Sommario

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Corsivo redazionale

Intervento del presidente di federnotai al convegno di Napoli

Le linee guida del nuovo ordinamento   di Giuseppe di Transo

Disamina delle disposizioni a regime   di Alessandro de Donato

Informatica Per Disinformati La posta certificata: questa sconosciuta   di Gea Arcella

Argomenti Patto di famiglia: ascoltiamo chi lo ha voluto   a cura di Maria Nives Iannaccone

Il patto di famiglia di Gianfranco Condò

Prime osservazioni sui patti di famiglia   di Ugo Friedmann

Nuova imposta sostitutiva sulle plusvalenze immobiliari   di Giulio Tedeschi

Finestra Sul Cortile Lo scontrino   di Lavinia Vacca

In tema di circonvenzione di incapace: sentenza della Corte d’Appello e provvedimento disciplinare

Beni in cassaforte con la destinazione…di Alessandro De Donato Attivita’ Sindacali

Il verbale dell’assemblea dei delegati del 21 gennaio 2006 a cura di Vincenzo Pappa Monteforte

 

 

Corsivo redazionale

 

L’associazione sindacale della Campania ha or­ganizzato il 4 febbraio scorso un interessante convegno sulla legge di semplificazione ed il rias­setto normativo del notariato. La partecipazione è andata ben oltre le aspettative. Infatti l’interesse suscitato è stato confermato anche dai successivi commenti in lista. E’ stato un vero piacere accor­gersi che il sindacato è capace di riscuotere tanto interesse, che ci siano ancora molti colleghi sen­sibili a problemi che non riguardano solo tariffa ed uffici secondari.
Alcuni degli interventi sono riportati in questo stesso numero per permettere anche agli assenti di ascoltare una voce del notariato indipendente, manifestazione di uno spirito vivace e attivo. Tante proposte di Federnotai sono state compre­se dal Consiglio Nazionale del Notariato che le ha fatte proprie, lavorandoci, in cooperazione con lo stesso sindacato, in modo da riuscire in parte a realizzarle (basti pensare alla novità del “prezzo-valore”); il clima tra le due “anime” del notariato è attualmente di piena collaborazione, tuttavia mai come in questo momento sono di estrema impor­tanza l’esistenza e l’autonomia del sindacato. La delega al governo per l’emanazione di uno o più decreti legislativi per il riassetto e la codifica­zione delle disposizioni in materia di ordinamento del notariato e degli archivi notarili ha per oggetto gran parte della normativa che ci interessa, ivi compresi “il controllo sugli atti notarili, la revisione del disciplinare e l’aggiornamento e coordinamen­to normativo del consiglio nazionale, dei distretti notarili e dei consigli distrettuali”. Più volte abbiamo sottolineato che il notariato de­ve essere parte attiva in tali cambiamenti, perché è il solo a vivere e conoscere le carenze e le ob­solescenze dell’attuale normativa; quindi, senza attendere e subire riforme fatte da altri, deve sug­gerire e promuovere i necessari miglioramenti. La società cambia molto velocemente, e con essa il ruolo delle professioni ed il modo in cui le stesse sono percepite dal pubblico. In attesa di conosce­re le indicazioni in materia della “Casa delle Liber­tà”, che tuttavia non crediamo possa essere più favorevoli, leggiamo che l’”Unione” nel suo pro­gramma conferma di tendere ad una politica per la concorrenza nell’ambito dei servizi professionali che riguarderà gli aspetti oggi soggetti a regola­mentazioni restrittive (quali le condizioni per l’accesso all’attività, il numero degli ammessi, le attività loro riservate, le condizioni di svolgimento dell’attività, prezzi, pubblicità) e in particolare af­ferma “la volontà di consentire che sia ammesso a operare un numero di professionisti adeguato alle esigenze della domanda e non predeterminato autoritativamente”.

Rifiutarci di prendere atto di questa realtà, non è possibile ma soprattutto è autolesionista. Ora non è più tempo di polemizzare o di chiuderci al nuovo per timore di perdere prerogative e posi­zioni, ma al contrario è il momento di confrontarci con grande apertura, disponibilità e coraggio per trovare insieme proposte da sottoporre e far rece­pire al futuro governo nell’emanazione dei decreti. E per apertura si deve intendere non solo svec­chiamento del nostro ordinamento (pensiamo alla famosa cauzione!), ma anche accettazione di par­te delle ricorrenti istanze che possono riguardare gli aumenti del numero dei notai, le modifiche del territorio (nella speranza di riuscire a trovare un dignitoso accordo almeno tra di noi), la trasparen­za della tariffa, ma anche l’esclusività di alcune nostre competenze (cosa del resto avvenuta per le vendite di auto nuove ). Grave sarebbe invece tollerare che la competenza a ricevere atti pubblici o ad autenticare scritture private sia demandata ad altre categorie professionali carenti di prepara­zione e tecnica e deontologica. Il lavoro che ci aspetta è notevole. Ecco quindi che, accanto al Consiglio Nazionale, è non soltan­to utile ma necessario, il sindacato, formazione diffusa sul territorio, organizzata, indipendente, svincolata da ruoli politici e da necessitati compor­tamenti diplomatici, da sempre attenta ai problemi del notariato.
Da anni aspettavamo questo momento, non pochi di noi lo temevano e lo temono; ora che lo stiamo vivendo, non sono possibili scappatoie: ciascuno deve svolgere il proprio ruolo. In primo luogo è dovere di Federnotai stimolare gli organi istituzionali, seguendo i lavori svolti dal Consiglio e dalle commissioni per valutarne i risul­tati.
Ma il sindacato tradirebbe il suo ruolo se omettes­se di rendere palese la propria posizione in merito ad iniziative di estrema importanza per l’esercizio della nostra professione quale quella di scrivere le regole che presiedono allo svolgimento dell’attività notarile.
Il lavoro che sta facendo la commissione protocolli è ottimo e ponderoso. Se il progetto giungerà a compimento, se le nuove regole saranno accom­pagnate da efficaci sistemi di controllo, sarà rea­lizzata la base minima per costruire quel notariato che costituisce il sogno di molti di noi: la possibili­tà effettiva di svolgere la nostra attività con dignità e onore al servizio dei cittadini, e di riflesso il pre­supposto di una concorrenza basata sulla qualità del notaio e non sulla sua furbizia o sulla sua di­sponibilità a sorvolare su tariffa e fatturazione. Ci sembra perciò doveroso fare qualche riflessio­ne in proposito e valutare con calma l’argomento.

 

Molteplici paiono essere gli obiettivi dei protocolli; uno dei più importanti sembrerebbe essere quello di avvicinare di più i notai al cittadino, facendo le­va piuttosto che su vieti, vuoti ed inutili formalismi, vissuti con insofferenza dai nostri clienti, sull’effettiva utilità che la funzione notarile spiega nella società. Il notaio non deve essere conosciu­to come colui che si limita a leggere velocemente, far firmare e incassare, ma come un professioni­sta serio e affidabile che si avvicina ai bisogni ed alle esigenze del cliente. E’ corretto cercare di raggiungere questo fine con l’applicazione di re­gole che scendano nel dettaglio della prestazione notarile indicando quale sia la diligenza minima richiesta per fare visure ipotecarie e catastali, per assicurare la continuità delle trascrizioni, per ac­certare i regimi patrimoniali delle parti, per infor­mare i clienti sul significato e le conseguenze de­gli atti. E’ indubbio che tale attività investe una molteplicità di aspetti: dai privilegi alle prove­nienze donative, dalla simulazione all’opportunità del deposito del prezzo presso il notaio, dalla consulenza fiscale ai ragguagli urbanistici, dalle informazioni in materia successoria a quelle che coinvolgono problemi di diritto internazionale pri­vato, e via dicendo.
Si resterebbe perciò perplessi se la sacrosanta ambizione di elevare la qualità della prestazione notarile, passando attraverso l’imposizione, sul piano deontologico, di comportamenti non perce­pibili dai clienti/cittadini come rispondenti alle loro concrete esigenze e bisogni, si pervenisse al risul­tato opposto rispetto a quello voluto. Per far apprezzare al cliente/cittadino la nostra raffinata e complessa preparazione, e soprattutto la nostra utilità “sociale”, bisogna essere capaci di guardare il notariato con gli occhi della gente e di tenere conto delle esigenze dell’economia, sa­pendo che ben difficile potrà essere l’apprezzamento per prestazioni notarili tanto vir­tuose da essere scambiate per virtuosismi. Se il controllo sulla corretta applicazione dei pro­tocolli avviene con un insieme di menzioni nell’atto notarile, veramente rendiamo un servizio utile al cliente? Rispondiamo alle sue esigenze? Non sarebbe forse più apprezzato un atto sempli­ce e più comprensibile, nel pieno rispetto di tutti i controlli preventivi e di tutte le spiegazioni attinenti all’atto? Pensiamo ad un caso pratico: siamo ri­chiesti di ricevere una cessione di quote di s.r.l e si arriva alla stipula dell’atto dopo una laboriosa trattativa; prescindendo dal rammarico di non es­sere stati coinvolti nella precedente fase contrat­tuale, è utile per le parti aspettare qualche setti­mana per il perfezionamento delle visure ipoteca­rie, catastali e urbanistiche relative agli immobili sociali, o rischiamo di veder moltiplicate nei nostri confronti le critiche di ostacolo che già imperver­sano sui media?
Un secondo obiettivo dell’operazione protocolli è certamente quello di influire in senso positivo sulla concorrenza.

Ma siamo sicuri che l’appesantimento di certe procedure e la loro derogabilità “controllata” non finirà con il privilegiare proprio quelle strutture di maggiore dimensione che ci si propone di com­battere in ragione della spersonalizzazione che determinano?
Si può obiettare che qualsiasi metodo induca i no­tai ad un comportamento uniforme, corretto, con­trollabile e sanzionabile è comunque positivo. Ma siamo sicuri che il rigore dei protocolli farà cessare i comportamenti poco virtuosi, e non si tradurrà unicamente in una serie di menzioni, co­sicché, con un buon numero di esoneri ( più nu­merosi per chi più di frequente stipula), tutto con­tinuerà come prima?
Sarebbe veramente deludente dover constatare che i più scrupolosi si appesantiscono di formali­smi ed obblighi, senza avere la libertà di scegliere il comportamento più adeguato al caso specifico, mentre altri continuano come prima, anzi meglio di prima, perché riusciranno ad attirare un mag­gior numero di clienti in forza della loro disponibili­tà alla deroga.
I protocolli dovrebbero limitarsi a dare delle indi­cazioni di massima ed obbligare ciascun notaio a usare la diligenza media, rispettando però la liber­tà del singolo di scegliere e valutare come proce­dere nel caso concreto.
E’ pericoloso ingessare in una procedura una prestazione professionale intellettuale che si rivol­ge pur sempre a persone e non solo a fattispecie: non a caso le maggiori critiche alla applicazione dei protocolli in campo sanitario riguarda la scarsa attenzione per la persona del malato. Nel nostro campo si rischia di creare una struttura così rigida da essere spesso inadeguata, non rispondente cioè alle esigenze del mercato che richiede, sem­pre nel rispetto delle norme, velocità di prestazio­ne e la flessibilità propria del mondo degli affari. Infine un rigore esagerato rischierebbe di provo­care una diffusa disapplicazione, la creazione di un codice di grida manzoniane; e non è certo di quello che abbiamo bisogno. Bisognerà inoltre valutare attentamente le conse­guenze che sul piano della responsabilità civile derivano dall’applicazione dei protocolli. Se inge­neriamo nei terzi, clienti, giudici, giornalisti, la cer­tezza che l’unico metodo di lavoro valido è quello indicato dai protocolli, non ci troveremo a doverci difendere per non aver chiesto il certificato di stato libero al donatario di 18 anni? E non creeremo una presunzione di diligenza minima che anche per il passato, finirà con il ritorcersi contro di noi? La stesura troppo rigida dei protocolli potrebbe tradursi in un duplice aggravio: più responsabilità per il notaio (con conseguente inversione dell’onere della prova relativa alla adeguatezza della diligenza) e più pedanteria avvertita dal cliente/cittadino.
Ulteriore obiettivo dei protocolli è poi, indiscutibil­mente quello di “giustificare” i nostri compensi; è indubbio, infatti che una regolamentazione così

 

articolata, così pregnante per il comportamento del notaio non può non avere riflessi anche sulla tariffa.
E di tariffa si è parlato anche nell’ultima riunione dell’associazione sindacale dei notai della Lom­bardia.
I relatori presenti, Bruno Barzellotti, consigliere nazionale,   e   Marco   Marchetti,   membro   della commissione, hanno comunicato i punti fissi che il Consiglio nazionale ha raggiunto in materia: -la tariffa deve essere nazionale; -sarà formata da una parte fissa la cui percentuale non è conosciuta (tuttavia si parla dell’80%); -dovrà essere resa pubblica per trasparenza nei confronti del mercato;
-oltre il minimo ci sarà una parte variabile da con­venire con il cliente in considerazione della diffi­coltà e della complessità della pratica; -le tariffe non saranno abbassate. La sensazione che si ha nell’approfondire l’argomento è quella che persistano grandi incer­tezze; per usare una terminologia politica, la ma­teria è ancora molto fluida. Pur considerando la delicatezza del problema, che suscita sempre molto e comprensibile interesse, avremmo spera­to che dopo diversi anni di lavoro da parte della commissione preposta, si fosse raggiunto un qualche risultato concreto e condivisibile. Le variabili da tenere in considerazione sono mol­te e certamente rendono complesso il lavoro di revisione, è necessario rispettare l’esigenza di rendere la tariffa comprensibile, ed entro certi limi­ti uniforme, e questo per ragioni di immagine. Ci si chiede se sia veramente impossibile con­temperare le esigenze di chiarezza, di trasparen­za e di omogeneità con la considerazione per la differenza di costi che ha lo studio della grande città in confronto a quello di provincia. In Francia è stata adottata la tariffa unica su tutto il territorio nazionale; si è voluta sacrificare quella parte del notariato più esposta ai maggiori costi economici delle grandi città, in omaggio alla vo­lontà di chiarezza nei confronti del pubblico. E’ una scelta politica; tuttavia è innegabile che esistano nel territorio italiano situazioni lavorative e di costi molto differenti, e che tale problema po­trebbe forse essere risolto.
Se è vero che degli operatori del mercato come alcuni grandi produttori, per i medesimi articoli, praticano prezzi che cambiano da città a città e se è vero che persino all’interno di uno stesso Co­mune la grande distribuzione modifica i prezzi dei medesimi prodotti da un quartiere all’altro, viene da chiedersi se sia stata valutata la possibilità di applicare questi indici alla base fissa minima della tariffa modificandola in ragione delle diversità che si riscontrano sul territorio.
Inoltre, come è stato già osservato, un simile meccanismo penalizza i colleghi che lavorano in condizioni di forte concorrenza (spesso già onerati

da maggiori costi), perché si vedranno costretti ad applicare sempre il minimo tariffario obbligatorio . Altri ordini professionali si avvalgono di tariffe per­centuali decrescenti per scaglioni imponibili; non potremmo avvalerci dello stesso criterio? Certamente chi si è occupato sinora del problema avrà sviscerato tutte le soluzioni possibili e quanto sin qui esposto non costituisce niente di nuovo; resta comunque un risultato parzialmente delu­dente che conferma l’opportunità di mantenere viva l’attenzione sugli sviluppi degli studi relativi. Quali le conseguenze di queste considerazioni sui protocolli?
La prestazione notarile così come ne emerge de­ve costituire la base per costruire la nuova tariffa che dovrà essere sufficientemente elevata per non emarginare coloro che svolgono al meglio la professione senza poter contare su economie di scala.
Non possiamo essere noi a negare che molte prestazioni di consulenza richieste dai protocolli non sono strettamente connesse alla pubblica funzione e come tali, oggi, rientrano nel disposto dell’art. 34.
Se la prestazione media è quella che emerge dai protocolli che abbiamo letto, pare evidente che non resterà un gran margine per la percentuale da convenire caso per caso, sopra il minimo fisso: dopo aver rispettato integralmente il protocollo, cosa altro mai potrebbe fare un notaio per acce­dere ai compensi da applicare per prestazioni più alte della media?
Volendo concludere le considerazioni sin qui svol­te, va in primo luogo ribadito che l’idea di descri­vere le modalità per lo svolgimento ottimale della nostra attività, è certamente ottima. Condivisibile è anche quella che dalla descrizione di ciò che è ottimale, si passi alla elaborazione di “regole”. Ma in questo passaggio non si deve per­dere di vista che, una volta approdati nella cate­goria di ciò che è dovuto, se si ingabbia il compor­tamento ottimale (dalla cui descrizione si era parti­ti), nel meccanismo precetto-sanzione si rende “cattivo” tutto ciò che non è “ottimo”. Sottovalutare questo rischio potrebbe determinare le peggiori conseguenze: enfatizzazione della percezione del notaio come di colui che “compli­ca” le cose, inversione dell’onere della prova rela­tiva alla diligenza impiegata, incrudelimento della difficoltà di giustificare una remunerazione che si distacchi dal minimo, probabile disapplicazione diffusa delle regole. E non è chi non veda che l’ultimo degli errori che potremmo permetterci è l’approvazione di protocolli insostenibili. La storia di questo giornale sta a dimostrare come il primo dei nostri traguardi sia sempre stato quel­lo di elevare la qualità della prestazione notarile. Anche con rigore, se del caso. Purchè il rigore non si tramuti in autorete.

 

INTERVENTO DEL PRESIDENTE DI FEDERNOTAI AL CONVEGNO DI NAPOLI
Avverto una profonda ed intensa emozione nel partecipare al mio primo convegno come Presi­dente di Federnotai qui a Napoli nella mia Regio­ne.
Ma non è un caso che questa giornata di stu­dio, dedicata alla riforma dell’ordinamento, si svolga a Napoli per iniziativa dell’Associazione Sindacale dei Notai della Campania che prosegue nell’impegno di organizzare importanti eventi, ri­cordando, solo nell’ultimo periodo, la giornata di lavoro dedicata al riassetto territoriale del notaria­to tenutasi presso la prestigiosa sede del Consi­glio Notarile di Napoli e quella successiva sull’approfondimento del documento informatico svoltasi presso l’Istituto Universitario “Suor Orsola Benincasa”; e così oggi, con lodevole tempismo ed una qualificata partecipazione di relatori, pro­veremo ad analizzare, direi in tempo reale, alcuni aspetti di questa riforma dell’ordinamento.
Forse non è un caso che due tematiche partico­larmente care a Federnotai e sulle quali avevamo speso tanto tempo, impegno e credibilità, quali il prezzo-valore e la riforma dell’ordinamento, siano diventate una realtà chiaramente da discutere, da valutare, da migliorare, ma comunque finalmente a regime. Significa il riconoscimento e l’apprezzamento da parte del notariato e del mon­do politico di un programma seguito e voluto da Federnotai che nel rafforzare la centralità della figura del Notaio, lo pone all’avanguardia in un complesso processo di ammodernamento ed effi­cienza della funzione. Significa che siamo cresciu­ti ed abbiamo lavorato bene, significa che le no­stre idee iniziano ad avere quel riconoscimento che solo qualche anno fa’ (ed è bene ricordarlo) era impensabile ed inimmaginabile (come cam­biano i tempi!).
Ma se tutto ciò è vero, forse non è un caso, perché l’attuale rapporto che oggi intercorre con il Consiglio Nazionale e la Cassa deriva da una condivisone degli obiettivi primari (sui quali sareb­be superfluo vantare una pur legittima primogeni­tura), non certo da uno sterile appiattimento del Sindacato sulle posizioni degli Organi Istituzionali; deriva da un franco riconoscimento di pari dignità di tutte le forze politiche che, con angolazioni di­verse ma tutte mirate ad un unico risultato, opera­no all’interno della categoria; deriva da una azione di dialogo, di trasparenza, di contatto con la base che, anche su nostra sollecitazione, tanto il Presi­dente Piccoli che il Presidente Attaguille hanno con convinzione intrapreso ed ai quali va’ ricono­sciuto, senza ipocrisie, ampio merito. Il tutto sen­za pregiudicare le legittime autonomie, soprattutto il ruolo imprescindibile di critica costruttiva e di motore per ampie prospettive che è proprio del Sindacato e, direi, patrimonio comune dell’intera categoria.

Per chi paventa cedimenti del Sindacato, garan­tisco che andremo avanti per la strada tracciata da sempre, senza indugi o facili consociativismi, perché un percorso di qualità non consente pat­teggiamenti o saldi di fine stagione: i valori, quelli veri a cui si è sempre ispirata Federnotai, non si svendono ma si esaltano soprattutto con l’acquisizione di nuovi consensi. E quando più i consensi arrivano sulle linee programmatiche tese a riaffermare un notariato efficiente, competitivo, autorevole tanto più vince non solo Federnotai, ma vince l’intera squadra, con tutti i giocatori che ne fanno parte e, quindi, tutti noi.
Sicuramente non è un caso se, dopo aver in­trapreso un indirizzo comune basato sulla strate­gia dell’ immagine e della qualificazione della no­stra professione, si arriva a realizzare, con forte partecipazione, eventi che partendo da Roma grazie all’impegno della Fondazione giungono a Napoli grazie al lavoro dell’Assonotai Campania, per proseguire con ulteriore slancio in tante altre Regioni di Italia: è questo il notariato che ci piace perché presente, dinamico ed arbitro del suo de­stino; a fianco di questo notariato, con sempre maggior impegno, ci sarà Federnotai per manife­stare il suo sostegno ed il suo apporto, consape­vole di poter dialogare, senza sudditanze psicolo­giche, con la società civile ed il mondo politico: siamo ben consci della nostra forza come della necessità di confrontarci a tutto campo.
E la presenza a questo convegno del Sottose­gretario di Stato Sen. Pasquale Giuliano certa­mente non è frutto del caso, ma affonda le sue radici in un invito, rivolto da me anni fa’ (si cele­brava il V Congresso Nazionale di Federnotai), all’allora sen. Giuliano, firmatario di un disegno di legge che riguardava i notai, e che, forse allora, poco conosceva il mondo notarile; oggi grazie a quell’incontro (all’epoca molto contestato), ci ritro­viamo un sottosegretario di Stato che ci stima e pronto a collaborare con noi, prova ne sia l’inserimento di ben tre colleghi nella commissione ministeriale che ha curato in tempi, forse troppo da record, la riforma del nostro ordinamento.
Assolutamente non è mio compito e non voglio entrare nel merito scientifico degli argomenti in discussione, lasciando questa autorevole incom­benza agli ottimi relatori che da qui a poco ci e­sporranno le loro valutazioni; sicuramente, però, ci sarà ancora da impegnarsi molto perché anche questa non sia una occasione mancata per un no-

 

tariato di qualità, rappresentando il lavoro fin qui svolto un buon inizio ma certamente non un otti­mo traguardo, l’avvio di un processo innovativo che non può svilirsi ed essere liquidato in poche e veloci battute; questa è la linea politica di Feder-notai, in questo senso ascolteremo attentamente gli spunti critici delle relazioni della mattinata.
Voglio chiudere questo breve intervento con l’opportunità che mi è data, all’inizio del mio man­dato, di rivolgere alcuni ringraziamenti: -ai Relatori che con spontaneità hanno accettato l’invito di illustrarci una tematica tanto importante quanto di recente promulgazione; -al Presidente della Cassa Francesco Attaguille ed al Vice Presidente del Consiglio Nazionale Pippo Vicari che con la loro presenza hanno volu­to testimoniare una esigenza non casuale di forte coesione della categoria;
-al Presidente Giancarlo Laurini che con il suo prestigioso incarico internazionale ha raccolto un meritato e giusto riconoscimento per una vita spe­sa nell’interesse del notariato anche se, a volte, con angolazioni e vedute diverse, se pur legittime, da Federnotai;
-ai giovani Notai, anche quelli di prossima iscri­zione, che con il loro entusiasmo e la loro prepa­razione ci insegnano ad amare sempre di più la nostra professione, perché parta da questa aula una esaltante iniezione di fiducia, un forte monito ad avere il coraggio per volare alto (ne avete i mezzi, ne avete le capacità), un caloroso auspicio

per un luminoso e responsabile futuro professio­nale;
-ai Colleghi della mia Giunta, che mi piace elenca­re individualmente Maria Luisa de Angelis Lorenzo Ferretto Antonio Garau Simona Guerra Giorgia Manzini Carlo Munafò
Vincenzo Pappa Monteforte Romolo Rummo
i quali, con spirito di sacrificio, hanno scelto di condividere con me questi tre anni di forte impe­gno e che ci vedranno presenti in tante parti d’Italia, avendo deciso di programmare Giunte iti­neranti in occasione dei maggiori convegni nazio­nali, saremo a Taormina, saremo a Tropea; -a tutti Voi presenti, che con la vostra partecipa­zione avete decretato il successo di questa mani­festazione, ma, soprattutto, rafforzato l’immagine di un notariato sensibile, attento, propositivo; -ed infine ai miei cari Amici dell’Assonotai Cam­pania che mi hanno sempre sostenuto, aiutato ed incentivato nello stimolante percorso di vita asso­ciativa, verso i quali io sono debitore di un grande arricchimento culturale e di una crescita di valori basati sulla reciproca stima e sulla vera amicizia. Grazie. Gennaro Fiordiliso, Presidente di Federnotai

 

LE LINEE GUIDA DEL NUOVO ORDINAMENTO

 

L’art. 7 della Legge di Semplificazione contiene la delega al Governo “ad adottare, entro un anno (e quindi fino al 18 dicembre 2006) uno o più decreti legislativi per il riassetto e la codificazione delle disposizioni vigenti in materia di ordinamento del notariato e degli archivi notarili”. In particolare la delega fa riferimento:
-                      alla semplificazione di adempimenti e formalità (specie per quanto riguarda la redazione di atti pubblici e di scritture private autenticate, le nullità, il tirocinio e il concorso, l’assicurazione, la determinazione e la regolamentazione delle sedi);
-                      il ricorso generalizzato alle procedure in­formatiche;
-                      l’espressa previsione di una norma che sancisca che i controlli sugli atti abbiano sempre per oggetto la sola regolarità formale;
-                      la revisione dell’ordinamento disciplinare. Si tratta di una delega ampia, che potrebbe porta­re alla promulgazione di un Codice del Notariato che      rappresenti      veramente      la      riforma dell’ordinamento che attendiamo da tanto tempo.

È un’occasione storica; speriamo che non diventi una delusione, un’occasione mancata. La convulsa fase politica della chiusura della legi­slatura ha visto una corsa affannosa all’approvazione dei decreti. Finora sono stati ap­provati due schemi di decreti delegati, relativi all’accesso e all’assicurazione, e dovrebbe essere imminente quella del decreto sul disciplinare.
Alla riforma abbiamo dedicato grosse energie, a­vanzando molte proposte che via via hanno fatto strada, ma soprattutto portando avanti idee che aiutassero il notariato a pensare al suo futuro. Nel notariato c’è ancora chi non crede alla neces­sità della riforma, c’è ancora qualche nostalgico della Legge del ’13. È stata una buona, un’ottima legge, ha fatto miracoli (forse – meglio – ne ab­biamo fatto miracoli); ma ora, continuare a fonda­re il futuro del notariato su quella legge sarebbe solo un azzardo irresponsabile. L’ordinamento va cambiato non solo perché con­tiene norme antiquate, ma perché l’intero impianto scricchiola.

 

Non vi sono solo lacune legate all’età, ma caren­ze strutturali che ne denunziano l’inadeguatezza rispetto alla complessità che ha assunto la nostra attività.
Vi sono almeno due punti in cui queste carenze si manifestano, fino a diventare pericolose, due pun­ti in cui la debolezza dell’ordinamento assume li­velli critici:
-                      la definizione della funzione, e
-                      la disciplina dell’autentica delle scritture private.
Nella legge del ’13, una definizione della funzione manca del tutto. Il notaio è, o sembra essere, in­vestito di una funzione di mera certificazione, ap­parentemente banale (quella che passa nel gergo giornalistico, come di chi verifica passivamente l’osservanza delle regole, ma resta sempre estra­neo, non interviene, non si assume responsabili­tà).
La funzione notarile è ben più pregnante. Le radici della nostra attività sono nel presidio di valori che hanno rilevanza costituzionale:
-                      la libertà dell’iniziativa privata
-                      la certezza della documentazione giuridi­ca
-                      la tutela preventiva della giustizia. La legge notarile nulla dice su cosa il notaio fa prima e dopo l’atto. Dove sono le attività di consu­lenza, di informazione, di indagine? Dov’è la re­sponsabilità per gli accertamenti e per gli adem­pimenti eseguiti? Nell’assenza di una norma, oggi quella responsabilità si fonda su un contratto d’opera di natura privatistica; ma è questo che facciamo? è un rapporto privatistico quello che regola il contenuto dell’atto? La verità è che tutte queste attività (preparatorie e successive) devono trovare collocazione e rego­lamento dentro la funzione; non solo con riferi­mento a quelle faticosamente oggi ricostruite in via interpretativa (controllo di legalità, accerta­mento della volontà delle parti, adeguamento, ma anche quelle di indagine, di informazione delle parti, di consulenza, di spiegazione, ed anche quella relativa alla certezza del contenuto del do­cumento giuridico che esce dal nostro studio. Il notariato garantisce, deve garantire, a tutti i cit­tadini il diritto di essere tutelati nelle loro vicende giuridiche.
Quanto alle scritture private autenticate, queste sono diventate ormai uno strumento estremamen­te diffuso, di cui non è più possibile far finta di non accorgerci. Non è più il tempo di chiederci se è un fenomeno positivo o negativo e se e come po­tremmo arginarlo; non è sufficiente disincentivare attraverso il codice deontologico l’uso delle scrittu­re private autenticate, nella grande maggioranza dei casi predisposte direttamente dal notaio. Dob­biamo solo prenderete atto che per disciplinare questo fenomeno non può essere sufficiente la

sola norma, l’art. 72, che la legge notarile oggi vi dedica.
FEDERNOTAI sostenne per prima un progetto con norme che parificassero, per tutto quanto possibile, l’autentica della scrittura privata all’atto pubblico: che cioè, al di là degli aspetti stretta­mente tecnico-giuridici, dessero ai due strumenti pari dignità, e pari affidamento e tutela ai clienti, spesso ignari della differenza e all’oscuro della scelta, operata dal notaio.
Passi avanti sono stati fatti: da tempo con l’intervento della giurisprudenza, sia pure con an­damento altalenante, ed ora con le nuove norme sull’obbligo di conservazione e sull’estensione dell’art. 28 L.N., e un po’ prima con il riconosci­mento della validità della scrittura privata autenti­cata come titolo esecutivo. Manca ancora, però, una disciplina organica dell’autentica delle scrittu­re private, che ne regoli tutti gli aspetti (contenuto, postille, lettura, interpreti, etc.). In assenza, si continua a protrarre l’equivoco che nell’autentica il notaio non esplichi la completezza della sua fun­zione, che svolga un’attività minore, che non veri­fichi completamente il contenuto dell’atto, che non se ne assuma giuridicamente la paternità.
Questi sono, quindi i due punti più deboli dell’ordinamento, quelli che assolutamente non dovremmo fare a meno di cambiare. A queste carenze strutturali della legge notarile si aggiungono altri aspetti che impongono un ade­guamento: quelli connessi alle modifiche del con­testo in cui operiamo (dalle diverse esigenze della clientela, all’introduzione dell’informatica: l’elenco sarebbe lunghissimo), a quelli legati alle trasfor­mazioni sociali ed economiche evidenziate nelle relazioni dell’Autorità Antitrust.
La verità è che legge notarile è vecchia e inade­guata. Chi lo nega, non la conosce bene, non co­nosce le proposte di adeguamento o, peggio an­cora, non ha fiducia nel futuro del notariato e cre­de che sia meglio difendere l'ordinamento così com’è piuttosto che affrontare la discussione su cosa va conservato, cosa eliminato, cosa cambia­to.
FEDERNOTAI ha sempre combattuto questa cul­tura della paura, questa cultura dell’immobilismo, che non ha giovato al notariato. Non sono pochi i giovani notai ai quali questo clima di sfiducia nel futuro ha suggerito l’idea che l’obiettivo principale fosse quello di guadagnare molto e presto, prima che fosse troppo tardi.
Al progetto per il nuovo ordinamento FEDERNO-TAI, non certo da sola ma come componente atti­va del notariato, lavora da tempo. La riforma – come noi la concepiamo – non è solo un insieme di norme: è una filosofia. È un ap­proccio all’intero sistema del notariato, rivisitato a partire dalle esigenze della clientela e del sistema

 

giuridico, senza corporativismi, ponendo al centro la natura pubblica della funzione e la sua utilità sociale. È la ricerca della risposta alla domanda: come si può rendere il notariato più efficiente e più utile alla società?
Il notariato è cresciuto non perché è diventato po­tente o economicamente forte, non perché è, è stato o potrebbe diventare una lobby, ma perché ha saputo essere utile alla società e ha rappre­sentato un punto di riferimento certo nel sistema giuridico.
Dalla maturazione di queste idee viene fuori il pro­filo di un notariato preparato, impegnato, aperto, attento alle esigenze della clientela, garante della legge; un notariato che vorremmo efficiente, colto, sobrio, guarito da sindromi di autoreferenzialità. È un disegno rivolto al futuro, ai giovani, alle nuove generazioni di notai, ai quali passiamo il testimo­ne.
È un disegno con una forte valenza etica; non è politico, ma tecnico; è il naturale destino del nota­riato e la sua logica evoluzione, in parte già avve­nuta e che resta da formalizzare, da recepire nell’ordinamento.
Se questo è lo spirito della riforma, vediamo ora cosa è accaduto, o può accadere con la Legge di Semplificazione, o anche cosa resterà da fare do­po o al di fuori di essa.
Ci si aspettava che la riforma avvenisse nell’ambito della legge delega sugli ordinamenti professionali. Ora le vicende della politica hanno fatto sì che di riforma (o di riordino) dell’ordinamento si parlasse nella Legge di Sem­plificazione, nell’ambito di un disegno che mira principalmente all’approvazione del nuovo Disci­plinare.
Chissà se la scelta è stata felice. In un primo mo­mento è sembrato che, nonostante la formulazio­ne della delega, si potesse comunque ottenere la riforma globale dell’ordinamento, quella vera. Pian piano gli entusiasmi si sono raffreddati, forse più a causa dei tempi stretti che di incertezze da parte dei nostri organi istituzionali. Gli schemi di decreto fin qui approvati dalla Com­missione sono sicuramente importanti, ma non esauriscono la delega, soprattutto non sono LA RIFORMA.
La delega non è esaurita, e a noi preme ribadire i contorni del disegno e continuare a lavorarci in­sieme.
Si è sempre detto: non è chiaro se e come si riu­scirà a giungere alla riforma; l’importante è essere preparati. Se sarà una riforma globale meglio; se si dovrà procedere a pezzi, l’importante è che questi pezzi siano coerenti col disegno finale.

Provo quindi a ripercorrere le linee essenziali di quel disegno, per quello che si è realizzato e per quello che resta – speriamo – da realizzare.
FUNZIONE
La legge delega non fa menzione di norme sulla funzione, ma neppure esclude che si possa pro­cedere alla formulazione di una norma ad hoc. Noi puntiamo all’approvazione di un decreto che raccolga in un apposito Titolo I del nuovo codice del notariato una definizione adeguata della fun­zione notarile, col riconoscimento (esplicito o im­plicito) del suo ancoraggio a valori costituzionali, e con le norme fondamentali sul contenuto della prestazione (indipendenza, imparzialità, designa­zione del notaio, controllo di legalità, e anche con­tenuto della prestazione).
FORMA
Le modifiche già in vigore su testimoni, professio­ni e specifiche marginali sono semplificazioni utili, ma di ben scarso rilievo.
Le novità che ci aspettiamo sono molte, da una disciplina più semplice per l'intervento di stranieri, sordi e ciechi, a nuove norme sui verbali, e so­prattutto a una disciplina organica delle scritture private autenticate.
Deve emergere dalla legge che la scrittura priva­ta, una volta sottoposta ad autentica, diventa atto del notaio; e non solo perché nella maggior parte dei casi è il notaio che la predispone, ma perché comunque il notaio deve farla propria, assumerne il contenuto e la responsabilità.
CONTENUTO DELL’ATTO
L'atto notarile deve fare un salto avanti in termini di chiarezza e di trasparenza. Vorremmo cioè che nell'atto sia documentata l'attività che il notaio ha svolto, ad esempio indicando se e quali accerta­menti sono stati eseguiti.
In questa direzione si muove anche il lavoro che il CNN ha messo in cantiere per l’elaborazione dei protocolli.
Sui protocolli si sa ancora poco. L’iniziativa ci tro­va, ovviamente favorevoli.
Teniamo però a precisare che quello su cui si de­ve puntare è la trasparenza e non la rigidità. Va sempre salvaguardata l’indipendenza del no­taio (non meno che quella del magistrato) nella valutazione della situazione giuridica e della scel­ta degli strumenti idonei alle soluzioni del caso. Sì quindi a regole che rendano più chiaro a cosa il notaio deve prestare attenzione, no a regole che impongano al notaio di adottare soluzioni prede­terminate.
Nuove menzioni vanno evitate se volte soltanto ad un appesantimento dell’atto; non vanno invece viste con sfavore se aiutano a leggere il lavoro del notaio, a documentare l’attività di indagine svolta e i risultati raggiunti.

 

ACCESSO
Sull’accesso si è già intervenuto con la prima bozza di decreto.
Le novità introdotte sono importanti: dalla possibi­lità per chi ha superato la preselezione di non do­verla ripetere per due concorsi successivi, alla so­stituzione della prova di volontaria giurisdizione con una in materia societaria, ai nuovi criteri per la correzione dei compiti scritti, al tirocinio post-concorso.
A mio avviso sarebbe stato giusto eliminare del tutto la preselezione, esperimento nato con le mi­gliori intenzioni ma i cui risultati sono complessi­vamente poco soddisfacenti: se ha ridotto il nume­ro dei partecipanti alle prove scritte, non è riuscita però ad accorciare i tempi del concorso, inne­scando anzi uno sgradevole clima di litigiosità e soprattutto diffondendo tra i candidati esclusi la sensazione di un’irragionevole ingiustizia subita. Ma la politica del notariato sull’accesso non fini­sce qui. Il notariato anche qui deve avere più co­raggio, non deve avere paura, deve aprire le sue porte.
Prendiamo atto che il numero dei notai è oggi basso e che può aumentare in una misura ragio­nevole; senza – ovviamente – abbassare il livello della categoria.
Il concorso deve mantenere tutta la sua severità, ma non dovrebbe essere impossibile reclutare un maggior numero di giovani capaci di esercitare bene la professione. Teniamone conto in occasio­ne dell’imminente revisione della Tabella. Un ragionevole aumento del numero dei notai po­trebbe anche consentire di combattere fenomeni di accaparramento che in qualche modo si giusti­ficano anche con il numero non sempre adeguato di notai; potrebbe anche rendere più equilibrato nei nostri studi il rapporto tra l’attività svolta diret­tamente dal notaio e quella delegata a collabora­tori, a cui giustificazione si porta anche lo scarso tempo che il notaio riesce a dedicare ai colloqui col cliente.
ASSICURAZIONE
Anche sull’assicurazione è già pronto il decreto delegato, che sopprime la cauzione, diventata o­ramai un reperto archeologico. FEDERNOTAI si è battuta da sempre per l’assicurazione, considerandola un patrimonio sindacale come espressione della capacità e della necessità del notariato di garantire solidalmente tutta l’utenza. FEDERNOTAI ha lanciato per prima l’idea del Fondo di Garanzia. Per tutti questi motivi per FEDERNOTAI la nuova disciplina è motivo di grande soddisfazione.
NULLITA'
La Legge di Semplificazione prevede il riordino delle norme relative alla “nullità per vizi di forma e la sostituzione delle nullità, salvo che sussistano esigenze di tutela si interessi primari, con sanzioni

disciplinari a carico del notaio, graduate secondo la gravità dell’infrazione”.
La norma si inserisce perfettamente nello spirito della riforma da noi auspicata.
PERSONALITA' DELLA PRESTAZIONE La personalità della prestazione è qualità essen­ziale dell’attività notarile. Va rivisitata alla luce del nuovo contesto in cui operiamo e difesa nella sua essenza.
Gli strumenti e le collaborazioni di cui oggi neces­sariamente dobbiamo avvalerci non devono far affievolire questa caratteristica. L’organizzazione è strumento del notaio, è una sua protesi. La personalità della prestazione deve emergere dall’intero sistema, ma soprattutto dalle norme:
-                      sulla formazione dell’atto, che compete esclusivamente al notaio
-                      sull’indagine della volontà
-                      sull’identità personale (non bisogna per­dere, per quanto per noi pericolosa, l’idea che del­la certezza dell’identità personale è garante il no­taio)
-                      sulla lettura dell’atto (che vogliamo sia e­stesa anche alle scritture private, perché la lettura – anche se non sufficiente – è comunque un mo­mento essenziale per consentire al notaio di ren­dersi conto della volontà delle parti, di dare le spiegazioni necessarie).
PROCEDURE INFORMATICHE La Legge di Semplificazione prevede un “ricorso generalizzato ai sistemi e alle procedure informa­tiche”.
In attuazione di questo principio occorre puntare sull’assunzione da parte del CNN della funzione di Certificatore delle firme digitali, sull’istituzione presso il CNN dell’Archivio Centrale degli atti no­tarili, sul graduale passaggio alla tenuta informati­ca dei repertori, su una disciplina adeguata dell’autentica di firme elettroniche e del rilascio di copie su supporti informatici.
QUALITA’ DELLA PRESTAZIONE La qualità della prestazione è materia che deve riguardare principalmente il Codice Deontologico, anche attraverso le nuove norme sui protocolli. C’è ormai una consapevolezza diffusa, ma non ancora recepita dalle norme, che il Codice non deve (o non deve principalmente) reprimere la concorrenza, ma garantire la qualità. La concorrenza illecita va punita non tanto a tutela degli altri notai, né perché costituisce un compor­tamento scorretto, ma soprattutto perché può rap­presentare l’indice di un’attività di scarsa qualità, frettolosa e poco professionale, e quindi pericolo­sa per gli utenti.
Anche il rischio che più preoccupa oggi, quello dell’accaparramento di attività attraverso interme­diari immobiliari, finanziari e commerciali, deve spaventarci soprattutto perché compromette la li-

 

bera facoltà di scelta del notaio da parte del clien­te più debole, il rapporto di fiducia che deve ne­cessariamente accompagnare la prestazione del notaio, la dignità del notaio, e soprattutto la sua indipendenza ed imparzialità. Nella tutela di questi valori troveremo l’antidoto a questi pericoli.
PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
I     procedimenti disciplinari come regolati dalla Legge del '13 sono inadeguati. L'insoddisfazione discende dalla carenza di poteri istruttori, dalla forte disomogeneità dei Consigli (alcuni troppo piccoli, altri troppo grandi), dalla circostanza che attualmente le sanzioni in prima applicazione so­no comminate dai Consigli, ossia da un organo elettivo (che può quindi risentire dell'esigenza di non avere comportamenti sgraditi alla sua platea elettorale), ma soprattutto con composizione nu­merica spesso così ristretta da rendere inevitabile una familiarità tra i notai che fa dubitare della se­renità di giudizio. Soprattutto fa dubitare che l'inte­resse che si terrà a cuore sia quello dell'utenza.
II        nuovo disciplinare attribuisce competenze per il procedimento a Commissioni con composizione mista (notai e magistrati) e dimensione regionale, con accorpamento delle Regioni più piccole (Valle d’Aosta, Molise, Basilicata, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia e Umbria). È una proposta avanzata da tempo e che si spera possa garantire maggiore serenità e severità di giudizio. La disomogeneità dei Consigli Notarili, ai quali re­stano nella sostanza affidati i controlli, rischia però di non consentire alla riforma di conseguire tutti gli effetti sperati.
DISTRIBUZIONE TERRITORIALE Il tema dell’organizzazione territoriale è di antica data. FEDERNOTAI si è sempre battuta perché le norme sull’organizzazione territoriale non siano usate come uno strumento per impedire la con­correnza tra i notai; non devono nemmeno svolge­re funzione di supplenza dei controlli e della ga­ranzia della qualità delle prestazioni. Le nuove norme sui recapiti prima, sugli studi se­condari poi, hanno allentato la tensione su questo tema, abbattendo di fatto alcune situazioni inso­stenibili.
Molto si è discusso sulle macrosedi, ma oggi forse anche questo tema non è più attuale. Non sono contrario ad un allargamento della competenza territoriale, sempre che questo si in­serisca in un sistema di controlli adeguato. Resta il problema dell’ambito territoriale dei Con­sigli. FEDERNOTAI è del parere che si debba as­solutamente giungere ad una distribuzione più ra­zionale dei Distretti, che li renda più omogenei. Troppo diverse sono le questioni che si pongono in un Distretti con 500 notai e in uno con 30 notai.
CONSIGLI NOTARILI

Sull’organizzazione dei Consigli Notarili il progetto di legge delega sulla riforma delle professioni pre­vedeva due principi importanti, che non dobbiamo perdere: l’ineleggibilità oltre i due mandati anche per i Consigli Distrettuali, e la necessità che nelle elezioni venga adeguatamente tutelata la rappre­sentanza delle minoranze.
FEDERNOTAI è particolarmente attenta a questi temi. Ci auguriamo che trovino spazio nella rifor­ma.
Per l’elezione del Consiglio Nazionale stiamo pre­parando una nostra proposta.
MONITORAGGI
FEDERNOTAI ha lanciato per prima l’idea che fosse necessario monitorare l’attività dei singoli notai.
L’operazione è iniziata, ma si stenta a portarla a­vanti.
Il monitoraggio, solo che lo si voglia, può diventa­re l’autentico strumento di controllo della qualità, a condizione che si metta a punto un sistema che individui i dati significativi idonei ad avere un profi­lo delle attività svolte presso ogni studio. Sarà co­sì possibile evidenziare le situazioni che presen­tano anomalie rispetto alle medie, e che potrebbe­ro essere indici di prestazioni di qualità non ade­guata.
Non ha alcun senso, invece, che i monitoraggi si limitino – come ora avviene – ai soli dati fiscali. Di un monitoraggio completo e adeguato – credo – si potrebbero anche rendere pubblici i risultati.
TARIFFE
Ultimo tema quello delle tariffe, che, forse, per la sua concretezza è il più scottante.. Non si parla di tariffe nella Legge di Semplifica­zione, ma la materia richiede un intervento radica­le che non può essere rimandato. Pare acquisito il principio che la natura pubblica della funzione autorizza l’adozione di tariffe mini­me. Quello su cui FEDERNOTAI si è sempre bat­tuta è che è necessario fornulare tariffe trasparen­ti e tendenzialmente omogenee. La situazione è oggi complessa e articolata, e possiamo senz’altro migliorare il sistema.
Questo è il quadro della situazione. Per quanto riguarda la delega, le questioni sono ancora tutte in ballo, e i conti li faremo alla fine. FEDERNOTAI continuerà in questa fase a far pressione perché queste idee passino, perché non si perda l’occasione storica che ci si è pre­sentata, perché si sfrutti al massimo la delega contenuta nella Legge di Semplificazione, perché le modifiche che si riusciranno ad approvare siano coerenti col disegno generale; continuerà anche a battersi perché il progetto di riforma dell’ordinamento trovi finalmente una sua formu­lazione compiuta, anche se si dovesse perdere

 

questa occasione: avere un progetto nel cassetto potrà solo far bene al notariato. Sono sicuro che in questo impegno si confermerà la sinergia col Consiglio Nazionale: con questo Consiglio Nazionale, che ha dimostrato grande apertura alle nostre proposte.
In FEDERNOTAI aleggia un’anima libertaria, e per questo molti associati vedono questa (insolita) sinergia con qualche diffidenza, con qualche pre-

occupazione; a questi colleghi dico che non c’è da avere paura, perché FEDERNOTAI non stringe alleanze strategiche, ma ha combattuto, combatte e combatterà soltanto con e per le proprie idee; pronti a tornare alla critica non appena necessa­rio, e comunque sempre concreta e propositiva.
Giuseppe di Transo, notaio in Napoli

 

DISAMINA DELLE DISPOSIZIONI A REGIME

 

Sintesi della Relazione tenuta al Convegno della Associazione Sindacale dei Notai della Campania il 4 febbraio 2006
Napoli (Conservatorio di musica San Pietro a Ma­cella)
La Legge 28 novembre 2005 n. 246 (Semplifica­zione e riassetto normativo per l’anno 2005), en­trata in vigore il 16 dicembre 2005, ha modificato una serie di disposizioni della Legge Notarile, di là dalla delega al Governo ad adottare, entro un an­no, uno o più decreti legislativi per il “riassetto e la codificazione delle disposizioni vigenti in materia di ordinamento del notariato”. L’art. 12 contiene le norme già a regime. Cercherò di essere disciplinato, rispettando la na­tura tecnica della relazione che mi è stata affida­ta, lasciando alle successive relazioni ed alla ta­vola rotonda del pomeriggio la valutazione del re­spiro generale insito nell’intera manovra di riordi­no. Nei convegni l’unica garanzia di un relatore di non vedere invadere lo spazio dell’orticello asse­gnatogli è quello di rispettare lo spazio degli altri relatori.
Tuttavia non posso limitarmi alla cruda elencazio­ne di norme tecniche, senza raccontarvi anche un’emozione, con un richiamo concettuale si, ma anche emotivo, sulla valenza complessiva della riforma in atto.
Non voglio addentrarmi nel campo paludoso della discussione, che da tempo avvolge il notariato, se sia strategicamente preferibile una riforma organi­ca dell’intero ordinamento, appesantito ormai dal­le tristi orme del tempo, oppure privilegiare una serie di interventi mirati che ne adeguino di volta in volta singoli aspetti.
La riflessione che voglio fare insieme a voi, ma prometto poi di parlare anche di testi e specifiche, riguarda le norme cardine della Legge 246/2005. Se coniughiamo insieme
-                      l’estensione dell’art. 28 L.N. alle scritture private autenticate;
-                      l’ obbligo di conservare a raccolta le scrit­ture private autenticate soggette a pubblicità lega­le;

 

-                      la limitazione dei controlli sugli atti notarili alla mera regolarità formale;
-                      la possibilità di rettificare mediante una certificazione pura errori inequivocabili di dati pre­esistenti alla redazione dell’atto; otteniamo una rivalutazione della funzione del no­taio e dell’essenza di filtro di legalità del ministero notarile.
Art. 28 L.N.
La riforma prevede, finalmente, in modo espresso che anche l’attività di autenticazione può compor­tare per il notaio un livello di responsabilità disci­plinare ricadente nell’orbita della previsione san-zionatoria dell’art. 28 Legge 16/02/1913 n. 89.
I  canoni operativi dell’attività notarile vedono
spazzata via quella distinzione tra atto pubblico e
scrittura privata che una dottrina minoritaria e lar­
ga parte della giurisprudenza hanno fatto propria:
ancora di recente sia il Tribunale di S. Maria C.V.
negli anni ’90 in sede disciplinare che la Cassa­
zione Penale hanno sentenziato che “l’atto di au­
tenticazione è del tutto autonomo rispetto alla
scrittura privata” concretandosi in un’attività stru­
mentale di rilevazione formale di provenienza del­
la dichiarazione di evento già sostanziale tra le
parti, attività che il notaio non potrebbe rifiutare
senza violare l’art. 27 L.N..
Ora, e in tal senso riterrei avere la norma caratte­re innovativo e non di interpretazione autentica, anche per la scrittura privata sussiste la valuta­zione da parte del notaio della conformità all’ordinamento del contenuto negoziale del do­cumento; la funzione di conformazione della vo­lontà alle regole del sistema giuridico non subisce deroghe. Il notaio, nell’esplicazione del proprio ruolo, deve orientare in ogni caso la sua attività al pieno e rigoroso rispetto dell’intero spirito della legge, onde non turbare, anche nell’attività di au­tenticazione, la certezza dei rapporti giuridici “alla cui tutela è essenzialmente preordinata la funzio­ne del notaio”.
II  “profilo sociale della funzione notarile” non può
più ormai, con acrobazie mimetiche, subire devia-

 

zioni e svilimento solo sulla base della tecnica re­dazionale in cui si manifesta. Del resto già l’art. 16 del D.P.R. 10/11/1997 n. 513, che prevede per la firma digitale autenticata l’attestazione che “il documento sottoscritto ri­sponde alla volontà delle parti e non è in contrasto con l’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 28, 1° comma, n. 1” Legge Notarile, era proiettato in tale ottica.
Naturalmente, senza oltranzismo, resta invariato il perimetro applicativo della norma, che postula una patologia netta che generi nullità assoluta (ri­cordiamo gli avverbi “espressamente” e “manife­stamente”).
Restano al di là di tale precisa linea di confine le ipotesi di annullabilità, inefficacia, nullità relativa o nullità di protezione.
Personalmente, infine, condivido che all’applicabilità dell’art. 28 L.N. alle scritture priva­te autenticate non sia stato collegato l’obbligo di lettura delle stesse.
La funzione di adeguamento, non veicolata dalla lettura dell’atto, risulta purificata da formalismi.
Testimoni
La presenza dei testimoni non rappresenta ormai più la regola, essendo stata degradata ad ecce­zione.
Consentitemi una breve digressione rivoluziona­ria: io, miseramente isolato, resto tra quei pochi che chiedevano l’eliminazione totale della presen­za dei testimoni.
La firma del notaio, il suo alto ruolo, non richiedo­no altro.
Già il nostro sistema è più rigido di tante altre real­tà normative; bisognerebbe avere il coraggio, “de iure condendo” di codificare che la presenza del notaio esclude altre presenze, quelle si, solo inu­tilmente formali.
La semplificazione e la purificazione degli atti no­tarili da angustie formali, il progresso dei tempi, la comprovata affidabilità del notariato potrebbero “de iure condendo”, farci arrivare nel terzo millen­nio al superamento della figura storica del testi­mone strumentale degli atti notarili. Già nel testo originario della nostra legge profes­sionale era prevista l’insussistenza dell’obbligo stesso della presenza dei testimoni per i seguenti atti
-                      ricorsi di volontaria giurisdizione;
-                      atti di notorietà;
-                      accettazione d’eredità con beneficio d’inventario;
-                      apposizione o rimozione di sigilli per dele­gazione dell’autorità giudiziaria;
-                      inventari in materia civile e commerciale, sempre per delegazione dell’autorità giudiziaria;
-                      incanti e divisioni giudiziali;
-                      certificati di esistenza in vita;

-           autenticazioni delle firme apposte sui titoli
all’ordine e su tutti i titoli commerciali trasmissibili mediante girata e su quelli del debito pubblico. Il R.D.L. 14 luglio 1937 n. 1666 ha ampliato l’elencazione analitica dei singoli casi per i quali non è richiesta la presenza dei testimoni: -- deposito di atto pubblico, in originale od in co­pia, e di scritture private, carte e do­cumenti, anche se redatti all’estero; -- dichiarazioni di rinunzia all’eredità; -- vidimazioni di libri di commercio; -- atti di asseverazione con giuramento di perizie stragiudiziali e di traduzione di atti
o di scritti in lingua straniera; -- rilascio di copie od estratti di documenti e di li­bri e registri commerciali.
Nel corso degli anni, l’elenco si è arricchito, sulla base di legislazione di settore, di altre ipotesi spe­cifiche
--- i protesti cambiari (art. 68 R.D. 14 dicembre 1933 n. 1669);
--- l’autenticazione delle firme di istanze da pro­durre alla pubblica amministrazione
(art. 20 Legge 04 gennaio 1968 n. 15). In pillole, alla luce della riforma, la presenza dei testimoni è obbligatoria nei seguenti casi:
1.                  richiesta fatta anche da una sola delle parti o dal notaio
2.                  intervento di soggetto che non sappia o non possa sia leggere che scrivere
3.                  donazioni
4.                  convenzioni matrimoniali
5.                  modificazioni delle convenzioni matrimo­niali
6.                  dichiarazioni di scelta del regime di sepa­razione dei beni
7.                  espressa previsione di legge le ipotesi riconducibili alla specifica previsione di legge sono le seguenti
a)   - inventario di tutela (art. 363 cod. civ.)
b)                  -  verbale del ritardo o del rifiuto del con­servatore dei RR. II. nell’eseguire la tra­scrizione (art. 2674 cod. civ.)
c)                  – testamento pubblico (art. 603 cod. civ.)
d)                  – ricevimento di testamento segreto (art. 605 cod. civ.)
e)                  – verbale di pubblicazione di testamento olografo (art. 620 cod. civ.)
f)                    – verbale di apertura e pubblicazione di testamento segreto (art. 621 cod. civ.)
verbale di ritiro di testamento olografo o se­greto (art. 608 cod. civ.)
g)         – atto, diverso dal testamento, di revoca
di disposizioni testamentarie o di revoca
della revoca (artt. 680 e 681 cod. civ.). L’eventuale utilizzo delle vecchie formule di rinun­zia ai testi costituisce solo una sbavatura formale, senza conseguenze di sosta. Non è richiesta alcuna menzione; non bisogna sostituire  menzioni  una  volta  obbligatorie  con

 

clausole di stile; né occorrono menzione o moti­vazioni per la presenza dei testimoni. Non è, pertanto, richiesta alcuna specifica men­zione quando non intervengono nell’atto i testimo­ni e non occorre, infine, alcuna specificazione del soggetto e delle motivazioni dell’intervento in atto dei testimoni.
La medesima conclusione vale per le autentiche, tuttavia la tecnica usata dal legislatore di modifica del solo art. 1 della Legge 226/1943 lascia dei contorni sfumati.
L’art. 72 L.N. continua a far riferimento a “quando occorrano”, mentre la Legge 226/1943 riformata sembra richiedere la presenza dei testimoni solo “qualora lo ritenga il notaio o una parte ne richieda la presenza”, senza riferimento alcuno all’ipotesi di firmatario che non sappia leggere (analfabeta che sappia meccanicamente sottoscrivere, per in­tenderci) o non possa leggere (cieco). Sembra corretta la linea interpretativa di prudenza suggerita dal Consiglio Notarile di Lucca che sug­gerisce la presenza dei testimoni in osservanza alla legge Notarile e così anche quando un firma­tario non sappia o non possa leggere e scrivere. Bisogna notare, infine, come sia diversa la dizione del nuovo testo “non sappia o non possa” rispetto al vecchio testo “non sappia”. Prima il cieco letterato (che sapeva un tempo leg­gere) poteva rinunziare ai testimoni; oggi la pre­senza dei testimoni è necessaria. La congiunzione “e” richiede la contestualità del non poter leggere e scrivere; anche oggi il compa­rente letterato impossibilitato a scrivere (ad e­sempio per paralisi o ingessatura) può non essere assistito dai testimoni.
Raccolta degli atti
La conservazione delle scritture private è obbliga­toria nel caso in cui le stesse siano veicolo per la pubblicità
-                      immobiliare
-                      commerciale
sia se la pubblicità sia obbligatoria e debba esse­re curata dal notaio sia se la pubblicità sia facolta­tiva, essendo rimessa alle parti; questa interpretazione legge il termine “soggette” nel senso di “suscettibili”.
La norma, così, si applica anche agli atti di con­senso a cancellazione o restrizioni d’ipoteca, alle cessioni di quote, agli atti relativi alle società di persone e agli atti di affitto o cessione d’azienda, ai contratti preliminari; non si applica, sicuramen­te, agli atti enunciativi di impresa familiare e agli atti soggetti a pubblicità nel registro navale ai sensi del codice della nautica da diporto, nei regi­stri di cancelleria o in registri diversi da quelli so­praelencati.
In caso di autenticazione in tempi diversi, effettua­ta dallo stesso notaio o da più notai, è tenuto a conservare l’atto a raccolta il pubblico ufficiale che autentichi l’ultima sottoscrizione, concretizzandosi

solo con la firma finale dell’ultimo soggetto la per­fezione del negozio giuridico di riferimento che consente quella pubblicità, prima non possibile. La violazione comporta la sanzione prevista dall’art. 137, 1° comma (ammenda da £. 40 a £. 400).
Non è certamente applicabile l’art. 138 n. 3 L.N., che riguarda ipotesi diversa e cioè la negligente perdita di atti ricevuti o depositati; norma da leg­gersi attualmente in coordinamento con quella che vieta di asportare gli originali degli atti dal proprio studio al di fuori delle ipotesi di legge.
Condizione
L’art. 12, 2° comma, con intervento “chirurgico” modifica l’art. 51, 2° comma L.N. elidendo le paro­le “e condizione”.
Disposizione chiara, già preceduta da quella di valenza generale (Leggi 31 ottobre 1955 n. 1064) che aveva eliso l’obbligo di indicare la paternità. Il legislatore, forse distratto, sicuramente impreci­so, ha invece dimenticato che la condizione è prevista anche dall’art. 79, 2° comma, R.N. per la compilazione della busta contenente copia del te­stamento pubblico, da trasmettersi all’Archivio. Ai sensi dell’art. 12 delle preleggi (Disposizioni sulla legge in generale), l’interpretazione giuridica costituisce la funzione essenziale della scienza del diritto; la dottrina, oscillando tra metodo dedut­tivo e induttivo, dimostrativo e inventivo, spiega, estende, restringe, corregge una regola giuridica data;
la distinzione del metodo logico da quello teleolo­gico, del metodo storico da quello sistematico, superando la lettura della legge e ponendosi di fronte alla stessa in forma non passiva o dichiara­tiva, ma attiva e creativa, possono consentire di ritenere che, venuta meno la condizione nel te­stamento pubblico debba venir meno anche la ri­petizione della stessa sulla busta.
Personalità della prestazione Confesso di essere uno dei nostalgici della formu­lazione originaria dell’art. 47; norma rimasta orfa­na dei due avverbi “soltanto” e “personalmente”. Senza esasperare il tracciato delle cose, la modi­fica, figlia dei tempi, modernizza senza stravolge­re: l’indagine della volontà delle parti, nell’ottica della conformazione della stessa all’ordinamento, è compito del notaio che, tuttavia, può avvalersi, come dice Petrelli “dell’istruttoria preliminare” svolta dai collaboratori, sublimata e corroborata poi dalla personale indagine sulla volontà. Il notariato deve bilanciare tale nuovo assetto normativo con un sistema di contrappesi di natura deontologica a valenza disciplinare che proietti nel futuro quella stessa personalità della prestazione, che ne denoti l’indefettibile infungibilità: penso al sistema dei protocolli che può garantire la capaci­tà di riscrivere se stessi, anche in modo metafori­co.

 

Specifica
L’abrogazione dell’art. 77 L.N. e dell’art. 91 R.N. purga finalmente gli atti dall’inutile adempimento della redazione della specifica che, ricordiamoci, era prevista sia per gli originali che per le copie. Vi confesso di non aver mai visto la specifica sulle copie, almeno di recente.
L’annotazione meramente formale dalla specifica non è ancorata al momento del ricevimento dell’atto e, per l’originale, come ogni annotazione, poteva essere apposta anche in epoca successi­va.
Come nota giustamente il Ministero della Giustizia nella Circolare n. 13/05, prot. n. 4016, del 7 di­cembre 2005 “appare logico che non venga con­testata la relativa violazione per eventuale man­canza della specifica relativamente ad atti ricevuti anteriormente all’entrata in vigore della legge”. Non condivido, invece, la tesi di Petrelli che “rim­piange” il non aver sostituito le voci della vecchia specifica con l’indicazione dell’importo fatturato al cliente.
Sono contrario all’utilizzazione di norme formali per finalità deontologiche e in genere sono contra­rio all’appesantimento degli atti notarili.
Confermabilità di atti nulli
per mancata allegazione del certificato di destina­zione urbanistica
Il legislatore, modificando l’art. 30 del Testo Unico sull’Edilizia, con scelta innovativa, consente di confermare gli atti nulli per mancanza del certifica­to di destinazione urbanistica o per mancanza del­la c.d. dichiarazione di vigenza ed attualità dello stesso, allineando la disciplina dei terreni a quella dei fabbricati.
La confermabilità dell’atto elide la possibilità di applicazione dell’art. 28 L.N., essendo la confer­ma o la convalida nella disponibilità piena nell’autonomia delle parti.
Il certificato deve contenere le prescrizioni urbani­stiche, riguardanti le aree interessate, riferite al giorno in cui è stato stipulato l’atto da confermare; la coincidenza temporale assoluta richiesta per legge, esclude la necessità, negli atti di conferma, della dichiarazione di attualità. La dizione usata “confermati o integrati” sembra voler differenziare sul piano della patologia nego­ziale l’atto al quale non sia stato allegato da quello nel quale idem manchi la dichiarazione di attuali­tà. E cosi, nonostante la contraria giurisprudenza della Cassazione e il diverso parere di parte della dottrina, sembra trovare nuove argomentazioni la tesi di coloro che escludevano la nullità nell’ipotesi di assenza della dichiarazione di attualità, ove i dati del certificato fossero attuali in quanto non modificati.

La teoria della c.d. presunzione di conformità, considerando la dichiarazione di parte solo un e­lemento che serve per far conservare validità al certificato non aggiornato, concludeva nel senso di ritenere valido l’atto ove non fossero intervenu­te modifiche delle prescrizioni urbanistiche in esso consacrate.
In relazione alla detta normativa si ripropone la problematica, nata per i fabbricati, di qualificazio­ne della patologia in diversi assetti
-                      annullabilità
-                      inefficacia
-                      fattispecie negoziale strutturalmente in­completa
-                      invalidità documentale. Non penso possa, invece, trovare albergo la di­stinzione tra nullità formale e nullità sostanziale.
Parcheggi ponte
I  c.d. parcheggi “ponte” o parcheggi obbligatori,
previsti dall’art. 18 della Legge 6 agosto 1967 n.
765 (c.d. legge ponte) diventano liberamente
commerciabili, essendo venuti meno i vincoli civi­
listici alla loro circolazione.
La qualificazione del predetto vincolo di destina­zione aveva visto divise dottrina e giurisprudenza. L’art. 26 della Legge 47/1985, nel vano tentativo di fare chiarezza, ha qualificato tali spazi come pertineneziali.
Tuttavia la Suprema Corte a Sezioni Unite ha de­finito tale pertinenza come inscindibile dal bene principale; il rapporto che sussiste tra edificio e posto auto è tale che quest’ultimo poteva anche essere ceduto a terzi estranei all’edificio, ma il vincolo di destinazione a favore dei condomini so­pravviveva inalterato, data la sua valenza pubbli­cistica.
II  diritto in questione, avente natura di diritto reale
d’uso, era un limite del diritto di proprietà
dell’area.
Già con il T.U. sull’Edilizia (D.P.R. 380/2001) era stato abrogato il predetto art. 26. Resta, attualmente, ancora aperta la questione sul carattere di interpretazione autentica o meno della norma, derivando da tale natura la soluzione delle problematiche che anche con la Legge di semplificazione sono ancora aperte, come messo in luce da un recente studio del Consiglio Nazio­nale del Notariato.
Vi risparmio, vista l’ora, le tematiche relative alla soppressione dell’indice alfabetico del repertorio speciale dei protesti cambiari e l’iscrizione telema­tica nel Registro Generale dei Testamenti
Alessandro de Donato, notaio in Grazzanise.

Informatica per disinformati
LA POSTA CERTIFICATA: QUESTA SCONOSCIUTA

Il notiziario del 22 dicembre 2005 ha riportato la notizia che il Consiglio Nazionale del Notariato è stato accreditato dal CNIPA fra i primi sei gestori del servizio di Posta Elettronica Certificata. Con la pubblicazione di tale elenco si è, dunque, compiuto il percorso normativo e tecnico che permette al notariato di utilizzare con pieno valore legale la posta elettronica certificata (d'ora in poi indicata con l'acronimo PEC) ma cos'è questo og­getto sconosciuto e come si usa? La PEC è sostanzialmente una raccomandata e­lettronica e come le normali raccomandate carta­cee serve a dimostrare il recapito di un documen­to ad un determinato destinatario. Caratteristica peculiare della PEC - la cui impor­tanza certo non sfuggirà a dei giuristi – è che il suo utilizzo in ambito privatistico deve essere preventivamente accettato dai soggetti che inten­dono avvalersene, ovvero essa non è un mezzo di generale opponibilità di un documento ma pre­suppone una sua espressa accettazione sia da parte del mittente che del destinatario, i quali en­trambi devono essere dotati una una casella di posta elettronica certificata rilasciata da un gesto­re iscritto nell'apposito elenco tenuto dal CNIPA. Alcune note tecnico-giuridiche su tale servizio so­no state svolte nella Comunicazione del Consiglio Nazionale pubblicata sul CNN Notizie n. 90 del 13 maggio 2005 alla quale si rinvia per una prima di­samina delle principali caratteristiche del sistema. Scopo di questo breve scritto è, invece, fornire al­cune indicazioni sui fondamenti normativi della PEC per poi passare ad illustrarne il suo valore nei rapporti fra privati ed sul suo utilizzo. Il quadro normativo
Come spesso accade nell'ambito dei processi in­formatici con valore legale la normativa si articola su più livelli - ciascuno con una sua precipua fun­zione giuridica - e che spesso, per i meno esperti, non è semplice ricostruire; vediamo nel dettaglio quali sono i provvedimenti coinvolti: a) il principio “base” sul valore legale della trasmissione dei documenti per via telematica è ora contenuto in una norma ora di rango primario, ovvero nell'art. 45, comma 2 del D. Lgs 82/2005 (c.d. Codice dell'Amministrazione digitale) il quale testualmente recita: “Il documento informatico tra­smesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si inten­de consegnato al destinatario se reso dispo­nibile all'indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore” ;

 

b)   la disciplina di dettaglio sulle modalità di utilizzo della  PEC è contenuta in un regolamento di ran­go secondario, il D.P.R. 68/2005 emesso  a  nor­ma dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 ;
c)   le regole tecniche per la formazione, la tra­smissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata di cui all'art.17 del D.P.R. 68 cit. sono contenute nel D.P.C. M. DIPARTIMENTO PER L'INNOVAZIONE E LE TECNOLOGIE del 2 novembre 2005;
d)   l'iscrizione del gestore nell'elenco pubblico te­nuto dal CNIPA sancisce, dal punto di vista lega­le, la presenza di quei requisiti soggettivi e ogget­tivi normativamente fissati di qualità e sicurezza che la terza parte fidata, fornitore del servizio, de­ve dimostrare di possedere per espletare tale atti­vità.
La mancanza anche di uno solo di questi tasselli rendeva di fatto inattuabile l'intero procedimento almeno da punto di vista legale.
Il valore giuridico della PEC E' patrimonio dell'esperienza di qualunque utiliz­zatore della posta elettronica il fatto che già gli at­tuali programmi di uso comune permettano di ri­chiedere una conferma di lettura del messaggio, ricevendo una sorta “ricevuta di ritorno” dello stesso. La conferma è, però, soggetta ad un a­dempimento volontario del destinatario che ben può rifiutarsi di inviarla, lasciando il mittente nel dubbio circa la ricezione o meno dell'e-mail. Pro­prio per ovviare a questo problema è stato disci­plinato, attraverso i provvedimenti di legge sopra elencati, un sistema di tracciabilità della trasmis­sione in tutti i suoi segmenti che possa dare cer­tezza al mittente dell'invio e del ricevimento di documenti informatici, risolvendo implicitamente anche le possibili contestazioni tra utilizzatori e gestori dei diversi domini di posta circa i malfun­zionamenti dei relativi sistemi. La PEC, dunque, crea una presunzione di cono­scenza e non di imputabilità del documento, così come la redazione e la consegna all'ufficio postale della busta con l'annesso modulo per l'invio rac­comandato del plico è cosa diversa dalla paternità del documento spedito .
Essa rende opponibile ai terzi, altresì, la data e l'ora di trasmissione e ricezione di un documento informatico, elevando così a rango normativo l'i­doneità da sempre riconosciuta dalla giurispru­denza e dalla prassi alle spedizioni postali al fine del conferimento della data certa ex art. 2704 c.c..

 

Ma vediamo da vicino come l'utente ha contezza del corretto svolgimento delle diverse fasi della trasmissione, presupposto di fatto della presun­zione medesima .
Attraverso la PEC il mittente di un messaggio di posta elettronica riceve due ricevute, entrambe con un preciso valore:
–          la ricevuta di accettazione, rilasciata dal
proprio gestore che attesta la spedizione del plico informatico certificando la data e l'ora dell'invio e che corrisponde grosso modo la ricevuta della raccomandata attualmente rilasciata dall'ufficio postale ;
–          la ricevuta di consegna, rilasciata dal ge-
store di posta del destinatario che attesta la con­segna della mail, con gli eventuali allegati all'indi­rizzo di posta del destinatario medesimo certifi­cando la data e l'ora della consegna, equivalente dell'avviso di ricevimento di un normale racco­mandata A.R..
Diversamente dalla raccomandata ordinaria que­st'ultima ricevuta contiene anche il messaggio ori­ginario completo anche degli eventuali allegati, facendo così assomigliare la raccomandata elet­tronica ad un “piego” raccomandato, utilizzato tut­te quelle volte in cui – eliminata la busta - si vuole che l'attestazione postale circa la data di spedi­zione e consegna sia direttamente apposta sulla carta che contiene il documento evitando conte­stazioni su cosa si sia effettivamente inviato al destinatario .
Qualora la trasmissione non sia avvenuta corret­tamente, sia in fase di invio che di recapito, il mit­tente ne riceve comunicazione; i possibili esiti negativi sono i seguenti:
-  quando il gestore del mittente e' impossibili­
tato ad accettare il messaggio in ingresso, e­
mette l'avviso di non accettazione, il quale reca
la motivazione per cui non e' possibile accettare
il messaggio e l'esplicitazione che il messaggio
non potra' essere consegnato al destinatario;
- sempre il sistema del mittente, qualora sia im­
possibilitato a consegnare il messaggio nella
casella di posta elettronica certificata del desti­
natario, emette l'avviso di mancata consegna.
Eventuali anomalie possono anche riguardare l'i­
noltro al destinatario di messaggi contenenti errori
o semplicemente inviati da una casella di posta
non certificata, in questi casi è il destinatario a
riceverne avviso attraverso la c.d. la busta di
anomalia, emessa dal proprio gestore di posta
elettronica certificata , nella quale e' inserito il
messaggio errato ovvero non di posta elettronica
certificata; quest'ultimo è di fatto un avviso al de­
stinatario che il messaggio che sta ricevendo de­
ve essere considerato un messaggio ordinario e
non certificato.
Ulteriori messaggi di avviso sono previsti in caso di presenza di virus informatici sia nei messaggi del mittente che del destinatario .

Tutti i messaggi prodotti o veicolati dal sistema risultano firmati elettronicamente dai rispettivi ge­stori che hanno l'onere di apporre il riferimento temporale a ciascun messaggio e di marcare temporalmente ogni giorno i log dei messaggi, conservando traccia di ogni singola operazione svolta per almeno trenta mesi, in modo tale che il mittente che abbia smarrito le ricevute, possa co­munque ricostruire le operazioni effettuate .
Attenzione proprio per ricreare la stessa morfolo­gia delle raccomandate ordinarie, sia la ricevuta di consegna per il mittente che il messaggio certifi­cato per il destinatario, con anomalie o meno, so­no l'equivalente di una busta cartacea, per cui hanno un contenuto standard ed il vero e proprio messaggio con gli eventuali allegati sono a loro volta visualizzabili come degli allegati ordinari creando un specie di effetto “matriosca” a cui, do­po le prime volte, bisognerà adattarsi.
L'art.6 D.P.R. 68 comma 5 disciplina il momento del rilascio della ricevuta di avvenuta consegna, facendo un'importante precisazione: ovvero la stessa è rilasciata contestualmente alla consegna del messaggio di PEC nella casella di posta e­lettronica del destinatario indipendentemente dall'avvenuta lettura da parte del destinatario medesimo.
Quest'ultimo, pertanto, ha l'onere di consultare la propria casella di posta per prendere effettiva co­noscenza di ciò che legalmente gli risulta tra­smesso, visto che la presunzione di conoscenza si forma già al momento della messa a disposi­zione del plico informatico presso la casella di posta certificata del destinatario prescindendo dal­l'effettiva lettura.
Gli strumenti
La spedizione e la consultazione dei messaggi di PEC avviene attraverso gli ordinari programmi di gestione di posta attualmente in uso, ovvero non necessita di sw appositi, è però necessario che tale programma (definito anche con termine tecni­co client di posta) venga opportunamente configu­rato con alcune specifiche impostazioni, proprie del sistema, secondo le istruzioni fornite dal ge­store. Effettuate queste configurazioni spedire e ricevere messaggi di PEC è sostanzialmente ana­logo a spedire e ricevere normali messaggi di po­sta salvo che... per il loro valore legale, il che non è poca cosa.
Gea Arcella, notaio in Pordenone

Argomenti
PATTO DI FAMIGLIA: ASCOLTIAMO CHI L’HA VOLUTO

L’AidAF è l’Associazione Italiana delle Aziende familiari, con sede in Milano, fondata nel 1997 da un gruppo di imprenditori italiani. Scopo dell’associazione è quello di promuovere lo sviluppo e la continuità delle imprese familiari, so­stenerne l’immagine, attivare processi di forma­zione per i giovani figli degli imprenditori e richia­mare l’attenzione degli associati sia su problema­tiche relative alle imprese familiari, che su temi rilevanti del processo di cambiamento che si sta verificando in Italia , in Europa e nel mondo. L’AIdAF svolge un’attività di lobbying nei confronti delle istituzioni, sensibilizzandole ai problemi delle aziende di famiglia, proponendosi di migliorare il contesto normativo ed il clima generale per le a­ziende familiari e le famiglie. E’ in essere una intensa collaborazione tra l’associazione e diverse Università italiane, in par­ticolare l’Università Bocconi attraverso la “Catte­dra AIdAF-Alberto Falck di Strategia delle Aziende Familiari”.
AidAF organizza frequenti convegni e seminari per l’aggiornamento e la conoscenza delle temati­che di cui si interessa, promuove studi e ricerche di supporto alle proprie proposte di modifiche normative, e svolge anche attività di formazione attraverso la “cattedra”
In particolare ha fatto studi e ricerche nel campo delle imposte di successione e donazione, del di­ritto societario, della riforma fiscale e dell’abrogazione dei patti successori. Spesso è entrata in contatto con il notariato avvalendosi del­la collaborazione di colleghi. Per cercare di comprendere come la nuova nor­mativa sia stata accolta dalle imprese italiane, in­tervistiamo il Direttore Generale e Consigliere dell’AIdAF dottor Gioacchino Attanzio che cono­sciamo anche perchè partecipò come relatore an­che al congresso di FederNotai tenutosi a Roma nel marzo 2005, intervenendo proprio in tema di successione d’impresa.
FederNotizie: Quali fini perseguiva l’associazione AIDAF prima della regolamentazione del patto di famiglia?
Attanzio: La proposta di una normativa che con­senta di realizzare dei patti successori per il pas­saggio generazionale dell’azienda, è nata da una ricerca promossa da AIdAF e condotta assieme all’Università Bocconi.
Il fine era di consentire all’imprenditore di deter­minare in vita non solo la gestione ma anche la

proprietà dell’azienda. In realtà il testo da noi ini­zialmente proposto voleva rispondere ad un’esigenza molto diffusa tra le imprese italiane: quella di dare certezza alla continuità di una im­presa senza che ci fosse spazio per eventuali successivi contenziosi ereditari. Tuttavia nella maggior parte dei casi l’imprenditore desidera mantenere la gestione della sua azienda sino a che resta capace di seguirla e il suo desiderio non è quello di spossessarsene in vita ma di indicare il futuro capitano, magari facendosi affiancare dal giovane nell’attività di direzione. Per raggiungere tale scopo sinora si era ricorso spesso a cessione della nuda proprietà di aziende o di partecipazioni sociali in modo che il passaggio generazionale avvenisse soltanto dopo la morte dell’imprenditore.
AIdAF nel tenere ben presente tali esigenze ave­va portato avanti una proposta di patto di famiglia giuridicamente strutturato come atto tra vivi con effetti post mortem
FederNotizie: ma di questo non vi è traccia nell’attuale novità legislativa. Attanzio: purtroppo no e la conseguenza sarà quella di dover ancora ricorrere alla riserva del di­ritto di usufrutto in capo all’imprenditore, o in al­ternativa al mantenimento da parte dello stesso di una piccola quota sociale.
FederNotizie: certo; nel caso di società a respon­sabilità limitata si potrebbe utilizzare la possibilità offerta dal terzo comma dell’art.2468 prevedendo l’attribuzione all’imprenditore rimasto socio sia pu­re in minima misura, di diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società. E nel caso di so­cietà per azioni si potrebbe ricorrere a patti para-sociali….Anche se è evidente che una normativa meglio formulata avrebbe reso superfluo il ricorso a certi patti.
Cosa si aspetta AIDAF dalla normativa sul patto di famiglia?
Attanzio: malgrado quanto sopra detto con questa normativa si danno certezze. Infatti qualora si vo­lesse “anticipare” il passaggio delle consegne, ora l’erede può da subito operare serenamente con­tando sul fatto di poter mantenere anche in segui­to, proprietà e gestione dell’impresa. Certezza nel futuro è data anche agli altri soci, ai collaboratori, ai fornitori, ai clienti, alle banche, a quanti insomma sono portatori di interessi nei confronti dell’azienda e della sua continuità ge­stionale.

 

Il risultato sarà quello di prevenire ed impedire i conflitti, soprattutto successori che una volta in­sorti sono difficili da gestire e da risolvere. Più vol­te ho avuto occasione di assistere a conflitti fami­liari che hanno soffocato l’impresa e le sue poten­zialità.
Quindi vediamo con vero interesse la nuova nor­mativa come l’inizio di un cambiamento da tempo auspicato. Siamo tuttavia consapevoli che per la sua diffusione saranno necessari alcuni chiari­menti.
FederNotizie . AIDAF ritiene che la norma sia suf­ficientemente esaustiva o pensa che sarà neces­sario un nuovo intervento normativo per la sua ef­fettiva operatività. Nell’attuale normativa c’è un margine di miglioramento? Quale? Attanzio: Sicuramente la norma ha bisogno di es­sere chiarita in alcuni punti e per questo è suffi­ciente una interpretazione certa e una norma at-tuativa chiara, trasparente e semplice in modo da rendere la nuova legge veramente fruibile e ade­guata allo scopo.
Naturalmente i margini di miglioramento ci sono, come sempre, soprattutto se si considera come obbiettivo la necessità, in questo difficile frangen­te, di semplificare la vita all’impresa e di dare all’imprenditore di oggi e di domani sicurezze che gli consentano di fare progetti a medio e lungo termine.
Ritengo tuttavia che qualsiasi sforzo interpretativo deve avere sempre presente che l’obiettivo della norma è il mantenimento del valore sociale dell’impresa, la sua continuità, l’interesse a man­tenerne il livello di efficacia ed il valore economi­co.
FederNotizie: Se partiamo da questo principio fa­cendone una chiave di lettura alcuni dubbi po­trebbero venire meno; ad esempio laddove lart.768bis dice “il titolare di partecipazioni socie­tarie trasferisce” alla luce di quanto detto tale tra­sferimento non può essere interpretato come una qualsiasi cessione di azioni o quote che non costi­tuiscano una partecipazione rilevante ai fini della gestione dell’impresa. In altre parole si esclude la cessione delle azioni delle “Generali” tenute nel portafoglio da qualche anno. Attanzio: Esattamente centro della normativa non è l’imprenditore o la sua la famiglia ma l’impresa.
FederNotizie: Come pensa che sarà trattato fi­scalmente il nuovo istituto? Ci sono infatti delle notevoli incognite fiscali, sia per quanto attiene i passaggi di azienda/partecipazioni, che le liquida­zioni da parte dell'assegnatario, che gli eventuali ulteriori apporti agli altri soggetti. Attanzio: Questo è uno dei punti importanti da chiarire. Noi pensiamo che il passaggio derivante da un patto di famiglia debba venir considerato nel regime delle recenti norme sulle successioni e

donazioni. Se si vuole infatti semplificare la vita alle aziende e non aggiungere oneri che compro­mettano la positività e la reale diffusione della norma non si può fare altrimenti. Questa novità verrà utilizzata soltanto se costituirà un reale ri­sparmio fiscale; come già abbiamo detto, finora si ricorreva ad altri metodi per raggiungere lo scopo della successione nell’azienda post mortem. Pur considerando la novità data dalla relativa tranquil­lità in campo successorio, l’attuale normativa, qualora non si desideri l’immediato passaggio nel­la gestione dell’impresa, renderà comunque ne­cessario avvalersi ancora della riserva di usufrutto o di altre modalità alternative. Quindi per essere veramente interessante deve almeno offrire una valida alternativa fiscale, altrimenti si corre il ri­schio di continuare a ricorrere ad altri istituti.
FederNotizie: AIDAF ritiene utile un confronto ser­rato con il notariato in questa fase di avvio della normativa per potere definire sia da un lato sche­mi operativi che dall'altro un'interpretazione uni­voca della norma che ne consenta l'avvio in tempi brevi?
Attanzio: Non solo utile ma necessario e oltre a un confronto, una piena collaborazione in modo che AIdAF possa, avvalendosi dell’alta competen­za giuridica del notariato, contribuire con sensibili­tà ai problemi dell’impresa e alle esigenze suc­cessorie e non, delle famiglie imprenditoriali. Indi­spensabile poi definire gli schemi operativi e dare una interpretazione univoca della norma nel tem­po più breve possibile.
FederNotizie: Come è noto il notariato ha solleva­to osservazioni tecniche di merito in commissione, ma ha convenuto che era meglio una legge non perfetta ora che una perfetta in tempi difficili da prevedere. Si ritiene soddisfatto di questa impo­stazione?
Attanzio: Ritengo che le osservazioni tecniche di merito del notariato fossero giuste e pertinenti, ma almeno altrettanto giusta è stata la considerazione che fosse meglio varare una legge sia pure imper­fetta, piuttosto che vederla perdersi nel marasma politico come le due proposte di legge (Becchetti, Pastore) che l’hanno preceduta, nel tentativo di avere un testo di legge perfetto.
FederNotizie: Quali pensa siano i più immediati destinatari della norma?
Le piccole, le medie o le medio grandi imprese? Attanzio: Sicuramente i primi e più immediati de­stinatari della legge saranno le piccole e medie imprese e se mi chiede dove avrà maggiore appli­cazione ed anche maggiore impatto positivo non solo per l’impresa ma anche per l’economia in ge­nerale, le rispondo:senza dubbio le medie azien­de.

FederNotizie: Quale diffusione pensa che possa avere questa nuova normativa in Italia? Attanzio: A giudicare dal dibattito interno in AIdAF che dura da anni e dal “rumore” che l’approvazione ha suscitato riteniamo che il prov­vedimento troverà una larga diffusione tanto più che sino ad oggi per ovviare al divieto del patto si sono utilizzati a volte percorsi indiretti e poco sicu­ri ed esposti a contestazioni, oltre che spesso co­stosi.
FederNotizie: Come è regolato il problema della successione delle imprese negli altri stati dell’unione europea a noi più vicini come la Fran­cia, la Spagna o la Germania? Attanzio: In Francia,Spagna,oltre che in Portogallo e Belgio, vige ancora il divieto dei patti ma in tutti gli altri Paesi sono ammessi da tempo. Oggi pos­siamo dire che l’Italia è il Paese più avvantaggiato in ordine ai problemi successori. Pur con le lacune ed i problemi di interpretazione che presenta il patto di famiglia non possiamo non riconoscere che è stato fatto un notevole passo avanti. Ades­so sta agli imprenditori farne buon uso perché il “passaggio generazionale” costituisce da sempre un problema, ma se ben pianificato e gestito è un’opportunità oggi più di ieri.
FederNotizie: Ha già avuto qualche richiesta ope­rativa per procedere a un "atto pilota"? Attanzio: Non richieste perché l’AIdAF suggerisce, consiglia e indirizza, non opera in prima persona; tuttavia alcuni imprenditori associati mi hanno comunicato di avere intenzione di realizzare un patto e desiderano informazioni a riguardo. Siamo tutti in attesa che arrivino le norme di attuazione ed i relativi chiarimenti fiscali per poter agire.
FederNotizie: Riterremo indispensabile una presa di posizione dell'amministrazione finanziaria sulla tassazione della nuova tipologia. AIdAF si è siete attivata in tal senso? Sono già in corso contatti? Attanzio: I contatti sono continui anche con l’amministrazione finanziaria; ma ripeto quanto affermato prima: non bisogna aggiungere oneri

alle aziende per un passaggio del testimone a­ziendale nell’ambito della famiglia.
FederNotizie: La sua associazione ha già avuto rapporti con il notariato che in questo periodo è oggetto di frequenti critiche in nome del liberali­smo; cosa ne pensa del ruolo del notaio in gene­re?
Attanzio: AIdAF ha avuto frequenti e fruttuosi con­tatti con il notariato, non solo nel sostenere questa legge e nella fase di studio e di ricerca, ma an­che su altri temi di volta in volta trattati nei nostri convegni,seminari,workshop su vari argomenti. Il liberalismo (non sapevo che si considerassero i notai antiliberali!) è importante che ci sia ma biso­gna intenderlo nella misura e nel modo giusti e applicarlo con regole serie e certe. Non ho l’impressione che il notariato e i notai siano contro il liberalismo ma piuttosto a favore delle regole e delle leggi che da qualche parte si vuole piegare alle esigenze particolari di gruppi di potere o peg­gio a vantaggio di consorterie.
FederNotizie: Ed in particolare in rapporto alla nuova normativa quale ritiene che sarà il ruolo del notaio? Avrà una parte attiva nel patto di famiglia? Attanzio: Chi se non il notariato potrà mettere a punto la norma attuativa di questa legge e chi se non i notai potrà curarne l’applicazione a favore della famiglia dell’imprenditore e della continuità dell’azienda nel pieno rispetto del dettato giuridi­co?
L’AIdAF, ripeto, potrà fornire la propria sensibilità delle esigenze delle imprese e la conoscenza che ha delle problematiche in campo. Già abbiamo in programma dei convegni ai quali interverranno anche i notai che si sono maggior­mente interessati all’argomento. Non possiamo non ricordare il ruolo avuto dal Presidente del consiglio Nazionale del notariato e da altri vostri colleghi.
a cura di Maria Nives Iannaccone

 

 

IL PATTO DI FAMIGLIA

 

E’ in corso di pubblicazione una legge che intro­duce nel codice civile il patto di famiglia. Lo scopo perseguito dal legislatore è quello di rendere più facile, con una deroga al divieto dei patti successori, la trasmissione generazionale delle aziende nell’ambito della famiglia. Si vuol consentire ad un genitore (o avo) di sce­gliere tra i suoi discendenti quelli più idonei a con­tinuare nelle imprese di famiglia senza troppo le­dere i diritti dei legittimari esclusi dalla scelta. Il patto di famiglia esiste in Francia e bene avreb­be fatto il legislatore italiano ad approfondirne la conoscenza.
Se, infatti, l’intento perseguito è del tutto condivi­sibile, lo strumento utilizzato è quanto di più gros­solano, peggio formulato, di ardua interpretazione (che non potrà che essere correttiva o modificati­va o integrativa e quindi foriera di dubbi e di liti) si possa immaginare.
All’art.458 c.c. viene aggiunto “fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768 bis e seguenti”; viene poi introdotto un Capo V bis – Del patto di famiglia costituito dagli articoli 768 bis, ter, quater, quin-quies, sexies, septies.
Va subito rilevato che il legislatore non è nemme­no stato capace di utilizzare la stessa terminologia per identificare uguali fattispecie. Dal punto di vista soggettivo si parla di: imprendi­tore, titolare, discendenti, legittimari, assegnatari, partecipanti, contraenti, partecipanti non assegna­tari, soggetti che li abbiano sostituiti, beneficiari del contratto, medesime persone. Dal punto di vista oggettivo si parla di: azienda, partecipazioni societarie, quote, patrimonio dell’imprenditore, somme, beni in natura, beni, quanto ricevuto, pagamenti di somme, interessi legali.
Dal punto di vista della forma si parla di: atto pub­blico, dichiarazione certificata da un notaio, patto di famiglia, contratto, contratto collegato.
L’art. 768 bis prevede che col contratto – patto di famiglia, “l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte, l’azienda”, “il titolare di partecipazioni socie­tarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quo­te”.
Il primo problema che si pone è chi possa essere il de cuius trasferente: una interpretazione lettera­le porta a ritenere che, se certamente l’imprenditore individuale può trasferire la sua a­zienda o parte di essa, il titolare di qualsiasi tipo di partecipazione societaria (anche un pacchetto di azioni di una società quotata acquistato per mero investimento) può trasferire le proprie partecipa­zioni nell’ambito del patto di famiglia.

Ma, se si vuol dare un senso alla legge e se si vuole raggiungere (o, almeno, tentare di raggiun­gere) l’intento del legislatore, si deve ritenere che le partecipazioni che possono formare oggetto del patto di famiglia siano quelle di società di famiglia. Ben difficile sarà identificare quali società si pos­sano definire di famiglia; inoltre nessun senso a­vrebbe il trasferimento di un numero di quote od azioni che non attribuiscano al discendente scelto la facoltà di influire sulle scelte imprenditoriali (ve­di A. Zoppini in “Sole 24 Ore” del 3.02.2006). Sembra chiaro che il titolare di partecipazioni po­trebbe anche non essere tecnicamente un im­prenditore.
La norma prevede che il trasferimento possa es­sere attuato “compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie”: senza infierire sulla terminologia usata, si potrà ad esempio ritenere che il patto di famiglia non potrà superare il diritto di prelazione previsto dall’art.230 bis o le clausole di prelazione e gradimento previste negli statuti o il consenso degli altri soci nelle società di persone o i divieti di alienazione, ecc. Il de cuius – conviene chiamarlo così per semplici­tà – può trasferire (i destinatari del trasferimento sono chiamati discendenti o assegnatari o benefi­ciari, mai acquirenti, o donatari, o cessionari) l’azienda o parte di essa (nascerà una comunione o si costituirà una società?) e/o le quote di parte­cipazione societaria unicamente a propri discen­denti.
Nulla dice la legge a proposito della natura del contratto – patto di famiglia: ma non potrà che trattarsi di una donazione (o, comunque, di una disposizione a titolo gratuito): se si trattasse di un contratto a titolo oneroso (si potrà porre il proble­ma dei negozi misti) non avrebbe alcun senso la normativa.
L’art.768 quater prevede che al contratto (quello del primo comma che prende in considerazione il de cuius o uno o più dei suoi discendenti) devono partecipare il coniuge (anche se separato a norma dell’art.548 c.c.), del de cuius e tutti coloro che sa­rebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore. La norma sembra smentita dal primo comma dell’art.768 sexies ma, come si vedrà, potrebbe non essere così; ci si dovrà porre il problema della sanzione applicabile ad un patto di famiglia nel quale non siano intervenuti tutti i soggetti previsti (nullità?).
L’art.768 quater, secondo comma, oltre ai pro­blemi di tipo economico ma fondamentali già se-

 

gnalati da Busani su il “Sole 24 Ore” dell’1 e 2 febbraio, pone difficili interrogativi. Gli assegnatari devono “liquidare” agli altri “parte­cipanti al contratto” una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e se­guenti c.c.: non può che trattarsi delle quote per­centuali riservate alle varie categorie di legittimari. L’unico senso attribuibile alla norma è che la somma vada determinata con riferimento al valore dei beni (azienda o partecipazioni societarie) og­getto del patto: è evidentemente impossibile un’interpretazione che finga che la successione si sia già aperta per le modifiche che nel patrimonio del de cuius e nel numero e nella qualità dei legit­timari potrebbero intervenire tra la data di stipula del patto e la morte.
Non si può non sottolineare come la dizione pa­trimonio dell’imprenditore, oltre ad essere del tutto inutile perché sarebbe stato sufficiente parlare di successione dell’imprenditore, possa essere fuor-viante.
La norma prevede che non dal patrimonio del de cuius ma da quello degli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni, debba uscire la liquidazio­ne.
La liquidazione è rinunciabile in tutto o in parte: con quali effetti non è chiaro. Ha un senso tutto ciò? Ne dubito fortemente e non solo perché condivido le osservazioni di Bu-sani.
L’art. 768 quater, terzo comma, può essere inter­pretato in due modi contrastanti. La prima interpretazione fa ritenere che i “beni as­segnati con lo stesso contratto agli altri parteci­panti non assegnatari dell’azienda” (e le parteci­pazioni societarie?) debbano provenire dal di­scendente scelto.
Contro una simile interpretazione si pone la lettera della norma: se l’art. 768 bis usa il termine “trasfe­risce”, il secondo comma dell’art. 768 quater parla di “assegnatari dell’azienda” (i discendenti scelti) i quali devono “liquidare” gli “altri partecipanti al contratto” (e cioè i legittimari non scelti). Il terzo comma dell’art. 768 quater parla di “beni assegnati…agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda”: si riferisce cioè al rapporto (asse­gnazione) de cuius – discendente scelto e non al rapporto (liquidazione) discendente scelto – altri legittimari.
Contro tale interpretazione, ed è questo un argo­mento fortissimo, si pone anche la previsione se­condo cui i beni “sono imputati alle quote di legit­tima loro spettanti”: come si potrebbe accettare che vengano imputati alla legittima beni che non provengono dal patrimonio del de cuius? Si deve forse fingere che i beni provengano dal de cuius???
A favore, invece, della interpretazione, potrebbe essere addotto lo scopo perseguito dal legislatore: il trasferimento dell’azienda famigliare costituisce una deroga al divieto dei patti successori giustifi-

cata dalle considerazioni accennate all’inizio, de­roga che ha per oggetto l’azienda mentre non po­trebbe avere per oggetto altri beni del de cuius (al limite l’intero patrimonio), senza totalmente dero­gare al divieto.
La seconda interpretazione fa ritenere che “i beni assegnati con lo stesso contratto agli altri parteci­panti non assegnatari dell’azienda” debbano pro­venire dal de cuius: a favore di una simile inter­pretazione si pongono la lettera della norma già segnalata, la riferibilità a beni provenienti dal de cuius, della imputazione alla quota di legittima nonché la considerazione che non si vede perché il de cuius nel medesimo contratto – patto di fami­glia, non possa effettuare donazioni agli altri legit­timari (la previsione della norma nel contesto del patto di famiglia sarebbe necessaria per superare il divieto dei patti successori). Restano da esaminare le previsioni secondo cui “l’assegnazione (e non la liquidazione) può essere disposta anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo” e quella secondo cui “quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o riduzione”. La prima previsione, se si vuol prescindere dalla considerazione di tipo letterale già fatta, apparire ambigua nel senso di essere riferibile sia alla pri­ma, sia alla seconda delle interpretazioni propo­ste: con riferimento alla prima interpretazione, il richiesto collegamento dei due contratti impliche­rebbe che nel primo il de cuius trasferisce l’azienda e nel secondo gli assegnatari dell’azienda liquidano gli altri legittimari, secondo i tempi e i modi previsti nel primo (ciò lascerebbe agli altri più tempo per raccogliere le risorse ne­cessarie alla liquidazione); con riferimento alla se­conda interpretazione, il de cuius attuerebbe l’assegnazione dell’azienda ai legittimari scelti col primo contratto e l’assegnazione di beni diversi dalla azienda agli altri legittimari nel secondo con­tratto, mentre il collegamento dei due contratti servirebbe ad includere l’intero regolamento nel patto di famiglia regolato dalla nuova normativa, superando il divieto dei patti successori.
L’ultimo comma dell’art.768 quater prevede “quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o riduzione”. E’ questa, probabilmente, la disposizione più rilevante dell’intera legge che richiede però un maggior approfondimento rispet­to ai cenni qui fatti.
Si potrebbero ritenere contraenti il de cuius trasfe­rente, i discendenti acquirenti dell’azienda o delle partecipazioni, gli altri legittimari che ricevono somme o beni in natura a titolo di liquidazione o che rinuncino in tutto o in parte alla liquidazione o che ricevano beni diversi dalla azienda o dalle partecipazioni dal de cuius.
A me sembra che, per poter dare applicazione al comma in esame, si possa pensare solo a

 

contraenti che abbiano ricevuto un bene in dipen­denza del patto di famiglia.
Se però si tiene presente che gli acquirenti di beni diversi dall’azienda e dalle partecipazioni societa­rie sono tenuti ad imputare alla loro quota di riser­va quanto ricevuto e che ciò implica l’applicazione degli articoli 553 e 564 c.c., la norma sembra ap­plicabile solamente agli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni o agli altri legittimari che ab­biano ricevuto dal de cuius beni diversi. Del tutto inaccettabile è parlare di esenzione da collazione e riduzione quando i beni ricevuti a tito­lo di liquidazione provengano non dal de cuius ma dagli altri legittimari: a meno che si accetti la fin­zione prima accennata.
L’art.768 quinquies prevede che il patto può esse­re impugnato dai partecipanti per vizi del consen­so e che l’azione si prescrive nel termine di un anno (dalla data del patto).
Se non vi fosse la norma il patto – contratto non sarebbe impugnabile per vizi del consenso? O si è voluto solo precisare il termine prescrizionale?
L’art.768 sexies regola i rapporti con i terzi. Ma risulta subito evidente che i terzi sono sola­mente il coniuge e gli altri legittimari che non ab­biano partecipato al contratto; per non entrare in una insanabile contraddizione con l’art.768 qua-ter, primo comma, bisogna ritenere che la norma si riferisca a legittimari sopraggiunti rispetto alla data di stipula del patto di famiglia.

Si potrà trattare di nuovi nati, oppure di un nuovo coniuge del de cuius.
Potrà quindi succedere che il coniuge vivente al momento del patto sia defunto prima del de cuius che ha poi contratto un nuovo matrimonio; potrà succedere che il coniuge del de cuius al momento del patto, sia divorziato al momento della succes­sione del de cuius e vi sia un nuovo coniuge; po­trà succedere che al momento della successione vi siano discendenti non ancora nati al momento del patto.
Ma come è possibile che, aperta la successione, il beneficiario debba versare nuove somme ai nuovi legittimari? E come si può parlare in casi simili di motivo di impugnazione ai sensi dell’art.768 quin-quies?
Anche l’art.768 septies genera moltissimi dubbi soprattutto con riferimento agli effetti prodotti pri­ma dello scioglimento o della modificazione del patto di famiglia.
Mi sembra purtroppo chiaro che una più appro­fondita lettura della nuova legge farà emergere nuovi problemi che la renderanno di fatto inappli­cabile.
Aggiungo per concludere, che sono stati avanzati dubbi di costituzionalità della nuova normativa: perché certi legittimari possono essere privilegiati rispetto ad altri solo sulla base dell’oggetto del patto?
Gian Franco Condò, notaio in Lecco

 

PRIME OSSERVAZIONI SUI PATTI DI FAMIGLIA

 

La commissione giustizia del senato in sede deli­berante ha approvato definitivamente il 31 gen­naio 2006 la modifica al codice civile in tema di patti di famiglia
La norma, fortemente voluta dall'AIDAF (Associa­zione Italiana delle Aziende Familiari) nella sua originaria struttura e formulazione era stata con­cepita come una disposizione inter vivos con effi­cacia post mortem ed era vista e voluta come una norma finalizzata alla continuazione del valore so­ciale dell'azienda come realtà socio-economica, senza per questo spogliare in vita l'imprenditore che non lo desiderasse dalle sue prerogative sino a che gli fosse consentito gestire al meglio l'im­presa ed è invece sfociata in questa sua prima stesura in qualcosa di diverso Frutto certamente di un compromesso e come ta­le in alcuni punti di apparentemente difficile lettura ed applicazione
Tenterò pertanto un commento che, esaminando articolo per articolo si sforzi di delinearne contenu­ti e possibili modalità attuative

Non è possibile in questa prima lettura delineare quale possa essere la natura di questa nuova fi­gura "tipica, che si palesa in una struttura contrat­tuale complessa che nella più vasta accezione del "patto di famiglia" sembra comprendere quale contenuto necessario il contratto delineato all'arti­colo 768 bis e quale contenuto eventuale le di­sposizioni regolate dal terzo comma dell'articolo 768 quater
La norma letteralmente introduce nel nostro si­stema una deroga ai patti successori essendo in­fatti previsto all'articolo 1 della novella che l'artico­lo 458 del codice civile si applica "salvo quanto disposto dagli articoli 768 bis e seguenti" Peraltro le norme che introducono la suddetta de­roga sono state inserite tra quelle relative alla di­visione e non tra quelle relative alla donazione come in origine previsto
Tenterò quindi una breve disamina delle norme, con la sola pretesa in questa prima lettura a cal­do di evidenziare aspetti controversi e criticità e­ventuali

Art. 768 bis: nozione
Si da qui la "definizione" di cosa debba intendersi per patto di famiglia
È dunque un contratto plurilaterale con cui l'im­prenditore trasferisce in tutto o in parte l'azienda e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce in tutto o in parte le proprie quote a uno o più di-scendenti,nel rispetto delle disposizioni in tema di impresa familiare e nel rispetto delle differenti ti­pologie societarie
Ci si è chiesti se il disponente debba necessa­riamente coincidere con un "imprenditore" ed in particolare se anche il titolare delle partecipazioni per potere disporre dei suoi beni utilizzando il pat­to di famiglia debba ricoprire tale qualifica Può aiutare a dirimere questa iniziale e fonda­mentale questione la considerazione che la ratio della norma sia da ricercarsi nella continuità del­l'azienda e che quindi riguardi sia l'ipotesi in cui un imprenditore trasferisca direttamente tutta o parte dell'azienda che nel caso in cui un soggetto non imprenditore, ma titolare di un pacchetto so­cietario che assicuri il controllo dell’azienda deci­da di trasferirlo
E' evidente che la proposta ricostruzione forza il testo letterale della legge, ma risulta difficile pen­sare a una applicazione di quest'ultima a favore di un soggetto che trasferisca una partecipazione qualunque di una società che non assicuri il con­trollo su una azienda di famiglia Pare con questo superabile la apparente contrad­dizione contenuta nel cappello della norma es­sendo evidente che il disponente può ben essere un imprenditore che trasferisce tutta o parte del­l'azienda o le partecipazioni in una holding che detiene l'azienda così come un non imprenditore che trasferisce tali partecipazioni E' di tutta evidenza che laddove la norma parla di "quote" non intende limitarsi alle quote della so­cietà a responsabilità limitata, ma si riferisce ad ogni tipo di partecipazione societaria Il riferimento al rispetto delle norme sulla impresa familiare e sui diversi tipi societari sembra da leg­gersi con riferimento ai diritti di prelazione dei par­tecipanti in caso di cessione dell'azienda e delle eventuali limitazioni al trasferimento delle parteci­pazioni societarie previste dagli statuti/patti sociali cui è riconosciuta unanimemente natura reale Merita qui una riflessione la problematica relativa alla "titolarità" delle partecipazioni detenute da coniugi in comunione legale dei beni e ai rapporti tra normativa societaria e normativa della ammini­strazione dei beni in comunione Se è evidente che nei confronti della società pre­valga la impostazione societaria è noto che anche di recente la Suprema Corte ai fini successori (della tassazione delle partecipazioni cadute in successione) ha ribadito la prevalenza delle nor­me sulla comunione anche se il coniuge non è i­scritto a libro soci

Può questo avere influenza sulla norma in com­mento? Mi limito a formulare il quesito riservan-dominun ulteriore approfondimento L'ultimo paragrafo della norma in commento chia­risce che il trasferimento può avvenire solo a favo­re di "discendenti" e quindi il patto nella sua par­te necessaria qui delineata non potrà operare a favore del coniuge
E' evidente come la norma abbia in parte travisa­to la originaria intenzione per cui era stata voluta Infatti l'unico strumento che l'imprenditore sembra oggi avere se vuole mantenere il controllo dell'a­zienda prima della sua morte o di un determinato momento in cui ritenga di non poterla ulteriormen­te gestire è quello di riservarsi l'usufrutto
Art. 768 ter: forma
la forma richiesta a pena di nullità e quella dell'at­to pubblico
Il fatto che il legislatore non preveda la presenza dei testimoni pare legittimare una ricostruzione del contratto di patto di famiglia non come donazione, ma semmai come liberalità non donativa, connes­sa aun negozio con natura divisionale Resta fermo il problema di una ricostruzione sod­disfacente del contratto di patto di famiglia allor­ché lo stesso contenga:
a)la disposizione operata dal disponente dell'a­zienda e/o delle partecipazioni b)la liquidazione da parte del beneficiario agli altri legittimari
c)la rinuncia alla liquidazione fatta da<taluno dei legittimari
d)ulteriori disposizioni di beni a favore dei legitti­mari non beneficiari del patto
Art. 768 quater: partecipazione
il primo comma della norma regola la partecipa­zione obbligatoria al "contratto" del coniuge e di tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore
La disposizione appare sin qui coerente con quanto sopra detto circa la natura del patto, ma non fa riferimento alcuno al titolare di partecipa­zioni
Vuole quindi dire che solo se il titolare di parteci­pazioni è imprenditore può aversi patto, smenten­do in parte la ricostruzione sopra proposta? Pare più probabile una semplice svista Quello che invece preme sottolineare è come il "contratto" di cui parla il prima comma sia quello previsto e definito dall'articolo 768 bis codice civi­le, venendo invece il terzo comma ad integrare una fattispecie più complessa per cui il aptto di famiglia viene sostanziarsi in un contratto misto i cui elementi ho sopra delineato Il secondo comma in particolare pare delineare la struttura del vero e proprio "patto di famiglia" lad­dove prevede che gli "assegnatari" della azienda o delle partecipazioni societarie   devono "liquida-

 

re" gli altri partecipanti al contratto ,ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte con il paga­mento di una somma (ovvero su accordo delle parti in tutto o in parte con una liquidazione in na­tura) corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti
Il riferimento alle norme relative alle quote di ri­serva deve intendersi nel senso di potere deter­minare attraverso tali norme la misura della liqui­dazione che spetta ai soggetti interessati e non certo nel senso di prevedere una ricostruzione delle quote di diritto sull'eventuale intero patrimo­nio del disponente al momento della stipulazione del patto
E' di tutta evidenza che la norma cristallizza al momento della stipulazione del patto di famiglia il valore della azienda o delle partecipazioni in tutto o in parte trasferite con che introducendo una de­roga sia nei confronti dei legittimari che vengono liquidati sia di eventuali legittimari sopravvenuti che a sensi della successiva norme del 768 se-xies verranno liquidati su valori non riferiti al mo­mento della apertura della successione, bensì al momento della stipulazione del patto di famiglia Il secondo comma non fa alcun riferimento, diver­samente dal comma che segue, alla necessità che quanto ricevuto dai beneficiari sia imputato alla legittima loro spettante sulla futura successio­ne del disponente
Ciò appare giustificato dalla contestuale liquida­zione posta a carico dei beneficiari del patto a fa­vore degli altri legittimari, ma lascia quindi aperto il problema della soddisfazione della legittima spettante ai beneficiari del patto medesimi al mo­mento della apertura della successione del dispo­nente
Il terzo comma della norma in commento, quando prevede che "i beni assegnati con il medesimo contratto" agli altri partecipanti non assegnatari dell'azienda secondo il valore attribuito in contrat­to sono imputati alle quote di legittima loro spet­tanti introduce un elemento nuovo rispetto a quan­to regolato dal comma che precede Invero mentre al comma precedente è previsto un meccanismo di ristorno ai legittimari non destina­tari del patto qui questi ultimi possono ricevere una somma o beni, che devono imputare alla le­gittima loro spettante ma che una volta che ecce­dessero tale quota di legittima non sono soggetti a collazione o riduzione
Ci si chiede insomma se il terzo comma non sia finalizzato a fornire al disponente uno strumento per indurre i soggetti non direttamente destinatari del trasferimento dell'azienda o delle partecipa­zioni ad aderire al patto e/o a rinunciare alla liqui­dazione loro spettante con ciò in sostanza venen­do anticipatamente a regolare la propria intera successione, salvo quanto si è detto e si dirà per i soggetti sopravvenuti
re che i legittimari possano ricevere meno di quanto la legge loro riserverebbe

L'ultimo paragrafo della norma in commento pre­vede la esenzione dall'obbligo di collazione e di riduzione relativamente a tutto "quanto ricevuto dai contraenti"
La collocazione di tale previsione in un paragrafo separato dai precedenti legittima a ritenere che la stessa si riferisca sia alle fattispecie regolate dal secondo comma che a quelle regolate dal terzo comma
Non è in sostanza precisato a quale successione la previsione debba riferirsi
Solo a quella del disponente o anche ad esempio a quella dei beneficiari relativamente alla liquida­zione che gli stessi fanno agli altri legittimari non beneficiari?
Art. 768 quinquies: vizi del consenso
la norma sembra pleonastica nella prima parte, mentre sembra invece pregnante nella seconda parte ove stabilisce un breve termine di prescri­zione della eventuale azione
Art. 768 sexies: rapporti con i terzi
La norma riguarda sicuramente i legittimari so­pravvenuti tra il momento della stipulazione del patto e il successivo momento della apertura della successione del disponente Derogando ai principi in materia di successione dispone che i beneficiari del contratto stesso liqui­dino tali soggetti con il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell'articolo 768 qua-ter del codice civile e quindi sulla base del valore dell'azienda e delle partecipazioni al momento del patto di famiglia e non dell'apertura della succes­sione
Ma chi sono i soggetti tenuti alla liquidazione? Essendo il disponente venuto meno tutti gli obbli­ghi che gli facevano carico sono ora transitati in capo ai suoi eredi
La norma parla di "beneficiari", ma si può difficil­mente immaginare una reiterazione di obbligo di liquidazione in capo al/ai beneficiari specie nel caso di non mutata devoluzione a termini degli ar­ticoli 536 e seguenti (si pensi al caso di una fami­glia composta da padre, madre e due figli al mo­mento del patto di famiglia e al caso in cui al mo­mento della apertura della successione i figli fos­sero divenuti tre)
E' evidente, anche se lo si può affermare solo in via di interpretazione che l'obbligo della liquida­zione graverà su chi già ha ricevuto che dovrà rendere secondo le percentuali previste dalla leg­ge a chi è nel frattempo sopravvenuto E se il disponente ha esaurito il suo restante pa­trimonio a favore degli allora legittimari non beneficiari con disposizioni che non sono soggette a collazione o a riduzione è lecito ritene
Sembra  affacciarsi  nel  nostro  ordinamento  un nuovo legittimario:"l'azienda"

 

Art. 768 septies: scioglimento
la norma esordisce affermando che "il contratto" può essere sciolto o modificato dalle medesime persone che hanno concluso il patto di famiglia, non facendo alcun riferimento a coloro che li han­no sostituiti, con ciò assumendo che esso può es­sere sciolto solo sintanto che il disponente è in vita e da coloro che erano legittimari al momento della stipulazione del patto a nulla rilevando al fine della norma in commento l'eventuale sopravve­nienza di nuovi legittimari
E' stato ritenuto che possono invece parteciparvi eventuali aventi causa a causa di morte soprag­giunti nel frattempo agli originari stipulanti, anche se come sopra detto tale interpretazione non pare letteralmente suffragata
Quando si passa a esaminare i casi concreti che la legge regola ci si imbatte: a)in un diverso "contratto" con le medesime carat­teristiche e i medesimi presupposti di cui al pre­sente capo
ci si chiede: è questo contratto il "contratto" di cui al secondo comma dell'art 768 quater o quello di cui al terzo comma dell'articolo medesimo, La norma quando parla di "contratto" con le me­desime caratteristiche intende un "contrarius ac-tus", ed in tal caso si riferisce alla parte del patto di famiglia il cui contenuto ho descritto come "ne­cessario" ovvero a tutte le pattuizioni che fossero in esso contenute
Cos intende la norma quando parla di "medesimi presupposti"?
Condizione per lo scioglimento del patto è la sua sostituzione con un altro patto di contenuto diver­so o che preveda diversi beneficiari? b)mediante "recesso", se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente attraver­so dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio
ci si chiede: il contratto potrà stabilire modalità e condizioni del recesso?
Basterà che uno solo dei beneficiari o il disponen­te receda per caducare il patto di famiglia? E una volta caducato il patto non saranno inevita­bilmente caducate  a cascata le altre disposizioni con lo stesso collegate?
E se nel frattempo il/i soggetto/i assegnatario/i del patto avesse alienato i beni loro pervenuti? Le considerazioni sopra svolte evidenziano la ne­cessità che la eventuale previsione del recesso

dovrà accompagnarsi ad una puntuale regola­mentazione della sorte delle disposizioni tutte contenute nel patto per il caso di verificarsi del re­cesso di uno dei contraenti
Aspetti fiscali
il patto intanto sarà utilizzato in quanto abbia un trattamento fiscale favorevole ai fini sia delle im­poste dirette che di quelle indirette è evidente che, nulla disponendo la norma circa il trattamento fiscale del patto, spetta all'interprete tentare una prima lettura delle norme eventual­mente applicabili allo stesso la collocazione sistematica delle norme nel capo della divisione rende ancora più complessa l'ope­ra
se infatti in prima battuta si poteva pensare a un inserimento delle disposizioni tutte previste nel campo della imposta sulle successioni e donazio­ni è chiaro che il compito non è così facile alla lu­ce di quanto sopra detto
Vi è ictu ocali un aspetto attributivo necessario, un correlato aspetto distributivo e un ulteriore even­tuale aspetto attributivo per quanto attiene i lasciti eventuali agli altri legittimari Il trasferimento dell'azienda poi ai fini delle impo­ste dirette dovrebbe potere operare in regime di trasparenza, anche se poi andrà verificata la sorte di una successiva alienazione della stessa così come andrà verificato quale valenza viene attribui­ta alla liquidazione da parte dei beneficiari Andrà poi valutata anche la tassazione del "trasfe­rimento" delle partecipazioni Se lo stesso ha natura donativa ai fini delle impo­ste indirette non si avrà tassazione sui contratti di borsa, ma per contro ai fini delle imposte dirette la partecipazione andrà in capo al beneficiario al co­sto storico del donante, salvo che si accetti il prin­cipio che tale valore potrà essere aumentato dei costi sostenuti per la liquidazione agli altri legitti­mari non beneficiari
Sono solo alcuni dei delicati problemi che la nor­ma pone e che dovrebbero trovare soluzione in una norma di integrazione che regoli il trattamento fiscale della stessa che dovrà necessariamente essere tale da renderne la applicazione vantag­giosa rispetto agli strumenti tradizionali
Ugo Friedmann, notaio in Milano

 

NUOVA IMPOSTA SOSTITUTIVA SULLE PLUSVALENZE
IMMOBILIARI

Alcune prime considerazioni in relazione agli a­spetti applicativi della nuova normativa introdotta dall’art. 1, comma 496, della legge 23/12/2005, n. 266 (Legge Finanziaria per l’anno 2006) con par­ticolare riguardo a come debba essere determina­ta la plusvalenza sulla quale applicare la nuova imposta sostitutiva del 12.50% e, quindi quali sia­no gli elementi di costo che rilevano ai fini del suddetto calcolo, nonchè quale sia la responsabi­lità tributaria del Notaio che interviene ad applica­re e a versare la medesima imposta sostitutiva.
Le considerazioni di cui di seguito vengono formu­late sulla base di una prima interpretazione lette­rale della nuova normativa, atteso che ad oggi non sono stati ancora emanati provvedimenti at­tuativi o precisazioni di prassi. In tal senso ci si riserva di segnalare con succes­sivo scritto le eventuali novità divulgate sul tema in esame.
1) Riferimenti normativi
La nuova disciplina di cui art. 1 comma 496 della
Legge 266/05, prevede una specifica disciplina
nell’ambito della tassazione dei c.d. “redditi diver­
si”, per le cessioni, a titolo oneroso, di:
--          beni immobili acquistati o costruiti da non
più di cinque anni e
--         terreni suscettibili di utilizzazione edifica-
toria, secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione.
Trattasi in particolare delle fattispecie il cui pre­supposto di imponibilità è contenuto nel già vigen­te art. 67, comma 1 lett. b) del T.U.I.R. ex D.P.R. 917/86 laddove è previsto, per l’appunto, che la plusvalenza eventualmente realizzata sia qualifi­cata come reddito diverso, assoggettata ad impo­sizione IRPEF secondo le ordinarie aliquote pro­gressive.
La nuova normativa, con decorrenza 01/01/2006, prevede viceversa che il contribuente, persona fisica, possa optare per l’assoggettamento della plusvalenza, direttamente all’atto della cessione, ad una imposta sostitutiva fissata nella misura del 12,50%.
Tale forma di imposizione, non essendo come detto quella ordinariamente naturale, trova appli­cazione solo in caso di espressa richiesta avanza­ta dal venditore in sede di rogito notarile. In tal caso, come noto “il notaio provvede anche all’applicazione e al versamento dell’imposta so­stitutiva della plusvalenza………, ricevendo la provvista dal cedente”.
Il Notaio è indi tenuto a comunicare all’Agenzia delle Entrate “i dati relativi alle cessioni ………

secondo le modalità stabilite con provvedimento del Direttore della predetta Agenzia” (dell’Agenzia delle Entrate).
2) Le plusvalenze immobiliari
Il regime di cui si discute trova il suo regime nor­mativo, come detto, nell’ambito dei “redditi diversi” ex art. 67 comma 1, lett. b) del citato T.U.I.R., conseguiti in sede di cessione, a titolo oneroso di: -- beni immobili acquistati o costruiti da non più di cinque anni (esclusi quelli acquisiti per successio­ne o donazione e le unità immobiliari urbane che per la maggior parte del periodo intercorso tra l’acquisto o la costruzione e la cessione sono sta­te adibite all’abitazione principale del cedente o dei suoi familiari);
-- in ogni caso le plusvalenze realizzate a seguito di cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazioni edificatorie.
Secondo i principi generali di cui al successivo art. 68, comma 1 del medesimo T.U.I.R., “le plusva­lenze di cui alle lettere … b) del comma 1 dell’art. 67 sono costituite dalla differenza tra i corrispettivi percepiti nel periodo di imposta e il prezzo di ac­quisto o il costo di costruzione del bene ceduto, aumentato di ogni altro costo inerente il bene me­desimo”.
Secondo il medesimo riferimento normativo dell’art 68, comma 1, la plusvalenza è tra l’altro imponibile al momento della percezione del corri­spettivo (c.d. criterio di “cassa”) e in particolare nei limiti della parte dello stesso effettivamente incassato.
Occorre sin d’ora precisare che su tale impianto normativo, già in essere da più anni (la novella legislativa infatti interviene sulle modalità di tassa­zione prevedendo l’opzione per una forma di tas­sazione con imposta sostitutiva in alternativa al naturale sistema della dichiarazione), la prassi ministeriale e la giurisprudenza non hanno mai affrontato in dettaglio le modalità di conteggio del­la plusvalenza e in particolare non si sono soffer­mate sulla tipologia di “costi inerenti” idonei a rile­vare nel calcolo della plusvalenza.
3) Le cessioni di beni immobili
A sensi dell’art. 67, comma 1, lett. b) T.U.I.R., la plusvalenza derivante dalla cessione di fabbricati è imponibile se:
-- i beni sono stati acquistati o costruiti da non più di cinque anni dalla data di cessione; -- la cessione è a titolo oneroso. Non generano plusvalenze, e non sono quindi im­ponibili, le cessioni di fabbricati acquisiti per effet­to di successione, donazione o usucapione (in tal

senso si veda la Ris.Min. 31/03/2003 nr. 78/E); così pure non generano plusvalenze imponibili i fabbricati che per la maggior parte nel periodo in­tercorso tra acquisto e cessione, anche inferiore a cinque anni, sono stati adibiti ad abitazioni princi­pali del titolare o dei suoi familiari. Per calcolare la plusvalenza – e quindi per indivi­duare l’imponibile su cui il notaio dovrà applicare e versare l’imposta sostitutiva del 12,50% - occor­re rifarsi ai canoni generali di tassazione dei “red­diti diversi”, così come sopra richiamati nei loro riferimenti normativi.
Occorre, innanzitutto, determinare il costo di ac­quisizione del fabbricato.
In caso di fabbricato acquistato, il costo è dato dal prezzo sostenuto per l’acquisto e in tal caso que­sto prezzo va aumentato di tutte le spese inerenti quali oneri fiscali sopportati al momento dell’acquisto (Imposta Registro e Imposte Ipoteca­rie catastali, nonché le spese notarili). Tali costi sono oggettivamente documentabili me­diante produzione dei titoli di acquisto. In caso di fabbricato costruito il costo sarà dato dagli oneri sostenuti per la costruzione, quali ad esempio il costo dell’appalto, gli oneri della pro­gettazione e di urbanizzazione (n.b. un caso parti­colare, può venire dalla fattispecie di fabbricati assegnati da società di comodo, ad esempio, a seguito delle leggi di assegnazione agevolata ov­vero a seguito del loro scioglimento disposto dalle precedenti leggi speciali).
In tal caso il costo d’acquisto sarà pari al valore fiscale dell’assegnazione, generalmente pari al valore normale definito in sede di assegnazione. Per tali fattispecie sarà pertanto opportuno fare riferimento agli atti di assegnazione dei beni inte­ressati.
Nel caso specifico della legge 27.12.1997, n. 449 e successive proroghe e modifiche, accanto al va­lore normale di assegnazione (assoggettato al particolare regime di imposta sostitutiva per l’ente che procedeva all’assegnazione) fu indicato un principio alternativo e opzionale per gli immobili: il valore fiscale normale (rectius: il costo fiscale per il calcolo della plusvalenza che si sta esaminan­do) poteva essere determinato in misura pari a quello risultante dall’applicazione dei moltiplicatori alle rendite catastali ex d.l. 70/1988. Più articolata è l’individuazione dei costi inerenti, che anch’essi rilevano per la determinazione della plusvalenza e che quindi devono essere conside­rati ai fini dell’”applicazione” dell’imposta sostituti­va.
Si è detto che in base alla vigente normativa ex art. 67 e 68 T.U.I.R., il Ministero non si è mai pro­nunciato in ordine a tale aspetto. Le stesse istruzioni ministeriali alla dichiarazione annuale dei redditi, mod. UNICO riportano so­stanzialmente le stesse terminologie previste dalla norma del T.U.I.R., affermando infatti che le spe­se “…sono costituite dal prezzo di acquisto o dal

costo di costruzione del bene ceduto, aumentato di ogni altro costo inerente”. Quanto al concetto di “costi inerenti”, come detto in assenza di declaratorie ministeriali, si ritiene corretto ritenere che, anche in continuità anche con i principi che in passato riguardavano le di­chiarazioni INVIM, i costi rilevanti siano esclusi­vamente quelli attinenti le sole “manutenzioni straordinarie” eseguite sui fabbricati nel periodo tra l’acquisto o la costruzione e la vendita. Costi tutti questi che devono essere documental­mente provati al notaio, con le relative fatture, dal­le quali sarà altresì possibile comprovare la tipo­logia degli interventi – e quindi la loro natura - dal­la descrizione ivi riportata.
In argomento, si ricorda che, il legislatore fiscale, in relazione ad altre fattispecie, ha indirettamente dato una indicazione sulla natura dei costi di ma­nutenzione straordinaria (da ultimo con la novella dell’art. 7 della L. 248/05, nell’ambito peraltro del reddito di impresa, ai fini del nuovo regime di de-ducibilità delle spese di manutenzione ordinaria). Mutuando da tale normativa i principi base, si ri­tiene che la definizione – e quindi l’individuazione – delle spese di natura straordinaria che qui rile­vano sia desumibile dal DPR 380/2001 - Testo unico in materia edilizia.
L’art 3 di detto DPR 380 individua peraltro come spese di manutenzione straordinaria – e quindi rilevanti ai fini del tema in esame – quelle di cui alle lettere b)-c)-d)- e) e anche f) del medesimo art. 3.
Trattasi, a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo delle seguenti fattispecie di interventi: -- interventi di manutenzione attinenti ad opere per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici e più in generale la dettagliata formu­lazione della lettera b);
-- interventi di restauro e risanamento conservati­vo di cui alla lettera c); -- ristrutturazioni edilizie di cui alla lettera d); -- oltre ovviamente agli interventi di nuova costru­zione e di ristrutturazione urbanistica di cui alle lettere e) ed f).
Argomentando a contrario, il rimando all’art. 3, comma 1, lettera a) del medesimo DPR 380 con­sente di individuare le spese ordinarie che come tali NON rilevano ai fini del tema in esame (sono considerate ordinarie le opere di riparazione, rin­novamento e sostituzione delle finiture degli edifi­ci, nonché quelle necessarie ad integrare o man­tenere in efficienza gli impianti tecnologici). Ragionando sempre per analogia si può fare rife­rimento a quanto statuito dall’art. 1 della L. 27/12/1997, n. 449 e successive proroghe e modi­ficazioni, laddove è disciplinata la particolare nor­mativa per la detrazione IRPEF del 36%-41%, re­lativamente agli interventi di ristrutturazione edili­zia (alle condizioni ivi riportate). Nel contesto di tale normativa possono qualificarsi quali interventi di manutenzione straordinaria, e-

 

semplificativamente, tra l’altro quelli riguardanti il rifacimento di scale e rampe, la sostituzione di in­fissi esterni, la realizzazione di muri di cinta, il consolidamento delle strutture di fondazione ed elevazione, la realizzazione di elementi di soste­gno di parti strutturali etc. (in tema si veda il det­taglio indicato dalla dottrina : “G.Antico – Finan­ziaria 2006- Il Fisco n.2/2006, pag. 203). Tale impostazione si appalesa altresì corretta an­che mutuando dalla previgente normativa INVIM ex DPR 643/72, laddove all’art. 13 si disciplinava il concetto di “spese incrementative”. In base al citato art. 13 erano considerate incre-mentative solo quelle spese che postulassero la sussistenza di un miglioramento nel bene o una trasformazione materiale del bene medesimo, ad­dirittura per interventi che fossero ancora esistenti al momento di trasferimento dello stesso. La giuri­sprudenza sul tema aveva sostenuto che per spe­se incrementative rilevanti dovessero intendersi tutte quelle afferenti a lavori o opere migliorative dell’immobile destinati ad incrementarne in qual­che modo il valore (Comm Trib Centr, sez. XX, 20.04.1988, n. 3093).
Tutti i costi in esame potranno essere assunti “IVA compresa”, in quanto tale imposta in capo alla persona fisica- consumatore finale ai fini IVA – ha rappresentato un costo non potendo ipotizzarsi una sua detrazione (diversamente non si sarebbe nella categoria dei “redditi diversi” per ovvia ca­renza del presupposto soggettivo). In ipotesi di costi comuni a più unità immobiliari, la ripartizione dovrà avvenire sulla base di elementi oggettivi, in primis secondo le tabelle di ripartizio­ne millesimale (solo in assenza di tale elemento si potrebbe ricorrere ad altri algoritmi quali la super­ficie o la cubatura ovvero il valore fiscale catasta­le. Ma la prima ipotesi suggerita è anche quella che meglio identifica l’entità effettiva del costo sopportato dal contribuente). A tal proposito, nell’ottica delle possibili responsa­bilità del notaio tenuto ad “applicare” l’imposta so­stitutiva, si ritiene ragionevole motivo di tutela far accompagnare la consegna dei documenti giusti­ficativi da un apposito prospetto di calcolo, contro­firmato dal cliente.
4) Le cessioni di terreni suscettibili di utilizza­zione edificatoria
Sono altresì considerati “redditi diversi” – e quindi suscettibili di tassazione opzionale con la nuova imposta sostitutiva del 12,50% - anche le cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazio­ne edificatoria in base agli strumenti urbanistici generali vigenti al momento della cessione. Tali cessioni generano reddito imponibile anche se la cessione medesima riguarda aree acquisite a seguito di successione o donazione e, in ogni caso a prescindere dalla durata quinquennale (o meno) del possesso.

Relativamente a questa fattispecie le ultime istru­zioni alla dichiarazione Modello UNICO precisano, che “Ai fini del calcolo delle plusvalenze dei terre­ni suscettibili di utilizzazione edificatoria e delle indennità di esproprio e simili, il costo di acquisto deve essere prima aumentato di tutti gli altri costi inerenti e poi rivalutato sulla base della variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati.
Al costo così determinato e rivalutato, va poi sommata l’eventuale INVIM pagata. Se si tratta di terreni acquistati per effetto di suc­cessione o donazione, si assume come prezzo di acquisto il valore dichiarato nelle relative denuncie ed atti registrati o in seguito definite e liquidate, aumentate di ogni altro costo inerente, dell’INVIM e delle imposte di successione pagate…”. Si rammenta che, in base alle ormai numerose leggi speciali intervenute nel tempo, per i terreni posseduti al 01/01/2002, al 01/01/2003, al 01/07/2003 e da ultimo al 01/01/2005, il costo d’acquisto ai fini fiscali può essere assunto nell’importo rivalutato in base ad apposita perizia giurata di stima, previo pagamento di un’imposta sostitutiva del 4% (cfr. art. 7, legge 448/2001 – art. 2, D.L. 282/2002 – art. 6 bis, D.L. 355/2003 e, da ultimo, art. 11 quaterdecies, comma 4, Legge 248/05).
In tali ultimi casi, il valore di perizia affrancato con il pagamento dell’imposta sostitutiva costituisce il costo di riferimento da contrapporre al prezzo del­la cessione ai fini della determinazione della plu­svalenza.
In altri termini, in tal caso, la plusvalenza può es­
sere determinata quale differenza tra il prezzo di
vendita e tale valore risultante dalla perizia, senza
che rilevino altri “costi inerenti” incrementativi.
Così la parte interessata dovrà produrre al notaio
la suddetta perizia, unitamente al modello di pa­
gamento dell’apposita imposta sostitutiva.
Sempre per la fattispecie in esame, l’art 68 del
T.U.I.R. specifica che il costo sostenuto all’origine
per l’acquisto dell’area può essere rivalutato in
base agli indici ISTAT. La lettura della norma fa­
rebbe pensare che la rivalutazione ISTAT possa
trovare applicazione solo al “costo di acquisto”;
però una importante precisazione si può desume­
re         dalle         prime         risposte         fornite
dall’Amministrazione Finanziaria durante l’ultimo
Telefisco de “Il sole 24 ORE”. In una risposta (si
veda “Il Sole 24 Ore” del 02.06.2006, pag 24, ri­
sposte “immobili”) è stato precisato che detta riva­
lutazione possa essere applicata ad ogni altro co­
sto e quindi sia ai costi inerenti, ai valori di dona­
zione o successione e al valore derivante dalla
procedura di rivalutazione ex lege 448/2001 e
successive proroghe.
A conclusione del paragrafo, per gli altri aspetti comuni (natura dei soli costi straordinari, docu­mentazione da acquisire, prospetto di calcolo, etc)

 

valgono le analoghe considerazioni svolte nel precedente paragrafo.
5) Adempimenti notarili
L’applicazione dell’imposta sostitutiva avviene so­lo nei casi in cui il cedente ne faccia espressa ri­chiesta al notaio rogante, in sede di stipula dell’atto di cessione.
La prima interpretazione letterale della norma por­ta pertanto a concludere che se nessuna richiesta viene avanzata, troverà applicazione in capo al soggetto cedente la tassazione IRPEF ordinaria secondo le aliquote progressive, direttamente in sede di dichiarazione annuale, senza nessuna conseguente incombenza per il notaio. Ragioni di sola evidente cautela inducono, peral­tro, a suggerire che in atto venga in ogni caso ri­portata l’espressa indicazione del regime scelto dal contribuente.
Allo stato, in attesa di necessari chiarimenti mini­steriali, si ritiene che la richiesta dell’opzione pos­sa risultare anche da ulteriore separato documen­to, da conservare in pratica a cura del notaio. Quanto alla “applicazione” della imposta sostituti­va sulla plusvalenza, presupposto fondamentale per poter versare l’imposta sostitutiva e per rice­vere la provvista dal cedente, si ritiene indispen­sabile ribadire quanto sopra già accennato e cioè che il notaio acquisisca la documentazione di supporto al fine di poter provare sia alla parte, sia all’Amministrazione finanziaria le modalità di con­teggio.
La documentazione fiscale (atti di provenienza, fatture per i costi sostenuti ecc.) rappresenta la documentazione indispensabile per qualsiasi op­posizione all’Amministrazione Finanziaria allorché quest’ultima avesse da controllare la base impo­nibile adottata.
Quanto al profilo della tassazione ordinaria per cassa disposta dall’art. 68 citato, in caso di dila­zione del pagamento si ritiene che il notaio debba in ogni caso procedere al versamento integrale dell’imposta sostitutiva in una unica soluzione. Innanzitutto, per una motivazione quanto meno logica, laddove è evidente che non sia data la possibilità al notaio di essere a conoscenza dei precisi momenti successivi in cui materialmente avverrà il pagamento delle tranches di prezzo di­lazionato, momenti che riguardano la sfera delle vicende personali delle parti cedente e acquirente. Induce inoltre a questa soluzione anche la consi­derazione che poiché la norma introdotta dalla legge finanziaria prevede espressamente che “in deroga” all’art. 67 può trovare applicazione l’imposta sostitutiva, si ritiene che la deroga vada riferita alla “qualificazione” del reddito e non tanto alle modalità di “determinazione” dell’imposta, con la conseguenza che altresì, non potrà trovare ap­plicazione il pagamento dilazionato nel tempo in presenza di un analogo pagamento dilazionato del prezzo di cessione.

Si auspica, sul punto, che l’emanando provvedi­mento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, ol­tre a definire le modalità e i dati che il notaio dovrà comunicare all’Agenzia delle Entrate, possa forni­re ulteriori utili precisazioni.
Analogamente attendiamo le istruzioni ministeriali di corredo alla legge finanziaria che, tradizional­mente, vengono rese note nei primi giorni di feb­braio dopo il consueto “Telefisco” organizzato dal­la stampa specializzata.
Quanto al versamento è noto che con Risoluzione ministeriale 05.01.2006 è stato istituito l’apposito codice tributo “1107”, da utilizzarsi con il mod. F24. Peraltro la struttura normativa non ha ancora dato modo di precisare la “scadenza” cui il notaio è tenuto per il versamento. Ragionevolmente e in assenza di qualsiasi istruzione si ipotizza il termi­ne “tradizionale” del giorno 16 del mese successi­vo, ancorchè sia a tutti nota l’esistenza dio fatti­specie per le quali il termine di versamento è di­sposto al secondo mese successivo. Sul punto sarebbe pertanto auspicabile un inter­vento chiarificatore dell’Agenzia delle Entrate, con propria prassi ovvero nel contesto del provvedi­mento che dovrà essere emanato dal direttore dell’Agenzia delle Entrate in relazione agli obblighi notarili di comunicazione all’Amministrazione Fi­nanziaria, così come sopra richiamati. Quanto alla responsabilità del notaio, ogni valuta­zione non può prescindere dal tenore letterario della norma che impone allo stesso solo di “appli­care” e indi di procedere al “versamento” dell’imposta sostitutiva.
In assenza di ulteriori elementi normativi, si ritiene innanzitutto ragionevole sostenere che NON si possa configurare una responsabilità solidale del notaio, così come viceversa è espressamente di­sposta legislativamente dall’art. 57 del T.U. ai fini dell’imposta di registro.
Quanto precede non fosse altro per l’assenza, let­teralmente interpretando la norma, di una specifi­ca disposizione in tal senso. Inoltre non può essere sottaciuto che al notaio è demandata una serie di incombenze aventi natura esclusivamente “strumentale” che mai gli attribui­scono una seppur minima parvenza di soggetto passivo, anche solo quale coobbligato. Sgomberato il campo da questo primo profilo, ra­gionevolmente non resta che riferirsi alle norme generali che regolano il comportamento dei sosti­tuti di imposta: valga il richiamo agli art. 14 e 2 del D.Lgs. 471/97 in tema, rispettivamente, di viola­zioni dell’obbligo di esecuzione delle ritenute alla fonte e violazioni relative alla dichiarazione dei sostituti di imposta.
Sempre quale premessa metodologica, non deve essere dimenticato l’orizzonte in base al quale si sta trattando di una “imposta sostitutiva” di carat­tere “opzionale”.
Quindi la responsabilità in relazione al presuppo­sto tributario è propria del solo contribuente.

 

Prescindendo, ovviamente, dalle tematiche dell’omesso versamento delle ritenute operate, l’art. 14 dispone una sanzione del 20% per le ipo­tesi di mancata effettuazione delle ritenute. Tale potrebbe essere – il condizionale è d’obbligo – per il caso di errata “applicazione” della plusva­lenza imponibile (la base imponibile) per la quale è stata chiesta la tassazione sostitutiva. Peraltro non può essere sottaciuto che la norma sanziona-toria disciplina il caso di mancata esecuzione del­la ritenuta (”Chi non esegue in tutto o in parte le ritenute alla fonte è soggetto……”) , con ciò fa­cendo pensare più all’ipotesi di mancata effettua­zione di un adempimento obbligatorio (l’effettuazione della ritenuta) proprio di un sostitu­to “tradizionale”, quando viceversa nel caso in e­same si è in presenza di un regime opzionale. Analogamente valga per il regime sanzionatorio di cui all’art. 2 ove è disposta una sanzione dal 100% al 200% del maggior ammontare accertato rispetto al dichiarato. Tale è la norma che gene­ralmente gli uffici dell’amministrazione finanziaria applicano in capo alla generalità dei sostituti di imposta nei casi di accertamento di maggiori im­ponibili su cui applicare le sanzioni. Anche in que­sto caso non deve però esser sottaciuto il fatto che le modalità di comunicazione e forse anche di dichiarazione all’amministrazione finanziaria sono al momento in attesa del provvedimento specifico del direttore dell’Agenzia delle Entrate, di cui all’ultima parte del comma 496 della legge finan­ziaria.
Tali profili di responsabilità riguardano, evidente­mente, il rapporto tra il notaio – sostituto di impo­sta- e l’amministrazione finanziaria. In questo contesto l’acquisizione della documen­tazione di supporto, unitamente al prospetto di calcolo, controfirmato dalla parte per la determi­nazione – e quindi l’applicazione – dell’imposta sostitutiva, assume una significativa importanza, quanto meno in ossequio ai principi di “collabora­zione e buona fede” cui devono essere improntati i rapporti tra contribuente e amministrazione fi­nanziaria (in tal senso art. 10, “Tutela dell’affidamento e della buona fede…” ex L. 212/2000, c.d. “statuto del contribuente”). Sulla base di tale documentazione, infatti, il notaio potrà dimostrare all’amministrazione finanziaria la correttezza del proprio operato.
6) Conclusioni
Quanto sin qui esposto può riassumersi nelle se­guenti conclusioni:
1-- il notaio deve provvedere alla “applicazione” e al “versamento” dell’imposta sostitutiva: solo in questo scenario possono individuarsi le respon­sabilità del notaio nei rapporti con l’amministrazione finanziaria, il cui regime sanzio-natorio in presenza di violazioni, è regolamentato dagli artt. 2 e 14 del D.Lgs. 471/97;

2-- l’acquisizione della idonea documentazione fiscale (atti di provenienza, fatture dei costi soste­nuti, perizie per l’affrancamento dei valori, pro­spetto di conteggio controfirmato dal cliente, ecc.) rappresenta la principale tutela che il notaio deve conseguire a supporto della sua funzione fiscale, quale sostituto d’imposta;
3-- in relazione alla individuazione dei costi ritenuti incrementativi per la determinazione della plusva­lenza, in assenza di specifiche precisazioni mini­steriali, si ritiene ragionevolmente sostenibile che i costi rilevanti possano essere esclusivamente quelli inerenti “manutenzioni straordinarie” esegui­te su fabbricati nel periodo tra l’acquisto (o la co­struzione) e la vendita rifacendosi alla natura e alla classificazione di tali costi così come disposto dall’art. 3, lettere b),c),d), e) e f), del DPR 380/2001;
4— circa la natura del reddito conseguito dal ce­dente, permane quello di “reddito diverso”, così come disciplinato dall’67, comma 1, lettera b) del T.U.I.R.. Poiché la norma introdotta dalla legge finanziaria prevede espressamente che “in dero­ga” dell’art. 67 può trovare applicazione la tassa­zione con l’imposta sostitutiva, si ritiene che la de­roga vada riferita alla qualificazione del reddito e non tanto alle modalità di determinazione dell’imposta, con la conseguenza che altresì, non potrà trovare applicazione il pagamento dilaziona­to nel tempo in presenza di un analogo pagamen­to dilazionato del prezzo di cessione (come vice­versa avviene, nel regime dichiarativo, in presen­za di plusvalenze realizzate e conseguite in tempi diversi per effetto della rateizzazione del prezzo della vendita).
Le considerazioni fin qui riportate sono svolte fa­cendo riferimento alle poche informazioni ad oggi disponibili sul tema che ha una portata – per gli aspetti che qui interessano – estremamente inno­vativa. Il Ministero, come detto, non ha fornito specifiche indicazioni di prassi sul tema, neanche con riferimento al già vigente regime impositivo dei “redditi diversi” derivanti dalla cessione fabbri­cati, con particolare riferimento alle modalità di determinazione della plusvalenza quale base im­ponibile tassabile.
La nuova legge demanda, relativamente alle co­municazioni che il notaio dovrà effettuare all’Agenzia delle Entrate, ad un provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate medesima, te­sto che potrebbe integrare la disciplina come sin qui esposta.
Giulio Tedeschi, dottore commercialista

Finestra sul cortile

 

Tutto cominciò quella mattina in cui mio marito decise che avrebbe fatto lui la spesa. Prese la li­sta degli acquisti e si avviò spedito verso il solito supermercato di Bianchetti Teresina. Ne riemerse un’ora dopo, stravolto, non dalle buste o dalla calca, ma dallo scontrino fiscale che mi piazzò davanti agli occhi, intimandomi “guarda qui!” <Set­tanta euro. Caspita! Che hai comprato per arrivare a tanto?> “Lascia perdere i soldi, guarda l’intestazione!” Eseguo e leggo “Bianchetti Teresi-na s.r.l.” E da quando Teresina è diventata una esseerreelle?
Consentitemi due parole sulla nostra fornitrice di fiducia. Teresina non è il solito negoziante più o meno anonimo; è quella che, mentre cerchi il de-theinato Lipton (e non lo trovi) ti chiede se è prefe­ribile che la sua mamma faccia testamento o do­nazione; una volta al reparto salumi, ti piazza da­vanti un C.D.P. e vorrebbe firmarlo lì perché dice di non avere il tempo per venire allo studio; ar­rampicata poi sulla cassa nel momento in cui tu devi pagare, ti chiede un preventivo veloce per la stipula di un fondicello rustico. Ti accompagna, poi, premurosa alla macchina e, giacchè c'è, ti confida che ha dei problemi col marito. Mi dite voi ora perché una così, nel momento in cui trasfor­ma la sua ditta individuale in una società, si rivol­ge ad un altro notaio? Io mi sarei tenuta la do­manda per me, mio marito, invece, ha preferito chiederlo alla diretta interessata “Mah… io non avrei voluto, ma il commercialista ha deciso così.. sapete com’è…” ecc.. ecc.. E’ iniziata così la sagra (e l’incubo) degli scontrini. Sempre più spesso mi ritrovo tra le mani quel dannato foglietto rilasciato da clienti di vecchia da­ta, da buoni conoscenti e perfino da qualche ami­co, da cui arguisco che le loro vicende professio­nali, come i loro affari privati d'altronde, hanno smesso di vedere la luce nel mio studio. E allora mi chiedo: “perché?” Mi sono messa davanti ad un virtuale specchio ed ho deciso di analizzarmi, senza pietà. Svolgo questo lavoro dal 1979; ho vinto il concorso a ven­tisei anni, al primo tentativo, piazzandomi undice­sima agli scritti. Questo per dire che non devo es­sere del tutto idiota.
Una sola volta, in ispezione, mi è stata comminata un’ammenda.
Non ho mai causato danni per cui abbia dovuto fare ricorso all’assicurazione (… lo so, sarebbe preferibile non dirlo, per scaramanzia, ma ormai è fatta). Parlo con i clienti, non delego quasi nulla alle impiegate, rispetto la tariffa predisposta dal comitato regionale. Seguo e cerco di applicare

nella maniera migliore il fiorire continuo di novità normative. E’ vero, non sono una studiosa eccel­sa, non godo nel leggermi sentenze e circolari, non resto estasiata di fronte ad una dotta relazio­ne. Ma non credo che un discreto notaio debba necessariamente essere un genio del diritto e, se pure fosse, qui di geni non ve ne sono; è un di­stretto di persone normali. Petrelli e Busani non abitano qui. Ho un buon rapporto con la popola­zione; godo della fiducia dei vecchietti; dò del tu al Sindaco e il Parroco dà del tu a me. Ciò nonostante non lavoro. Perché? Devo aggiungere un’altra cosa: non sono mai sta­ta una stipulatrice agguerrita, però, fino a qualche tempo fa, la situazione non era così tragica. Nel mio distretto, lo stesso dall’inizio, c’erano sì colle­ghi con grossi repertori (il compianto Corrado Scorsonelli, l’eclettico Ernesto Narciso, sempre un passo avanti agli altri nello sperimentare nuove tecnologie, il mio compagno di sede Roberto Ni­coletta…) ma il lavoro a me non è mai mancato. Ora è tutto diverso; ci sono dei periodi in cui alla scarsità segue addirittura la carenza. Non ho rap­porti personali con le banche, non smazzetto ge­ometri e ragionieri, non ungo costruttori. Ma non lo facevo neanche prima. Però prima lavoravo, ora stento. Mi sapete dire voi perchè? In verità, abbandonata ogni sorta di pudore, l’ho chiesto anche a qualche collega del Distretto, nonché al Presidente. Ho detto loro che, a furia di restringersi, un giorno il mio repertorio sparirà del tutto. Finirò come la ninfa Eco: di me resterà solo una flebile voce. Ma non so perché, sembra che nessuno mi creda, o almeno, voglia prendermi sul serio. Tutti mi danno un affettuoso buffetto sulle spalle ridendo e complimentandosi con “Lavinia che scherza sempre”. Ma io non scherzo affatto.
Mi viene in mente quel tale che, evidentemente incompreso al pari (anzi peggio) di me dai parenti, fece scrivere sulla sua lapide “Ve l’avevo detto che non mi sentivo tanto bene”.
Lavinia Vacca

 

IN TEMA DI CIRCONVENZIONE DI INCAPACE:
SENTENZA DELLA CORTE D’APPELLO
E PROVVEDIMENTO DISCIPLINARE

Spesso il notaio è chiamato a ricevere la volontà (sia o meno ultima) di persone, per le quali non vi è certezza della piena capacità di intendere e di volere; frequentemente si tratta di anziani. Non sempre è possibile ottenere un certificato medico che attesti la capacità della parte, con la conse­guenza che il notaio si trova a dover scegliere se rischiare di essere perseguito a sensi dell’articolo 27 della legge notarile per aver rifiutato il proprio ministero oppure se essere perseguito per il reato di circonvenzione di incapace. In argomento, per un caso che potrebbe verificarsi con facilità, riportiamo sia la sentenza della Corte d’Appello di Milano, sia il relativo provvedimento disciplinare del Consiglio Notarile competente.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO SEZIONE 5^ PENALE
riunita in camera di consiglio in persona dei magi­strati
dott.                               Presidente
dott.                               Consigliere
dott.                               Consigliere rel.
Ha pronunciato la seguente SENTENZA
nel procedimento penale pendente nei confronti di:
1)   AA notaio
2)   BB notaio
AA con XX e YY (testimoni) sono imputati:
B) del reato p. e p. dagli artt. 81 cpv, 110 e 479
c.p perchè in concorso tra loro, in esecuzione di
un medesimo disegno criminoso, AA quale notaio
rogante della procura speciale numero di reperto­
rio                  in data         con la quale F.F. costi­
tuiva suo procuratore speciale DD al fine di “e­
spletare la procedura di rientro dei capitali detenu­
ti all’estero dalla medesima” con “ogni più ampia
facoltà del caso”, e della procura generale numero
di repertorio in data con la quale la mede­
sima FF costituiva il DD suo procuratore speciale
affinchè compisse “senza limitazione alcuna, qua­
lunque azione dispositiva, sia in addebito sia in
accredito, relativa alle liquidità giacenti, sia per
contanti, sia per titoli, al nome della conferente
presso banche ed istituti di credito in genere
ecc…… “ attestava falsamente in entrambi gli atti
che la FF “dichiara di non poter sottoscrivere que­
sto atto a causa di senile debolezza agli arti” e
che, dopo aver letto gli atti alla comparente, que-

sta li “approva” e li “conferma”, quando la FF era totalmente incapace di capire quanto stava avve­nendo in sua presenza (XX e YY avvalorando con la loro funzione di testimoni presenti all’atto il falso contenuto dello stesso). In Milano il BB con XX e YY
C) del reato p. e p. dagli arrt. 81 cpv, 110 e 479 c.p. perché, in concorso tra loro, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, BB quale notaio:
-   certificava in data               che FF “ha sottoscrit­to, alla presenza e unitamente ai testimoni” XX e YY la dichiarazione di cui al D.P.R. 28.12.2000 n. 445, alla sua presenza “ai sensi e per gli effetti degli artt. 3 e 76” del medesimo D.P.R., e certifi­cava di averla “ammonita sulle conseguenze pe­nali delle dichiarazioni mendaci, previa dichiara­zione e mia attestazione di poter sottoscrivere con difficoltà la sopraestesa dichiarazione stante la senile debolezza agli arti da cui è affetta”, dichia­razione nella quale la FF esponeva in modo molto articolato e tecnico la propria volontà al fine di “poter usufruire dell’opportunità di rimpatriare in Italia i capitali posseduti all’estero”;
-   riceveva il testamento pubblico n.             rep. ult. vol. in data ed attestava falsamente che FF gli aveva dichiarato preliminarmente “di sottoscrivere con notevole difficoltà in quanto af­fetta da debolezza senile agli arti” e successiva­mente gli aveva chiesto “di ricevere il suo testa­mento in forma pubblica” ed altresì gli aveva ma­nifestato le sue volontà, con le quali revocava o­gni precedente disposizione e nominava “unico ed universale erede il signor D.D. e che, data lettura dell’atto alla testatrice, la medesima “l’ha dichiara­to conforme alla sua volontà, approvato e confer­mato”;
quando, invece, la F.F. era totalmente incapace di capire quanto stava avvenendo in sua presenza. (XX e YY per aver avvalorato, con la loro funzione di testimoni presenti agli atti, il falso contenuto degli stessi). In Milano il Parte offesa:
FF nata a Roma il            1907, residente a Milano
presso la Residenza NN Milano.
FATTO E DIRITTO
1. - Con sentenza 16.12.2004/06.04.2005 n.
04/2313, il G.U.P. del Tribunale Ordinario di Mila­
no "dichiara(va) non doversi procedere a carico di
AA e BB nato a           il      perché il fatto (rispetti-
vamente ascritto) non costitui(va) reato"; inoltre,

 

"dichiara(va) la falsità degli atti indicati nei capi B) e C) dell’imputazione.
Dopo aver ricordato i fatti dai quali la vicenda in esame aveva preso avvio e dopo aver ricordato, in particolare, che "da parecchi anni DD (era) l’unica persona di riferimento (anche per la casa NN)" e "l’unica ... che al di fuori della struttura si occupa(va) di provvedere alla gestione della per­sona della FF", sicchè era "logico ritenere ... che, nello spirito e probabilmente nella volontà della FF, DD (fosse) l’unico soggetto a cui la FF avreb­be potuto rivolgere la propria benevolenza con ri­ferimento alle disposizioni patrimoniali" (pur aven­do essa, in precedenza, già "testato a favore di una associazione (CC e di un convento di frati francescani", il G.U.P. osservava che: = rimaneva comunque insuperabile il dato che "la FF (fosse) incapace naturale o almeno fortemente inferma al momento in cui (aveva) compiuto gli atti" in questione e fosse, dunque, "non ... in gra­do di comprendere la portata e il significato degli importanti atti giuridici ... compiut(i) tra gennaio e marzo 2002 davanti a due diversi notai" ("tutte le consulenze tecniche (avendo) il minimo comune denominatore di non affermare che nei primi mesi del 2002 la FF fosse in grado di comprendere e volere pienamente il compimento di atti (relativi) a complesse operazioni giuridiche (e) di atti di ulti­ma volontà");
= "sia da quanto indica(to dai) consulenti tecnici sia da quanto…..riferito (dai) coimputati AA e BB" emergeva, peraltro, che "nel momento in cui (era­no) stati compiuti gli atti ... la FF poteva vantare ... dei momenti di lucidità, quindi intervalli di capaci­tà, aggravati da elementi caratteriali psico­patologici, senili, e forse anche culturali, che in alcuni momenti in presenza di persone conosciute e fidate qual (era) il DD o al cospetto di persone autorevoli come il notaio rogante (avevano) fatto apparire la FF quale persona lucida"; = ciò, pur non valendo a fare mutare il convinci­mento espresso sulle condizioni di effettiva inca­pacità naturale della donna, induceva a ritenere, però, che "l'apparenza (avesse) prodotto" nei no­tai, "nei pochi minuti di stipula degli atti", un "erro­re sul fatto rilevabile ex art. 47 CP", segnatamente "un errore sul presupposto del reato e cioè sull'e­sistenza di uno stato di incapacità, idoneo a fare escludere "uno degli elementi costitutivi del dolo, la consapevolezza dello stato di incapacità da parte della persona dichiarante"; = e, del resto, "a favore della mancanza di dolo sia per l'evidente errore sul fatto in cui (erano) ca­duti i pubblici ufficiali sia per l'insussistenza di una qualsiasi cointeressenza nell'operazione patrimo­niale "militava" la considerazione che non vi era alcun bisogno e alcuna ragione per procedere alla redazione di un atto falso con la consapevolezza dell(a) incapacità e l'intenzione di realizzare una dichiarazione non corrispondente a verità", come arguibile, fondatamente, dalla circostanza che il

P.M. non avesse "ascri(tto)" anche ai notai "una fattispecie di concorso nella circonvenzione rea­lizzata da DD".
2. - Avverso detta sentenza proponeva impugna­zione il Procuratore della Repubblica. Ricordato che, "nel processo celebrato con il rito abbreviato a carico di DD", questi, "al termine del­la medesima udienza preliminare", era stato "rico­nosciuto colpevole del reato di circonvenzione di persona incapace ai danni della stessa FF così come (era) stato riconosciuto colpevole di concor­so nel reato di falso in atto pubblico (il) YY giudi­cato anch'egli con il rito abbreviato", mentre XX era stato "rinviato a giudizio per il medesimo fatto contestato al YY essendo questi ultimi due i testi­moni agli atti rogati dai notai", l'appellante, dopo aver precisato di "condividere le affermazioni rela­tive alle condizioni psicofisiche dell'anziana signo­ra", lamentava l'assoluta erroneità "in fatto e dirit­to" delle "argomentazioni relative ai notai", nei confronti dei quali chiedeva emanarsi decreto di rinvio a giudizio sull'assunto che: = "la FF nei mesi di gennaio-febbraio-marzo 2002 non fosse capace di intendere e di volere", come del resto dimostrato da "tutto quanto enunciato dal GUP";
= "il suo stato fosse immediatamente percepibile
da persona non qualificata nelle discipline medi­
che", ma pur sempre tenute ad "accertare que­
sta ...  condizione come presupposto per il com­
pimento di determinati atti", quale appunto un no­
taio - persona senza dubbio in "possesso di stru­
menti critici, vuoi giuridici, vuoi intellettuali, di livel­
lo particolarmente elevato"-;
= ciò tanto più in presenza del "dato basilare del­
l'età della FF 95 anni, rispetto alla quale (si sa­
rebbe dovuto) reputa(re) naturale, indipendente­
mente da specifiche malattie, una condizione di
decadimento e di dipendenza dagli altri", ed ancor
più alla luce del "contenuto dell'art. 47 Legge No­
tarile in relazione all'art. 67 co. 1° Regolamento
Notarile ... impon(ente) al notaio Pubblico Ufficiale
di indagare la reale volontà delle parti senza limi­
tarsi ad una "attestazione superficiale di quella
che, magari in buona fede, ritenga essere la vo­
lontà, invece inesistente, delle parti (Cass. Sez. V
15.1.1999)" - "contenuto" questo, al contrario,
gravemente ed inammissibilmente disatteso, così
dal notaio AA (astenutosi anche dal "rivol(gere)
alcuna domanda alla FF per conoscere la sua vo­
lontà" e astenutosi persino dal farle "le domande
più elementari per capire se fosse orientata nel
tempo e quali fossero le sue condizioni"), come
dal notaio BB (astenutosi, malgrado ben note
"premesse che (lo avrebbero) dov(uto) rendere
molto cauto", da qualsivoglia "domanda un po' più
consistente" di quelle relative alle "generalità" e
da quelle "di cortesia" ed anzi, pur sapendo che il
notaio AA non aveva accettato la firma" della FF,
spintosi sino al punto di "accetta(re) la firma" in
questione, "traccia(ta) in qualche modo (con) let-

 

tere in stampatello,.... senza (neppure) informarsi da quale malattia la signora fosse affetta per ave­re dimenticato anche la propria firma in corsivo"); = "desumere la non colpevolezza dei notai, ovve­ro il loro errore sulle condizioni di capacità della FF dal fatto che non avessero una interessenza con il circonventore e dal fatto che si (fossero) intrattenuti con l'anziana signora per brevi mo­menti" fosse assolutamente impossibile, dato che "la prima considerazione non incide(va) sull'es­senza del reato contestato ai notai e la seconda conferma(va) che essi non (avevano) compiuto quanto (era) loro richiesto dalla legge, ma (aveva­no) affermato il falso", in realtà - "la FF non (es­sendo) in grado di formarsi e di avere una volontà da dichiarare come in effetti non (aveva) dichiara­to, ma la sua pretesa volontà (essendo) stata di­chiarata da altri"-.
3. Avverso la sentenza ridetta proponeva grava­me (definito incidentale) anche l'imputata AA, che chiedeva a questa Corte il proscioglimento per in­sussistenza del fatto attribuitole e, in subordine, il "rigetto dell'appello del P.M. (con) conferma della sentenza del GIP", sull'assunto che: = "lo stato di ridotta capacità della signora FF di comprendere atti e situazioni .... rileva(va) ai fini della sussistenza del delitto di circonvenzione di incapace", ma "non costitui(va) viceversa presup­posto sufficiente alla configurabilità del reato di falso in atto pubblico, ... presuppone(nte) invece, secondo la formulazione del capo di imputazione nel caso di specie, la totale incapacità della FF ... di comprendere ciò che avveniva in sua presenza e di approvarlo";
= "gli stati alterni di lucidità .... si (erano) sussegui­ti sino ad epoca di molto successiva ai fatti di causa" e "non (era) possibile, sulla base dei dati clinici e documentali disponibili, stabilire una data certa a partire dalla quale le condizioni della si­gnora FF dove(ssero) ritenersi totalmente com­promesse", sicché era innegabile che "dagli atti non emerge(va) alcun elemento dal quale desu­mere in modo certo che la signora il giorno 21 gennaio 2002 fosse assolutamente incapace di comprendere il contenuto degli atti"; = d'altro canto, "le argomentazioni, svolte dal P.M. nell'atto di appello, in ordine alla difficoltà di scrit­tura della FF all'ipovisus da cui era affetta e al fat­to che, essendo la stessa ricoverata da oltre 10 anni, il suo orizzonte di vita (fosse) limitato ai pro­pri bisogni primari" - argomentazioni tutte "formu­late al fine di dimostrare l'immediata rilevabilità, da parte dei notai, delle condizioni della signora FF" - non potevano certamente prescindere "dagli altri dati ... testimonia(nti) ciò che anche il GIP (aveva) ritenuto in sentenza", ossia che "le capa­cità della FF erano solo ridotte" e che "la stessa presentava fasi alterne di lucidità"; = "a fronte di tali emergenze processuali, ... non (poteva) dirsi raggiunta la prova che il giorno 21 gennaio 2002 la signora FF fosse totalmente in-

capace ... ed anzi ... gli elementi raccolti erano tali da consentire al GIP di emettere sentenza di non luogo a procedere, quanto meno ai sensi del terzo comma dell'art. 425 c.p.p., con la formula più fa­vorevole" - con la formula "perché il fatto non sus­siste", cioè -, specialmente avuto riguardo alla "impossibilità", sulla scorta dei variegati e sotto certi aspetti contradditori dati documentali e testi­moniali disponibili, di ricostruire con esattezza quali fossero le concrete facoltà mentali della si­gnora FF il giorno 21 gennaio 2002 e soprattutto di stabilire se tali pacifiche e residue capacità (a­vessero) consentito alla FF di comprendere il con­tenuto degli atti che andava compiendo"; = in ogni caso, essendo "il diritto di cui all'art. 479 c.p.... punito a titolo di dolo", ancorché non speci­fico, e non essendo prevista dall'ordinamento pe­nale "la figura del falso ideologico colposo", risul­tava evidente la non ravvisabilità, nella specie, del grave reato "ipotizzato dal P.M.", poiché, a tal fi­ne, sarebbe occorsa la "consapevole attestazione di un fatto non corrispondente al vero", non certo la semplice "attestazione di una situazione ritenu­ta in buona fede vera, anche se basata su accer­tamenti poco approfonditi".
4.   Fissatasi udienza di trattazione dei gravami e fattane notificazione e comunicazione rituale, nel corso dell'udienza medesima il Procuratore Gene­rale e le parti private, dopo avere illustrato gli as­sunti rispettivi, concludevano come da verbale, e la Corte, all'esito, si riservava di decidere.
5.   A scioglimento della formulata riserva di deci­sione, la Corte deve osservare: Sia nella prospettazione della pubblica accusa, sia nella prospettazione dell'appellante AA le con­siderazioni svolte dal G.U.P. in ordine alle condi­zioni psicofisiche della FF al tempo dei fatti non possono essere ritenute infondate; l'errore del G.U.P., palese e innegabile, starebbe, piuttosto, nelle conclusioni che egli, poi, ha prete­so di trarne, dato che, secondo il P.M., una volta emerso il chiaro degrado - senza dubbio incidente sulle "principali facoltà cognitive" - delle condizioni psicofisiche dell'anziana donna, assai avanti negli anni, e una volta acclarato l'inadempimento, da parte dei due notai, dello "indefettibile presuppo­sto di fatto o condizione normativa del perfezio­namento de(gli) att(i)" - vale a dire, la consapevo­le clamorosa omissione dell'indefettibile indagine sulla reale volontà della donna, onde "assicurare la certezza che la parte intende(sse) dichiarare quella sua volontà in ordine a quel determinato negozio" -, il rinvio a giudizio degli imputati non sarebbe potuto mancare e dato che, secondo l'impugnante AA per contro, una volta emersa, bensì, la situazione di degrado delle condizioni psicofisiche della FF ma una situazione di degra­do non scevra da "stati alterni di lucidità", la pre­tesa "totale incapacità" della stessa, senza dub­bio, era da escludere, con la conseguenza che, "non (essendo) possibile, sulla base dei dati clinici

 

e documentali disponibili, stabilire una data certa a partire dalla quale le condizioni della signora ... dove(ssero) ritenersi totalmente compromesse", nè essendo possibile stabilire "in modo certo" che la predetta, il 21/01/2002, fosse "assolutamente incapace di comprendere il contenuto degli atti", il proscioglimento per insussistenza degli illeciti ad­debitati non sarebbe potuto mancare, "quanto meno ai sensi del terzo comma dell'art. 425 c.c.p.".
Il vero è, però, che nè l'assunto della pubblica ac­cusa, nè l'assunto del AA a ben vedere, persua­de.
Infatti, ove si ritenga - come il G.U.P. ha ritenuto, sulla scorta delle tante consulenze tecniche esple­tate, nessuna delle quali, tuttavia, rivelatasi ido­nea a spiegare, in modo completo e adeguato, i vari aspetti della vicenda, spesso dissonanti (se non apertamente contraddittori, addirittura) -, ove si ritenga, si diceva, che la FF "pote(sse) vantare ... dei momenti di lucidità, quindi intervalli di capa­cità", pur non potendosi certo affermare che, nei primi mesi dell'anno 2002, la stessa fosse "in gra­do di comprendere e volere pienamente il compi­mento di atti (relativi) a complesse operazioni giu­ridiche (e) di atti di ultima volontà", è giocoforza concludere, anche in questa sede, come il G.U.P. ha concluso di già, posto che: = le circostanze e le situazioni indicate dall'accusa e indicate come fattori causali e, al contempo, se­gni rivelatori, d'ordinario, dell'intervenuta incapaci­tà di intendere e volere di una persona, sono, co­munque, circostanze e situazioni inidonee a fare escludere, con tranquillante certezza, la coesi­stenza dei menzionati "momenti di lucidità, quindi intervalli di capacità", sicchè sono pure inidonee a fare ritenere sussistente, con appagante certezza, la consapevole falsificazione del vero da parte dei notai - senza dubbio tenuti al compimento di do­verose precise verifiche e, al riguardo, assai scar­samente adoperatisi, nella realtà (avendo effettua­to dette verifiche in modo del tutto inadeguato o con grossolana approssimazione, ai limiti dell'o­missione), ma non perciò tacciabili, con appagan­te certezza, di dolosa volizione della falsità (piut­tosto che di colpevole gravissima incuria soltanto, ad esempio), specie in assenza di altri elementi deponenti inequivocamente in tal senso ed anzi in presenza dell'emersa e indiscussa estraneità dei notai alle profilate mene degli altri soggetti varia­mente coinvolti nella vicenda (elemento questo, è vero, non incidente "sull'essenza del reato conte­stato ai notai", ma pur sempre positivamente ap­prezzabile, ai fini dell'individuazione precisa e si­cura del peculiare sentire e volere degli imputati) ; e, d'altro canto, se la capacità di intendere e di volere della FF al tempo dei fatti va correlata, co­m'è ovvio che sia correlata, alla possibilità della stessa di comprendere appieno la portata delle "complesse operazioni giuridiche" e degli "atti di ultima volontà" realizzati (implicanti questi ultimi,

non può certo dimenticarsi, anche la revoca di un testamento anteriore e di un legato anteriormente disposto), la circostanza che l'anziana donna "po-te(sse) vantare ... dei momenti di lucidità quindi intervalli di capacità" non può avere, come conse­guenza necessaria, la presunzione di un avvenuto compimento delle attività in questione in uno stato di capacità o l'affermazione della mancanza di prova di un avvenuto compimento delle attività in questione in uno stato di incapacità, poichè, in una condizione tendenzialmente negativa quale, appunto, la condizione mentale della donna, pro­prio l'indefettibile specifica indagine sulla reale vo­lontà della stessa da parte dei notai (non da parte di medici od altri soggetti) avrebbe dovuto rappre­sentare quell'idoneo doveroso discrimine che, in­vece, non c'era stato e non c'era stato, purtroppo, giusto a causa della deplorevolissima incuria dei roganti, limitatisi all'insulsa constatazione di una generica e apparente "lucidità", fatalmente fallace. Non può essere utilmente invocato, in contrario, il fatto che, per gli altri soggetti coinvolti nella vicen­da, l'esito del giudizio con rito abbreviato o della fase processuale delle indagini sia stato ben diffe­rente; nè può essere ipotizzata, con qualche fon­datezza, la probabilità di idonei sviluppi probatori nel dibattimento. Infatti, le soluzioni adottate dal G.U.P. sono tutte pianamente compatibili e com­patibili, in particolare, con la soluzione adottata nei riguardi dei notai - chiaramente legata alla pe­culiare concreta portata della rappresentazione "soggettiva" della situazione, anche in riferimento ai due testi fidefacienti (ben altrimenti consapevo­li, alla luce degli emersi rapporti con il circonven-tore e/o dei continui o reiterati contatti pregressi con l'anziana donna e la sua realtà) -; e, quanto al resto, una qualche ragionevole probabilità di svi­luppi probatori dibattimentali pare esclusa, da un canto, dalla pressochè assoluta impossibilità che un eventuale "riesame tecnico" delle risultanze relative alle obiettive condizioni psicofisiche della FF all'epoca, possa condurre a certezze diverse o maggiori e, dall'altro, dalla pressochè assoluta impossibilità che elementi diversi o più confacenti possano emergere da un eventuale "riesame" del­le condotte tenute dai notai, specie a fronte del gran tempo frattanto decorso. 6. - Avendo il G.U.P. già "dichiara(to) la falsità de­gli atti indicati nei capi B) e C) dell'imputazione" ed essendosi già, presumibilmente, dato corso alle operazioni connesse o consequenziali, questa Corte non deve emanare, al riguardo, pronunce di sorta. P. Q. M.
la Corte di Appello di Milano rigetta le impugna­zioni proposte avverso la sentenza n. 04/2313, in data 16.12.2004/06.04.2005, del G.U.P. presso il Tribunale Ordinario di Milano. Così deciso a Milano il 20 luglio 2005. PROVVEDIMENTO DISCIPLINALE DEL CONSI­GLIO NOTARILE DI MILANO

 

Non partecipa alla discussione e alla decisione il consigliere … che si allontana dalla sala consilia­re.
Il Presidente rammenta al Consiglio lo svolgimen­to del procedimento in oggetto. Con comunicazione in data 24 ottobre 2005, pro­tocollata presso il Consiglio Notarile al n. 2951 del 25 ottobre 2005, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale Civile di Milano, in persona del Sostituto …, ha trasmesso al Consiglio Notarile di Milano copia della sentenza penale N. …/05 (N…./2005 R.G.App.) in data 20.7-20.8.2005 del­la Corte d’Appello di Milano, resa nei confronti del notaio BB e di altri soggetti, fra i quali un altro no­taio.
Il Pubblico Ministero segnalava che detta senten­za, nel confermare il proscioglimento di due notai dal reato di falso in atto pubblico, aveva rilevato – in motivazione – evidenti violazioni ai principi del comportamento professionale in relazione alla va­lutazione dello stato di capacità di una donna mol­to anziana.
Più precisamente, il Pubblico Ministero riferiva che la Corte aveva osservato che i notai, pur es­sendo senza dubbio tenuti al compimento di dove­rose e precise verifiche, si erano, in realtà, assai scarsamente adoperati, avendo effettuato dette verifiche in modo del tutto inadeguato o con gros­solana approssimazione, ai limiti della omissione. Detti notai non apparivano alla Corte tacciabili, con appagante certezza, di dolosa volizione di fal­sità, ma di colpevole, gravissima incuria, sia pur penalmente irrilevante.
Su tali basi, il Pubblico Ministero sollecitava il Consiglio Notarile di Milano a prendere in esame la vicenda sul piano disciplinare, trasmettendo copia degli atti in cui si sarebbe concretata la vio­lazione disciplinare, copia del verbale di interroga­torio dei notai avanti al P.M. e copia di una perizia grafologica disposta dal P.M. medesimo. Il Presidente, in data 15 novembre 2005 propone­va l’apertura di un procedimento affinché il Consi­glio Notarile avesse a valutare e decidere se il comportamento tenuto dal notaio BB in relazione alla fattispecie riferita fosse o meno meritevole di sanzione disciplinare per violazione del disposto del primo periodo dell’147 della Legge Notarile (sotto il profilo dell’aver il notaio medesimo com­promesso, col proprio operato, la propria dignità e la reputazione e il decoro e il prestigio della clas­se notarile).
Il Consiglio, all’unanimità, deliberava di promuove­re un procedimento disciplinare nei confronti del notaio BB di Milano, sulla base del capo di incol­pazione proposto e della relazione del Presidente e di fissare la data del 6 dicembre 2005 per la personale comparizione del notaio, onde ascolta­re le sue giustificazioni e decidere sull’addebito. Disponeva che estratto integrale del relativo ver­bale fosse trasmesso al notaio incolpato, facendo

altresì presente al medesimo che copia della sen­tenza e degli altri documenti prodotti dal P.M. in relazione alla sua posizione sarebbe stata rila­sciata a semplice sua richiesta.
All’adunanza del giorno 6 dicembre 2005, alle ore 11,40 il notaio BB compariva personalmente a­vanti al Consiglio Notarile. Il consigliere … non presenziava all’audizione. Il Presidente riassumeva il capo d'incolpazione e comunicava che il notaio aveva prodotto memoria a sua difesa e copia di perizie e altri documenti a integrazione delle allegazioni del P.M., documen­tazione già acquisita agli atti. Invitava quindi il Dott. BB a prendere la parola e a rendere eventuali dichiarazioni a sua discolpa. Il       notaio       si       intratteneva       inizialmente sull’andamento del procedimento penale. Dopo aver premesso che gli atti da lui ricevuti consistevano in una dichiarazione sostitutiva di atto notorio e in un testamento pubblico, chiariva che la vicenda aveva preso avvio da un esposto anonimo giunto alla …. (nota e importante asso­ciazione di volontariato), la quale aveva poi prov­veduto al suo inoltro al P.M. Questi aveva interrogato cinque medici, le quattro badanti e aveva disposto tre perizie (psichiatrica, oculistica, grafologica).
Alla conclusione del procedimento, era stata di­sposta l'archiviazione per i notai. Gli altri soggetti coinvolti avevano subito condan­ne per circonvenzione di incapace e per falso in atto pubblico.
Faceva notare come il PM avesse motivato la propria comunicazione al Consiglio sulla base di poche righe della sentenza di Corte d'Appello, os­servando che questi brani apparivano scritti in forma apodittica e privi di qualsiasi supporto pro­batorio. Rilevava che in altre due sentenze, rese nel caso in questione, veniva attestato che la si­gnora FF (la parte) alternava momenti di capacità ad altri di incapacità e che in uno di questi prov­vedimenti giudiziari, il giudice sembra precisa­mente rifarsi ad una "apparenza di capacità" in base alla quale i notai sono stati tratti in inganno. Il notaio faceva altresì rilevare che il PM, delle tre perizie che aveva ordinato, ne ha prodotto agli atti una sola. La perizia principe era quella psichiatri­ca, nella quale venne stabilito che “da epoca ante­riore ai fatti era riconoscibile una situazione di in­capacità", peraltro, senza idoneo supporto tecnico e argomentativo e in contrasto con altre risultanze peritali. Fa quindi presente di aver contestato in­capacità e soprattutto la sua datazione; il suo peri­to di parte, prof. I…, aveva infatti concluso per la capacità della persona in oggetto. Quanto alla consulenza oculistica, questa aveva stabilito che la signora FF al momento dell'esame periziale "ci vedeva poco, all'epoca dei fatti ci ve­deva meglio".

 

Il perito grafologico si era espresso per l’autografia della firma, ma aveva rilevato una compromissione delle capacità conoscitive. Viceversa, il perito D …, che aveva conoscenza pregressa della signora FF e che era anch’essa consulente del PM, l'aveva dichiarata sostanzial­mente capace.
In questo quadro di incertezza sulla prova dell’effettiva incapacità, i notai erano stati prosciol­ti.
Il Notaio si intratteneva quindi brevemente sulla figura del DD (il soggetto nominato erede in virtù del testamento, presunto circonventore d’incapace, in base a sentenza non ancora passa­ta in cosa giudicata), osservando, in particolare, la strana formulazione della sentenza di condanna: da una parte il Giudice riconosceva che il DD è stato, per anni, l'unico soggetto personalmente vicino alla signora FF, di cui ha amministrato vali­damente il patrimonio, ricoprendo per lei un ruolo sostanzialmente positivo; dall’altra gli infliggeva la condanna penale per circonvenzione. Il notaio richiamava poi il contenuto della deposi­zione delle quattro badanti, tutte concordi sulla capacità e sul far risalire il sopravvenire dell'inca­pacità ad un’epoca successiva alla stipula degli atti.
Quindi, il notaio passava a svolgere le sue difese sul piano disciplinare e contestava la genericità della formulazione dell'addebito, sia sotto il profilo dell'elemento soggettivo, sia sotto quello della col­locazione temporale della violazione. Nel tentativo di comprendere cosa gli venisse im­putato, aveva ritenuto di escludere la mancata in­dagine sulla volontà, perché questo tipo di conte­stazione sarebbe stata estranea, a suo parere, alla competenza del Consiglio. In ordine all'accertamento della capacità, che è un presupposto per il ricevimento dell'atto, faceva presente che la persona di cui si è parlato era una donna molto anziana, non cieca, non sorda, non muta e si chiede che cosa avrebbe potuto fare di più (oltre agli accorgimenti presi) in un caso simi­le, alla luce delle sentenze che hanno stabilito trattarsi di una incapacità "non riconoscibile" e ca­ratterizzata da lucidi intervalli. Dichiarava di aver proceduto agli accertamenti dovuti in modo non frettoloso e non compiacente; di avere svolto attività preparatoria, avendo richie­sto e ottenuto documentazione (esibita al Giudice e che all'occorrenza è in grado di produrre), e cioè due certificati medici dai quali risultava che la si­gnora FF "manteneva in atto capacità cognitive adeguate alle necessità della vita quotidiana", ol­tre a una dichiarazione a firma della stessa dalla quale risultava che il DD (nominato erede nel te­stamento) aveva da tempo svolto per suo conto attività amministrativa e di gestione del patrimo­nio.
Pur con le comprensibili difficoltà a ricordare lo svolgimento preciso dei fatti a distanza di tanto

tempo, il notaio riferiva di rammentare che la si­gnora FF era vestita in modo normale, aveva dia­logato tranquillamente con lui, nessuno dei pre­senti era intervenuto. L'erede (DD, che si trovava anch’egli nella stanza), a un certo punto, dietro suo interpello, era stato indicato dalla testatrice. Alle 12,30 l'audizione si concludeva e il Consiglio si riservava.
° ° °
Il Consiglio Notarile, udita la relazione del Presi­dente, assume la seguente decisione. 1) In primo luogo appare opportuno riordinare brevemente i fatti e le conclusioni raggiunte in sede penale, per poi apprezzarne la rilevanza sotto il diverso angolo di visuale proprio del pro­cedimento disciplinare.
Il notaio BB autenticò, in data 18 febbraio 2002, una dichiarazione sostitutiva di atto notorio sotto­scritta da tale signora FF, una donna, all’epoca dei fatti, novantacinquenne; la dichiarazione sosti­tutiva era destinata ad essere utilizzata per il rien­tro di capitali illegalmente detenuti all’estero, fruendo della normativa detta “Scudo fiscale”. Quindi, in data 26 marzo 2002, riceveva un te­stamento pubblico della FF, col quale era istituito erede universale un certo signor DD, persona che da lungo tempo si prendeva cura della persona e dell’amministrazione della testatrice, libera di sta­to, senza figli e senza altri parenti che si facesse­ro carico di lei.
Una denuncia anonima trasmessa alla Procura della Repubblica da una nota associazione di vo­lontariato, verosimilmente controinteressata alle disposizioni testamentarie adottate dalla signora FF, provocava un procedimento penale per cir­convenzione d’incapace a carico del DD e un’incriminazione per falso ideologico in atto pub­blico a carico del notaio BB, di altro notaio, che aveva ricevuto qualche tempo prima due procure, nonché dei testimoni intervenuti agli atti medesi­mi.
La Procura della Repubblica contestava al notaio BB (e all’altro notaio) l’accusa di falso ideologico in atto pubblico, restando evidentemente e pacifi­camente escluso ogni coinvolgimento nei profili di circonvenzione.
Il procedimento, per quanto attiene il presunto cir-conventore e i testimoni, risulta essere attualmen­te pendente in sede di gravame: le decisioni non definitive sin qui intercorse hanno però ricono­sciuto la sussistenza sia della circonvenzione sia della falsità degli atti.
La posizione dei notai, invece, è stata definita con sentenza di non doversi procedere del GUP di Milano del 16 dicembre 2004; il proscioglimento, infatti, è stato confermato in termini – nonostante l’appello del Procuratore della Repubblica e l’appello incidentale dell’altro notaio - dalla Corte d’appello di Milano in data 20 luglio 2005, con sentenza ormai passata in giudicato.

 

Le decisioni sono state precedute da un’approfondita indagine, nel corso della quale sono state espletate varie audizioni di medici, ba­danti, persone in grado di riferire circostanze utili; nel corso dell’istruttoria sono state eseguite, oltre alla perizia grafologica trasmessa dal P.M. a que­sto Consiglio, altre due perizie di parte disposte dalla medesima Pubblica accusa (psichiatrica e oculistica) e due perizie psichiatriche di parte di­sposte dai difensori dei notai. Il risultato di tali indagini, effettivamente, non può dirsi univoco nel senso della dimostrazione della manifesta incapacità d’intendere e volere, dato che “in ordine alla valutazione sullo stato di capa­cità della FF (nei primi mesi del 2002) si è regi­strata una diversità di vedute tra i consulenti tec­nici delle parti ed anche tra alcune dichiarazioni testimoniali e documentali di medici che hanno conosciuto e seguito la FF nei periodi precedenti, concomitanti e successivi agli atti per cui si pro­cede.” (così la sentenza del GUP del 16 dicembre 2004).
Il medesimo GUP, infatti, non ritenendo acquisita la prova della piena incapacità della FF, si risolve­va ad argomentare la condanna per circonvenzio­ne e la declaratoria di falsità degli atti su di un concetto più limitato e circoscritto di disturbo della capacità, una sorta di “incapacità relativa” ritenuta significativa, non in generale, ma in rapporto ai singoli atti che il soggetto andava a compiere. Per quanto riguarda i notai, sempre ad avviso del Giudice penale, tale tipo di patologia della capaci­tà, implicando comprovati momenti di lucidità (che hanno potuto fare apparire la parte quale persona lucida), ha provocato un errore (di fatto) sulla condizione di incapacità, rilevabile ex art. 47 CP., tale da escludere che il comportamento posto in essere dai notai medesimi costituisse reato, per difetto di dolo.
2) Venendo ai profili disciplinari, occorre affrontare una questione preliminare.
Dato che, nel confermare il proscioglimento, la sentenza d’appello qualifica severamente le pro­cedure seguite dal notaio, distinguendosi sia dal primo giudice, sia – per alcuni aspetti - dallo stes­so Procuratore Generale presso la Corte, occorre brevemente farsi carico del dubbio che tali affer­mazioni, contenute in un provvedimento passato in cosa giudicata, abbiano efficacia pregiudiziale o comunque vincolante nell’ambito del presente procedimento.
Il Consiglio ritiene che la risposta debba essere negativa.
Infatti, a parte ogni considerazione di carattere generale sull’efficacia del giudicato penale in ma­teria disciplinare, nel caso di specie pare proprio trattarsi di osservazioni non necessarie all’iter lo­gico della motivazione; esse hanno, pertanto, il carattere di obiter dicta.

Infatti, la decisione della Corte ha statuito sull’assenza di dolo e non sulla presenza e gra­dazione di una ipotizzata situazione di colpa, ele­mento estraneo alla ratio decidendi e, a ben vede­re, nemmeno oggetto di accertamento (e di con­traddittorio fra le parti) in sede di giudizio penale. Il Consiglio, pertanto, ritiene di poter valutare au­tonomamente i comportamenti tenuti dal notaio.
3) Sul piano sostanziale, non è in discussione se vi sia stata o meno una procedura di valutazione della capacità, ma se questa sia stata così inade­guata, omissiva e grossolana, come emergereb­be dagli apprezzamenti della Corte d’Appello, da esser meritevole di sanzione disciplinare alla luce dell’art. 147 L.N.
Tale valutazione di adeguatezza della procedura seguita e di ragionevolezza della conclusione raggiunta dal notaio, andrà effettuata - la precisa­zione è fondamentale - nel quadro delle norme e della prassi proprie della funzione notarile. Come è noto, il notaio è il pubblico ufficiale istitui­to per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà (Art. 1 L.N.) e che egli è obbligato a prestare il suo ministero ogni qualvolta ne è richiesto (Art. 27 L.N.).
E’ chiaro che il notaio è tenuto al diligente accer­tamento della capacità della parte, che è presup­posto logico della stessa possibilità di esercitare il dovere di indagine della volontà (art. 47 L.N.); pe­raltro, non va dimenticato che tale accertamento si inserisce in una realtà operativa e in un quadro normativo dominato dalla doverosità della funzio­ne.
Ciò significa che, nei casi dubbi in materia di ca­pacità, nessuna norma impone al notaio (e, per la verità, nessuna norma gli consente) di astenersi per mera prudenza.
Sarebbe illusorio e fuorviante (fatta forse eccezio­ne per il poco edificante profilo della preoccupa­zione del notaio di esporsi in proprio alle sofferen­ze di un’indagine penale) invocare in questa ma­teria un preteso “principio di precauzione”. Infatti, alla luce dell’ordinamento notarile, il negare indebitamente il proprio ministero può risultare il­legittimo, prevaricante e socialmente dannoso tanto quanto il prestarlo indebitamente. Questo è un profilo tecnico-giuridico e, per certi aspetti, umano ed etico, davvero importante, che il Consiglio ritiene di sottolineare. Il notaio, dunque, nei casi dubbi in materia di ca­pacità, si trova a dover scegliere - non di rado in situazioni delicate e dolorose - fra il prestare il proprio ufficio (col rischio di documentare una vo­lontà apparente o viziata) e il ricusarlo (col rischio di conculcare una volontà che, pur nella malattia o nella debolezza dell’età, ancora sussiste e cerca di esprimersi).
In pratica, è fra Scilla e Cariddi. In questa scelta, poi, egli è fondamentalmente so­lo,   non avendo il potere di imporre accertamenti

 

peritali; inoltre, non può dilazionare più di tanto il proprio operato, perché le esigenze pratiche dell’utenza, le scadenze, il rischio di morte con­nesso all’età avanzatissima, come nel caso di specie, non concedono di attendere che il notaio – ove mai ne avesse il potere - effettui indagini e accertamenti particolarmente approfonditi, senta persone informate dei fatti e disponga perizie. Il notaio è il pubblico ufficiale istituito per ricevere gli atti: le sue scelte devono essere compiute in tempi non troppo diluiti, dedicando all’esame per­sonale delle parti sedute attente, di durata con­grua, ma inevitabilmente contenute entro limiti ra­gionevoli, nel corso delle quali eventuali accerta­menti e domande collaterali a comprova della ca­pacità, oltre a dover convivere con la normale at­tività di consulenza giuridica e fiscale, con i forma­lismi degli atti, non possono avere né il tecnicismo degli esami medico-scientifici, di cui il notaio non dispone, né un carattere troppo diretto, invasivo o rude, dovendosi pur sempre contenere entro limiti di garbo e discrezione, quali si confanno al ruolo sociale del notaio medesimo. Nel caso di ultime volontà precedute da captazio­ne e circonvenzione, quale sembrerebbe essere -almeno stando alle sentenze non definitive sin qui maturate - quello in oggetto, la posizione del no­taio chiamato a ricevere il testamento del soggetto passivo del reato si fa ancor più difficile e vulne­rabile.
Come si è detto, nell'indagare le ragioni che indu­cono il testatore a disporre in un certo modo, il no­taio non dispone né di particolari competenze medico-scientifiche, né dei particolari strumenti che invece sono a disposizione, ex post, del Giu­dice: consulenze tecniche, perizie mediche, testi­monianze, acquisizione di cartelle cliniche o di al­tra documentazione utile.
In questo frangente, il notaio dispone solo della sua sensibilità e dei dati di comune esperienza per mettersi in contatto con la dimensione cultura­le ed affettiva del testatore. Peraltro, il tentativo di stabilire questo contatto sarà falsato nella misura in cui il testatore stesso abbia assunto a base del­le proprie determinazioni le false rappresentazioni dovute all’attività di circonvenzione. Quelle false rappresentazioni appariranno come autentiche anche al notaio, quantunque abbia fatto uso di tut­te le sue doti umane e di tutti gli strumenti a sua disposizione: il delitto di circonvenzione di incapa­ce si è, infatti, già consumato ampiamente prima del suo intervento.
Fra l’altro, il delitto in questione, il più delle volte, si consuma ai danni di chi abbia una limitata ca­pacità e non di chi ne sia privo del tutto; sicché le doti di diligenza, accortezza e prudenza, che pur devono connotare l'attività del notaio, ben difficil­mente potranno svelare un retroscena di illecito penale, mascherato dall’apparenza di capacità,

sul quale molto spesso si consumeranno tre gradi di giudizio per accertare la verità. Rimproverare, col senno di poi, al notaio di non aver messo in campo capacità diverse e superiori significherebbe attribuirgli compiti impossibili ov­vero mortificare la sua stessa funzione, inducen­dolo a rinchiudersi in un costante rifiuto di ricevibi-lità tutte le volte che il testatore appaia soffrire di una qualche limitazione della capacità di intende­re e volere. Il tutto, portato alle estreme conse­guenze, significherebbe per il notaio rifiutare “pru­denzialmente” il proprio ministero tutte le volte che si trovi di fronte ad una persona anziana, il cui sta­to soggettivo, com'è noto, presenta molto spesso un indebolimento del potere di critica e di quello volitivo.
Non sembra ragionevole che l’ordinamento, dopo aver chiaramente posto l’accento sul principio di doverosità della funzione notarile (art. 27 L.N.), ne legittimi poi la sistematica vanificazione. Il notaio può affidarsi solo al suo intuito e alle re­gole di comune esperienza e, tutte le volte che abbia acquisito la convinzione dell'esistenza di un accettabile livello di capacità, deve riconoscere dignità alla persona che ha di fronte e assicurarle il diritto alla documentazione e conservazione della volontà.
Ad altri, in un'equilibrata distribuzione di poteri e funzioni, spetterà l'eventuale compito di verificare, al di là della situazione apparente, l’assenza di profili di incapacità nella formazione di quel vole­re.
Infatti, è inevitabile che l’accertamento della capa­cità delle parti degli atti notarili, nelle sedi a ciò deputate e nei casi previsti dalla legge, possa es­sere ex post sottoposto a giudizio, anche severo, impietoso e approfondito, con gli strumenti, ben più potenti, di cui fruiscono la magistratura e, per qualche aspetto, le stesse parti private nell’ambito dei procedimenti giudiziari.
Ciò non significa, peraltro, che a un successivo giudizio d’incapacità della parte debba necessa­riamente conseguire la sanzionabilità del notaio. E’ chiaro che il notaio deve industriarsi di indivi­duare i casi di incapacità e, raggiunta in coscien­za la piena convinzione di trovarsi di fronte a per­sona che non comprende e non vuole, astenersi dal prestare il proprio ufficio; le sue scelte e de­terminazioni, peraltro, andranno giudicate alla stregua del contesto pratico e normativo in cui si trova a operare, tenendo conto delle regole, dei mezzi e dei poteri propri della sua funzione. Al fine della sanzionabilità disciplinare occorre dunque la prova di un quid pluris, rispetto all’errore sulla capacità, ossia di una colpevole incuria nell’esame della parte o di una irragione­vole disponibilità a prestare il proprio ufficio pur in presenza di una situazione di incapacità evidente. Alla luce di quanto precede, le risultanze dell’istruttoria disciplinare, sia derivanti dalla
produzione documentale, sia emerse dalla perso­nale audizione dell’interessata, non paiono al Consiglio sufficienti per ritenere raggiunta tale prova.
Risulta dalle dichiarazioni rese nel presente pro­
cedimento,        dalle        conformi         risultanze
dell’interrogatorio avanti il PM e, in genere, dal
complesso degli accertamenti processuali in sede
penale, che il notaio ebbe presente il problema
dello stato mentale della parte, se ne fece carico
assumendo informazioni preventive, nel corso del­
le quali richiese anche certificazioni mediche sulla
capacità della parte; in sede di esame diretto, cer­
cò di farsi un’idea propria, interrogando la parte,
accertandosi della sua capacità di riconoscere le
persone e di comprendere il contenuto degli atti
che si andavano a porre in essere.
Infine, sul piano della ragionevolezza della deci­
sione di ricevere gli atti, va considerato che, come
si è sopra rilevato, le risultanze del procedimento penale hanno evidenziato diversità di vedute tra i consulenti tecnici delle parti ed anche tra alcune dichiarazioni testimoniali documentali sulla valuta­zione sullo stato di capacità della parte nei primi mesi del 2002.
Risulta, insomma, dagli esiti del procedimento pe­nale che la FF era soggetto capace perlomeno a sprazzi o per lucidi intervalli e manca la prova del fatto che essa, in occasione della sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva e del testamento di cui è causa, si trovasse in un momento di eviden­te incapacità.
Considerato tutto questo, il Consiglio Notarile di Milano non ritiene sufficientemente dimostrato il ricorso dei comportamenti grossolanamente ina­deguati, omissivi o irragionevoli contestati al no­taio, PQM
all’unanimità delibera di assolvere il notaio BB dall’incolpazione in oggetto.

 

BENI IN CASSAFORTE CON LA DESTINAZIONE

L’art. 39 novies della Legge di conversione del D.L. 273/2005 ha introdotto nel Libro VI del codice civile l’art. 2645 ter relativo alla “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabili­tà, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”.
La destinazione negoziale, per effetto della mani­festazione di volontà di un soggetto, permette di imprimere con rilevanza esterna, una funzionaliz­zazione del bene, scollegandolo dal resto del pro­prio patrimonio con effetto separativo. Si riannodano così antiche trame, già tessute dal­la Commissione Propositiva del CNN della passa­ta consiliatura, presieduta dal notaio Concetta Priore, nella prospettiva di una spendibilità della destinazione di beni per un fine specifico. La giornata di studio organizzata dal CNN a Roma il 19 giugno 2003 a palazzo Santacroce, presiedu­ta dal prof. Angelo Falzea, e la proposta di legge del collega Antonio Pepe (n 3972 del 14 maggio 2003), sono il sicuro antefatto storico della rifor­ma, che rivoluziona il codice civile e attribuisce al notaio il ruolo di arbitro della meritevolezza o me­no di tutela dell’interesse del conferente. La previsione della forma pubblica, come per il patto di famiglia (art. 768 quater cod. civ.), rimarca la comprovata affidabilità del notariato nello svol­gere l’attività di giudice tra parti, arricchendone la funzione.
Viene regolamentata la destinazione di beni per fini meritevoli di tutela, consentendo anche nel nostro paese il perseguimento di finalità social-

mente rilevanti. La nuova normativa, al di là delle possibilità già offerte dall'ordinamento per la fami­glia con il fondo patrimoniale e per le società con i patrimoni destinati, propone anche alle persone fisiche la possibilità di realizzare aspirazioni e de­sideri proiettati nel futuro, con la tranquillità di rendere tale finalizzazione del bene non aggredi-bile dai propri creditori e, con la trascrizione, op­ponibile ai terzi in genere.
La duttilità del nuovo congegno giuridico può con­sentire facili modalità di finanziamento per la ri­cerca, per la cura dei disabili, per la tutela e la va­lorizzazione del territorio.
La destinazione patrimoniale permette al confe­rente di vedere il futuro vantaggio dei beneficiari già vivo nel presente. La natura multiforme del vincolo di destinazione in questo caso è a rilievo esterno, come nella fondazione, ma consente una gamma di scopi perseguibili molto più vasta del carattere di pubblica utilità richiesto per le fonda­zioni. Il mantenimento, l'istruzione, il sostegno e­conomico e l'avviamento al lavoro dei propri di­scendenti può, ad esempio, essere realizzato con la destinazione negoziale.
La modernità di tali nuove visioni anticipa gli stes­si PACS, consentendo, al di fuori della famiglia fondata sul matrimonio, di destinare beni e risorse per proteggere il soggetto più debole del rapporto, e difendere ciò che è stato, realizzando il sogno di ciò che sarà.
Alessandro de Donato, notaio in Grazzanise

Attività Sindacali
VERBALE DELL’ASSEMBLEA DEI DELEGATI DEL 21 GENNAIO 2006

IN ROMA, PRESSO LA SEDE SOCIALE IN VIA FLAMINIA N.158.
L'assemblea si apre alle ore 15,30 circa. Sono presenti:
per il Triveneto: Bidello, Ferretto, Finelli, Formico­la;
per la Campania: Amato Fabrizio, Fiordiliso, Pap­pa Monteforte;
per la Lombardia: Amato Luciano, Cesati, Guerra, Iannaccone, Lorenzi, Munafò, Setti; per il Piemonte: Liotta, Prevete; per il Lazio: Fragomeni, Germani, Giuliani, Pen-nazzi Catalani, Rummo; per le Marche: Biondi, Colangeli, De Angelis; per la Sardegna: Falchi, Garau; per l'Emilia: Auriemma, Manzini; per la Puglia: Troise; per la Liguria: Ceri.
Apre la riunione, l'ultima della sua Presidenza, Lo­renzi con una serie di considerazioni:
-   illustra le tappe salienti del percorso comune realizzato in perfeta sintonia con la Giunta;
-   manifesta la propria delusione per l'incapacità a rivitalizzare il sindacato in alcune regioni;
-   opera una breve disamina dei rapporti - oramai di collaborazione - tra CNN, Cassa e Federnotai, nel rispetto reciproco dei ruoli e senza appiatti­menti;
-   commenta gli sviluppi della vicenda CONFPRO-FESSIONI (già Consilp), la nomina di Andrea Sacchetti a Vice Presidente e invita i colleghi a partecipare alle strutture regionali;
-  ricorda il successo per Federnotai sul tema
prezzo/valore conseguito dopo numerosi incontri

con politici, con il Presidente del Consiglio dei Mi­nistri e dopo un Congresso dedicato dal Sindaca­to ad un problema di così scottante attualità. Prende la parola Setti per illustrare il bilancio con­suntivo che viene approvato all'unanimità. Segue l'intervento del nuovo Presidente Fiordiliso che - dopo aver ringraziato Lorenzi per il proficuo lavoro svolto - illustra sinteticamente il proprio programma, anticipando l'intenzione di organizza­re Giunte itineranti, per una maggiore presenza sul territorio. Ribadisce, poi, che il nuovo segreta­rio è Vincenzo Pappa Monteforte, mentre tesorie­re è Romolo Rummo.
Conclude ricordando l'importanza di una intensifi­cazione dei rapporti con Federnotizie, organo del­la Federazione Italiana delle Associazioni Sinda­cali Notarili.
Seguono nell'ordine gli interventi di Finelli, Preve-te e Falchi sul tema del prezzo/valore e sulla ridu­zione della tariffa, inserita nel testo normativo al­l'insaputa di Federnotai. Entrambi si soffermano sull'importanza di valorizzare l'immagine del No­taio, anche attraverso una adeguata comunica­zione.
Prende la parole Fragomeni per esprimere le pro­prie congratulazioni al nuovo Presidente e per chiedere a chi appartiene Federnotizie, doman­dando se esiste - su di esso - "libertà di stampa"? Risponde Fiordiliso ricordando che la testata è di proprietà lombarda ma rappresenta l'organo uffi­ciale del Sindacato. Precisa, comunque, che mai c'è stata una censura sugli articoli da pubblicare. L'assemblea viene chiusa alle ore 16,50 circa.
a cura di Vincenzo Pappa Monteforte