. Rileva Not. Giulio Vitali che, per quanto riguarda la mia attività, nelle ultime due settimane le vendite auto, da una media di una ventina alla settimana sottoscritte alla spicciolata prevalentemente da privati indirizzati a me da agenzie di pratiche auto, si sono ridotte a 0 (zero), con una riduzione quindi del 100%. Se così dovesse essere stato per tutti, temo dovremmo trarne conclusioni piuttosto amare circa il modo in cui dall'esterno è vista la nostra funzione, senza considerare i riflessi su introiti, Cassa, dipendenti, etc.. La percentuale di perdita degli altri studi viene indicata in Lista da taluni Colleghi.
Per l'Associazione Notarile operante nel Distretto di Salerno, con ufficio unico nella città di Salerno ed operante dall'anno 1987, con apertura al pubblico (sia al mattino che al pomeriggio) tutti i giorni della settimana - ad eccezione del sabato e della domenica -il calo degli atti relativi a veicoli (procure, vendite, intestazioni "mortis causa" ecc.) è stato di oltre il 60% (Not. Gino Mottola).
A Modena nella associazione "Notar-Auto" il    calo è stato di circa il 50% (Not. Alessandro Frigo). Ad Asti a tutt’oggi il calo è del 90%. L’associazione creata ad hoc sarà chiusa il 31 c.m. (Not. Giuseppe Cotto).
Idem per Notai Associati Trasferimenti Autoveicoli di Crema (CR): meno male che… non siamo da soli a chiudere (definitivamente) il 31 c.m. (Not. Giovanni Barbaglio).
Finestra sul cortile
I NOTAI
La scrittura ha, da sempre, rappresentato per molti uno sfogo, per altri un rifugio, per altri ancora una maniera, la migliore, per comunicare. Per i notai, che tanto scrivono, la narrazione di fatti, storie, fantasie, che esulano completamente dalla propria attività professionale, dev'essere invece una specie di "vacanza" che essi si concedono per assecondare le proprie passioni, cullare i propri sogni, godersi una pausa di tranquilla riflessione. Sarà per questo che tanti colleghi, chiusi i repertori, aprono il quaderno dei sentimenti dando vita ad opere letterarie di tutto rispetto.
E di tre di esse vorrei oggi parlare. "Le Margherite del Sesia e altre leggende di stagioni" è il titolo del dolcissimo libro di Rossana Lenzi (ed. Interlinea) che raccoglie una serie di leggende, tutte legate alla natura. I racconti seguono l'alternarsi delle stagioni: Sinfonie di Primavera, Fantasie d'estate, Dolcezze d'autunno, Promesse dell' inverno. E come per le stagioni, nonchè per i fiori, è difficile decidere quali siano le leggende più affascinanti.
Sapevate che la viola spuntò all'improvviso dalla terra per ordine di Giove che l'offrì come cibo alla bellissima Io, ninfa dei fiumi, di cui il dio era innamorato?
O che in occasione di San Giovanni, il 24 giugno, in alcuni paesi vengono raccolti, all'alba, i fiori bagnati di rugiada, in ricordo della purificazione del Battesimo, portati poi in Chiesa per la benedizione che terrà lontani danni e malocchio? Tanti di noi, poi a Natale, ornano la casa con rametti di vischio, ma pochissimi ne conoscono il significato; Rossana ce lo rivela e, fiore dopo fiore, ci avvolge completamente nella magia delle sue fiabe.
Più vicino alla realtà del notaio è invece "Gioco, partita, incontro" (edizioni Sometti), un romanzo di Mauro Acquaroni, dominato dai paralleli: due protagonisti, David ed Etienne, diversissimi tra di loro; due città Roma e Parigi; due periodi, il 1942 ed il 2005; due notai, uno antico, l'altro attuale. Qualcuno però alla fine s'incontra, anzi "si trova". Mauro descrive molto beni i miti e le mode di chi è stato   ragazzo negli anni   60/70 (Trent'anni fa
se uno voleva andare da qualche parte, che so, a trovare un amico fuori città ma anche attraversare l'Europa, bastava che si mettesse ai bordi di una qualsiasi strada, alto il braccio, proteso il pollice, e se proprio uno voleva organizzarsi, un pezzo di cartone con scritto in pennarello ... Roma, Amsterdam, Berlino, dove si voleva arrivare insomma. Era solo questione di tempo, qualcuno, prima o poi, l'avrebbe raccolto), anni per i quali è evidente la nostalgia, soprattutto se paragonati alla "cultura epiteliale" dei ragazzi di oggi e dei loro guru, quelli per intenderci, che risolvono i problemi a colpi di slogan.
"Profilo di un terrorista" di Antonio Frattasio (ed. Koinè) è un libro difficile e coraggioso. Difficile perchè espone con linguaggio quasi tecnico la psicopatologia di una persona che decide (...decide?) di essere un terrorista; ne sottolinea      il   mimatismo         psicologico      (il
cosiddetto effetto Stoccolma); ne denuncia il vero obiettivo, che non è quello di piegare la volontà cosciente della massa, ma, attraverso atti particolarmente violenti e crudeli, indurre la massa a identificarsi con lui. Coraggioso nel delineare la struttura terroristica in tre ordini di individui: i capi, i "caini" (sarebbero gli aggressivi per antonomasia) e infine gli operativi, ossia coloro che pongono in essere effettivamente le azioni criminali. In tali strutture, ahimè, i capi non sono, come sarebbe facile pensare, Bin Laden o altri feroci criminali, ma personaggi di casa nostra, apparentemente innocui (anzi, detti proprio "pacifisti") non fosse per le parole che usano, invece, come armi ben mirate, per cercare una base, una sponda nella pubblica opinione.
Tre  libri  diversissimi     tra  di  loro,     tre  modi, gualmente   validi, per fuggire   di tanto   in tanto alla nostra realtà quotidiana. a "vacanza"  dei colleghi  è stata  proprio spesa bene.
Lavinia Vacca
Notaio Contro
Alla Commissione Tributaria Provinciale Lecco
Il sottoscritto dottor Gian Franco Condò, notaio in Lecco, assistito dall’avv. Marzia Patrignani, con studio in Lecco via L. da Vinci, 15, presso la quale elegge domicilio espone
-  con atto in data 22.03.2005 n. 73441/11160 di rep. a suo rogito, registrato in via telematica a Lecco il 6.04.2005 al n. 2608 s.1T, XY ha ceduto al Comune di                 l’immobile nell’atto stesso descritto;
- col medesimo atto il Comune di          ha ceduto ad XY l’immobile nell’atto stesso descritto;
- in tale atto è contenuto il seguente patto: “9.   Agli   effetti   della   registrazione,    le   parti dichiarano  che  il  valore  del  bene  ceduto  dal Comune    di...    a    XY    è    di    euro    940.000 (novecentoquarantamila);
che il valore del bene ceduto da XY al Comune di...è di euro 940.000 (novecentoquarantamila), comprensivo del valore del terreno e dell’impegno dell’Istituto ad eseguire, sul terreno divenuto di proprietà del Comune, opere per un ammontare di euro 900.000.
Il presente atto è soggetto ad imposta di registro. Il    Comune    di...    richiede    l'applicazione    del trattamento  fiscale  previsto  per  i  trasferimenti immobiliari a favore dei Comuni e precisamente:
- imposta fissa di registro ex art. 1 tariffa allegata al D.P.R. 26.04.1986 n.131;
-   imposta ipotecaria in misura fissa a' sensi dell'art. 2 della Tariffa allegata al decreto legislativo n 31.10.1990 n. 347;
- imposta catastale nella misura normale dell'1%. In conseguenza di quanto sopra è dovuta imposta di registro su euro 940.000, costituenti il valore dell’immobile trasferito a XY, è dovuta una imposta di trascrizione e una imposta catastale sul medesimo ammontare (art. 43 D.P.R. 26.04.1986 n.131; art. 2 del D.Leg. 31.10.1990 n. 347; art. 10 del medesimo decreto legislativo, circolare 28.10.1988 n. 220 pro212289 – ispettori compartimentali)”;
-   in sede di registrazione telematica è stata correttamente versata l’imposta catastale nella misura dell’1% su euro 940.000 (valore di ciascuno dei beni permutati) nella misura di euro 9.400:
-    con “avviso di liquidazione dell’imposta irrogazione delle sanzioni” notificata al notaio Gian Franco Condò in data 14 aprile 2005 atto n. 086001855 l’Agenzia delle Entrate Ufficio di Lecco richiede   il   pagamento   di   ulteriori   euro   9.400
poiché “trattasi di permuta di beni immobili. La imposta catastale nella misura del 10/1000 è dovuta per entrambi trasferimenti – art. 10 D. Lgs. n. 347/1990”;
-  contro tale avviso ha proposto ricorso il notaio Gian Franco Condo’;
-   in data 11 maggio 2005 prot. 2005/18996 l’Agenzia delle Entrate Ufficio di Lecco ha comunicato l’avvenuto annullamento dell’avviso di liquidazione nell’esercizio del potere di autotutela (cod. atto 05086001855);
-    con “avviso di liquidazione dell’imposta irrogazione delle sanzioni” notificato al Notaio Gian Franco Condo’ in data 13 maggio 2005, l’Agenzia Delle Entrate di Lecco richiede il pagamento di 400,00 euro “trattasi di permuta di beni immobili. La imposta catastale nella misura del 10/1000 è dovuta per entrambi trasferimenti, applicata sul valore di ciascuno degli immobili oggetto di voltura – art. 10 D. Lgs. n. 347/1990” Contro tale avviso propone ricorso il notaio Gian Franco Condò per le seguenti ragioni:
- l’agenzia del Territorio Ufficio di Lecco richiama l’art. 10 D. Lgs. 31.10.1990, n. 347 che dispone al primo comma “Le volture catastali sono soggette all’imposta del 10/1000 sul valore dei beni immobili o dei diritti reali immobiliari determinato a norma dell’art. 2”.
L’art. 2, al comma primo, dispone: “L’imposta proporzionale dovuta sulle trascrizioni è commisurata alla base imponibile determinata ai fini dell’imposta di registro…”. L’art. 43 D.P.R. 26.04.1986, n. 131, dispone “La base imponibile…è costituita:…b) per le permute…dal valore del bene che dà luogo all’applicazione della maggior imposta”. L'Agenzia delle Entrate, Ufficio di Lecco, richiedendo con l’avviso di cui sopra, un ulteriore pagamento dell’imposta catastale di euro 400, fa applicazione della circolare della direzione regionale della Lombardia in data 5.11.1998 prot. 176/98 nella quale è apoditticamente affermato al punto 5 e con riferimento all'art. 10 del decreto legislativo n. 347/1990 "il secondo e il terzo comma del citato articolo indicano in modo inequivoco fattispecie per le quali l'imposta per le volture catastali è dovuta in misura fissa o non è dovuta per effetto di esenzioni. Non rientrando l'atto di permuta immobiliare tra le fattispecie espressamente elencate, ne discende che gli immobili oggetto del predetto negozio devono autonomamente essere assoggettati a voltura catastale e, quindi, che l'imposta catastale va applicata sul valore di ciascuno degli immobili oggetto di voltura".
L'affermazione della circolare della direzione regionale della Lombardia in data 5.11.1998 si pone in contrasto con la circolare 28.10.1988 num. 220 pro. 212289, nella quale gli ispettori compartimentali hanno notato come, mentre l'art. 41 comma 1 sub 2 del D.P.R. 26.10.1982 n. 634 indicava come base imponibile relativa ai contratti di permuta, "il maggiore dei valori dei beni permutati", l'art. 43 comma 1 lettera b) del T.U. 26.04.1986 n. 131 indica come base imponibile per la permuta "il valore del bene che dà luogo all'applicazione della maggiore imposta". Gli ispettori compartimentali hanno concluso "che l'unica interpretazione possibile è quella letterale, nel senso che per le permute la base imponibile è quella che assicura all'erario l'applicazione della maggior imposta di registro essendo arbitraria ogni altra soluzione"; la soluzione adottata è stata riferita, oltre che alla imposta di registro, alle imposte di trascrizione e catastale. Nello stesso senso sembra essere la circolare 10.06.1986 n. 37.
Per convincersi della erroneità della tassazione richiesta dalla Agenzia delle Entrate di Lecco, conviene esaminare l'art. 2 del decreto legislativo del 31.10.1990 n. 347 che, al comma 1, prevede "l'imposta proporzionale dovuta sulle trascrizioni è commisurata alla base imponibile determinata ai fini dell'imposta di registro" e l'art. 10 il cui primo comma prevede "le volture catastali sono soggette all'imposta del 10 per 1000 sui valori dei beni immobili o dei diritti reali immobiliari determinato a norma dell'art. 2". L'art. 43 D.P.R. 26.04.1986 n. 131 (base imponibile) prevede alla lettera b) "per le permute
...    dal    valore    del    bene    che    dà    luogo all'applicazione della maggiore imposta". E' quindi di tutta evidenza che, sia per l'imposta ipotecaria, sia per l'imposta catastale, la base imponibile  va  determinata  con  riferimento  alla normativa della legge di registro: semplicemente assurdo sarebbe adottare la tesi della Agenzia delle Entrate di Lecco sulla base della dizione "le volture catastali sono soggette ... " deducendo da essa una duplicità di imposizione (una imposta catastale    su    ciascuno    dei    valori    dei    beni permutati) ignorando l'esplicito rinvio della norma stessa alla normativa sull'imposta di registro. Tutto ciò premesso ed esposto, il sottoscritto, chiede
che l’ill.ma Commissione adita, respinta ogni contraria deduzione, voglia:
in diritto dichiarare nullo il contestato avviso di liquidazione notificato in data 13/5/2005 n. 05086002150 per le ragioni sopra esposte; nel merito accertare che la base imponibile per l’imposta catastale dell’atto 22.03.2005 n. 73441/11160 di rep. a suo rogito, ammonta ad euro 940.000 per cui è dovuta una imposta catastale di euro 9.400 e non di 9.400 + 400 euro. Con riserva di depositare memorie, dedurre e produrre documenti.
Con decisione del 20.06.2006 la Commissione Tributaria Provinciale di Lecco ha accolto il ricorso annullando l’avviso di liquidazione e dichiarando che la base imponibile per l’imposta catastale dell’atto ammonta ad euro 940.000, con una imposta catastale di euro 9.400.

Utili da Leggere

DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
Santi Romano: un messaggio da ripensare nella odierna crisi delle fonti
Il titolo del testo della <<lectio doctoralis>> pronunciata dal prof. P. Grossi (ord. dell’Univ. di Firenze) il 24.10.2005 nell’Aula Magna dell’Università di Bologna (riportata in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, I, p. 377) sembrerebbe di primo acchito non interessare il notariato ed invece l’A., da tempo sensibile al farsi del diritto nella sua complessità al di fuori dell’angusto ed ormai incerto paludamento normativo, svolge considerazioni che interessano il professionismo notarile, sempre in prima linea di fronte all’ormai evidente <<impotenza dell’apparato statuale>>. Ma forse non si tratta più neppure di impotenza, né di crisi delle fonti, bensì di vera e propria radicale necessità di re-impostazione della visione del diritto da parte del Potere, che nella postmodernità ha esaurito la propria utopia idealistico-autoritaria e abbisogna di un forte scossone democratico, veramente concorrenziale, mediante lo “spostamento dell’asse portante dall’investito del potere alla realtà da ordinare, con le consequenziali riscoperte di un intenso pluralismo giuridico, della attualità e complessità del diritto” (p.390). Messaggio questo che si conviene proprio nella prospettiva ordinamentale del diritto, di cui si è fatto portavoce il Santi Romano. Ma riaccostiamoci al testo sin dalle prime battute. Dice l’A. che “…crisi delle fonti non significa crisi del diritto, che, quale dimensione di una civiltà, ne segue gli sviluppi e vi si conforma, mutando il suo volto a seconda del mutare dei valori e interessi diffusi. Se di crisi nella sua valenza negativa, patologica, si può e si deve parlare, è per quanto attiene alle forme in cui il potere ha obbligato il diritto a manifestarsi, in quelle che per l’appunto i giuristi chiamano fonti, rivestimenti spesso troppo stretti e soffocanti in relazione al libero e spontaneo assestarsi del mutamento socioeconomico e culturale (p.381)”. Si è perciò creata una “distanza sempre più accentuata fra un diritto ufficiale ossificato in codici e in leggi e un diritto vivente in rapida corsa (p.381).” Perciò il primo monito di Santi Romano che si deve raccogliere è “di non arrestarsi a una immediata e facile apparenza dell’universo giuridico come un insieme di comandi (…il momento normativo, quando il diritto appare come comando autorevole dell’investito di un potere, legato all’esercizio del potere e a una scansione di superiorità tra chi il potere lo detiene e chi lo subisce, non che coglie affatto l’essenza ma    unicamente    la    sua    più    appariscente anifestazione. Il momento normativo non soltanto non esaurisce la giuridicità ma ne esprime una semplice concretizzazione e nemmeno la pervalente)”.
Il secondo monito è costituito dall’ormai impellente necessità di discendere da quell’osservatorio unilaterale, da quel piedistallo falsante (“apparato statuale”, “potere politico fortemente centralizzato”) e “adottare come nuovo angolo d’osservazione non più la maestà dei poteri sovrani bensì la realtà plurale, composita, complessa della società” (p.383). Per tale via si può raggiungere “una visione complessiva e oggettiva del fenomeno giuridico, che, prima ancora di essere caratterizzato dalla statualità, si connota per una intima socialità” (p.384). Il diritto, come ben sa il notariato, nasce dal basso spontaneamente, giacchè è la stessa società che si auto-ordina osservando ed applicando interpretativamente e collettivamente le regole poste in essere. “Secondo la proposizione famosa di Romano scultoreamente incisa al centro de <<L’ordinamento giuridico>>, prima di essere norma, il diritto è <<organizzazione, struttura, posizione della stessa società>>; <<il processo di obbiettivizzazione, che dà luogo al fenomeno giuridico, non si inizia con l’emanazione di una regola ma in un momento anteriore; le norme non ne sono che una manifestazione, una delle varie manifestazioni>>” (p.384).
L’intuizione   ordinamentale   romaniana   fornisce quindi   la   possibilità   all’A.   di   focalizzare   “tre vitalissime riscoperte”: il pluralismo giuridico, la fattualità del diritto,
la complessità del diritto (avverso all’esasperato semplicismo del disegno giuridico borghese). La prima tende a sgretolare l’”acuito assolutismo giuridico” che si contrappone all’”acuito liberalismo economico”. “Assolutismo, giacchè il diritto diventa oggetto privilegiato dello Stato, che pretende di produrlo e monopolizzarlo (n.d.r. con indubbia “vischiosità”) e che attua efficacemente la agognata monopolizzazione con quello strumento formidabile di controllo della giuridicità che è il Codice, ossia con il rinserramento dell’ordine giuridico all’interno di un sistema chiuso di regole irrigidito in un testo scritto, puntiglioso e analitico (n.d.r. sempre in espansione) nella sua tensione alla autosufficienza” per cui “al di fuori dello Stato non v’è diritto, al di fuori della legge vi sono soltanto fonti secondarie chiamate a ripetere quanto la legge ha voluto.” (p.386). A fronte di ciò il proclama più vistoso di Romano “fu l’annuncio liberante della pluralità degli ordinamenti giuridici”.
La seconda riscoperta pone in luce l’accantonamento da parte del legalismo statale moderno del mondo dei fatti. Si tende a privilegiare il rigido formalismo (che ben si sposa con il legalismo) al “brulicare” dei fatti “più svariati, che si affermano per una loro propria forza sociale senza attendere il segno di una considerazione dall’altro dei poteri costituiti”. Romano recupera la “categoricità sociale” di “certi fatti, già intrinsecamente giuridici” come la consuetudine, gli usi, le regole di costume, le regole di stile e di correttezza ed infine anche e soprattutto la “necessità”. (“che è la fonte prima del diritto, di quel diritto che scaturisce immediatamente e direttamente dalle forze sociali” – p.387-). Così facendo viene esaltata la storicità del diritto contro il formalismo dominante. La terza riscoperta riguarda il recupero della complessità del diritto, “avverso all’esasperato semplicismo del disegno giuridico borghese. Chiarezza, certezza, semplicità appaiono come delle consegne inderogabili: due soli soggetti, Stato e individui; questi, tutti giuridicamente uguali, collegati fra loro da rapporti astratti; una sola fonte, la legge, precetto per sua natura generale ed astratto, cui l’ulteriore carattere della rigidità impediva di impastoiarsi in avvilenti situazioni particolari; una legge madre, il codice, pensato e progettato come scolpito sulla pietra e destinato a non lasciarsi scalfire dall’usura del divenire; un diritto risolto completamente in testi cartacei, immobili e conchiusi, suscettibili soltanto di essere spiegati nel rispetto totale del loro messaggio autorevole. Insomma, una geometria composta di poche figure, formalizzata al massimo con l’espunzione della greve attualità fuori dei confini dell’ordinamento…di drastico riduzionismo si trattò…(p.388)”. Di contro: storicità del diritto significa pluralismo, che vuol dire attualità e che non può non voler dire anche complessità.
Questa analisi portò S. Romano ad individuare la crisi dello Stato moderno nella artificiosa e asfissiante “rimozione delle tante collettività pullulanti, rimozione concretatasi in un inefficace esorcismo legale e nella messa a nudo dell’impotenza dell’apparato statuale. La complessità naturale della società sfuggiva alla stretta dello Stato, e la sua semplicità insieme al basamento di accurate fondazioni mitologiche appariva avere ormai la fragilità di un castello di carte (p.389)”. E val la pena qui di ricordare le “carte dei diritti, veneratissime reliquie del giusnaturalismo moderno (n.d.r. Si pensi anche ad una delle ultime, alla carta dei diritti del contribuente, oltre che alla carta di Nizza!). Il diritto vivente per S. Romano “più che nelle sublimi parole <<dichiarate>> in testi solenni, è negli usi, nei costumi, nelle tradizioni, nell’evolversi della pubblica convivenza...
La visione ordinamentale del diritto, con il suo spostamento dell’asse portante dall’investito del potere alla realtà da ordinare, con le sue consequenziali riscoperte di un intenso pluralismo giuridico, della attualità e della complessità del diritto costituisce il messaggio sonoro di Santi Romano (p.390)”. Così che una visione “rigidamente normativistica si presenta oggi smaccatamente antistorica, cioè non corrispondente alle esigenze ed alle attese che, a livello mondiale, il diritto sta vivendo (p.391). Per cui “oggi, assistiamo ad un fiorire sempre più numeroso di supplenze. Chi si sentirebbe…di continuare a ripetere le vecchie certezze in tema di gerarchia delle fonti, che avvilivano formalmente dottrina e giurisprudenza e disconoscevano il loro grosso ruolo sostanziale? Ma v’è di più: oggi assistiamo a un ruolo formidabile della stessa prassi economica, percettrice di esigenze economiche che continuamente variano e si superano in corrispondenza di un prodigioso evolversi e superarsi delle tecniche. Globalizzazione giuridica non significa forse il complesso di invenzioni di uomini di affari, che non possono aspettare i ritardi di un legislatore lento e sordo? Non viviamo forse immersi in un accentuatissimo pluralismo giuridico? Non contempliamo forse una attualità del diritto sempre più vigoreggiante e sempre più disarmante per gli innamorati della purezza formale? (p.393).
Mai lezione di diritto è stata tanto attuale come quella del prof. P. Grossi che si è tentato di sintetizzare. Sono giorni di farraginoso riduzionismo statalista, a beneficio di una impostazione         normativa         arrogantemente
autoritaria di stampo strettamente mercantile, a violento scapito dell’ordine pubblico e della complessità sociale e giuridica.
ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO E DIRITTO CIVILE
Feticci e tabù: la riserva di usufrutto e la crisi dei modelli pandettistici
Il saggio del prof. R. Caterina (straord. dell’Univ. di Torino) appare tra i commenti della Riv. di dir. civ., 2006, II, 255 e fa da dottrinale introduzione sia    all’ulteriore    più    pratica    trattazione    sul
Fondamento ed estensione del divieto di usufrutto successivo curata dal dr. M. Ebner (dottorando di ricerca nell’Univ. di Roma <<Tor Vergata>>) riportata a p.335 della medesima rivista, sia al parere pro veritate del prof. F. Padovini su La facoltà di costruire edifici su fondi gravati da usufrutto in La nuova giur. civ. comm., 2006, II, 363.
Il tema risulta approfondito con estrema cura e merita un cenno in queste brevi note, soprattutto
per le sua conclusioni, dato che la fattispecie esaminata, anche in tempi recenti, risulta di costante ed ininterrotta applicazione. Infatti molto spesso, ancora, “accade che il proprietario di un bene voglia trasferirne la proprietà riservandosi un diritto reale limitato su di esso. Accade anche che il proprietario di un bene voglia trasferirne la proprietà ad un soggetto, e contemporaneamente costituire sul bene un diritto reale limitato e beneficio di un altro soggetto”. Non ci soffermeremo sul pregevole, documentato ed esauriente excursus storico del primo saggio che affronta l’argomento che da più di un secolo travaglia gli interpreti, ma ci sospingeremo verso le conclusioni che ci sembrano di notevole interesse per il notariato.
Rileva l’A. che “la storia della riserva di usufrutto consente di osservare, da una prospettiva limitata, ma significativa, l’evoluzione teorica della proprietà e dei diritti reali in Italia; ma consente anche qualche riflessione sul piano metodologico. Si tratta infatti di un esempio chiarissimo degli effetti deformanti che la fedeltà ad una determinata costruzione dogmatica può produrre (p.283).” “Il codice civile, infatti, menziona ripetutamente la vendita e la donazione con riserva di usufrutto (artt. 796 e 1002 c.c.): Ora, se la legge palesemente considera ammissibile un istituto, il compito dell’interprete non è quello di limitarne o renderne difficile l’applicazione in ossequio alle proprie costruzioni concettuali. La gratuita mortificazione dell’autonomia dei consociati, o l’imposizione di oneri inutili, in questo caso sembra discutibile non solo sul piano dell’efficienza economica, ma anche su quello del rispetto della legge. Ogni costruzione teorica deve pertanto essere vagliata anche alla luce della ragionevolezza dei risultati pratici a cui conduce. Il tabù dogmatico del frazionamento della proprietà deve considerarsi felicemente e definitivamente accantonato… La costruzione della alienazione con riserva di usufrutto come alienazione della nuda proprietà sembra la soluzione più lineare; e sembra preferibile anche perché non esistono esigenze concrete a sostegno della necessità di una doppia trascrizione (n.d.r. dal donante al donatario e da quest’ultimo di nuovo al “riservatario”) …La dottrina sottolinea abitualmente che è sufficiente una sola trascrizione…(p.284)”. Ma cosa succede nel caso in cui per frode o per errore la trascrizione fosse stata fatta senza riprodurre la clausola della riserva del diritto di usufrutto in modo da dare all’atto la parvenza di un di un contratto traslativo della piena proprietà? “Sembra sicuro che la discordanza tra titolo e nota sia causa di invalidità della trascrizione. Se così è, in caso di erronea trascrizione, i terzi sono protetti in base ai principi fissati dall’art.2690 c.c.; cioè se l’usufruttuario impugna la validità della trascrizione, la sentenza che accoglie la domanda
non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda medesima, se questa è stata resa pubblica dopo tre anni dalla data della trascrizione dell’atto che si impugna. L’ordinamento italiano non garantisce in modo assoluto i terzi in buona fede se non una volta trascorsi tre anni dalla data di trascrizione dell’atto che si impugna. Prima di allora, i terzi sanno di poter essere pregiudicati dall’eventuale nullità dell’atto o invalidità della trascrizione (e sono dunque incentivati ad usare qualche cautela).
…Per quanto concerne la riserva a favore del terzo, una costruzione realistica deve muovere dall’esistenza di due situazioni diverse, che non possono essere equiparate:
a)   l’una consistente nella proposta (che deve essere accettata nelle forme previste per quel dato negozio e durante la vita dell’offerente) di un negozio costitutivo dell’usufrutto a favore di un terzo determinato;
b)  l’altra è quella in cui il terzo riservatario sia ancora da nominare.
Quanto alla prima situazione pare all’A. condivisibile la tesi proposta da Pugliese e accolta dalla giurisprudenza e con essa la conclusione che la riserva per un terzo successivamente al primo riservatario è del tutto conforme ai principi e si può ammettere in qualsiasi negozi. L’art. 796 c.c. serve infatti essenzialmente ad estendere il divieto dell’usufrutto successivo, previsto dall’art.698 c.c. (ed è utile ricordare che secondo la giurisprudenza la legge <<vieta soltanto che l’usufrutto successivo possa essere costituito mediante disposizione testamentaria ovvero, la eccezione di cui all’art. 796 codice civile, mediante donazione>>, mentre non è vietata la <<costituzione di un usufrutto successivo, in favore di più persone fisiche tutte viventi al momento della costituzione stessa, mediante un atto tra vivi diverso dalla donazione>>). L’articolo 796 non facoltizza, ma limita; dalla sua inapplicabilità alla vendita non può dunque discendere la illiceità della riserva per un terzo successivamente al primo riservatario nella vendita.
Quanto alla seconda situazione, il donante può riservarsi ai sensi dell’art.790 c.c. la facoltà di costituire un usufrutto per il tempo successivo alla propria morte; può costituirlo da vivo con una donazione, ma anche con una vendita, permuta ecc., oppure con un atto di ultima volontà. “Se muore senza esercitare la sua facoltà, questa, ai sensi dell’art. 790 non può essere esercitata dagli eredi; e l’acquirente con riserva diventa immediatamente pieno proprietario” (p.286).
POLITICA   DEL DIRITTO
Il valore dell’uguaglianza
Sul n.2/2006 della rivista “Il Mulino” (n.424) è riportata la lezione pronunciata dal prof. Giuliano Amato (Senatore della Repubblica, docente di Diritto pubblico nell’Istituto Europeo di Firenze e nella New York University Law School) tenuta a Modena il 3.2.2006 nel corso della prima Lettura annuale Ermanno Gorrieri promossa dall’omonima Fondazione.
Il tema mi è sembrato particolarmente stimolante (non meno che l’opinione dell’A. per la posizione che politicamente occupa) perché, come giustamente riassume l’abstract del testo, l’uguaglianza è uno dei grandi motori della storia e, in termini filosofici, è ciò nondimeno uno dei concetti nella storia più controversi e contestati. Molte delle pagine che sono state scritte sul significato dell’uguaglianza sono tali più da infastidire che da convincere. Quando si proclamò che tutti gli uomini nascono uguali, si sapeva benissimo che sul terreno naturalistico ciò non era vero.
L’eguaglianza a cui si riferisce l’A. e a cui già si riferivano i greci, riguarda i trattamenti, giuridici e sociali, a cui veniamo sottoposti. E’ chiaro che siamo diseguali…Ma possiamo essere trattati diversamente in ragione delle nostre differenze? “E’ rispondendo a queste domande che, nei secoli, si è venuta allargando la cerchia degli eguali, perché non è mai stato veramente vero, neppure quando lo si scrisse con tanta solennità, che <<all men were created equal>> e che quindi la cerchia degli eguali si estendeva a tutti gli esseri umani (p.225).”
Le prime disuguaglianze a sparire furono quelle legate all’appartenenza ad una civitas, poi seguirono quelle incompatibili con il mercato (dagli status al censo). “La talpa dei principi universalistici si era messa a scavare. E via via che gli assetti sociali del capitalismo industriale prendevano forma, cominciò a dare i suoi frutti. La società stava diventando pluriclasse. E fu la società pluriclasse a pretendere e a imporre un’uguaglianza che non condannasse nessuno al separato e deteriore destino di vinto di fronte ai vincitori.
Da qui le ideologie egualitarie del secolo scorso: utopistiche, totalitarie (comuniste), socialiste (nzional-socialiste). L’A. si riconosce (p.227) tra “coloro che hanno dedicato la propria vita a questo ossimoro (n.d.r. socialismo liberale); a cercare di sostenere che i vinti e i depredati hanno diritto alla stessa eguaglianza che per secoli avevano avuto i vincitori e i predatori: l’eguaglianza di essere umani liberi, e perciò uguali nel godimento delle loro libertà (questa già era, nelle sue articolazioni, l’eguaglianza dei greci: eguaglianza davanti alla legge, eguaglianza nell’accesso alle cariche, eguaglianza nella espressione del proprio pensiero). E’ questo il senso dell’interrogativo: eguaglianza <<di che cosa>>? (che si pone Amartya K. Sen). Il <<di
che cosa>> àncora l’eguaglianza perseguibile, e meritevole di essere perseguita, ad un perimetro, che ha da un lato una gamma di fattori produttivi di disuguaglianze che ha senso rimuovere, dall’altro un fine ultimo di tale rimozione, che è quello di consentire a ciascuno di realizzare un proprio progetto di vita, essendo nella condizione di farlo, perché ne ha la capacità e perché può e deve assumere la responsabilità di scegliere fra opzioni diverse”.
Se questi sono i parametri dell’eguaglianza, è evidente che ne era lontana l’eguaglianza formale in cui il principio fu tradotto nell’età liberale. E ne era lontana proprio perché riservava trattamenti eguali, a prescindere dall’esistenza degli ostacoli da rimuovere (eguaglianza sostanziale). Ma come si realizza l’eguaglianza sostanziale una volta superato lo sbarramento dell’eguaglianza formale?
“Sono l’istruzione, il lavoro, (n.d.r.: il professionismo?), il reddito e il patrimonio, i servizi, l’abitazione, il contesto ambientale (n.d.r. facile il richiamo alle Lettere di Barbina di Don Milani) i fattori che generano le disuguaglianze da rimuovere. E rispetto ad essi servono politiche miranti ad eguagliare le opportunità, non a realizzare un deprecabile livellamento delle mediocrità” (p.228). Lotta dunque all’esclusione, a tutte le esclusioni che vengono quotidianamente perpetrate (dei bambini che nascono in famiglie e contesti disagiati, delle donne dal lavoro, della famiglia con più figli, del lavoratore quarantenne, -n.d.r.: del laureato che non riesce ad approdare al professionismo?- ecc.).
Ma come praticare poi l’eguaglianza tra le diversità , da un lato senza livellarle tutte ad un comune denominatore coatto, dall’altro rimuovendo quelle punte di reciproca intolleranza che ne rendono impossibile la vita comune? (n.d.r.: qui, forse, emerge nell’analisi operata l’ideologia egualitaristica…). Secondo l’A. si tratta di una nuova sfida dell’eguaglianza, per vincere la quale molto vale il radicamento dell’eguaglianza formale e delle sue ragioni. Su questo si fonda la nozione di cittadinanza.
Ma l’eguaglianza formale non riesce a farcela da sola. Eguali si deve essere nella titolarità e nel godimento di quei diritti e di quelle libertà che sostanziano il nostro comune status civitatis. Ma nei modi di esercitare diritti e libertà deve esserci tutto lo spazio perché ciascuno possa esprimere se stesso, la sua cultura, la sua tradizione e la sua stessa propensione a contaminarle con quelle altrui. E questo può esigere discipline differenziate.
Equilibrio fra eguaglianza e libertà. Conclude l’A.: “forse dico una sciocchezza, ma mi si inchioda qui nella testa ciò che la scienza della materia e della vita dice oggi con relativa certezza sull’evoluzione dell’universo; una evoluzione che
pare essere segnata da un doppio movimento, un movimento dal molteplice verso l’unità, l’altro però dal semplice al sempre più complesso. La scoperta dell’uomo, attraverso l’eguaglianza, è forse essa stessa segnata da questo doppio movimento (p.230)”.
Non occorre soggiungere molte parole per sottolineare    la    visione         economicistica    e
riduttivamente mercantile dell’eguaglianza che contraddistingue, pur in una prospettiva umanitaria di largo respiro collettivo, l’idealità dell’A., al quale dunque ben si attagliano le osservazioni critiche sul riduzionismo formalista di P. Grossi in relazione alla visione ordinamentale complessa e romaniana (S. Romano) del diritto.
FILOSOFIA DEL DIRITTO
Giustizia e debito
Altro e diverso spessore si avverte in quest’articolo di ampia riflessione e meditazione che appare nella rivista (monografica annuale), Archivio di filosofia, 2004, 263, a firma del prof. Stefano Semplici (dell’Univ. di Roma <<Tor Vergata>>). L’incipit già si profila come più problematico e critico rispetto a quanto sopra recensito dall’ambiente politico: “fare giustizia significa dare a ciascuno il suo. Dunque garantire che non rimangano debiti da pagare. Questa consapevolezza è più antica di quella che vieta di pensare l’equivalenza senza responsabilità.” Per stimolare il lettore distratto a questa lettura riporterò solamente le prime due facciate del rilevante saggio, perché l’incipit stesso che in buona parte contiene l’assunto finale possa essere di viatico alla lettura. Prosegue l’A.: “Ecuba, dopo aver tanto sofferto e in procinto di partire schiava per la Grecia con le altre donne troiane, supplica Agamennone di non impedirle di punire Polimestore , che anziché proteggere l’ospite Polidoro non aveva esitato ad ucciderlo per impadronirsi delle ricchezze che Priamo gli aveva affidato insieme al figlio. Il traditore (n.d.r. come il gestore del Potere odierno di fronte al riduttivismo socio-politico-normativo) deve portare la sua pena (n.d.r. per i sostenitori del Potere alternativo), perché per quella legge (nomos) che governa gli dei e giustifica la nostra morale non può esserci giustizia (diche) <<se non pagano quanti uccidono gli ospiti e depredano i sacri templi>>. Certo, il prezzo è qui la vita di altri innocenti, in un’applicazione perversa in quanto vicaria della legge del taglione: Polimestore è accecato, mentre i suoi figli sono uccisi. Ma perfino Kant, che rifiuterebbe ovviamente questo modo di chiudere i conti (n.d.r. salvi forse i suoi epigoni giustizialisti specie in termini di uguaglianza), non avrà dubbi sul principio che chi ha ucciso deve morire. Con un rigore che lo porta a  concludere  che  nessuna  società  civile  può
pensare di dissolversi senza prima aver giustiziato l’ultimo assassino che si trova in prigione.
Nella morsa di nomos e diche si completa la differenziazione funzionale avviata con la separazione delle leggi dell’uomo da quelle della natura: la questione della giustizia appartiene alla politica, forse alla morale, certo non alla fisica (n.d.r. e di questo anche il prof. Giuliano Amato, unitamente a tutti gli epigoni positivisti, dovrebbe in qualche modo tenere conto!). E anche la cifra religiosa di una più profonda identità del cosmo, la themis che nel vocabolario omerico era affidata all’autorità regale proprio in virtù dei suoi privilegi, o viene abbandonata di fatto dietro le quinte (n.d.r. come concretamente oggi avviene a fronte di un’impellenza ideologica sovrana) o diventa il punto focale di un altro ordine, che può integrare il primo, ma anche scompaginarlo. La convivenza dei due codici sembra restare un breve momento di passaggio, quello dell’incontro fra il vecchio Eumeo e il finto mendicante (n.d.r. si noti la valenza e l’importanza storica dell’umilis che ne ha assunto vesti e forme) che si appresta a riconquistare con la forza la sua donna e il suo trono. Qui ci sono ancora da una parte appunto la themis per la quale tutti gli ospiti vengono da Zeus e dunque a loro è dovuto almeno il <<piccolo dono>> dell’onore e del rispetto (n.d.r. quello noi doniamo ancora nella sostanza e non solo nella forma ai nostri clienti?), dall’altra la diche degli schiavi: vivere sempre nella paura, quando il potere passa a nuovi padroni (n.d.r. quanto attuale anche per noi, oggi, questo monito!). Il ruolo del secondo termine sembra così quello di configurare una relazione sociale all’interno della quale il genitivo assegna a ciascuno il proprio ruolo, trasformandolo in destino: quello dei servi, quello dei signori (n.d.r. forse meglio regale, “dei re”). Che ne sarà, però, della distinzione fra le leggi fondamentali senza le quali <<la vita nella comunità è impossibile>> e il diritto che è in vigore <<all’interno della comunità>>, una volta che diche avrà progressivamente fatto proprio il dominio semantico di themis, costringendola nei limiti sempre più ristretti di un mero uso fraseologico? Era a themis, in quanto aveva a che fare con <<i limiti dell’agire umano>> che spettava di contenere, ad ogni livello, la minaccia della hybris (pp.263-264)”.
A questo punto si insinua inevitabile una riflessione del recensore.
Siamo stati capaci anche noi, con i nostri comportamenti singoli e, per così dire, organizzati (CND e CNN), di indirizzare in questo senso comunitario, anziché semplicemente collettivo l’evolversi delle persone (clienti), degli organismi pubblici e delle istituzioni che affiancavamo nella nostra quotidianità?
Franco Treccani
Corrispondenza
LETTERA APERTA AL PRESIDENTE PAOLO PICCOLI
Lecco, 19 luglio 2006. Caro Paolo,
a)      per ridurre l’impatto, potenzialmente devastante, della eliminazione dei minimi tariffari, si potrebbe avanzare la proposta di concordare un tariffario minimo - massimo, collegato alla qualità della prestazione (protocolli), con le associazioni nazionali dei consumatori. Una simile proposta sembra coerente da un lato con quanto emerso in sede comunitaria; dall’altro con gli intenti espressi dal D.L. 223 (rafforzare la libertà di scelta del consumatore, promuovere assetti di mercato maggiormente concorrenziali, consentire la comparazione delle prestazioni offerte dal mercato “anche con l’adozione di misure a garanzia della qualità o delle prestazioni professionali”.
La proposta avrebbe il vantaggio di far partecipare i consumatori a decisioni che li riguardano direttamente.
Naturalmente andrebbe preservata, per le ragioni ben note, la approvazione ministeriale della tariffa.
b)  E’ necessario che i Consigli Notarili, se privati nella loro attività di controllo (monitoraggio) del riferimento alla tariffa, si concentrino sul fenomeno  dell’accaparramento   del   lavoro   con
sistemi diversi dalla riduzione dei compensi (“notai convenzionati” etc.).
c)   Deve comunque essere difeso il “minimo repertoriale”, facendo riferimento al compenso per la funzione pubblica, per non mettere in crisi i contribuiti alla cassa, agli archivi, al CNN.
d)   Il CNN dovrebbe agire in accordo con Federnotai che potrebbe costituire, come spesso si è detto, il braccio armato del consiglio; potrebbe cominciare col richiedere un incontro con esponenti di Governo per capire quali siano le loro intenzioni riguardo al notariato.
e) Va chiarito il rapporto tra il comma 1 e la lettera a) del comma medesimo, dell’art. 2 del D.L., con il comma 3: come si concilia la abrogazione delle tariffe obbligatorie fisse o minime con la validità fino al 31.12.2006 delle disposizioni deontologiche e pattizie e dei codici di autodisciplina che contengono le disposizioni di cui al comma 1 dell’art. 2) del D.L.?
Cari saluti.
Gianfranco Condò
Attività Sindacali
VERBALE DELL'ASSEMBLEA DEI DELEGATI DEL GIORNO 8 LUGLIO 2006
Nella Cascina Bergamina in Verderio Inferiore.
L'assemblea si apre alle ore 11,00.
Sono presenti:
per il Triveneto: Bidello, Ferretto, Finelli;
per   la   Campania:   Fiordiliso,   Miranda,   Pappa
Monteforte, Scarfò;
per la Lombardia: Ajello, Binacchi, De Stefano,
Ferrario, Gasparro, Guerra, Iannaccone, Leotta,
Lorenzi, Muggia, Munafò, Rottoli, Guido Roveda,
Setti;
per il Piemonte: Liotta, Prevete;
per le Marche: Colangeli, De Angelis;
per la Puglia: Troise;
per il Lazio: Germani, Rummo.
Prende  la  parola  il  Presidente  Fiordiliso  che,
nell'aprire   i   lavori,   richiama   l'attenzione   dei
presenti sulle novità del c.d. decreto Bersani.
Di certo, la situazione politico-notarile attuale non
è delle più felici. Improcrastinabile appare stabilire
la posizione da assumere e la linea da tenere
anche rispetto alle iniziative del Consiglio e della
Cassa Nazionale del Notariato.
FederNotizie Settembre 2006
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Il Consiglio Nazionale si è già incontrato con il Sottosegretario alla Giustizia Scotti, senza concordare alcunchè con Federnotai che, al contrario, ha sempre preannunciato alle istituzioni notarili i "passi" da intraprendere. In tale ottica, il 7 luglio a Roma c'è stato un incontro con l'On. Mantini, responsabile per le libere professioni della Margherita, e con l'On. Pisicchio, Presidente della Commissione Giustizia alla Camera. Interviene Roveda che propone di scrivere una lettera a Paolo Piccoli, al fine di chiarire se i "contatti" con i politici devono essere "individuali" o "collegiali".
Liotta ritiene preferibile un colloquio - meno formale di una missiva e più efficace - con il Presidente del Consiglio Nazionale. Per Rummo gli organi istituzionali non devono fare politica del notariato. La categoria deve essere rappresentata dal sindacato, che necessita - però - di una struttura adeguata. Leotta ribadisce il pericolo di istanze contradditorie in mancanza di concertazione tra i rappresentanti del notariato. Anche per Miranda è necessario evitare frammentazioni. Sulla stessa linea di pensiero appare la posizione di Ajello per il quale il C.N.N. deve concertare con il sindacato le decisioni più rilevanti.
Seguono interventi di Troise, Finelli, Guerra, Germani e Pappa Monteforte volti ad evidenziare la fragilità del notariato, ritenuto - a torto - una lobby, ma sostanzialmente incapace di difendersi, per la difficoltà di comunicare all'esterno il proprio ruolo. Forse sarebbe opportuno che il sindacato chiedesse di più per consentire al Consiglio nazionale di ottenere l'indispensabile. De Angelis sostiene che il sindacato non può essere solo di supporto al C.N.N., altrimenti la sua stessa esistenza sarà messa in discussione. Per Setti le tematiche del decreto c.d. Bersani non possono essere lette in un'ottica esclusivamente notarile riguardando tutti i professionisti. La liberalizzazione sfrenata aiuta i grandi studi professionali e non di certo la colletività o le piccole strutture operative.
De Stefano precisa che il discorso non può neanche essere limitato a considerazioni in ordine al P.I.L. in quanto i professionisti hanno una rilevanza sociale che va oltre il reddito. La discussione prosegue toccando le linee politiche    programmatiche    di    breve    periodo,
nell'ottica delle "aperture" da "offrire" ai politici:
riforma della competenza territoriale, assistenti di
studio, aumento del numero dei notai.
Pappa Monteforte ribadisce l'importanza di non
fermarsi a proposte generiche, ma di articolarle
meglio:   i  notai,  a   differenza  dei  politici,   non
cercano - nè possono cercare - l'effetto mediatico.
L'argomento   degli   assistenti   di   studio   viene
rinviato ad altra data, necessitando di maggori
approfondimenti, anche di diritto comparato.
Si passa, così, a trattare il delicato tema della crisi
sindacale in alcune regioni quali la Toscana, il
Piemonte, la Puglia e la Liguria.
Per Prevete, la crisi del sindacato del Piemonte è
la prova del sostanziale disinteresse dei singoli
nei confronti delle associazioni. E' da anni che -
senza riuscirci - chiede di essere sostituita come
Presidente regionale o, in subordine, di aggregare
la struttura piemontese a quella lombarda.
Setti ritiene che non è conveniente toccare il tema
della  rappresentatività  con  modifiche  territoriali
delle organizzazioni esistenti.
Liotta    ricorda    le    peculiarità    "politiche"    del
Piemonte e lo "strapotere" in zona dei Consigli
notarili.
Gli      interventi      che      seguono      ribadiscono
l'importanza    di    risolvere    il    problema    della
penetrazione   sindacale   nelle   ricordate   realtà
territoriali, da definirsi - al massimo - entro fine
anno.
L'argomento ordini del giorno da presentare al
Congresso Nazionale di Riva del Garda - stante
l'urgenza  di  indicazioni  sulla  linea  politica  da
tenere sulle modifiche Bersani e l'ora tarda - viene
rinviato ad altra data.
Il   dibattito   si   incentra,   così,   sulla   proposta
Colangeli   di   organizzare   un   convegno   nelle
Marche per compattare l'associazione locale e
sulle considerazioni di Finelli relative alla richiesta
del   riconoscimento   di   crediti   formativi   per   le
partecipazioni alle riunioni sindacali.
L'ultimo a prendere la parola è Fiordiliso. Illustra
l'importanza di una ridefinizione dei rapporti con la
Fondazione Italiana per il Notariato che ha chiesto
a Federnotai di cogestire i corsi di aggiornamento
del personale.
Chiuso alle ore 15,46.
A cura di Vincenzo Pappa Monteforte.
FederNotizie Settembre 2006