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marzo 2001
Sommario
Corsivo redazionale
Chi dedica parte delle proprie energie a far sì che questa rivista raggiunga puntuale le scrivanie di tremila notai italiani, conosce anche la frustrazione provocata dallo spazio temporale, lungo, che corre tra quando il corsivo ed i pezzi "politici" vengono scritti e discussi in redazione e quando gli stessi vengono letti. E se i nuovi mezzi informatici consentono ai più curiosi di anticipare la lettura, è pure vero che la rivista continua ad essere concepita principalmente per un "lettore cartaceo", come è vero che proprio l'informatica contribuisce ad un rapido invecchiamento di tutto quanto, opinione od informazione, viene pensato e scritto. Proprio in questo numero, nel quale redazione e lettura si pongono a cavallo delle importantissime scadenze elettorali di fine febbraio, il disagio del redattore si manifesta evidente. Non sappiamo se, quando leggerete questo corsivo, il Consiglio Nazionale del Notariato, che nel frattempo conoscerà nomi ed idee dei suoi successori, avrà onorato la cambiale sottoposta alla firma dal Congresso di Bologna e cioè avrà convocato i notai a discutere sul progetto di riforma della competenza territoriale. Certo quando, due numeri fa, scrivevamo che il lavoro delle commissioni accesso e territorio avrebbe costituito "il momento politico qualificante del Consiglio in scadenza" non avremmo immaginato di trovarci, al 10 febbraio 2001, allo stesso punto in cui ci eravamo lasciati a Bologna, nell'ottobre dell'anno scorso. Ci auguriamo che i giorni successivi portino novità positive e di trovarci a breve convocati a discutere, ma nel frattempo dobbiamo constatare come una fine consiliatura che ci si aspettava vivace e portatrice di novità si stia invece sonnacchiosamente trascinando al termine, tanto da far pensare che la nomina delle due commissioni nascondesse, dietro una facciata riformista, una ben diversa e gattopardesca sostanza che, passata la buriana dell'Antitrust e finita di fatto la legislatura, riporterà il notariato alla logica , non troppo lontana, del quieta non movere e della strenua difesa della legge del 1913. Abbiamo dovuto riscrivere, parzialmente, questo corsivo, avendo saputo il 2 febbraio che la polizza assicurativa, in scadenza il giorno precedente, era stata, in extremis, rinnovata a condizioni sostanzialmente diverse dalle precedenti. Che la polizza stipulata tra squilli di trombe al convegno di Roma del 1999 non sarebbe durata era previsione sin troppo facile. Troppo basso era il premio pagato per una categoria la cui sinistrosità era facilmente rilevabile da statistiche pluriennali, elaborate su campioni numerici percentualmente elevati. Troppo limitati i fondi a disposizione del Consiglio Nazionale, per pensare che la polizza potesse essere rinnovata a condizioni normative simili alla precedente. Forse troppo ingenua e presuntuosa la gestione del Consiglio Nazionale che ha evitato di affidarsi ad un broker. Purtroppo, come da abitudine, nessuna notizia è trapelata durante le trattative e l'imbarazzo creato è stato di non poco momento, anche se si è voluto evitare ogni polemica durante la delicata fase del rinnovo. Perché ogni tentativo di trionfalismo sia bloccato sul nascere si tenga presente che l'importo medio dei sinistri notarili ammonta a lire 50.000.000. e che pertanto il sinistro medio fino al 31 gennaio era compreso nella copertura, mentre oggi è escluso. Si tenga altresì presente che molti notai avevano assicurato la franchigia sino a lire 40.000.000. con altra compagnia e che pertanto essi hanno tempo 30 giorni (che non sono molti in un mercato difficile come quello delle polizze R.C. professionale) per cercare di coprire il "buco" di 40.000.000 tra le due coperture attive. Compito questo ancor più difficile per Federnotai che ha scelto di offrire ai suoi associati una copertura che garantisse realmente la "tutela del cittadino-cliente" e ciò al di là di quanto realizzato da discutibili scelte della polizza del CNN (è il caso del sinistro per mancate visure ipotecarie, del quale troppo poco si è discusso). La gestione dell'informazione sul rinnovo della polizza assicurativa sembra evidenziare come la fine di una consiliatura che aveva fatto dell'informazione e della trasparenza uno dei suoi fiori all'occhiello paia riportare indietro all'epoca, non troppo lontana, in cui era vietato disturbare il manovratore. Ancora non sappiamo se, quando leggerete questo corsivo, il Consiglio di Amministrazione della Cassa sarà stato sostanzialmente confermato ovvero se esso sarà stato rianimato da una benefica ondata di novità. Non nascondiamo che alcuni degli ultimi eventi, ci hanno provocato una grave delusione. Siamo stati delusi dalla vicenda "Hopa S.p.a." e non tanto perché riteniamo legittimo o illegittimo, opportuno od inopportuno l'investimento effettuato dalla Cassa, quanto perché riteniamo che coloro che investono quaranta dei nostri miliardi, in un'operazione dalle connotazioni evidentemente straordinarie (per chi non lo sapesse, avendone tutte le ragioni perché mai se ne è scritto, si tratta di un investimento in società non quotata) abbiano il dovere di dare ogni più dettagliata informazione, tanto più se insistentemente richiesta, in ogni sede, senza bizantine distinzioni su quale sia l'assise più idonea e senza forlaniani imbarazzi quali quelli mostrati dal presidente Pedrazzoli a Bologna. Siamo stati delusi, e lo abbiamo già scritto, dal sensibile aumento delle contribuzioni deliberato nel 2000 ed in vigore dal 1° gennaio 2001. Un aumento che provoca un’uscita dalle tasche dei notai in attività di una somma doppia rispetto a quella che entrerà nelle tasche dei pensionati e ciò senza che siano avvenuti o siano ipotizzabili a breve eventi che determinino straordinarie contrazioni della contribuzione o straordinari aumenti delle uscite. Ed infine siamo stati delusi, molto delusi, dalle recenti vicende della previdenza integrativa, vicende per le quali si impone una breve storia. Nel luglio 1999 pubblicavamo un articolo di Enrico Somma nel quale si evidenziava l'impossibilità, all'interno del sistema tradizionale (cd. primo pilastro) di procedere a miglioramenti pensionistici se non con un notevole aumento delle contribuzioni. L’autore prospettava quindi la soluzione della previdenza integrativa (cd. secondo pilastro) suggerendo alla Cassa una strada percorribile ed individuando per Federnotai un ruolo di supplenza. Nel giugno dello stesso anno (data di copertina da prendere col consueto beneficio d'inventario che si impone per "Attività", più probabilmente l’articolo è da datare settembre) il presidente Pedrazzoli ("Pensione a cinque stelle"), sviluppando una dotta analisi sul sistema della previdenza integrativa, indicava alcune soluzioni percorribili. Nell'ottobre del 1999 il Congresso di Catania approvava un ordine del giorno che impegnava la Cassa a studiare e deliberare un fondo pensione integrativo per la categoria. I mesi trascorrevano quindi senza che a ciò seguissero risultati concreti ed anzi il Consiglio di Amministrazione della Cassa sembrò spaccarsi sull’argomento, prima di giungere ad una non delibera che determinava un’impasse dalla non facile soluzione. Nella ferma convinzione della indifferibilità della questione previdenziale l'Associazione Sindacale dei Notai della Lombardia, tenendo costantemente informati nel corso delle trattative sia il consigliere di zona che il presidente della Cassa, sottoscriveva una convenzione per l'ingresso in un fondo pensione integrativo. Immediatamente dopo il congresso di Bologna (durante il quale la notizia fu data) la convenzione venne firmata anche da Federnotai. Controparte del sindacato sono le Assicurazioni Generali. E tale scelta venne fatta a ragion veduta, anche su indicazione dei vertici della Cassa, per permettere di far confluire l'iniziativa sindacale in una futura iniziativa della Cassa, la quale ha in Generali un partner privilegiato. Questa la storia passata. Quella più recente, che più ci infastidisce, parte con la lettera 2 gennaio 2001 firmata Pedrazzoli e inviata a tutti i notai, la quale, dopo astratte e generiche informative su future iniziative istituzionali dagli incerti connotati, contiene un fermo invito, formulato a coloro che fossero interessati alla previdenza integrativa, a "rinviare qualsiasi decisione" in attesa di "notizie concrete". La questione non ci è chiara, ma le alternative plausibili non paiono comunque soddisfacenti. Se è vero quanto il presidente Pedrazzoli afferma in una precisazione successivamente inviata al presidente di Federnotai e cioè che la lettera "non intendeva assolutamente ostacolare l'attività che la Federazione ha meritatamente svolto negli ultimi mesi per favorire l'adesione dei notai ad essa iscritti ad un fondo di previdenza integrativa", allora appare evidente come l'incapacità di comunicare dei vertici della Cassa sia assai grave. Un'incapacità che si manifesta dapprima nei contenuti, perché il principale effetto pratico della lettera 2 gennaio 2001 sta nel boicottare quella che il mittente stesso ritiene un'iniziativa meritoria, e che si rivela anche nelle più banali tecniche quando si pensa di correggere una comunicazione fuorviante indirizzando la precisazione non ai soggetti cui era destinata la prima lettera, ma al presidente di Federnotai. Se è invece vero quanto risulta per tabulas ad ogni singolo notaio e se quindi alle precisazioni di Pedrazzoli dobbiamo attribuire il valore (irrisorio) che risulta dalla scelta di non divulgarle, non si può che concludere che, al di là di ogni parola, sia corretta l'interpretazione cui portano i fatti di questi ultimi anni: gli attuali amministratori della Cassa non credono nella previdenza integrativa ed ostacolano qualunque iniziativa, singola o collettiva, che possa mettere in discussione la centralità, nel sistema previdenziale, dell'attuale Istituzione. Quale che sia la risposta non resta che augurarci, per il prossimo triennio, un cambio di vertice ricordando, per dovere di informazione, che "essendo le Assicurazioni Generali il partner prescelto sia dalla Federnotai che dalle casse dei liberi professionisti aderenti all'A.d.E.P.P., il passaggio dall'una all'altra forma di previdenza non comporterà per i notai aderenti alcun costo aggiuntivo, né alcun ostacolo di qualsiasi tipo".
Dalla redazione LETTERA APERTA SUL CODICE DEONTOLOGICO A quasi sette anni dall’emanazione del codice deontologico, è forse ora di cominciare a porci alcune domande. Che cosa si aspettava il legislatore notarile? Cosa ci aspettavamo noi? Il codice deontologico era destinato anche alla società civile? Quale è stato il suo impatto sulla categoria? Quale è stato il suo impatto all'esterno della categoria? Quali problemi ha risolto? Quali problemi invece ha eventualmente creato? Cosa occorre fare ora? Premettiamo subito che non siamo d’accordo con quanti dicono, e magari scrivono sulla lista, che il codice deontologico ha completamente fallito il suo scopo ed è come se non fosse stato scritto. Al contrario: è certamente vero che il codice ha inciso sull'attività notarile, ha modificato alcuni comportamenti, ha introdotto alcune nuove formalità, ha spinto alcuni Consigli distrettuali ad attività prima inimmaginabili, ha connotato fortemente la giurisprudenza nel settore notarile. Facciamo qualche esempio. Forte è stato il richiamo del codice alla forma dell’atto pubblico o comunque della scrittura privata conservata e la conseguente emarginazione della scrittura privata rilasciata a forma residuale, ammessa solo in rare occasioni; notevole è stato, quanto meno in alcuni distretti, l’impatto del potere-dovere dei Consigli in ordine al controllo del comportamento, anche fiscale, dei notai, con la conseguenza di una maggiore diffusa correttezza; generalizzata appare ormai l’indicazione del luogo nelle scritture private autenticate, così come l’ora nelle dichiarazioni unilaterali in tema di autoveicoli; dirompente è stata e sarà l’attività di monitoraggio intrapresa ad esempio dal Consiglio Notarile di Milano e destinata a diffondersi in numerosi altri Distretti; molto significative sono state alcune pronunce giurisprudenziali, che dalla violazione dei doveri dettati dal codice deontologico hanno dedotto una prova dell’illecito comportamento del notaio. Appare quindi innegabile che il codice deontologico abbia avuto una incidenza nel mondo notarile; se questa sia stata forte o meno, se positiva o negativa, dovrà risultare dalla discussione che, si spera, nascerà a seguito di questo primo intervento. In effetti questa lettera aperta è indirizzata in primo luogo al legislatore notarile, al quale è rivolta la prima delle domande. Che cosa si aspettava, quando ha emanato il codice? Certamente si aspettava il diffondersi di un senso etico generalizzato, di una omogeneità di comportamenti considerati doverosi, di un attaccamento probo alla corporazione, tale da compattarla all’interno e da renderla ammirevole all’esterno. Ma non poteva sperare che questa omogeneità, questo senso etico, peraltro già presenti, si propagassero per il solo effetto della emanazione della normativa deontologica. Occorrono tempo e pazienza per tramutare un precetto in regola morale, e sette anni non sono certamente molti. Vorremmo peraltro sapere da chi è in grado di dare la risposta, se questo senso morale si sia maggiormente diffuso e dove, se vi siano differenze rilevanti fra i distretti, se vi siano resistenze attive e sotto quale forma si manifestino. Noi ci aspettavamo una diminuzione dei contrasti interni, sia quelli che esplodono in pubbliche lamentele o in esposti, sia quelli più sottili e striscianti (e spesso simili ad un venticello calunnioso); ci aspettavamo una più naturale distribuzione del lavoro, per effetto di un modo di trattare ogni singola pratica affidata meno superficialmente vorticoso e quindi più rigoroso; ci aspettavamo soprattutto una maggiore attenzione alle esigenze della clientela, con la conseguenza di un più diffuso gradimento dell'attività notarile da parte della società. Crediamo infatti che il codice fosse destinato anche alla società, alla quale un maggiore equilibrio interno alla categoria avrebbe dovuto recare obiettivi vantaggi. Non siamo in grado di dire quanto questo intento fosse rilevante al momento della formulazione e quanto di esso si sia tradotto nella pratica attuazione del codice. Anche su questi punti sarebbe gradita una risposta da parte di chi sa. Certo è che l’evoluzione legislativa, che affida sempre più compiti al Notaio, affrancandolo sempre più da controlli esterni, sembrerebbe denotare, quanto meno da parte delle Istituzioni, una fiducia concreta nel nostro ruolo. Da ciò deriva, a nostro avviso, una ineludibile accentuazione della centralità della qualità della prestazione nella valutazione dell’attività notarle. Sotto questo aspetto, ci sembrerebbero maturi i tempi perchè il codice deontologico recepisse al proprio interno regole rivolte a sancire veri e propri diritti del cittadino nei confronti del notaio acquisendo la valenza di carta dei servizi. Altre domande cui cerchiamo una risposta, in ordine al codice deontologico, sono quelle relative all’impatto sulla categoria ed ai problemi risolti. Soltanto chi avesse una visione generale dell’andamento nazionale potrebbe dare risposte su questi due temi. Al contrario possiamo sin da ora dire che almeno un problema il codice deontologico l’ha creato: intendiamo parlare dell’attività di controllo ed in specie dell’attività di monitoraggio intrapresa da alcuni Consigli Distrettuali (a chi scrive è ben nota l'attività intrapresa da quello di Milano). A oggi nessuno ha detto se tale attività sia giusta o sbagliata, se i fini perseguiti possano o debbano essere raggiunti con altri mezzi, se il silenzio del Consiglio Nazionale sia solo prodromico ad una generalizzata applicazione di tale attività in tutti i distretti o sia invece il primo passo verso un giudizio negativo. Il risultato è che in alcuni distretti i colleghi si sentono e sono controllati (sia pure con estrema cautela e solo al fine di determinare in concreto alcuni parametri indicatori del comportamento "medio"), mentre in altri distretti questo controllo non esiste. E quindi si pone un altro ed ultimo problema. Qualora il Consiglio Nazionale ritenesse corretta la strada intrapresa dal Consiglio di Milano, potrà imporre il medesimo comportamento agli altri distretti? Se ci limitassimo a considerare quanto risulta dal primo libro bianco dell’Osservatorio Permanente per la Deontologia, datato 1996/1997, nel quale si legge che 38 distretti su 99 non hanno nemmeno risposto ad un questionario conoscitivo in materia, dovremmo concludere che il Consiglio Nazionale non ha, né può avere alcun potere coercitivo nei confronti dei Consigli Notarili. Ci si deve chiedere quindi se sia opportuno mantenere un tale sistema di autonomia dei singoli Distretti o se non sia ormai venuto il tempo che il Consiglio Nazionale, così geloso nel rivendicare il proprio esclusivo primato di organo esponenziale della categoria sappia trovare forza ed energia per la direzione e il coordinamento dell’effettiva applicazione generale delle norme deontologiche.
DEONTOLOGIA VECCHIA E NUOVA Nella presentazione al volume di E. Randazzo "Deontolgia e tecnica del penalista" (ed. Giuffrè, 1997) R. Danovi afferma che "la deontologia è rimasta fino ad ora un'area compresa tra diffidenza e indifferenza: diffidenza per il timore di una limitazione dei comportamenti e delle libertà, indifferenza per una sorta di distacco dei valori non immediatamente percepibili. Per di più la deontologia è sembrata raffigurare una realtà virtuale, lodevole in una prospettiva astratta, ma imprecisa nella vivacità dei comportamenti concreti. Di qui tutta una serie di critiche, e il rifiuto di procedere alla regolamentazione delle norme, addirittura con il pretesto che la codificazione costituirebbe un impoverimento delle regole vigenti" che il professionista "dovrebbe ritrovare soltanto nella propria cultura e nella propria coscienza.". Considerazioni tutte che fanno al caso della deontologia notarile, fermatasi al palo delle enunciazioni generali (delibere del CNN del dicembre 1992, del settembre 1993 e del 24.2.1994 n.1188) e dell'esiguo, improduttivo e scarno contributo dell'Osservatorio permanente per la deontologia (1996/1997), edito ed inviato ai singoli notai in data imprecisata. E' quanto basta per convalidare la tesi sopra esposta della diffidenza e dell'indifferenza. Ma fermarsi alla esposizione del fenomeno nelle sue evidenziazioni negative, appare solo riduttivo e conferma inoltre quei sospetti critici che si sono venuti enunciando. Per sforzarsi di apportare un contributo il più possibilmente positivo e non negativo-distruttivo ad una realtà in fieri con notevoli difficoltà, occorre forse affrontare l'argomento da un'angolatura più profonda e radicale; occorre ripartire da qualche spunto onesto e veritiero che si rinviene nei "Principi di deontologia professionale - prime indicazioni" pubblicato (a cura di G. Laurini) dal CNN nel lontano Dicembre 1992. Scriveva allora la Commissione Deontologia, a pag.24, dopo aver affermato che la legge 27.6.1991 n.220 ha delegato al Consiglio (CNN) il ruolo di fonte di produzione subordinata per l'enunciazione dei principi (riconoscendogli un vero e proprio "potere regolamentare"), che "si deve tener conto della specialità della materia deontologica; della sua tradizionale contiguità rispetto a quella giuridica in senso stretto; della forte connotazione etica dei suoi <<principi>>.". Questa chiara avvertenza è stata totalmente dimenticata, disattesa, rimossa e poi, come sempre avviene nella enunciazione dei "codici deontologici", così anche in quello notarile, ci si è limitati alla determinazione del "da farsi", svalutando il "perchè farlo"; ci si è sforzati di delimitare ciò che il professionista "deve" o "non deve" fare nell'esercizio della sua professione, senza affrontare mai in modo chiaro ed esauriente il problema del "perchè" qualcosa "debba" essere fatto. Tutto questo è successo perchè nelle elaborazioni e nelle susseguenti indagini si è tacitamente continuato a far ricorso all'affermazione molto generica ed al proclama un po' retorico del "prestigio, decoro e concorrenza" notarili (art.147 L.N. - cfr. pag.29 dei Principi '92), pretendendo di aggiornare queste tipiche nozioni di deontologia senza fondarle in una concezione "forte" del senso della vita umana e sociale professionale, quale può essere data soltanto da una qualche fede, religiosa o laica, che dia senso e speranza di riuscita all'operare. Il rimando ad una simile concezione "forte" della vita professionale resta di solito assente in tutte le codificazioni deontologiche (cfr. G. Gatti, Etica delle professioni formative, Ed. Elle Di Ci-To, 1992, 11). Anzi, proprio questa assenza, ingenera il circolo vizioso della diffidenza e dell'indifferenza. Il motivo di questa omissione è evidente: in una società ideologicamente e religiosamente pluralista non sarebbe facilmente raggiungibile il consenso da parte di tutte le province culturali sul perchè e sul senso della vita morale e quindi anche sul senso della vita etico-morale professionale. Molti negano addirittura l'esistenza o la conoscibilità di un simile perchè; affidano perciò la fondazione del senso dell'esperienza morale ad una opzione personale gratuita e arbitraria, oppure ad un fatto emotivo, pre-razionale. Vivono l'esperienza morale, nella misura in cui vivono, solo perchè emotivamente o arbitrariamente si sono decisi per essa, con una scelta che resta senza vere ragioni e senza senso. Con una simile assenza di fondamento, manca troppo spesso al discorso morale comunemente corrente una qualsiasi concezione di quella che la filosofia classica chiamava "vita buona", cioè vita degna di essere vissuta; manca quindi qualsiasi visione globale della vita morale, anche professionale, considerata come un tutto. Anzi, a ben vedere, più che mancare - questa visione globale professionale -, sussiste confusa, incerta, accennata, data per scontata e accettata, mai esplicitata chiaramente e discussa in modo critico, condivisa e tollerata a forza o per ignavia. Si prenda il testo dei principi di deontologia approvato dal CNN il 24.2.1994: qual è il "bene morale" che emerge e si assegna alle professioni intellettuali nel nostro contesto sociale, secondo la delibera adottata? e segnatamente alla professione notarile? La funzione di mediazione giuridica!! Se questo evento è il vero fondamento della morale sociale professionale del notariato, c'è di che aver timore e, giustamente, diffidenza e indifferenza. Nella sua luce, è bene tutto ciò che risulterà in linea con la sua logica interna. E' bene tutto ciò che permette al notaio ed al notariato di raggiungere detta finalità, sia nel comportamento privato che pubblico. Ma allora, quali atteggiamenti ci si può attendere dai singoli e dal gruppo e quali comportamenti si possono pretendere individualmente e collettivamente dalla categoria in una simile ottica, in una prospettiva di tale fatta? Come massimo la compromissione e come minimo il comodo di ognuno e di tutti, purchè formalisticamente aderente e corretto secondo un qualsiasi dettato normativo, dottrinario o giurisprudenziale. E' evidente che una qualsiasi deontologia con una prospettiva fondante di tale rango, non solo non potrà decollare, ma abortirà su ogni punto sia d'indagine che di controversia. Come d'altro canto si è verificato ed è accaduto (affido gli esempi alla memoria di tutti, in ordine ad autentiche, ai recapiti, alla concorrenza e via di seguito). Ma in tutto questo discorso, come si è già detto, non si vorrebbe demonizzare quanto successo, anche se già svariate volte stigmatizzato e apertamente criticato, si vorrebbe piuttosto individuare una strada da percorrere per ovviare agli inconvenienti occorsi, imboccando quindi una volta per tutte una via in qualche modo concludente, produttiva e positiva, che tolga dagli impacci chi e quanti vi si sono volontariamente o involontariamente cacciati. E' di tutta evidenza che è giunto ormai il momento di cambiare la prospettiva fondante lo svolgimento dell'attività notarile; il perchè il notariato "debba" sussistere nel contesto sociale. Il fondamento etico-sociale del notariato non può più essere riposto nella funzione di mediazione giuridica, come da tempo incautamente, tacitamente e pericolosamente sostenuto e condiviso dai più, ma nel principio e nella funzione relazionale, che da sempre il notariato ha svolto e svolge tra l'io e il noi, tra l'individuo e la collettività, tra il singolo e la società, tra privati e pubblico (anche quando questo indossa la veste del privato). Principio e funzione che qualificano la categoria come forza costantemente critica, come forma perennemente dinamica, come potere istituzionalmente atipico, "terzo", capace di evidenziare differenze ed eguaglianze "qualitative" e non semplicemente di "valore" nel contesto sociale (cfr. G. Simmel, Sociologia, ed. di Comunità, 1998, 34-36). Principio e funzione che si manifestano per la loro particolare imparzialità, autonomia e indipendenza, che, anche in considerazione del rinvio al concetto di "relazione" anzichè di "rapporto", prendono il nome noto a tutti e da tutti usato di "terzietà". Solo alla luce di questo fondamento antico e veritiero, la deontologia notarile e l'intera categoria potranno recuperare una fede da accreditare alla morale sociale (qualunque ne sia la levatura) ed alla propria essenza, per testimoniare sempre - in termini di professionalità - la "libertà dal" sistema in cui sono inserite e - in termini di operatività (che è il portato della funzione) - la "libertà di" agire nel sistema di cui sono parte (cfr. I. Berlin, Due concetti di libertà, ed. Feltrinelli, 2000, 18-24).
Franco Treccani
L’adempimento unico informatico L'Associazione Notai della Campania, aderente a Federnotai, ha di recente pubblicato sul sito www.assonotaicampania.it, il primo numero di un notiziario telematico, diretto da Michele Nastri, e della cui redazione fanno parte alcune abituali "firme" di Federnotizie. L'iniziativa ci sembra valida ed innovativa e, per quanto fa vedere l'inizio, di ottimo livello. Pubblichiamo uno degli articoli contenuti in questo primo numero che, per l'argomento trattato, ci pare meriti la più ampia diffusione.
1. Quadro normativo – Oggetto della riforma L’introduzione di una modalità unitaria e telematica per la registrazione, l’esecuzione di formalità ipotecarie e la voltura catastale degli atti immobiliari costituisce senza dubbio una svolta storica, per la sostanziale unificazione di adempimenti separati già di competenza di uffici diversi. Tale carattere di novità risulta quanto meno da altri due fattori di rilevanza essenziale: l’introduzione del meccanismo dell’autoliquidazione e la necessità del preventivo pagamento di tutte le imposte per l’esecuzione delle formalità ipotecarie. Questi elementi sono ciascuno e tutti imprescindibili per l’attuazione del sistema che si delinea e che risulta dalle disposizioni del D.Lgs. 18 gennaio 2000 n. 9 che ha introdotto gli articoli da 3 bis a 3 sexies nel D.lgs 18 dicembre 1997 n. 463, dal regolamento delegato emanato con D.P.R. 18.8.2000 n. 308, e dal Decreto Ministeriale 13 dicembre 2000. Tuttavia la sostanziale novità tecnica e giuridica della procedura, ed il suo impatto sul sistema sono in parte mitigati dall’ambito applicativo e dalle modalità di attuazione. In particolare:
l’oggetto della procedura è limitato agli atti immobiliari, intendendosi per tali quelli soggetti a registrazione e contemporaneamente suscettibili di dar luogo alle formalità ipotecarie di trascrizione, iscrizione ed annotamento, oltre che, eventualmente, alla voltura catastale; sono quindi esclusi tutti gli altri atti soggetti a registrazione (tra cui ad esempio gli atti societari); inoltre l’ambito applicativo, per quanto riguarda i soggetti, le aree geografiche, e le tipologie degli atti inclusi, sarà esteso progressivamente, sulla base del Decreto Ministeriale previsto dall’art. 3 bis del D.lgs. 18 novembre 1997 n. 463, come introdotto dall’art. 1 del D.lgs. 18 gennaio 2000 n.9 (più Decreti Ministeriali secondo l’art. 14 del D.M. 14 dicembre 2000);
non mutano le competenze dei vari uffici: in particolare gli Uffici del Registro (oggi delle Entrate) conservano le competenze relative all’imposta di registro, ed eventuali contenziosi saranno trattati dal pubblico ufficiale in contraddittorio con il medesimo ufficio sinora competente per la registrazione dei suoi atti anche se, talvolta, con modalità telematiche; gli Uffici del Territorio conservano la competenza in materia di esecuzione delle formalità ipotecarie, senza alcuna variazione alla disciplina civilistica, e la competenza per le imposte ipotecarie e catastali; Tale sistema, più limitato di quello che sarebbe stato auspicabile, e che presenta l’inconveniente della creazione di un doppio binario per la registrazione degli atti, deriva dalla concomitanza di alcuni fattori. In sede di lavori preparatori si è ritenuto infatti di doversi limitare all’emanazione di una normativa riguardante i soli atti immobiliari. Ciò è stato motivato con vincoli contenuti nel provvedimento di delega, ma può probabilmente giustificarsi più che altro con la genesi storica della norma delegante. Il comma 134 lettera G) dell’art. 3 della legge 662/96 prevedeva infatti nella sua prima formulazione il trasferimento di tutte le competenze relative agli atti immobiliari agli uffici del territorio. In attuazione dello stesso era stato emanato il D.Lgs. 463/97, che all’art. 2 regolamentava tale trasferimento. L’art. 7 della legge 448/98 ha modificato la formulazione originaria della normativa di delega, ed ha abrogato la norma attuativa di cui all’art. 2 del D.Lgs. 463/97, eliminando il trasferimento di competenze in materia di imposta di registro al Dipartimento del Territorio, e mantenendo quindi inalterate le competenze del Dipartimento delle Entrate. L’ultima formulazione della legge delega, sulla base della quale è stato emanato il D.Lgs n. 9 del 18 gennaio 2000, non prevede più la limitazione agli atti onerosi né tantomeno a quelli avente per esclusivo oggetto gli immobili, pur riferendosi in particolare a questi. Vi sarebbe stato forse spazio per un’estensione dell’ambito applicativo della riforma. La scelta è stata di utilizzare la delega nell’ambito originariamente concepito. La frammentazione del quadro, la tecnica di emanazione delle norme, e le esigenze organizzative del Ministero delle Finanze hanno influito quindi in modo determinante sui contenuti di una riforma, che avrebbero potuto senz’altro essere più ampi, escludendo proprio le fattispecie di più semplice attuazione (gli atti societari), soggetti ormai nella stragrande maggioranza dei casi all’imposta di registro in misura fissa. L’altro dato fondamentale da rilevare per un esame della normativa emanata è l’assoluta immodificabilità, sulla base del contenuto della legge delega, della normativa civilistica in materia ipotecaria. Ciò comporta vincoli nell’emanazione delle norme, e la necessità pratica, per l’esecuzione delle formalità ipotecarie, della presentazione del titolo (e quindi della copia dell’atto pubblico o della scrittura privata conservata nella raccolta del notaio) presso il competente Ufficio dei registri Immobiliari. Questa situazione non era modificabile sulla base delle norme di delega. Tuttavia il legislatore era già intervenuto altrimenti legittimando in via generale l’uso del documento elettronico in luogo di quello cartaceo, con valenza quindi anche nel settore della pubblicità immobiliare. Il secondo comma dell’art. 15 della legge 59/97 (Bassanini) prevede infatti l’equiparazione del documento elettronico a quello cartaceo, senza limitazioni di sorta, a condizione che il documento elettronico soddisfi i requisiti previsti dal regolamento la cui emanazione è prevista nella medesima norma. Tale regolamento (D.P.R. 513/97) sancisce all’art. 6 la totale equiparazione delle copie elettroniche degli atti pubblici alle copie cartacee, purché siano munite della firma digitale a norma dello stesso regolamento, che prevede regole specifiche in relazione alle firme digitali dei pubblici ufficiali. La normativa consente quindi di procedere alla esecuzione di formalità ipotecarie per via telematica, purché i documenti trasmessi soddisfino i requisiti richiesti per il documento elettronico e siano muniti di valida firma digitale. Poiché allo stato non è ancora attiva un’applicazione di firma digitale a norma di legge, l’impianto normativo dell’emanando regolamento previsto dal D.Lgs. 18 gennaio 2000 n. 9 prevede di fatto due soluzioni per l’esecuzione delle formalità ipotecarie:
la prima, di attuazione immediata, consente la trasmissione telematica della nota unitamente a tutti i dati occorrenti per la registrazione (contenuti nel modello dell’adempimento unico e con acclusi il testo dell’atto, ed i dati necessari per l’applicazione di particolari regimi tributari, in sostituzione dell’esibizione di certificazioni sinora in taluni casi prevista), ma subordina l’esecuzione della formalità alla presentazione del titolo cartaceo;
la seconda, da attuarsi in un secondo tempo, in modo totalmente telematico, mediante la trasmissione di copie conformi elettroniche unitamente al modello dell’adempimento unico, e fermo restando il controllo riservato al conservatore per l’accettazione delle formalità.
2. Le modifiche al sistema tributario Il sistema che si delinea per l’esecuzione delle formalità di registrazione, nonché per l’assolvimento degli obblighi tributari inerenti l’esecuzione di formalità ipotecarie, può delinearsi come segue, sulla base del D.Lgs. 18 gennaio 2000, n. 9, che inserisce nuove norme nel D.Lgs. 463/1997, del D.P.R. 308/2000 e del D.M. 13 dicembre 2000. L’art. 3 bis del D. Lgs. 463/97 prevede che la registrazione telematica sia effettuata, in relazione ai soli atti immobiliari, mediante la trasmissione per via telematica del modello unico informatico, che comprende anche il contenuto delle note di trascrizione, iscrizione nonché delle domande di annotazione e della voltura catastale. Il modello (con le caratteristiche previste dal D.M. 13 dicembre 2000) comprende il prospetto degli allegati e dei documenti e dei certificati da presentare in virtù di disposizioni di legge o regolamentari, al fine dell’individuazione del regime impositivo, anche agevolato, ed i dati necessari per la liquidazione dell’Invim. Tutta la documentazione è conservata in originale presso il pubblico ufficiale. Il termine per la richiesta di registrazione è stato fissato in trenta giorni, adeguandolo quindi al termine fiscale per l’esecuzione delle formalità ipotecarie. Tale prolungamento del termine è tuttavia di scarsa rilevanza pratica. Infatti le formalità di registrazione ipotecarie, e di voltura, nel caso di trasmissione telematica del modello unico informatico, "sono eseguite previo pagamento dei tributi dovuti in base ad autoliquidazione". Ciò comporta, per la necessaria unitarietà dell’adempimento, l’obbligo del pagamento di tutti i tributi, ivi compresa l’imposta di registro, anteriormente all’esecuzione delle formalità ipotecarie. E’ ovvio quindi che, permanendo la norma dell’art. 2671 c.c., il termine entro cui eseguire le formalità sarà in realtà inferiore a quello fissato ai fini fiscali, e comporterà in molti casi la necessità di acquisire i fondi necessari per l’esecuzione della registrazione in anticipo rispetto alla data dell’atto. Tale modifica normativa comporta notevoli ricadute nell’organizzazione del lavoro e nel rapporto con la clientela, ma è da ritenere inevitabile a seguito dell’unificazione dell’adempimento. Si è detto che il pagamento avviene sulla base dell’autoliquidazione effettuata dal notaio. In verità non può propriamente parlarsi di autoliquidazione, che è solo quella effettuata dal soggetto passivo dell’imposta. Come è noto il notaio nel sistema dell’imposta di registro assume la figura di responsabile di imposta, e non sembra che le modifiche normative mutino tale situazione. L’autoliquidazione tuttavia incide in modo sostanziale sulle modalità operative per la registrazione degli atti. E’ infatti eliminato il controllo preventivo da parte dell’ufficio ed in conseguenza la possibilità di rifiuto della registrazione o dell’esecuzione di formalità ipotecarie. Ciò però nel solo caso di insufficiente versamento, non nel caso di omesso versamento. L’omissione di versamento dell’imposta costituisce motivo di rifiuto delle formalità ipotecarie. Analogamente, per via interpretativa ed in base alla norma generale che stabilisce che le formalità sono eseguite previo versamento dei tributi, si può ritenere che l’omesso versamento dell’imposta di registro può costituire ancora motivo di rifiuto della registrazione. La liquidazione, il relativo pagamento, e la trasmissione del modello e degli altri documenti e dati in precedenza elencati, comportano l’esecuzione delle formalità di registrazione, ipotecarie e di voltura, salva la necessità, per il periodo transitorio, di effettuare la consegna del titolo cartaceo per le formalità ipotecarie. Eseguite le formalità, l’ufficio rilascia ricevuta in forma elettronica e per via telematica ed è obbligo del notaio annotare, in luogo dell’ufficio del registro, gli estremi della registrazione sull’originale dell’atto (disposizione questa estesa a tutti gli atti conservati dalla legge 342/2000). Parimenti gli uffici devono rendere disponibili le informazioni sulle imposte principali e sullo stato di esecuzione delle formalità a mezzo di un archivio elettronico. Per quanto riguarda la certificazione di avvenuta esecuzione della formalità ipotecaria ed il duplicato della nota di iscrizione, trascrizione o annotamento, il rilascio avverrà in forma cartacea sino a quando l’invio del titolo avverrà in forma cartacea. La normativa in esame definisce poi le procedure per il controllo dell’autoliquidazione ed il recupero della maggiore imposta. Il meccanismo individuato si basa su una modifica normativa complessa, consistente essenzialmente nella concessione di un termine di trenta giorni per gli uffici per il controllo e nella modifica della definizione legislativa di imposta principale. Infatti gli uffici controllano la regolarità dell’autoliquidazione e del versamento e, qualora risulti dovuta una maggiore imposta, nel termine di trenta giorni notificano un avviso di liquidazione anche per via telematica. Il pagamento è effettuato entro quindici giorni dalla data della suindicata notifica; trascorso tale termine, sono dovuti gli interessi moratori computati dalla scadenza dell’ultimo giorno utile per la richiesta di registrazione e si applica la sanzione di cui all’art. 13 del D.lgs. 18 dicembre 1997 n. 471 (pari al 30% dell’importo non versato). Qualora gli uffici ravvisino dolo o colpa grave nell’autoliquidazione delle imposte segnaleranno le irregolarità agli organi competenti in materia disciplinare per l’applicazione delle sanzioni. L’unica norma sanzionatoria sembra qui essere, per i notai, l’art. 147 della legge notarile. E’ da dire che tale facoltà (ed in certi casi obbligo) degli uffici, inserita in una delle ultime stesure del decreto per evidenti scopi tuzioristici, non sembra pensata con un preciso riferimento a norme sanzionatorie quali l’art. 147 L.N., e non sembra creare i presupposti di un efficiente sistema sanzionatorio dal punto di vista disciplinare, a causa della genericità eccessiva della formulazione, che subordina anche il solo avvio di un’azione disciplinare alle determinazioni di due diverse entità (ufficio e titolare dell’azione disciplinare). L’ambito del controllo degli uffici è opportunamente circoscritto da due elementi normativi:
in primo luogo il controllo degli uffici è effettuato "sulla base degli elementi desumibili dall’atto"; tale locuzione, che in verità si limita a ribadire la natura di "imposta d’atto" dell’imposta di registro, ha la funzione di chiarire che l’ufficio non è legittimato a liquidare in questa sede, ed a richiedere quindi al pubblico ufficiale, imposte diversa da quella principale; non potrà quindi verificarsi il caso che un ufficio effettui in questa sede l’accertamento di maggior valore degli immobili, o che sulla base di un controllo estrinseco revochi agevolazioni la cui concessione non è normativamente subordinata ad alcuna forma di controllo preventivo (per esempio nel caso di mancanza del requisito dell’impossidenza di immobili per l’acquisto della prima casa);
in secondo luogo l’imposta liquidata e richiesta dall’ufficio entro il detto termine di trenta giorni dalla registrazione è espressamente qualificata come imposta principale, qualora sia diretta a correggere errori od omissioni effettuati in sede di autoliquidazione. E’ evidente che gli errori e le omissioni riguardano non solo il calcolo, ma anche le problematiche interpretative che sinora erano affrontate in sede di registrazione dell’atto. Tuttavia tale norma contribuisce a sua volta a delimitare il contenuto del controllo dell’ufficio, qualificando implicitamente quali imposte complementari o suppletive, e quindi al di fuori della responsabilità del pubblico ufficiale, tutte le fattispecie di imposizione successiva non risultanti da errori ed omissioni effettuati in sede di autoliquidazione. Il pubblico ufficiale, in caso di notifica di avviso di liquidazione della maggiore imposta per il caso di errori od omissioni in sede di autoliquidazione, è senz’altro legittimato all’impugnativa, con ciò rinunciando al beneficio derivante dalla disposizione che esclude, nel caso di pagamento nei quindici giorni, che siano dovute sanzioni amministrative. Resta da definire se siano legittimati all’impugnativa o all’intervento le parti dell’atto, e quali possano essere i rapporti tra il pubblico ufficiale e le parti in questa ipotesi. Accanto all’ipotesi di liquidazione e pagamento insufficiente si pone poi l’ipotesi di liquidazione e versamento eccessivo, nel qual caso è ammessa la compensazione con le imposte dovute per atti di data posteriore. Le modalità pratiche della compensazione risultano dall’art. 10 del D.M. 13 dicembre 2000, e dai relativi allegati. L’ultima modifica legislativa di rilievo è quella relativa all’imposta di bollo. Per la stessa è previsto un pagamento in misura forfetaria cumulativa di lire 320.000 comprensiva dell’imposta di bollo relativa agli originali atti relativi a diritti sugli immobili sottoposti a registrazione con modalità telematiche, alle copie conformi per gli usi relativi all’esecuzione delle formalità di registrazione, ipotecarie e di voltura, ed alle formalità stesse. Tale norma risolve in modo forse rozzo, ma senz’altro efficiente, il problema della liquidazione dell’imposta di bollo per documenti non cartacei. Ulteriori modalità tecniche sono contenute nel D.M. 13 dicembre 2000, in particolare in ordine alla procedura di abilitazione al servizio. L’applicazione della procedura telematica non può infine avvenire senza la definizione delle modalità di pagamento, che devono essere adeguate al nuovo sistema. La soluzione prescelta è quella dell’addebito mediante RID presso istituti di credito convenzionati e le poste, avvalendosi della disposizione di carattere generale, contenuta nell’articolo 24, commi 39 e 40 della legge 27 dicembre 1997 n. 449, che consente l’utilizzazione di sistemi di pagamento diversi dal contante e dal versamento bancario o postale con delega. E’ altresì prevista in via transitoria l’utilizzazione dell’attuale sistema di pagamento presso banca con i sistemi di cui al D.Lgs. 9 luglio 1997 n. 241.
3. Le applicazioni della firma digitale per la registrazione e trascrizione degli atti: quadro attuale e prospettive La firma digitale, come strumento generalizzato di validità giuridica del documento "informatico o telematico" (o anche elettronico) e di firma digitale (o di "firme elettroniche" secondo la terminologia della direttiva comunitaria) non può essere esaminata senza svolgere una considerazione di carattere generale circa le modalità del suo innesto nell’ordinamento giuridico. Il legislatore ha infatti disciplinato il documento informatico lasciando inalterate le normative relative al documento avente rilevanza giuridica: tale risultato è stato perseguito attraverso la equiparazione del documento informatico al documento scritto, lasciando agli interpreti ed agli operatori del diritto la verifica della reale neutralità giuridica del nuovo mezzo utilizzato, della difficoltà di interazione con norme di settore che presuppongono la natura cartacea del documento, e della coesistenza di modalità cartacee ed informatiche per la creazione e archiviazione di documenti aventi medesima natura giuridica. La norma che riconosce rilevanza e validità generalizzata al documento informatico è, come in precedenza anticipato, contenuta nel secondo comma dell’articolo 15 della legge 59/97 (Bassanini). La sua formulazione, in specie nel primo periodo che contiene la statuizione di carattere generale sulla validità e rilevanza giuridica, pecca senz’altro di genericità e pone più di un problema all’interprete. Ciò si spiega con la sostanziale novità della materia e con la pratica impossibilità per il compilatore della norma di prevederne con sufficiente approssimazione gli sviluppi e l’ambito applicativo. Di conseguenza il linguaggio utilizzato è eccessivamente vago, e risente della scarsezza di precedenti normativi e dell’inesistenza di terminologie comuni al linguaggio tecnico ed a quello giuridico. Tuttavia essa sembra portatrice nel suo dettato letterale di un intento preciso: l’inserimento del documento elettronico e della firma digitale nell’ordinamento nazionale mediante il suo riconoscimento di carattere generale, senza apportare variazioni all’impianto dell’ordinamento. Lo sviluppo di tale principio si rinviene nelle norme regolamentari del D.P.R. 513/1997, che sanciscono l’equiparazione della forma "elettronica" a quella scritta ed alle norme consequenziali in materia di copie ed atti autentici. Non essendo questa la sede per l’approfondimento di problematiche relative all’ambito applicativo della normativa in materia di firma digitale, sembra sufficiente sottolineare che di particolare rilevanza appare il riferimento alle categorie generali degli atti "formati dalla pubblica amministrazione e dai privati". In tale locuzione è insita la scelta di fondo del legislatore italiano di una equivalenza forte tra documento elettronico e documento cartaceo, e di conseguenza tra firma elettronica e sottoscrizione manuale. Tale equivalenza dovrebbe consentire, in modo "indolore", di mantenere valido, senza modifica alcuna, l’intero sistema normativo. L’atto amministrativo, il negozio giuridico di diritto privato, il contratto, formati per via elettronica, trovano una legittimazione generale nella norma dell’art. 15 secondo comma della legge 59/1997. Eventuali limiti possono derivare dalla tecnica normativa utilizzata e dalla prevalenza di normative di settore. E’ evidente che la spinta maggiore alla emanazione di siffatta normativa va ricercata nell’esigenza di rapida modernizzazione e di recupero di efficienza della pubblica amministrazione, ma ciò non esclude che si è voluto predisporre uno strumento di portata generale, tra l’altro mutuandolo dal mondo del commercio elettronico e quindi da un ambito esclusivamente interprivatistico. Prescindendo da considerazioni sulle tecniche normative adottate, ai fini che interessano può affermarsi che il regolamento emanato con D.P.R. 513/1997, in materia di documento elettronico e firma digitale può essere considerato una base normativa sufficiente e stabile per quanto attiene le modalità del riconoscimento della validità giuridica nell’ordinamento nazionale del documento elettronico e della firma digitale. La struttura del regolamento si basa su un modello che in buona parte rispecchia quello elaborato su scala internazionale per le applicazioni della firma digitale ad atti aventi rilevanza giuridica, ed in particolare nel settore del commercio elettronico. La scelta legislativa di dare rilevanza giuridica "erga omnes" alle norme sul documento elettronico ha portato all’inserimento nel regolamento di svariate norme che sviluppano il contenuto della prima parte del secondo comma dell’art. 15 della legge 59/97. Il quadro è articolato, ma tutt’altro che completo, mancando norme specifiche per gli atti amministrativi e le certificazioni, nonché per l’atto notarile pubblico. Per l’atto amministrativo (e di conseguenza per le certificazioni) la inclusione nell’ambito applicativo della normativa in esame può essere considerata frutto del testo di legge e del contesto generale dell’ordinamento. Lasciando per il momento impregiudicata la questione, sembra potersi affermare che il mancato coordinamento con le norme dell’ordinamento del notariato attinenti la formazione e la conservazione dell’atto notarile, e con l’ordinamento tributario nel suo complesso, costituisca ostacolo al momento insormontabile, senza idonei interventi normativi, per l’utilizzazione della modalità elettronica per l’atto notarile pubblico. In ogni caso restano disciplinate dal regolamento in esame le copie informatiche degli atti pubblici notarili e relativi allegati. L’art. 2 del regolamento riconosce rilevanza giuridica al documento informatico purché sia conforme alle disposizioni del regolamento. L’articolo 3 demanda a regole tecniche da fissarsi con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M. 8 febbraio 1999) e da adeguare con decorrenza almeno biennale rispetto alla data di entrata in vigore del D.P.R. 513, la normativa più propriamente tecnica del documento informatico. Pertanto il D.P.R. 513/97 si limita a fissarne i principi logici ed organizzativi fondamentali e tendenzialmente durevoli. L’architettura generale del sistema previsto dal regolamento è poi basata sull’utilizzo della firma digitale (art. 10) e sulla infrastruttura a chiave pubblica (art. 8 e 9) così come conosciuta nelle esperienze internazionali, almeno nelle linee essenziali. In particolare l’apposizione di una firma digitale valida e non sospesa o revocata equivale alla sottoscrizione del documento cartaceo (art. 10 comma 2) e costituisce criterio di imputabilità del documento elettronico al soggetto titolare della firma. La firma digitale e l’impianto di "Infrastruttura a chiave pubblica" (PKI – Public Key Infrastructure) indispensabile per l’utilizzo della stessa sono quindi strumentali per dare valore legale, con efficacia "erga omnes" ai documenti. Questo quadro normativo porta, ai fini che interessano, ad una semplicissima affermazione: l’ordinamento vigente sancisce la validità della copia informatica conforme dell’atto notarile pubblico, se rilasciata nell’osservanza delle disposizioni in materia di firma digitale. L’art. 1 del D.P.R. 18 agosto 2000 n. 308 sancisce espressamente tale principio. La firma digitale è tuttavia ancora oggi una realizzazione incompleta. In particolare mancano ancora alcune delle infrastrutture tecniche necessarie per un’attuazione giuridicamente corretta del sistema, e non sono stati risolti i problemi relativi all’applicazione della firma nell’ambito della Pubblica Amministrazione. L’esigenza del Ministero delle Finanze di semplificare le procedure allo scopo di razionalizzare l’utilizzo delle risorse ha reso quindi necessaria l’adozione di un sistema transitorio, che si avvicinerà sotto diversi aspetti a quello definitivo, fatta salva la sostanziale differenza della sua irrilevanza giuridica al di fuori dell’ambito strettamente tributario, con la conseguenza della permanenza dell’obbligo di presentazione del titolo cartaceo per l’esecuzione delle formalità ipotecarie. Le procedure previste per il periodo transitorio risultano dal D.M. 13 dicembre 2000, emanato dal Ministero delle Finanze, di Concerto con il Ministero di Grazia e Giustizia Con altri decreti saranno fissate le date di attivazione del regime transitorio e le relative modalità. Va rilevato che il sistema, nella sua interezza, è previsto nel regolamento con riferimento al solo periodo transitorio. In particolare la trasmissione di copia dell’atto corredata non degli allegati, ma del solo prospetto degli stessi, e la trasmissione in tale prospetto, che peraltro costituisce parte del modello unico, di tutti i dati relativi alla documentazione necessaria ai fini fiscali, sono previste nell’art. 2 del regolamento, che si riferisce al sistema cd. transitorio. Nulla è detto per il sistema a regime, basato sull’utilizzazione della firma digitale, ed un’interpretazione restrittiva potrebbe far ritenere che tale sistema resta inattuabile per carenza delle modalità di trasmissione delle copie, per mancanza di normativa in relazione alla documentazione necessaria ai fini fiscali (dichiarazione Invim, documenti necessari per ottenere le agevolazioni etc.). Una simile interpretazione non sembra accettabile, sulla base dell’intero contesto normativo. La trasmissione telematica delle copie degli atti formate nell’osservanza delle disposizioni sulla firma digitale non necessita di alcun intervento normativo, essendo, come si è visto, già consentita dalla disciplina del documento elettronico. Non sarà applicabile la parte delle norma che consente di non allegare, ma solo di elencare gli allegati, per il semplice motivo che anche oggi non è consentito eseguire formalità ipotecarie presentando copie di atti prive di allegati. Ciò comporterà alcune difficoltà pratiche, in particolare per quanto riguarda gli allegati grafici, ma appare inevitabile. Il modello unico è già previsto dal decreto legislativo n. 9/2000 in via generale, ed il relativo regolamento non può ridurne l’ambito applicativo, né può essere impedito che vi si apponga una firma digitale a norma di legge. Resta il problema della documentazione da allegarsi, che la norma per il periodo a regime non tratta. Anche questo sembra un falso problema in quanto la norma che prevede l’esonero dall’allegazione e la sostituzione di questa con l’elencazione nel prospetto degli allegati sancisce l’inclusione di tale prospetto nel modello unico. Se il prospetto è quindi nel modello unico ed il modello si utilizza in tutte le ipotesi, ivi comprese quelle a regime, non sembra potersi escludere l’applicazione a regime di tale sistema. Il fatto che la normativa relativa sia inserita nel gruppo di norme relativo al cd. regime transitorio non sembra ostare ad una applicazione generalizzata, trattandosi di circostanza che può essere considerata esclusivamente dovuta ad un cattivo coordinamento. Non sembra accettabile, logicamente e dal punto di vista della tecnica interpretativa, un’interpretazione che porti alla totale disapplicazione di norme, ed alla inattuabilità del sistema a regime, per l’erronea collocazione di disposizioni relative a modalità tecniche di attuazione.
4. L’impatto organizzativo sull’attività notarile Esistono due aspetti sostanziali dell’impatto organizzativo sul lavoro del notaio, che deriveranno dall’introduzione dell’adempimento unico: l’aspetto attinente il rapporto con la clientela e gli uffici finanziari, e l’aspetto attinente l’organizzazione interna dello studio con conseguente trattamento del documento elettronico. Le problematiche che si pongono nel rapporto con la clientela sono essenzialmente quella, già introdotta, dell’acquisizione anticipata dei fondi necessari per la registrazione, utilizzando allo scopo anche la norma della legge notarile, che consente al notaio di subordinare la prestazione al preventivo deposito nelle sue mani delle somme necessarie per la registrazione. Ciò comporta le necessaria organizzazione del lavoro in previsione di una liquidazione e di un incasso anticipati. Appaiono più delicate le problematiche che si pongono nel caso in cui l’ufficio richieda l’integrazione dell’imposta principale nei trenta giorni. La formulazione della normativa chiarisce in modo assoluto la responsabilità del notaio per tale imposta, che è pur sempre principale, e lo grava totalmente del rapporto con le parti, che non sono destinatarie di notifica di avviso di liquidazione. La scelta tra l’adempimento ed il ricorso al giudice tributario, con il conseguente rischio di aggravio di sanzioni, sono in questo caso nella esclusiva disponibilità del notaio, che potrà, ma non dovrà, almeno nell’ambito del rapporto tributario, coinvolgere le parti. Infatti, essendo il notaio unico destinatario dell’avviso di liquidazione, sarà unico legittimato all’impugnativa ai sensi del combinato disposto degli artt. 10 e 19 del D.Lgs. 546/92, salva la possibilità di intervento in giudizio delle parti dell’atto, di cui all’art. 14 D.Lgs. 546/1992. Sembra quindi opportuno che il notaio concordi preventivamente con le parti in modo formale, almeno nei casi di maggiore incertezza, l’atteggiamento da tenere nel caso di liquidazione di maggiore imposta principale, definendo oneri e responsabilità. Vi è infine l’aspetto organizzativo dello studio notarile:
trattandosi di un sistema telematico, occorrerà che si predispongano attrezzature in grado di assicurare l’esecuzione delle formalità, e sistemi sostitutivi per i casi di guasti, non essendo rilevante l’impossibilità soggettiva quale esimente da responsabilità per il ritardo nell’esecuzione delle formalità, dal punto di vista fiscale;
poiché il sistema è basato sulla comunicazione telematica bilaterale, occorrerà predisporre procedure per la conservazione su supporto informatico di quanto inviato e ricevuto dagli uffici finanziari (ricevute, duplicati, notifiche di avvisi di liquidazione); i documenti informatici che i notai invieranno e riceveranno avranno rilevanza giuridico in quanto tali, e la loro efficacia sarà basata sul procedimento di formazione e trasmissione di cui sarà traccia al loro interno e su appositi archivi; la stampa di tali documenti sarà in ogni caso un "minus" dal punto di vista contenutistico e probatorio, mentre il "file" originale ricevuto potrà essere sicuramente utilizzato a fini probatori in caso di necessità. La cosa sembra particolarmente complessa per il neofita: va tuttavia precisato che la normativa è pressoché completa sul punto e che in tale settore sono ormai in commercio prodotti studiati per l’archiviazione legale di documenti informatici;
sarà infine necessario formare i notai, e subito dopo il personale degli studi, per l’adeguamento, culturale prima ancora che tecnico, alle nuove modalità operative.
Michele Nastri, notaio in Ercolano
FEDERNOTIZIE LUGLIO 1988 Con questo pezzo, scherzoso e (?) graffiante, R. Dini inaugura una rubrica che ha lo scopo preciso di portare a conoscenza dei colleghi la giurisprudenza mai nata, cioè quegli atteggiamenti interlocutori dei giudici di Tribunale addetti alla omologazione degli atti societari. La rubrica si intitolerà appunto "Le interviste del lunedì" in omaggio a un rito ambrosiano che non sappiamo se in uso altrove, ma che potrebbe avere seguiti. A Milano, infatti, la Sezione VIII° del Tribunale Civile (preposta, tra l’altro, alla omologazione degli atti societari) ha da tempo (con l’accordo del locale Consiglio Notarile) destinato la tarda mattinata del lunedì (ed esclusivamente quella) ai colloqui con i notai generalmente per discutere le cause di sospensione bonaria dei ricorsi. Attraverso questi colloqui il più delle volte i notai si adeguano alle richieste dei giudici (con conseguenti atti di rettifica), più raramente ottengono ragione e, più raramente ancora, si ostinano nelle loro scelte e chiedono il rigetto motivato del loro ricorso. Questa "procedura" se da un lato facilita il compito dei notai (che possono raggiungere più celermente il loro scopo) e quello dei giudici (che si alleggeriscono dal fardello delle motivazioni) da un altro lato mortifica il nostro ruolo professionale e sottrae materia opinabile al confronto delle idee e a un giudizio più serio e motivato. E’ difficile dire se sia meglio andare avanti così oppure chiedere che si ritorni al rispetto della procedura. E’ certo invece che un settore vastissimo dell’esperienza notarile nel campo societario va perduto perché sottratto alla pronuncia del giudice. Questo succede, ovviamente, non solo a Milano, ma ovunque. Per quest’ultimo motivo la rubrica attende ora il contributo di tutti i colleghi così da poter offrire un’ampia informazione sul "sommerso" nella giurisprudenza onoraria in materia di società. E’ probabile che, alla fine, questo materiale possa servire da utile insegnamento ai notai, ai giudici, e, perché no, al legislatore.
Incontrarsi e perdersi nel corridoio della Ottava Sezione del Tribunale di Milano è una cosa sola. Sono qui, cercando informazioni, ma scopro di trovare emotività inaspettate. Come lo sguardo baluginante del Collega che si sente inquisito, come se proprio io fossi senza macchia. Mostro solidarietà. Mi indica un ricorso piegato in due: "Senti, preferisco non venga fatto il mio nome. Debbo parlare col giudice che mi ha sospeso la costituzione di una S.R.L., fatta con conferimento di buoni del tesoro. L‘ho fatto raramente, ma mi era sempre andata bene ….ora il giudice mi chiede l’attestazione che io ho visto consegnare i titoli all’amministratore, non gli basta più che lui lo dichiari e si impegni a conservarli fino alla iscrizione in Cancelleria". Ma ecco dischiudersi una porta ed uscire un Collega sbuffando. Mentre l‘autoinquisito entra, mi metto all’inseguimento.
"Qual è il problema? Ho deliberato una fusione per incorporazione di società parzialmente posseduta dall’incorporante, quindi, con parziale aumento del capitale di quest’ultima, per soddisfare le ragioni degli altri soci della incorporanda. Il Giudice mi sospende l’atto assumendo la non esattezza del rapporto di concambio. Ma, io, come faccio a sapere se il rapporto è esatto o meno? E, poi, cosa gliene importa? Dovrebbero essere i soci ad impugnare la delibera, caso mai" "A meno che non vi si veda un danno per i terzi". "Ma quale danno? L’aumento del capitale è solo nominale e serve a dare la misura della nuova partecipazione alla incorporante dei soci della incorporanda!" "Il Giudice come ha motivato la ratio della sospensione ? " "Non gliel’ho chiesto". Di fronte a tanto ardire, faccio marcia indietro e incontro Lampugnani. "Puoi fare il mio nome, certo. Non ho nessun sospeso ho solo chiesto una informazione preventiva rispetto alla emissione di un prestito obbligazionario e cioè, se sia ammissibile retrodatare la commisurazione degli interessi rispetto alla delibera. Il Giudice si è riservato di rispondere" Il corridoio è sempre buio e qualche Notaio siede sulle panchette impiallacciate, lucide e rigate da graffiti di plurime attese di un giudice che ha esaminato e sospeso. Qualche rapido flash. "Mi hanno sospeso, perché ho ridotto il capitale per esuberanza ed ho nello stesso tempo posto in liquidazione la società". "La "progettazione" sarebbe ammissibile, solo se si precisi che la società svolgerà l’attività stessa "per conto proprio". "Non può esser chiesta al Tribunale a sensi degli artt. 2357 e 2446 C.C., la riduzione del capitale sociale mediante annullamento corrispondente di azioni proprie, qualora non sia stato esperito inutilmente il tentativo di alienazione delle stesse, come previsto dal quarto comma dell’art. 2357. Ora tocca a me: sono seduto dinanzi alla dottoressa relatrice, che mi sogguarda, credo, fra il preoccupato ed il compassionevole. "Lo so, dottore che il catering è un servizio proprio del settore della alimentazione. Da "caterer", cioè procacciatore di cibo. Ma lei non lo può mettere in uno statuto, senza almeno esplicitarne il contenuto in Italiano". Io cerco di sottolineare che il termine è tecnico ed è entrato ormai nel linguaggio comune, come leasing e factoring. Il giudice è irremovibile e dovrò redigere un atto di precisazione, e non so proprio come tradurlo questo maledetto catering; forse con "provvedere al nutrimento", "procacciare i servizi della mensa", oppure con "servizi per la ristorazione"… Al momento in cui scrivo, non lo so ancora.
MASSIME DEL TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE OTTAVA OGGETTO Massima Le attività di mediazione creditizia e di agenzia in attività finanziaria richiedono requisiti particolari e una regolamentazione che deve essere richiamata nell'oggetto sociale.
Motivazione L'attività finanziaria ha ricevuto, dopo anni di incertezza, una completa regolamentazione attraverso il Dlgs n. 385/93 e il Dlgs n. 58/98. Le attività ausiliarie a quella finanziaria sono invece ancora oggetto di sporadici interventi legislativi, preoccupati di assumere fiducia in un campo dove la certezza e la correttezza dei rapporti deve essere massima. E così l'attività di mediazione creditizia è stata regolata dall'art. 16 L. 7.3.1996 n. 108, che consente la non esclusività dell'oggetto sociale ma prescrive che i soggetti che operano siano iscritti in apposito albo, con requisiti di onorabilità; l'agenzia in attività finanziaria è stata regolata dall'art. 3 Dlgs n. 374/99, che pure richiede l'iscrizione in apposito albo. La disciplina dell'attività di mediazione creditizia risulta oggi regolamentata col DPR 28.7.2000, pubblicato su G.U. del 17.10.2000, che prevede la necessità di iscrizione all'apposito Albo anche delle persone fisiche che agiscano in norme di una persona giuridica.
ASSEMBLEA
Massima Non è legittimo prevedere che le assemblee siano tenute in video o teleconferenza.
Motivazione Il legislatore, al contrario di quanto stabilito per le riunioni del consiglio di amministrazione (dove si è limitato a fissare il principio della maggioranza), ha indicato precise formalità di convocazione, di intervento e di rappresentanza in assemblea, dimostrando così di ritenere essenziale la manifestazione del voto nell'immediato scambio di opinioni e nella contestuale espressione del consenso (con espressa deroga per il voto per corrispondenza nelle società cooperative). Non sussistono peraltro le ragioni che hanno convinto ad un'interpretazione analogica dell'art. 2388 C.C. per le riunioni del consiglio di amministrazione (individuate nella rapidità delle decisioni e nella facilità di intesa in un colloquio tra tecnici) e, mentre il singolo amministratore non può delegare altri ad esprimere il suo voto in una riunione di consiglio, il socio impossibilitato a presenziare può farsi rappresentare in assemblea ai sensi dell'art. 2372 C.C. Non sembra neppure legittimo che gli amministratori possano essere considerati presenti in assemblea ove siano collegati alla stessa in teleconferenza, sia perché, se fossero anche soci (come avviene nella stragrande maggioranza dei casi), dovrebbero considerarsi presenti nella prima veste e non nella seconda.
SINDACI
Massima Il limite al cumulo degli incarichi dei sindaci, previsto dall'art. 148 lett. d) Dlgs n. 59/1998, seppur rimesso alla determinazione dell'autonomia privata, deve rispondere a criteri di effettività e ragionevolezza, essendo altrimenti elusivo della legge.
Motivazione L'art. 148 lettera d) del Dlgs n. 59/1998 dispone che l'atto costitutivo della società quotata stabilisca il limite al cumulo degli incarichi dei sindaci: la disposizione è dettata dalle nuove competenze in ambito gestorio del collegio sindacale. L’art. 4 Dlgs n. 343/1999 ha esteso questa norma limitativa degli incarichi sindacali alle imprese di assicurazioni con azioni non quotate. La fissazione del limite degli incarichi è rimessa alla determinazione dei soci ma tale determinazione, per essere legittima, deve rispondere a criteri di ragionevolezza. Nella prassi, alla fissazione di un limite numerico (generalmente attestato su un'entità variabile tra i cinque e i dieci incarichi) si accompagna spesso il riferimento alle società controllate. Si richiama l'attenzione sul fatto che la correlazione con i maggiori compiti di controllo gestorio non vale per le società di assicurazione. Pertanto il limite numerico pare necessariamente comprendere le società quotate e le società di assicurazione e la mera esclusione delle società controllate (quotate o no, di assicurazione o no) pare insoddisfacente. D'altra parte anche i tradizionali incarichi sindacali in società non quotate (controllate o no) possono essere numericamente tali da vanificare il ragionevole limite posto dalla legge Draghi. In conclusione, in assenza di una disposizione legislativa o regolamentare, sembra si debba richiamare il ricorrente a verificare e ad attestare se le attività dei sindaci siano compatibili di fatto con l'assunzione di svariati incarichi di diverso tipo e contenuto.
CAPITALE
Massima L'eccedenza attiva di periodo risultante da una situazione patrimoniale aggiornata approvata, rileva al fine di verificare l'ampiezza dell'intervento diretto a ricostruire il capitale perduto.
Motivazione Nelle massime del 1997 si è osservato che in caso di copertura perdite l'intervento sul capitale deve comprendere anche il risultato negativo della situazione patrimoniale aggiornata, mentre non può essere distribuito l'eventuale utile di periodo. L'eventuale saldo attivo della situazione patrimoniale va peraltro conteggiato nel determinare l'effettivo ammontare della perdita da coprire. Tale perdita deve infatti essere rapportata al valore del netto patrimoniale.
Massima La trasformazione del capitale in euro può essere adottata, oltre che nelle forme semplificate di cui all'art. 17 Dl n. 213/98 anche dall'assemblea dei soci, partendo dalla somma capitale.
Motivazione Dopo la modifica introdotta dal Dlgs n. 206/99 si ritiene che il legislatore abbia ideato due forme di trasformazione del capitale in euro, una semplificata nel rito (delibera di consiglio con omologa oppure verbale notarile senza omologa), che può però essere adottata soltanto seguendo i criteri di cui all'art. 17 comuni 1-5 Dl 213/98, a garanzia della conservazione delle quantità di partecipazione al capitale (con arrotondamento dal valore unitario delle partecipazioni al secondo decimale di euro in eccesso se esistono riserve e in difetto nel caso contrario) e una forma più libera, che consente arrotondamenti, indipendentemente dall'esistenza o meno di riserve, partendo dalla somma espressa nel capitale, quest'ultima forma deve però essere adottata dall'assemblea straordinaria dei soci e deve essere conseguentemente omologata.
TRASFORMAZIONE
Massima Gli enti fieristici, anche se costituiti in forma di associazione, possono essere trasformati in società di capitale.
Motivazione La legge regionale 29.4.1980 n. 45 in materia di disciplina delle manifestazioni fieristiche dispone che i soggetti che organizzano fiere non debbano avere scopo di lucro e possono avere, tra le altre, forma associativa, esistono quindi molte associazioni, riconosciute e non, che organizzano fiere. La legge regionale 5.1.2000 n. 1 in materia di riordino delle autonomie regionali al comma 58 dell'art. 2 consente che gli enti fieristici riconosciuti dalla Regione possano trasformarsi in società di capitale o in fondazioni. Si reputa così superato, in via eccezionale, il doppio ostacolo della non trasformabilità di associazioni in società di capitale (per inconciliabilità causale) e dell'esercizio di attività commerciale in forma lucrativa ma senza fini di lucro. Va anche rilevato che il termine "trasformazione" utilizzato dal nuovo legislatore regionale può essere inteso non nel senso tecnico indicato dall'art. 2498 C.C. ma in quello previsto dall'art. 2343 C.C., così come ritenuto nelle nostre massime del 15.1.2000 con riferimento alla legge 15.5.1997 n. 127, che ha disposto l'analoga trasformazione delle aziende municipali in società di capitale.
FUSIONE
Massima La relazione degli esperti sul rapporto di cambio nelle fusioni e nelle scissioni non può essere omessa sul semplice accordo dei soci interessati.
Motivazione L'art. 2504 quinquies consente di non ricorrere al parere degli esperti quando nella fusione una società possieda tutte le azioni o quote dell'altra. La giurisprudenza, interpretando in via analogica questa disposizione, ha ritenuto superfluo l'intervento degli esperti nei casi in cui le società interessate alla fusione appartenessero agli stessi soci in ugual misura oppure quando si potesse risalire ad un'unica società o ad un unico socio. Si chiede ora se sia possibile un'ulteriore deroga, motivata dal principio già avvalorato anche da questo Tribunale, che la determinazione del rapporto di cambio sarebbe disposta a tutela di un interesse dei soci e non dei terzi. La soluzione negativa si basa innanzitutto sulla difficoltà di estendere analogicamente il dettato dell'art. 2504 quinquies; trova poi conforto nella constatazione che la relazione degli esperti costituisce una garanzia per i creditori dei singoli soci, è utile ai soci stessi per rendersi conto a cosa rinunciano fissando un rapporto di cambio difforme, e al fisco per i suoi accertamenti sullo spostamento di ricchezza; infine è fondatamente motivata da una rimeditazione del principio sopra richiamato, potendo la relazione degli esperti tornar utile anche ai terzi se da una fissazione incontrollata del rapporto di cambio risulti diminuita la consistenza del capitale ed essendo i terzi espressamente tutelati nei confronti del perito, che risponde anche nei loro confronti ai sensi del quinto comma dello stesso art. 2501 quinquies. Per quanto riguarda le scissioni, la relazione del perito sembra, per gli stessi motivi, essere necessaria quando la scissione propria avvenga in modo non proporzionale e la scissione impropria interessi società con differente partecipazione sociale.
Massima Il periodo feriale non deve essere computato nei termini di opposizione dei creditori alla fusione.
Motivazione La sospensione dei termini prevista dal primo agosto al quindici settembre di ogni anno, opera anche in relazione ai due mesi fissati dall'art. 2503 C.C. per l'opposizione dei creditori alla fusione. Il diritto di opporsi può infatti essere esercitato soltanto agendo in giudizio e deve essere assicurata la possibilità di rivolgersi per tutto il tempo fissato dalla legge, ad un legale che possa esercitare il suo mandato in periodo non feriale.
CONVERSIONE IN EURO DELIBERE NON NOTARILI ED OMOLOGA
Tribunale di Milano Il Giudice del Registro
Al Signor Conservatore del Registro delle Imprese c/o Camera di Commercio di Milano Milano, 22 gennaio 2001 Comunico che il Tribunale ha sciolto la riserva, contenuta nelle indicazioni fornite in occasione dell’entrata in vigore della legge 24.11.2000 n. 340 in relazione alle delibere di modifiche statutarie non verbalizzate da notaio, nel senso che non residua un potere di omologa. Allego un provvedimento che illustra il punto di vista del Tribunale. Pertanto queste delibere verranno presentate per l’iscrizione nel registro delle imprese da notaio che non ha partecipato alla verbalizzazione o da persone diverse da notaio (amministratori di società, segretari comunali). I casi al momento noti sono: - verbali di consigli di amministrazione contenenti approvazione di delibere di conversione del capitale sociale in euro (art. 17 Dlgs 24.6.1998 n. 213) - verbali di assemblee ordinarie di cooperative dirette a regolarizzare gli statuti secondo le disposizioni della legge 31.1.1992 n. 59 (art. 21 di questa legge) - verbali di delibere di enti locali di costituzione di società per azioni per trasformazione di aziende speciali e di consumo (art. 115 Dlgs n. 267/2000 e norme analoghe). I casi sub 1. si presenteranno in modo consistente per tutto il corso del corrente anno. I casi sub 2. sono del tutto residuali, avendo ormai le società cooperative provveduto alla regolarizzazione dei loro statuti. I casi sub 3. sono abbastanza frequenti, essendo in corso la ristrutturazione di molti servizi pubblici. Per tutti questi casi residua a mio avviso il potere di controllo di legittimità sostanziale del Conservatore del Registro delle Imprese, in quanto il controllo di mera legittimità formale previsto dall’art. 32 della legge 24.11.2000 n. 340, riguarda solo gli atti verbalizzati da notaio.
Dott. Giuseppe Tarantola
Il Tribunale di Milano VIII sezione civile Riunito in camera di consiglio con i sigg. magistrati: dott. Giuseppe Tarantola est. – dott. Giuseppe Castellini – dott. Elena Riva Crugnola. Letto il ricorso, diretto ad ottenere il decreto di omologazione del verbale del consiglio di amministrazione col quale si è proceduto alla conversione del capitale della società in euro; - ricordato che l’art. 17 del Dlgs 24.6.1998 n. 213, al fine di semplificare le operazioni di conversione del capitale in vista dell’entrata in vigore della moneta unica europea, ne ha prevista l’approvazione con semplici delibere dell’organo amministrativo senza assistenza del notaio, e con deposito ed iscrizione a norma dell’art. 2436 C.C.; ricordato inoltre che, per il richiamo contenuto in quest’ultima norma all’art. 2411 C.C., è stato ritenuto necessario il controllo omologatorio del Tribunale su tali delibere; - preso atto che, in forza dell’art. 32 della legge 24.11.2000 n. 340, l’art. 2411 C.C. è stato modificato nel senso che l’iscrizione nel registro delle imprese delle delibere che contengono modifiche dell’atto costitutivo viene richiesta dal notaio verbalizzante senza necessità di sottoporre l’atto al controllo di legittimità sostanziale del Tribunale; - considerato che il controllo omologatorio del Tribunale è ora previsto soltanto nei casi, assolutamente eccezionali, espressamente previsti dal novellato art. 2411 C.C., in cui il notaio non ritenga adempiute le condizioni di legge e inviti gli amministratori o i soci a sollecitare un provvedimento dell’autorità giudiziaria; - ritenuto che la vecchia normativa non resti in vigore per quegli atti che dispongano modifiche statutarie senza assistenza di notaio non solo perché il secondo comma dell’art. 2411 è stato integralmente sostituito dalla nuova normativa ma perché il permanere del controllo giudiziario preventivo di legittimità renderebbe più onerosa la procedura di iscrizione di quegli atti che il Dlgs n. 213/1998 ha ritenuto meritevole di semplificazione per la loro automaticità ed obbligatorietà; - considerato che interpretare la nuova normativa nel senso che le delibere di conversione del capitale in euro, in quanto modificative dello statuto, debbano essere verbalizzate da notaio significherebbe abrogare le semplificazioni di legge senza che ne siano venuti meno i presupposti;
PQM
Respinge il ricorso, si comunichi Milano Il Presidente
FUSIONI: RINUNCIA ALLA RELAZIONE DEGLI ESPERTI Corte d’Appello di Milano sezione I civile Ricorso proposto avverso il decreto del Tribunale di Milano in data 2 novembre 2000, con cui erano respinti i ricorsi nn. 16045–6–7/2000 per l’omologazione delle delibere assunte in data 24 luglio 2000 dall’assemblea rispettivamente, di YYY srl, KKK. srl e HHH srl, verbali a rogito notaio JJJJ. Letto il parere del P.G., premesso che con le delibere assembleari sovra indicate era approvato, all’unanimità dei soci detentori dell’intero capitale sociale, il progetto di fusione per incorporazione della YYY srl e della KKK srl nella società HHH srl, prevedendosi l’aumento del capitale sociale dell‘incorporante per un importo pari a L. 437.700.000, da attuarsi attraverso un rapporto di cambio di L. 7.000 di compendio dell’incorporante ogni L. 1000 della incorporanda YYY srl e L 2.300 dell’incorporante ogni L. 1.000 dell’incorporanda KKK srl; - premesso che tali delibere erano assunte in difetto di relazione degli esperti di cui all’art. 2501 quinquies c.c., giacché i soci detentori di tutte le quote di partecipazione delle società interessate alla fusione avevano rinunziato espressamente all’esperimento di tale incombente; - rilevato che con il decreto qui impugnato il Tribunale ha respinto la richiesta tendente all’omologa delle sovraindicate delibere, sul rilievo che "la relazione dell’esperto sul rapporto di cambio possa essere omessa soltanto nei casi in cui non venga alterata la proporzione tra le partecipazioni originarie" permanendo invece la inderogabilità di tale procedimento estimativo in ogni altro caso e ciò a tutela del diritto di informazione dei soci, a garanzia dei creditori del singolo socio, ed anche al fine di evitare "spostamenti di ricchezza a titolo gratuito", in presenza di procedimenti caratterizzati" da una complessa rilevanza oggettiva"; - considerato che le disposizioni di cui agli artt. 2501 bis e segg. introdotte nel nostro ordinamento dal D.L.vo 16 gennaio 1991 n. 22 attuativo delle Direttive CEE in materia di scissione e fusioni societarie, sono volte a tutelare la posizione di diritto soggettivo del singolo socio, in relazione sia agli aspetti riguardanti il diritto ad un‘adeguata informazione circa la materia da deliberare, sia al mantenimento del valore economico della propria partecipazione, in funzione della determinazione del rapporto di cambio; - considerato che vengono, quindi, in considerazione diritti soggettivi disponibili, rispetto ai quali deve riconoscersi ai soci il potere di valutazione della idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori e ciò là dove ritengano (all’unanimità) di omettere quegli adempimenti rivolti essenzialmente alla loro informazione sul contenuto economico-finanziario dell’operazione di fusione; - considerato che tale derogabilità deve essere riscontrata anche in riferimento alla redazione della relazione degli esperti prevista dall’art. 2501 quinquies, giacché essa è strumento di valutazione del valore delle partecipazioni, che non sottrae ai soci (unanimi) il potere di esprimere il discrezionale giudizio sulla congruità del rapporto di cambio proposto dagli amministratori, infatti si tratta di materia di esclusiva pertinenza dei soci. riguardante la determinazione della misura proporzionale della partecipazione che a ciascun socio verrà assegnata nella società risultante dalla fusione; quota di partecipazione dipendente – giova ricordare – anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prospettive legate al diverso assetto, che non possono trovare, necessariamente, riscontri di natura contabile – estimativa e che sostanziano una discrezionalità rappresentativa di quell’esercizio di autonomia negoziale che consente l’incontro della volontà (unanime) delle singole società e dei soci di ciascun gruppo partecipante alla fusione, al fine di giungere all’accordo sulla determinazione del rapporto di cambio. Considerato che la posizione degli altri soggetti cui si rivolge la tutela prefigurata dalle citate norme sulla fusione, vale a dire i creditori sociali anteriori, trova strumento di tutela attraverso l'esperimento dell'opposizione ex art. 2503 c.c. (e, d'altra parte, va evidenziato che, nella specie, l'operazione di fusione prevede che l'aumento di capitale della società incorporante non sia superiore ai patrimoni netti contabili delle società incorporate). Ritenuto che le considerazioni ora esposte, che appalesano la fondatezza del proposto reclamo, non possono essere disattese sulla base delle argomentazioni svolte dal tribunale, attinenti all'esigenza di tutela di interessi che appaiono estranei dall'ambito di valutazione proprio della presente procedura di omologazione e riguardanti posizioni che non sono prese in considerazione quali elementi influenti ai fini della valutazione della legittimità della delibera di fusione; infatti:
i creditori particolari del singolo socio, come nelle più disparate possibili ipotesi in cui questi compia atti di disposizione su partecipazioni sociali di cui è titolare, troveranno tutela in forza degli istituti generali volti ad eliminare gli effetti di atti comportanti pregiudizio e lesione del patrimonio del debitore;
eventuali "spostamenti di ricchezza a titolo gratuito" perseguiti con la fusione, determinano - in presenza di effetti elusivi od evasivi - l'esercizio del potere accertativo dell'Amministrazione finanziaria, ma non si riflettono sulla validità della deliberazione (giova notare, incidenter, che a norma dell'art. 50 D.P.R. 131/86 l'Amministrazione deve far riferimento, ai fini dell'individuazione della base imponibile, non alla relazione degli esperti ex art. 2501 quinquies, ma alla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori). Ritenuto, pertanto, che nulla osta all'omologazione delle delibere cui inerisce il reclamo:
P.Q.M. Visti gli artt. 2436 e 2411 c.c. In accoglimento del reclamo, revoca il decreto reclamato emesso dal Tribunale di Milano di data 2 novembre 2000 e ordina l'iscrizione nel registro delle Imprese delle deliberazioni di fusione di società assunte il 24 luglio 2000 dalle assemblee delle società YYY srl, KKK srl e HHH srl, a rogito notaio JJJJ. Si comunichi. Milano, 8 gennaio 2001 Il presidente
ORIENTAMENTI DEL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO Preambolo Questa Commissione, istituita dal Consiglio Notarile di Milano con delibera in data 21 novembre 2000, è una Commissione di studio incaricata di fornire al Consiglio che l’ha nominata orientamenti interpretativi in materia di società, finalizzati alla adozione di comportamenti uniformi da parte dei notai a cui l’art. 32 della L. 24 novembre 2000 n. 340, recante "Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione amministrativa", ha attribuito il compito di verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per l’iscrizione nel Registro delle Imprese degli atti costitutivi e dei verbali per i quali era prevista la necessità dell’omologa da parte del Tribunale. La necessità che il notariato giunga ad elaborare principi uniformi che, pur non essendo vincolanti per il singolo notaio, costituiscano un punto di riferimento e di orientamento non può essere messa in discussione: l’esperienza fatta nel lungo periodo in cui il giudizio di omologazione era affidato ai Tribunali ha dimostrato che le rilevanti differenze interpretative tra i diversi Tribunali sono state di ostacolo all’equilibrato utilizzo dello strumento societario nelle diverse aree del paese. Pur nell’oggettiva incertezza sui reali limiti del giudizio di omologazione, il controllo attuato dai Tribunali ha costituito sempre un importante elemento di indirizzo della prassi societaria ed ha introdotto spesso significative aperture verso moderne esigenze di semplificazione, contenimento dei costi e riduzione dei tempi necessari per completare importanti operazioni societarie; in particolare alcuni Tribunali che si sono trovati ad operare in aree in cui lo strumento societario ha avuto la più ampia ed articolata utilizzazione hanno finito per elaborare una serie di principi interpretativi ("massime") che, pur senza condizionare le decisioni in sede contenziosa, hanno orientato il comportamento delle società, sempre alla ricerca di indirizzi tempestivi, suscitando grande interesse nella dottrina: le molte raccolte di massime dei più importanti Tribunali, l’attenzione ad esse prestata, la diffusione che hanno avuto a tutti i livelli costituiscono la prova dell’importanza assunta da tale attività interpretativa. Se è vero che tale "corpus" di massime costituisce il necessario punto di riferimento per l’attività di controllo ora affidata ai notai, è altrettanto vero che le differenze interpretative esistenti tra i diversi Tribunali, la continua produzione di norme da parte del legislatore, il costante approfondimento della dottrina di temi sempre più importanti per l’economia del paese, l’evolversi delle esigenze delle società, l’ormai quotidiano confronto con le realtà di altri Paesi, l’applicazione "creativa" di molti istituti giuridici spesso suggerita da prassi affermatesi in "mercati" più evoluti rende necessario un costante lavoro di aggiornamento, integrazione e revisione di principi che non possono darsi per definitivamente acquisiti. Le stesse tendenze di riforma legislativa (c.d. progetto Mirone) sono tutte orientate nel senso di stimolare l’efficienza e snellezza nella disciplina societaria, anzitutto lasciando ampio spazio alla autonomia statutaria. Pretendere di "congelare" l’interpretazione delle norme appiattendola e cristallizzandola sui risultati interpretativi raggiunti fin qui dalla giurisprudenza onoraria, attendere, per cambiare, pronunzie definitive in sede contenziosa, attestarsi su posizioni "tuzioristiche" per il soggetto incaricato del controllo, significherebbe tradire lo spirito della riforma e, in definitiva, si tradurrebbe in un cattivo servizio reso all’economia del paese. Per realizzare queste finalità la Commissione intende operare scelte tempestive, anche se difficili, su questioni rilevanti di dubbia soluzione, con il pericolo, inevitabile, di essere contraddetta da pronunzie che potranno essere rese in sede contenziosa (ma ciò avveniva anche nel sistema previgente): il fatto che le interpretazioni saranno proposte a livello istituzionale e debitamente pubblicizzate prima della loro applicazione unitamente alla storia del notariato garantiscono che esse saranno attente alle esigenze di rispetto della legalità e mirate alla tutela dell’interesse collettivo. Naturalmente la Commissione avrà cura di raccogliere adeguati supporti dottrinari a sostegno delle soluzioni innovative che riterrà di proporre. Infine l’applicazione delle aperture interpretative proposte sarà rimessa alla prudente valutazione del singolo notaio sul quale solo grava la responsabilità della scelta.
ASSEMBLEE IN VIDEOCONFERENZA
Massima E’ lecita la clausola statutaria che preveda la possibilità che l’assemblea ordinaria e straordinaria di una società di capitali si svolga con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati, a condizione che siano rispettati il metodo collegiale e i principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci. In particolare, è necessario che: - sia consentito al presidente dell’assemblea, anche a mezzo del proprio ufficio di presidenza, di accertare l’identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell’adunanza, constatare e proclamare i risultati della votazione; - sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi assembleari oggetto di verbalizzazione; - sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione e alla votazione simultanea sugli argomenti all’ordine del giorno; - vengano indicati nell'avviso di convocazione (salvo che si tratti di assemblea totalitaria) i luoghi audio/video collegati a cura della società, nei quali gli intervenuti potranno affluire, dovendosi ritenere svolta la riunione nel luogo ove saranno presenti il presidente e il soggetto verbalizzante.
Motivazioni La massima si fonda sulle seguenti osservazioni: l’essenza del metodo collegiale consiste nella possibilità, per i legittimati, di discutere in dibattito e votare simultaneamente sulle materie all’ordine del giorno, mentre la compresenza fisica dei legittimati in uno stesso luogo di riunione rappresenta un mero presupposto perché possa darsi discussione e votazione simultanee; si tratta, però, di un presupposto non più indispensabile per assicurare il risultato sopra descritto e, più in generale, il pieno rispetto di tutte le forme procedimentali stabilite dalla legge per la costituzione, lo svolgimento e la verbalizzazione delle riunioni assembleari, se si considera il grado di interazione tra persone site in luoghi diversi, contigui (es. più sale di uno stesso centro congressi) o distanti (es. sede sociale in Milano e sede secondaria in Roma o in Parigi), che l’evoluzione tecnologica dei mezzi di collegamento audio/ video oggi può consentire; nessun impedimento deriva dalle norme di legge in materia, poiché nessuna disposizione impone espressamente la compresenza fisica degli intervenuti in uno stesso luogo: i termini "partecipazione", "intervento", "presenza" (quest’ultima mai accompagnata dall’aggettivo "fisica"), adoperati dagli artt. 2368 c.c., 126 T.U.F. e da altre norme, non selezionano alcuna particolare modalità di partecipazione, di intervento o di presenza, ma anzi vanno letti in senso ampio come comprensivi della fattispecie in esame (alla quale le citate disposizioni si applicano, dunque, in via diretta e non analogica), in forza dei canoni di interpretazione estensiva (all’interno dello spazio individuato dalla lettera della legge), teleologica (cioè in rapporto alla finalità perseguita: consentire il dibattito e la votazione simultanei) ed evolutiva (che impone di tener conto di ciò di cui non poteva tener conto il legislatore storico del codice civile); preso atto di ciò, ma anche della varietà dei sistemi di collegamento audio/video, delle situazioni concrete (es. intervento in assemblea di soggetti non noti, numerosità degli intervenuti) e degli eventi che possono verificarsi (es. black-out, cattiva percezione delle immagini o dei suoni), occorre che vengano adottati comportamenti e modalità tali da salvaguardare il rispetto non solo formale bensì sostanziale del metodo collegiale e dei principi di buona fede e parità di trattamento dei soci, e quindi, attraverso ciò, dei diritti e degli interessi degli intervenuti, non diversamente che se fossero fisicamente compresenti nello stesso luogo; l’introduzione nello statuto di una clausola che preveda e regoli le assemblee in videoconferenza, che richiami al rispetto dei principi sopra ricordati e che ne descriva le modalità di attuazione, è di fatto necessaria al fine di fornire in via preventiva adeguata informazione ai soci sulle modalità di tenuta delle assemblee e di intervento alle medesime, nonché al fine di regolare il comportamento delle figure assembleari in ipotesi particolari di non chiara o agevole soluzione; nelle ipotesi di società cosiddette "aperte" – specie con riguardo alle società con azioni quotate – tale clausola deve ritenersi a maggior ragione necessaria, tenuto conto delle esigenze di informazione del mercato oltre che dei soci, nonché in considerazione della disciplina speciale e della normativa secondaria cui esse sono soggette; non può escludersi che, avuto riguardo alle particolari circostanze del caso concreto e in ipotesi di riunione assembleare tra pochi intervenuti reciprocamente ben noti, la teleconferenza in assenza di videocollegamento sia da considerarsi modalità atta ad assicurare il rispetto del metodo collegiale e dei principi sopra indicati; l’avviso di convocazione dell’assemblea da svolgersi con le modalità sopra indicate dovrà indicare i luoghi audio/video collegati a cura della società nei quali gli intervenuti potranno affluire, nel rispetto del principio di parità di trattamento di tutti gli aventi diritto; tale preventiva indicazione non è peraltro necessaria in tutte le ipotesi di assemblea totalitaria; si deve ritenere che la delimitazione territoriale dei luoghi di convocazione delle assemblee sociali – stabilita dall'art. 2363, comma 1, c.c. o dalla consueta clausola statutaria che amplia tale delimitazione – non debba riguardare tutti i luoghi in cui è previsto il collegamento audio/video degli intervenuti, bensì solo il luogo di convocazione in cui si troveranno il presidente ed il soggetto verbalizzante, dove si intenderà svolta la riunione, in conformità a quanto già affermato dalla giurisprudenza in caso di riunioni consiliari; è infatti in linea di principio irrilevante la collocazione territoriale dei luoghi audio/video collegati (in quanto la consentita modalità di partecipazione accresce le possibilità di intervento del socio, senza sacrificare il proprio interesse ad essere fisicamente presente nel luogo di convocazione).
RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE EX ARTT. 2446 E 2447 C.C.: AGGIORNAMENTO TEMPORALE DELLA SITUAZIONE PATRIMONIALE
Massima Si reputa legittima una deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite, nei casi di cui agli articoli 2446 e 2447 c.c., assunta sulla base del bilancio d'esercizio o di una situazione patrimoniale infrannuale, riferiti ad una data non anteriore a quattro mesi rispetto alla deliberazione medesima (oppure a sei mesi, qualora, per il bilancio d'esercizio, ricorrano i presupposti del rinvio ai sensi dell’art. 2364, comma 2, ultima frase, c.c.), fermo restando l’obbligo degli amministratori di valutare, caso per caso, se eventi successivi alla data di riferimento esigano la redazione di una situazione patrimoniale più aggiornata.
Motivazione Le deliberazioni assunte ai sensi degli articoli 2446 e 2447 c.c. si devono basare su un documento contabile (bilancio d'esercizio o situazione patrimoniale) il cui grado di aggiornamento rispetto alla data della riunione assembleare è stato oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali. Qualora la deliberazione venga presa in base al bilancio d'esercizio, si ritiene idoneo il termine fissato dalla legge per l'approvazione del medesimo, stabilito in via ordinaria in quattro mesi dalla chiusura dell'esercizio, ai sensi dell'art. 2364, comma 2, c.c.. In tal senso si esprimono in modo quasi unanime la dottrina e la giurisprudenza (l'opposta tesi sostenuta in passato in sede onoraria dal Tribunale di Milano, oltre ad essere stata parzialmente disattesa dallo stesso tribunale, non è poi stata accolta dalla Corte di secondo grado - cfr. ad es. App. Milano 21 marzo 1988, in Le soc., 1988, p. 651 ss.). L'idoneità del termine di legge per l'approvazione del bilancio d'esercizio, inoltre, può essere affermata anche nelle ipotesi di rinvio (entro i sei mesi dalla chiusura) di cui all'art. 2364, comma 2, ultima frase, c.c.. In tale ultimo caso, si ritiene legittima la deliberazione ex artt. 2446 e 2447 c.c. qualora essa sia assunta contestualmente all'approvazione del bilancio d'esercizio. Qualora a base delle deliberazioni in oggetto non venga posto il bilancio d'esercizio, bensì una situazione patrimoniale riferita ad una data diversa dalla chiusura dell'esercizio sociale, non si ritiene possibile fissare a priori un termine rigido svincolato da ogni riferimento normativo. Può essere invece accolta l'interpretazione secondo la quale si applica per analogia lo stesso termine (implicitamente desumibile dall'art. 2446, comma 2, c.c., laddove menziona "l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio") di quattro mesi previsto dall'art. 2364, comma 2, c.c., per l'approvazione del bilancio d'esercizio. A conferma di questa impostazione, oltre alle numerose argomentazioni messe in luce dalla dottrina quasi unanime e dalla giurisprudenza maggioritaria, va aggiunta la scelta del legislatore degli ultimi anni di utilizzare il medesimo termine per la situazione patrimoniale in caso di fusione e di scissione, ai sensi dell'art. 2501-ter c.c.. L'esigenza di tenere in considerazione, caso per caso, eventi verificatisi dopo la data di riferimento del bilancio o della situazione patrimoniale, giustamente messa in luce da dottrina e giurisprudenza, implica una valutazione di merito, cui sono tenuti gli organi di amministrazione e di controllo, non sindacabile sul piano della verifica delle condizioni di legittimità della deliberazione.
Rinuncia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ex art. 2501-quinquies c.c. in caso di fusione e scissione
Massima Non è necessaria la relazione dell'esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c., allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunciato, e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c..
Motivazione La massima recepisce un recente decreto della Corte d’Appello di Milano (App. Milano, decr. 12 gennaio 2001), specificandone alcuni profili sistematici ed applicativi, estesi anche all’istituto della scissione. La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all'organo amministrativo, che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione. L'intervento dell'esperto che redige la relazione peritale prevista dall'art 2501-quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dall'art. 2504-novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell'organo amministrativo. I soci, così come possono approvare l'operazione straordinaria nel caso l'esperto rilasci giudizio sfavorevole, possono validamente rinunciare alla redazione stessa della relazione peritale, in quanto unici titolari – come affermato in giurisprudenza – del "potere di valutazione dell'idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori", in coerenza con l'indirizzo che considera derogabili, sempre per volontà esclusiva della compagine sociale, i termini di cui agli articoli 2501-bis e 2501-sexies c.c.. L'ordinamento infatti tutela diversamente l'interesse dei terzi, consentendo ai creditori sociali di interporre opposizione all'operazione in corso (art. 2503 c.c.) e disponendo addirittura – in tema di scissione – la responsabilità solidale di ciascuna delle società coinvolte nel procedimento, secondo quanto previsto dall'art. 2504-decies, comma 2, c.c.. Né sembra possibile pervenire a diversa conclusione avuto riguardo a paventati pregiudizi di altre categorie di terzi – i creditori particolari del socio e l'erario – dipendenti da eventuali inadeguatezze del rapporto di cambio formato dagli amministratori. A questo proposito è opportuno richiamare, in via preliminare, l'opinione giurisprudenziale secondo cui l'entità della partecipazione assegnata con il rapporto di cambio dipende "anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prospettive legate al diverso assetto, che non possono trovare, necessariamente, riscontri di natura contabile-estimativa" (App. Milano, decr. 12 gennaio 2001, cit.). Per quanto più specificatamente attiene alla posizione delle due categorie sopra indicate, la stessa giurisprudenza opportunamente nota che "a) i creditori particolari del singolo socio, come nelle più disparate possibili ipotesi in cui questi compia atti di disposizione su partecipazioni sociali di cui è titolare, troveranno tutela in forza degli istituti generali volti ad eliminare gli effetti di atti comportanti pregiudizio e lesione del patrimonio del debitore; b) eventuali spostamenti di ricchezza a titolo gratuito perseguiti con la fusione determinano – in presenza di effetti elusivi od evasivi – l'esercizio del potere accertativo dell'Amministrazione finanziaria, ma non si riflettono sulla validità della deliberazione". Sotto quest'ultimo profilo l'opinione dei giudici acquista ulteriore credito avuto riguardo alla nuova regolamentazione che la recente legislazione fiscale ha introdotto in relazione alla traslazione di utilità attuata per via indiretta. La possibilità di rinunciare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio, del resto, appare consentita dalla disciplina comunitaria, contenuta nella terza direttiva in materia societaria, come risulta implicitamente dall’art. 28 della direttiva (laddove si rende superflua la relazione anche contro il consenso di una minoranza dei soci, in presenza del loro diritto di vendere le proprie azioni) e come viene altresì confermato dalla legislazione tedesca, che prevede espressamente la rinuncia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci (§ 12, Abs. 3, Umwandlungsgesetz). Il diritto dei soci di apprezzare autonomamente l'operato degli amministratori, prescindendo dal conforto peritale, ha tuttavia natura individuale, restando sottratto al principio maggioritario. Pertanto la volontà di rinunciare alla relazione degli esperti dovrà essere dichiarata da tutti i soci e – più in generale – dai portatori di diritti anche parziali sulle partecipazioni sociali, ed essere attestata, nel verbale assembleare, da parte del presidente della riunione. Le considerazioni di cui sopra lasciano impregiudicato il problema dell’eventuale necessità della stima ai sensi dell’art. 2343 c.c., volta alla tutela di interessi anche di terzi non soci. Pur escludendo che la fusione e la scissione richiedano in ogni caso la redazione della stima prevista dall’art. 2343 c.c., rimane comunque da valutare se e quando – anche tenuto conto dei noti orientamenti giurisprudenziali, con specifico riferimento alle massime del Tribunale di Milano del novembre 1989, in Riv. soc., 1989, p. 1118 ss., del 30 settembre 1994, in Riv. soc., 1995, p. 278 ss., nonché del 27 marzo 1996, in Riv. soc., 1996, p. 269 ss. – le modalità di attuazione dell’operazione impongano la redazione della stima, a prescindere dall’unanime rinunzia dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.
Fior del Mal LA FINE DEL DIRIGISMO Il tempo delle decisioni irrevocabili è giunto! Dopo l’entrata in vigore dell’art. 34 della legge 24 novembre 2000, n. 340 recante "semplificazione della fase costitutiva e della fase modificativa delle società di capitali" il notariato si è trovato di fronte alla necessità di scegliere tra due possibili strade : quella liberista o quella dirigista (detta da alcuni anche bulgara). Sulla scia della dissennata delibera del Consiglio Notarile di Milano, covo notorio di dirigisti senza scrupoli, anche il Consiglio Nazionale del Notariato e anche il Consiglio Notarile di Napoli sembrano essersi adeguati a questo pericoloso andazzo. Persino FederNotizie, voce libera e spregiudicata della parte più giovane del notariato, nel corsivo redazionale del gennaio di quest’anno, con qualche dubbio più formale che sostanziale, ha appoggiato questo orientamento. Sembra ormai scontato che la risposta che il Notariato darà ai problemi che la nuova disciplina pone sarà "dirigisticamente" "una risposta che presuppone un ingombrante intervento delle istituzioni notarili, volto a dettare linee di comportamento, a dare indicazioni interpretative, insomma a svolgere una funzione analoga a quella che svolgevano alcuni Tribunali, i quali pubblicavano "massime" interpretative con lo scopo di rendere noti a priori, i loro orientamenti, il tutto al fine di rendere tendenzialmente omogenee le risposte del notariato". Contro questa scelta il MAL protesta con tutte le sue forze: basta con questa sfiducia nei singoli notai, basta con questi odiosi controlli che si limitano ad ostacolare la capacità creativa dei singoli, "una opzione liberista appare più vicina al mondo delle professioni liberali, al fianco del quale siamo stati negli ultimi anni per vigilare sulla riforma delle professioni", la scelta liberista "appare più consona alle motivazioni di indipendenza che hanno portato la maggior parte di noi a scegliere questo lavoro" (lavoro o missione?). Ma queste sono solo opinioni. Il MAL è finalmente in grado di dimostrare in modo inoppugnabile che soltanto la scelta liberista è in grado di potenziare le doti dei singoli attingendo a capacità che hanno quasi del "paranormale". In verità, in verità il MAL vi dice quello che qualche Presidente, inguaribilmente dirigista, vi tacerà: nei primi venti giorni di applicazione della nuova normativa si sono verificati solo nel Registro Imprese più importante d’Italia ben cinque casi di Colleghi (la maiuscola è d’obbligo) che hanno dimostrato di essere dotati di doti miracolose di preveggenza del futuro, riuscendo a presentare per l’iscrizione al R.I., ad esempio alle ore nove del mattino, verbali di assemblea esattamente conformi a quello che sarebbe stato lo svolgimento delle assemblee che cominciavano (secondo le risultanze del verbale prodotto per l’iscrizione) alle ore undici dello stesso giorno. Vi siete convinti dirigisti di malafede che solo l’opzione di tipo liberista consente all’individuo di sviluppare doti eccezionali e quasi paranormali, avete visto che i controlli sono inutili e dannosi? E se non siete ancora convinti, vuol proprio dire che siete in malafede o che ragionate proprio
MALe
Finestra sul cortile di Franco Cavallone Questo sarà l'anno dell'euro. L'ha proclamato Milli Carlucci sfidando, spavalda ed elegantemente imbacuccata, i rigori della notte di San Silvestro da una sua postazione televisiva all'aperto. E lo sarà in particolare per noi notai, chiamati a convertire nella nuova, allogena valuta i capitali delle società. Ma anche, con tutte le altre categorie di operatori economici, dai banchieri agli ambulanti, a traghettare nell'idioma numerario prossimo venturo prezzi, tariffe, buste paga, imposte, rendite catastali, emolumenti e onorari nostri ed altrui. Poco soccorrerà la memoria storica di analoghi episodi pregressi di cui qualcuno di noi può avere avuto esperienza: l'avvento, ormai remotissimo, del franco (francese) "pesante", la decimalizzazione all'interno della sterlina britannica, con la eliminazione dello scellino e della mezza corona. Si è trattato in quei casi di conversioni estremamente semplici, anche se un altro testimonial dell'euro, Paolo Villaggio, insinua che talune vecchiette del Regno Unito siano state da quella rivoluzione indotte al suicidio. La stessa scomparsa, per effetto di un fenomeno di progressiva inflazione, dei centesimi e dei multipli di lira inferiori a cinquanta non ha comportato problemi di ricalcolo bensì, al massimo, malinconiche riflessioni su tempi andati ritenuti, probabilmente a torto, più felici. Adesso, invece, i centesimi ritornano, trionfanti e implacabili, a complicarci la vita, molesti ma irrinunciabili, se non vogliamo che l'unità minima di costo di qualsiasi articolo in commercio si attesti sulle duemila lire attuali. Certo, questo debuttante euro ci appare come una moneta virtuale, artificiale come è artificiale (e in pratica inesistente) l'Esperanto fra le lingue. Vengono alla mente in proposito monete immaginarie della finzione narrativa. Come quei "gofalaar" in vigore nel disneyano "Paese dei Califfi" in cui si trova a capitare Topolino in una classica, memorabile storia a fumetti degli Anni Trenta. Dove il parcheggio abusivo di un'aeronave (una sorta di dirigibile ribattezzato dai locali "cammello volante") infilzatasi in fase di atterraggio sulla guglia di un minareto è sanzionato da una multa di 100.000, appunto, gofalaar. Al che il nostro eroe esclama disperato al cospetto di una severa giuria mediorientale: "Non possiederò mai una somma simile!" Salvo appurare, dopo aver sciorinato sul banco i suoi pochi spiccioli in valuta americana, che, al cambio, 100.000 gofalaar equivalgono a 30 centesimi di dollaro. Ma l'euro è forse moneta immaginaria, ideale, "politica" in senso assai più nobile e tecnico, secondo teorie enunciate in testi scientifici intorno alle dottrine economiche. Ad esempio il Le Blanc, autorevole storico secentesco di vicende monetarie, definisce immaginarie quelle monete "che a ben guardare sono soltanto denominazioni collettive che comprendono sotto di sè un certo numero di monete reali". C'è poi la definizione del monetarista settecentesco Pompeo Neri, che identifica la lira immaginaria "con il quoziente o prodotto della divisione o moltiplicazione delle monete effettivamente esistenti e correnti per un dato numero". Quale migliore definizione dell'euro, quanto meno allo stato suo attuale di pura idea, di effetto della nostra immaginazione, poichè non è stata in realtà mai coniata? Pare in effetti che gli esperimenti di stampa e conio e, addirittura, di falsificazione di banconote e monete europee siano ormai un fatto compiuto, ma ciò non toglie che, ad oggi, nessuno di noi può estrarre da una tasca o da un portafogli contanti di euro da spendere allegramente al bar, al ristorante o al supermercato. La verità è che sono immaginarie tutte le monete che non siano d'oro o d'argento. E quindi anche l'euro che, per il momento, è solo una unità "di conto": può essere variamente negoziato, le banche possono ingordamente soddisfarvisi delle loro commissioni e dei loro interessi, ma non può, essendo inesistente come oggetto cartaceo o metallico, essere introdotto in un distributore automatico, cadere quale obolo nella ciotola dell'accattone, offrirsi concretamente al culto feticistico dell'avaro. Paperon dei Paperoni, come è noto, si tuffa e sguazza nel suo serbatoio di autentico denaro, mica si eccita alla lettura di asettici estratti conto bancari. Sulla "Teoria della moneta immaginaria nel tempo da Carlomagno alla rivoluzione francese" ha scritto un saggio erudito e brillante al tempo stesso il grande economista Luigi Einaudi, dal quale ha tratto qualche epidermico spunto colui che scrive. Ma Luigi Einaudi è stato un grande scrittore in assoluto, nonchè, al pari dell'attuale inquilino del Quirinale, Governatore della Banca d'Italia e poi Presidente, stimatissimo e rimpianto, della nostra Repubblica. Produceva inoltre pregevoli vini rossi nei suoi poderi in Dogliani (CN) e fa piacere constatare che quelle vigne prosperano tuttora e attingono a vertici documentati di eccellenza grazie alle cure della nipote Paola e di suo marito, che ho il privilegio di conoscere. Al Presidente Einaudi ha dedicato un affettuoso ricordo, nella sua prosa irresistibile, Ennio Flaiano, scrittore parimenti assai rimpianto, nel suo "La Solitudine del Satiro" (Rizzoli, 1973). "Molti anni fa... fui invitato a cena al palazzo del Quirinale, da Luigi Einaudi... Poichè il Presidente, nei suoi anni verdi, aveva frequentato una trattoria in via della Croce, la Fiaschetteria Beltramme (che noi ancora frequentiamo), si parlò anche di questa: e dei colleghi di università coi quali vi andava, del proprietario e di altri clienti che egli vi intravedeva: Bruno Barilli, Cardarelli, il pittore Bartoli... Ma eccoci alla frutta. Il maggiordomo recò un enorme vassoio del tipo che i manieristi olandesi e poi napoletani dipingevano due secoli fa: c'era di tutto... E tra quei frutti, delle pere molto grandi. Luigi Einaudi guardò un pò sorpreso tanta botanica e poi sospirò: <Io>, disse, <prenderei una pera, ma sono troppo grandi, c'è nessuno che vuole dividerne una con me?> <Io, Presidente>, dissi alzando una mano per farmi vedere, come a scuola. Il Presidente tagliò la pera, il maggiordomo ne mise la metà su un piatto e me lo posò davanti come se contenesse la metà della testa di Giovanni il Battista... Qui finiscono i miei ricordi sul Presidente Einaudi. Non ebbi più occasione di vederlo, qualche anno dopo saliva alla presidenza un altro e il resto è noto. Cominciava per l'Italia la repubblica delle pere indivise." Tornando al nostro meno dilettevole tema, si diceva che toccherà dunque a noi notai proseguire nell'opera, già per tempo iniziata, di verbalizzazione delle assemblee straordinarie che deliberano la conversione del capitale sociale in euro. Non solo, saremo inevitabilmente richiesti di esaminare i verbali delle deliberazioni prese dagli organi amministrativi delle società nostre clienti secondo la previsione del comma 5 dell'art. 17 del D. Lgs. 24 giugno 1988, n. 213, come sostituito con l'art. 2, comma 2 del D. Lgs. 15 giugno 1999, n. 206 (come si vede, il richiamo alle fonti normative nel nostro ordinamento si fa sempre più agevole e trasparente). Si tratta della possibilità, munificamente offerta dal legislatore alle società, di risparmiare tempo e denaro sugli oneri notarili, nonchè sui costi e sulle formalità di convocazione delle assemblee. Saremo poi altrettanto inevitabilmente richiesti, poichè conosciamo il percorso e frequentiamo già i luoghi, di curare il deposito di quelle deliberazioni presso gli uffici del Registro delle Imprese. E qui si innesta un'altra grana fra le numerose che già popolano le nostre operose giornate. Non era parso dubbio ai benpensanti (fra i quali senza modestia mi annovero) che l'art. 32 della Legge 24 novembre 2000, n. 340 avesse modificato l'art. 2411 C.C. solo nel senso di sopprimere l'omologazione delle deliberazioni dell'assemblea. Si confronti il tenore letterale del primo comma dell'art. 2411 C.C. ante sostituzione ("La deliberazione dell'assemblea ...") e del primo comma sostituito ("Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione dell'assemblea...") Perciò mi sono fatto una risata (sic) quando mi è stato riferito che taluni Tribunali periferici lombardi ricusavano sulla base del citato provvedimento di "delegificazione" (foriero di una selvaggia deregulation?) la competenza ad omologare le deliberazioni di conversione del capitale in euro prese da un Consiglio di amministrazione o, più solipsisticamente ("one man show") da un Amministratore Unico. Poi ho smesso di ridere e mi sono anzi rattristato quando analogo orientamento è stato espresso, con apposito provvedimento di rigetto il cui dispositivo è stato diffuso attraverso i canali ufficiali, dal ben più autorevole Tribunale di Milano. Spiace dissentire dalle convinzioni di giudici dotti, equilibrati e disponibili con i quali si è intrattenuto per decenni (a parte i fisiologici avvicendamenti) un dialogo tanto sereno e costruttivo. Le ben note "interviste del lunedì" documentano appunto gli esiti di quegli incontri sempre leali e proficui. Ma - se è lecito ad un artigiano quale senza modestia mi ritengo - intavolare una disputa quasi scientifica in materia di diritto, come si fa a sostenere che il nuovo art. 2411 C.C. ha abolito il controllo giudiziario preventivo di legittimità anche con riguardo alle disposizioni specialissime (e infatti transitorie) in tema di conversione della lira in euro? Il Tribunale ritiene che quel controllo "renderebbe più onerosa la procedura di iscrizione di quegli atti che il D. Lgs. n. 213/1998 ha ritenuto meritevoli di semplificazione per la loro automaticità ed obbligatorietà". E lodevolmente aggiunge "che interpretare la nuova normativa nel senso che le delibere di conversione del capitale in euro, in quanto modificative dello statuto, debbano essere verbalizzate da notaio significherebbe abrogare le semplificazioni di legge senza che ne siano venuti meno i presupposti." Ma certo, mancherebbe altro che la pretesa avidità dei notai trovasse un varco in questo groviglio legislativo e giurisprudenziale per accaparrarsi indebitamente altre non previste competenze. Il risultato, però, nelle parole stesse del Presidente del Tribunale, è che "in questi casi residua... il potere di controllo di legittimità sostanziale del Conservatore del Registro delle Imprese." Ossia, con più minuscole iniziali, dell'addetto allo sportello, il quale, come è costume della categoria (salve le non poche apprezzabili ed apprezzate eccezioni), non perderà l'occasione di manifestare la sua preconcetta ostilità nei confronti dei verbali che gli saranno sottoposti, anche se redatti con assoluta correttezza. Per cui, in qualche caso, si dovrà tornare a ricorrere, penetrando dalla proverbiale finestra, al Giudice del Registro la cui porta è stata come sopra sbarrata. Per fortuna, dal fatidico annuncio della Carlucci ad oggi (e mentre si mobilitano nuovi testimonial nelle persone delle spiritose Veronica Pivetti e Angela Finocchiaro), l'anno ha progredito. Mancano dunque pochi mesi alla fine del tormentone, quando la moneta immaginaria entrerà finalmente nelle nostre tasche, per uscirne tosto in fase spendereccia, come si conviene ad ogni moneta corrente.
AUTORIZZAZIONE A VENDERE BENI COSTITUITI IN FONDO PATRIMONIALE TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE IX CIVILE DECRETO 1° MARZO 2000 N. 198/2000 R.G. Volontaria Giurisdizione PREMESSO che per "costituzione di un fondo patrimoniale" deve intendersi, ai sensi dell’art. 167 c.c., la "destinazione" di un dato cespite "a far fronte ai bisogni della famiglia"; Ritenuto che l’art. 169 c.c. nel disciplinare la facoltà di alienazione o costituzione di vincoli in relazione a beni del fondo patrimoniale, debba essere interpretato in termini che non contrastino con il disposto di cui al successivo art. 171 c.c., in ordine alla differente ipotesi di "cessazione del fondo", intesa quale venir meno di quella precipua "destinazione" che al singolo cespite sia stata data ai sensi dell’art. 167 c.c.; Rilevato che detta "cessazione" può solo intervenire, ai sensi dell’art. 171 c.c. commi 1 e 2, quando venga meno il vincolo matrimoniale e i figli siano divenuti maggiorenni, ovvero quando, in assenza di figli ai sensi del comma 4, ricorrano gli stessi presupposti dello scioglimento della comunione legale (e tra questi ex art. 191 c.c., anche un mutamento convenzionale del regime prescelto); Ritenuto pertanto che, ove non ricorrano ipotesi di cessazione del fondo, il vincolo di destinazione di un bene al soddisfacimento dei bisogni della famiglia, non potendo di per sé cessare per il solo fatto dell’alienazione di quel bene (indipendentemente dal fatto che detta alienazione sia stata preventivamente consentita dalle parti ovvero autorizzata dal Tribunale), dovrà trasferirsi sull’importo ricavato dalla vendita del bene stesso, ovvero sul bene che con detto ricavato sia stato acquistato (a meno che non si sia trattato di vendita "necessaria", cioè autorizzata dal giudice ex art.169 c.c. proprio al fine di soddisfare i debiti della famiglia); Ritenuto quindi che nel caso di specie, preventivamente contemplata in sede di costituzione del fondo patrimoniale la facoltà di libera alienazione dei cespiti, non debba la vendita essere autorizzata, ma debba unicamente evidenziarsi che, in presenza di figli tuttora minori (come nel caso di specie) il rispetto del disposto normativo comporta che non venendo rappresentate situazioni di immediata "necessità" per la famiglia, un peculio di corrispondente valore rimanga vincolato in fondo patrimoniale, ossia venga investito in titoli di credito destinati a "far fronte ai bisogni della famiglia" (disposto la cui violazione potrà essere eccepita da chi ritenga di averne riportato un pregiudizio) DICHIARA non luogo a provvedere in ordine all’istanza svolta di autorizzazione alla vendita, fermo restando che la prevista alienazione non elimina la destinazione del controvalore a fondo patrimoniale.
Il Tribunale di Milano con la sentenza in epigrafe torna, ancora una volta, su una vexata quaestio: se occorra o meno l'autorizzazione giudiziale per l'alienazione di beni costituiti in fondo patrimoniale allorché della famiglia facciano parte figli minori e sia stata preventivamente contemplata, in sede di costituzione del fondo, la facoltà della libera alienazione dei cespiti. Invero la questione è ormai poco "vexata" posto che la giurisprudenza sembra essersi consolidata verso l'indirizzo inaugurato con una sentenza del Tribunale di Roma del 27 giugno 1979 secondo cui non occorre autorizzazione alcuna per la vendita di beni del fondo patrimoniale, ancorché in presenza di figli minori, allorquando vi sia stata un'espressa deroga convenzionale, in sede di atto costitutivo dei beni del fondo, al necessario intervento autorizzatorio del Giudice. Tuttavia la pronuncia in commento porta seco un'innovazione sotto certi aspetti sorprendente, poiché i giudici, pur confermando l'indirizzo dominante sopradescritto, sono giunti ad affermare il trasferimento del vincolo derivante dal fondo patrimoniale sul ricavato dalla alienazione ovvero sul bene che, con quel ricavato, venisse acquistato. Tali conclusioni sorprendono per una serie di motivi. Non è, anzitutto, chiaro se il trasferimento del vincolo debba considerarsi automatico o meno. In effetti le motivazioni addotte, oltreché la lettera della pronuncia in esame, lascerebbero supporre una risposta positiva. I Giudici hanno sostenuto che, non rientrando la vendita del bene del fondo tra quelle cause previste dalla legge quali cause di cessazione del fondo, il fondo perpetuerebbe i suoi effetti di "patrimonio di destinazione" sul ricavato o su ciò che con quel ricavato venisse acquistato (salvo, è ovvio, il caso in cui la vendita sia stata autorizzata per necessità o utilità evidente ex art. 169 C.C.). Sembra tuttavia, ad avviso di chi scrive, del tutto palese che un conto è parlare di "cessazione del fondo", la quale trova precisate le sue cause nell'articolo 171 C.C., ma ben altra cosa è considerare l'alienazione dei beni del fondo che, pur non determinando istituzionalmente "cessazione del fondo", fa certamente venir meno il vincolo di destinazione sul singolo bene che ne è gravato. Certezza del diritto vuole infatti che i terzi siano al corrente della destinazione particolare che un bene subisce allorchè sia costituito in fondo patrimoniale e non si vede come una tale conoscenza possa essere assicurata prevedendo una "trasmigrazione" automatica del vincolo su ciò che derivi dalla alienazione del bene. Il fondo patrimoniale, inoltre, contrariamente a qualsiasi altra convenzione matrimoniale, non ha valore e carattere programmatico, ma si caratterizza quale negozio giuridico avente la funzione di vincolare determinati beni, sottraendoli in tal modo alla libera disponibilità, al fine di renderli strumento di soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Il fondo, in altri termini, caratterizza dei beni (e solo quelli individuati dall'atto costitutivo del fondo stesso) rendendoli "patrimonio di scopo", ma non è e non può essere strumento avente natura programmatica, come invece accade per la comunione legale, per la comunione convenzionale, per la separazione dei beni. Il fondo si riferisce alla regolamentazione di un rapporto giuridico particolare, o meglio, di un singolo bene, ma non può riferirsi alla regolamentazione di tutti i futuri rapporti economici che interesseranno quel bene. Il fatto, poi, che formalmente soltanto beni immobili, beni mobili registrati e titoli di credito nominativi, possano costituire gli unici beni suscettibili di essere vincolati in fondo patrimoniale, esclude "in re ipsa" l'automatismo del vincolo a carico di ciò che si ricavi dalla vendita di un bene del fondo. Se così è, dunque, affinché il vincolo derivante dal fondo patrimoniale si estenda al ricavato (o meglio a ciò che con il ricavato si acquista) è necessario che le parti provvedano ad un ulteriore atto costitutivo di fondo patrimoniale avente ad oggetto il bene o i beni che vengano acquistati a mezzo del ricavato della vendita di un ex bene del fondo. Ma questo non sarebbe più un atto dispositivo nascente dall'autonomia contrattuale (e patrimoniale) dei privati, sibbene un atto imposto, ed imposto da una conclusione giurisprudenziale interpretativa di un dettato normativo che ciò, sinceramente, non sembra contemplare. Altro motivo di sorpresa é dato poi dalla circostanza che tali conclusioni giurisprudenziali siano limitate al solo caso in cui vi sia la presenza di figli minori. Ora, senza voler entrare nell'annosa questione inerente l'interpretazione della norma di cui all'art. 169 C.C., sembra alquanto improbabile che un legislatore che, da un lato, consenta una deroga negoziale alla necessità di una preventiva autorizzazione giudiziale per la vendita dei beni del fondo quando della famiglia facciano parte figli minori, imponga, poi, dall'altro lato, il perpetuarsi del vincolo sul ricavato della vendita, e ciò solo quando della famiglia facciano parte figli minori. Come dire che da una parte si consente l'eliminazione di un "pesante fardello" (l'autorizzazione giudiziale) e dall'altro si impone un fardello ancora più pesante (ed oneroso!): il trasferimento del vincolo sul ricavato. Mi pare incongruente! Se, infatti, si accetta l'interpretazione dell'articolo 169 C.C. nel senso (ormai considerato dominante) che un semplice consenso negoziale, contenuto nell'atto costitutivo del fondo patrimoniale circa la libera alienabilità dei beni del fondo, permetta tale alienazione anche in presenza di figli minori senza alcuna autorizzazione giudiziale, ciò significa che le due ipotesi (alienazione di beni del fondo in presenza di figli minori e alienazione di beni del fondo senza la presenza di figli minori) finiscono per eguagliarsi. Ma significa altresì riconoscere l'inutilità, in presenza di una clausola che preveda - in sede di costituzione del fondo - la libera alienabilità dei beni che ne fanno parte, dell'unico mezzo che possa realmente consentire la tutela dell'interesse del minore: l'autorizzazione del giudice. Ma ciò che si è "cacciato fuori dalla porta", non può poi "rientrare dalla finestra". Non mi pare, cioé, che sia un buon metodo tentare una tutela degli interessi del minore attraverso il perpetuarsi del vincolo sul ricavato. Affermare l'obbligo, in caso di vendita dei beni del fondo patrimoniale, di trasferire il vincolo che affetta i beni stessi sul ricavato, ovvero su ciò che con quel ricavato si acquista, significa sostanzialmente attribuire al fondo patrimoniale un valore "programmatico" che attualmente tale istituto giuridico non ha. Che ben venga tale innovazione! Ma allora diamole il giusto significato. Il perpetuarsi del vincolo, sotto questa ottica, va giustificato non con la tutela degli interessi del minore, ma con la tutela degli interessi della famiglia e come tale dovrebbe trattarsi di principio da applicarsi sempre e comunque, vi siano o meno figli minori, fino al sopraggiungere di una causa di cessazione del fondo tra quelle previste dall'articolo 171 C.C. La pronuncia si chiude con la previsione che la violazione di quanto dalla stessa disposto possa essere eccepita da chi ritenga di averne riportato un pregiudizio. Ora il problema resta quello di individuare chi sia l' interessato che possa far valere la violazione del principio posto dalla sentenza, in quanto ne abbia avuto arrecato un pregiudizio. A primo acchito sembrerebbe che tale interessato debba riconoscersi unicamente nel creditore per debiti contratti per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Tuttavia, anche su questo punto, la pronuncia avrebbe meritato maggiori chiarimenti. Pare infatti assai probabile che la violazione dell'obbligo imposto in ordine al reimpiego possa sortire effetti negativi anzitutto sugli interessi del minore il quale, una volta raggiunta la maggiore età, potrebbe promuovere azione giudiziale anche contro il genitore o i genitori che, con l'atto dispositivo avente ad oggetto beni del fondo, senza l'osservanza dell'obbligo del reimpiego, abbia arrecato nocumento al patrimonio di lui. E, sotto questo aspetto, avremmo preferito che la sentenza in esame sottolineasse con maggiore vigore la potenziale responsabilità cui i genitori disponenti possono esporsi.
Antonio Testa, notaio in Monza
La stagione dei Goa I SOTTOTETTI NEGLI EDIFICI CONDOMINIALI Nel silenzio degli atti di acquisto e del regolamento condominiale deve ritenersi che i locali posti nel sottotetto non siano né riservati al proprietario né siano pertinenza dei sottotetti locali, ma siano beni comuni condominiali. Con atto di citazione notificato in data 31 marzo 1995, i signori Vezzosi Mario e Bicelli Maria hanno citato in giudizio la Immobiliare Roberto di Lo Bianco Giuseppe & C S.n.c., perché, in riguardo a porzione di tetto facente parte di fabbricato eretto in condominio dalla stessa, sito in Mornago e venduto per separate unità immobiliari avesse, una volta accertato che la stessa non faceva parte delle parti comuni, ex art.1117 né era di proprietà del venditore costruttore, a dichiarare che la stessa costituisce pertinenza dell’alloggio acquistato dagli attori, posto all’ultimo piano dell’edificio, nonché inibire molestie e pretese dei convenuti condannandoli al risarcimento in forma specifica o per equivalente dei danni provocati alla detta proprietà pertinenziale degli attori. Resisteva parte convenuta, asserendo di aver sempre utilizzato in via esclusiva tale porzione di sottotetto, che costituiva porzione accessoria di un ultimo piano mansardato di sua proprietà, chiedendo la reiezione delle avverse domande e proponendo riconvenzionale tesa ad ottenere dichiarazione di pertinenzialità della detta porzione alla unità destinata ad abitazione di sua proprietà al medesimo piano. Nel corso del giudizio veniva esperita C.T.U. volta ad accertare la natura dei luoghi e venivano assunte prove testimoniali. Indi, sulle rassegnate conclusioni, la causa veniva trattenuta a sentenza. Motivi della decisione Le domande degli attori e della convenuta vanno tutte respinte. La fattispecie posta all'esame di questo Tribunale e cioè quella della contesa in ordine a un diritto di proprietà su porzione di sottotetto, non è nuova, ed è stata oggetto di molteplici pronunce della Suprema Corte e di altrettante posizioni dottrinarie. Esse si fondano tutte, nel silenzio dei titoli di proprietà, che sono assai spesso frutto di non trasparenti trattative del venditore-costruttore, professionista, col consumatore, in riguardo a clausole, come quelle a mezzo delle quali si fa constare della costituzione del condominio in via c.d. contrattuale, imposte dal professionista in sede di "atto pilota", e ritrascritte nelle successive vendite ( di guisa che il consumatore non viene messo in condizione di conoscere le suddette clausole prima della conclusione del contratto -art.1469 quinquies n.3-),sulla applicazione alla fattispecie, ora dell'art.1117 c.c., ora dell'art.1127. Ci si è cioè appuntati ora alla verifica logico giuridica della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 1117 e cioè della configurabilità tecnica del risultato dell'opus del costruttore venditore quale "tetto", ovvero di quelli dell'art. 1127 e cioè della configurabilità di un tal risultato come "camera d'aria" con che, nella impossibilità della configurabilità di un tal opus quale solaio interposto tra piani, lo si è equiparato ad un lastrico solare in uso esclusivo stante la soprastante camera d'aria che lo separa dal tetto comune, ovvero là dove un tal risultato si concretizzasse nella creazione di un vano agibile o abitabile (deposito, stenditoio, mansarda) a farlo assurgere a dignità di "nuovo piano" i diritti sul quale andrebbero indagati, secondo autorevole dottrina, non soltanto in base ai requisiti oggettivi di destinazione e utilizzo, quanto alle determinazioni contrattuali, o assembleari espresse unanimemente dai condomini interessati. Entrambi le indagini dovendo concorrere alla definizione della titolarità dei diritti su un tal nuovo piano. A questo Tribunale pare che una tal dottrina sia appagante sol che la si applichi senza le contraddizioni in cui cade il suo Autore tirando le conclusioni del suo ragionare, che danno invero, prevalenza alla qualificazione solo tecnica della res vendita, e non anche giuridica, legata all'indagine interpretativa della volontà delle parti come espressa nel contratto di vendita. Una tale indagine si rende oltremodo necessaria se si consideri anche il sostrato economico contrattuale, i.e. l'affare, in ragione del considerevole peso economico che i c.d. sottotetti hanno oggi nell'ambito della operazione in cui si concreta l'edificazione di un fabbricato. E ciò anche in ragione della considerazione urbanistico-edilizia che, in una compiuta analisi costi benefici delle limitazioni al regime proprietario, in riguardo all'interesse collettivo di pianificazione urbanistica, è rivolta agli spazi sottotetto, ai fini di una loro riqualificazione a fini abitativi, con conseguente risparmio edificatorio dei suoli. I criteri tradizionali applicati alla fattispecie, non appaiono più pienamente appaganti. E ciò riguardandola non soltanto per le sue implicazioni sul regime proprietario quanto su quello della circolazione del bene. Guardando al contratto non tanto come mezzo per conseguire la proprietà ma come ordinario strumento di attività. Ragionando in una tal ottica, con riguardo alla fattispecie considerata, non va sottaciuto che il dogma voluntaristico, in che si sostanzia la pari condizione dei contraenti, vien messo in crisi dalle esigenze di bilanciamento tra le opposte ragioni del "professionista", contraente "forte" e del consumatore "contraente debole". L'indagine tecnica, così come ad emergenza della C.T.U. conferma che, nel caso della porzione immobiliare oggetto di causa, non si tratta di "camera d'aria" sibbene di locale facente parte di autonomo piano. Ciò che consente di non qualificare il risultato dell'opera né come tetto-comune ex art.1117 salvo che il contrario rilevi dal titolo né come lastrico solare di proprietà pertinenziale dell'ultimo piano del fabbricato. Qualificata dunque la res come porzione facente parte di un autonomo piano si tratta di indagare sulla stessa in riguardo al contratto intercorso tra le parti in causa. La vendita non include la porzione né tra quelle vendute agli attori né tra quelle facenti parte delle cose comuni. Il titolo tace al proposito. Se si aggiunge che la rassegnata C.T.U. nega una qualsivoglia possibilità di utilizzazione della porzione a collettiva utilità condominiale, sembrerebbe darsi strada ad una sola interpretazione. Quella della volontà del costruttore venditore di riservarsi la proprietà del bene. Sol che le rassegnate prove testimoniali tendenti a ricostruire il contesto situazionale contrattuale provano che la destinazione della cosa non fosse certa al momento del perfezionamento del contratto. I principi di equità e buona fede, i soli criteri applicabili alla fattispecie in temperamento di quello dell'affidamento consegnato al testo contrattuale non essendo applicabile alla fattispecie (il contratto è stato stipulato prima dell’entrata in vigore della relativa nuova disciplina codicistica) la disciplina dei contratti del consumatore, sono stati ampiamente disattesi dal venditore costruttore. Che ha volutamente tenuto un comportamento ambiguo in ordine alla destinazione di quella porzione di fabbricato. Le sue vicende urbanistico edilizie e catastali, anche così come ricostruite dai testi, testimoniano di una tal ambiguità. Ambiguità che è sfociata in un atto notarile che è il suo fedele documentatore. Nel suo tacere sulla questione. La fattispecie richiedeva invece l'opus indagatore del notaro, interprete e formalizzatore, garante della legalità dell'asserto contrattuale anche in riguardo al bilanciamento, quale "tertius inter partes", di cui sopra si è discorso, qui affidato ai principi di equità e buona fede nella conclusione del contratto. Un tal silenzio potrebbe far propendere l’interprete per una resa. Volgendo in un "in obscuris non fit interpretatio" un famoso brocardo giuridico. Ma gli è che soccorre, sulla fattispecie, autorevole dottrina. Il contratto va oggi riguardato come strumento di attività e non come mezzo per conseguire la proprietà. E la proprietà non più da vedersi come fine , ma come mezzo per conseguire nuova utilità. Il bene di cui è causa prescindendosi dai predicati tecnici riferibili alla res materialis ma considerato per la sua utilità economica, anche in rapporto all'ambiguo comportamento del costruttore venditore che nasconde il suo interesse economico dietro gli adminicula reali di cui materialmente si riveste il suo preteso diritto, può bene, nel silenzio contrattuale e nella impossibilità della sua qualificazione su basi tecniche, nel risalire alla titolarità del diritto, esser considerato comune, se riguardato nella sua astratta capacità di produrre nuova utilità, dematerializzandolo dunque o privandolo degli attributi materiali su cui si fondano i criteri tecnici a mezzo dei quali ordinariamente si risale alla titolarità del diritto. Il costruttore venditore non può, volta realizzata una porzione immobiliare senza una destinazione progettuale, perché abusiva, e volta venduto il fabbricato per singole unità immobiliari, con costituzione dello stesso in condominio, mantenendo il silenzio sulla destinazione di quella porzione (come dimostrano, nel caso, i documenti catastali predisposti a fini di costituzione del medesimo condominio, ove la porzione non figura né tra gli enti comuni non censibili - sub 1- né ricompreso nella porzione di esclusiva proprietà - sub. 10 - e la mancante menzione della inclusione degli stessi tra gli enti comuni o della tassativa esclusione dai medesimi) accampare diritti di proprietà esclusiva sulla porzione medesima, considerata per la sua astratta utilità economica. A tale utilità hanno diritto tutti i partecipanti al condominio alla cui volontà unanime spetta di destinare la detta porzione a bene collettivo, sia mediante uso della res sia mediante realizzo del suo valore tramite scambio del bene contro denaro. Perciò stesso che una porzione immobiliare faccia parte di un edificio condominiale e sia priva di destinazione essa non può non rientrare nelle cose comuni in virtù della assenza di un concreto suo porsi al servizio delle singole proprietà esclusive (dovendo il giudice limitarsi all'indagine sulla obiettiva sussistenza nel caso di un tal vincolo di pertinenzialità) quanto, astraendo da una tal concreta riferibilità di un tutto, l'edificio condominiale, a un altro tutto, la porzione in oggetto, verificare, come nel caso, se una parte, la quota astratta di comproprietà del condomino sull'intero fabbricato condominiale, possa esser riferita ad una parte altrettanto astratta, la quota di comproprietà della porzione in oggetto, in riguardo alla sua utilità presente o futura. Si tratta dunque, nel caso e a fini di giustizia, di prescindere dal substrato materiale cui sembra appuntarsi la disciplina codicistica del condominio, e utilizzare i concetti di tutto e di parte quali beni immateriali, secondo l'insegnamento romanistico. La disciplina del condominio altro non è che disciplina della comunione vista dall'angolo visuale di una specifica realità. Alla disciplina della comunione che tratta di quote astratte e non fisicamente individuate, può farsi ritorno ogni qualvolta una tal specifica disciplina appalesi lacune. La porzione di fabbricato condominiale che non vanti le caratteristiche tecniche di bene comune e non sia destinata ad uso esclusivo o condominiale per determinazione contrattuale, è di proprietà comune dei condomini in ragione delle loro quote di proprietà sulle parti comuni condominiali, in ragione del diritto comune alla utilità economica della res.
P.Q.M. Il Tribunale definitivamente pronunciando sulle domante proposte dalle parti in epigrafe indicate, accogliendo per quanto di ragione e rigettando nel resto, così provvede: 1-Respinge le domande tutte di parte attrice; 2-Respinge le domande avanzate in via riconvenzionale da parte convenuta; 3-Dispone la integrale compensazione delle spese del presente giudizio, vista la obbiettiva controvertibilità delle questioni affrontate, spese che restano a carico delle parti che vi hanno dato causa, ivi comprese quelle per la occorsa C.T.U, così come liquidata agli atti. Dichiara la sentenza provvisoriamente esecutiva. Così deciso in Busto Arsizio il 9 ottobre 2000. Il Giudice, notaio Andrea Bortoluzzi
UN PARTICOLARE ATTO DI RETTIFICA Nel lontano 1964 la società XX ebbe a vendere un bilocale ai coniugi Tizio. Per errore materiale, pur avendo consegnato il bilocale giusto, e precisamente il n.1, nell'atto di vendita la società indicò il n.2 Ebbe in seguito a vendere e consegnare il bilocale 2 ai coniugi Caio, indicando correttamente in atto il giusto numero identificativo (peraltro già alienato). I coniugi Tizio ebbero poi a vendere ai coniugi Tino; nell’atto di alienazione venne ripetuto l’originario errore (consegna del bilocale n.1, identificandolo con il sub.2). Anche il bilocale sub.2, originariamente venduto ai coniugi Caio, venne più volte alienato, ed è oggi di proprietà dei coniugi Caietto. Ad aggravare la situazione è da dire che i due bilocali sono praticamente identici, così che ne risulta difficile, a prima vista, riscontrarne le differenze, e che i dati catastali sono mutati nel corso del tempo, anche se qui, per semplicità, abbiamo mantenuto una numerazione di fantasia. Il problema sorge nel momento in cui i coniugi Tino decidono di vendere l’appartamento ed un primo Notaio, accortosi dell’errore, invita i venditori a provvedere alle opportune rettifiche, di cui non si fa carico, e a ripresentarsi una volta sistemata la situazione. I poveri Tino vanno da un secondo Notaio, ottenendo il medesimo risultato. Si rivolgono allora ad un avvocato, il quale affida la pratica ad un terzo Notaio, e nelle more provvede ad ottenere dal Tribunale un decreto di nomina di un liquidatore della società, che nel frattempo si era sciolta ed era stata cancellata dal registro delle imprese. E ciò perché, in effetti, dai certificati catastali la società risultava tuttora proprietaria del sub.1, che mai era stato alienato. Abbandonato, per eccesso di dilazione nell’affrontare la pratica, anche il terzo Notaio, i malcapitati si rivolgono a chi scrive, che predispone un atto esplicativo del tenore che segue.
ATTO DI TRANSAZIONE E RETTIFICA Con il presente atto i sottoscritti: - AA che interviene nella sua qualità di liquidatore della "IMMOBILIARE S.R.L.", con sede in, tale nominato con decreto del Presidente del Tribunale di in data che in copia autentica al presente si allega sotto "A"; - coniugi Caietto - coniugi Tino premesso - che in data 1 agosto 1964 con atto Notaio la società IMMOBILIARE vendeva ai coniugi Tizio un appartamento in sito a piano quarto, distinto in cessato catasto Urbano con il sub. del mappale , allora denunciato in NCEU con scheda registrata il al n., e che i medesimi coniugi Tizio a loro volta lo rivendevano con atto in autentica Notaio ai qui sottoscritti coniugi Tino; - che in data 1 febbraio 1974 con atto in autentica Notaio la società IMMOBILIARE vendeva ai coniugi il medesimo appartamento, che ha poi subito le seguenti vicende: a) per atto in autentica Notaio è stato trasferito dai coniugi ai coniugi ; b) per successione di l'appartamento è divenuto di proprietà della moglie per 4/6, e dei figli per la quota di 1/6 ciascuno; c) per atto in autentica Notaio è stato trasferito ai coniugi Caietto; - che in realtà la società venditrice ha errato sin dall'inizio, in quanto intendeva vendere ai coniugi Tizio il cessato sub. (oggi sub.1), e che tale sub. (oggi 1) è sempre stato occupato sin da allora dai coniugi Tizio prima, e dai coniugi Tino poi; - che nel frattempo la società era stata sciolta e cancellata dal Registro delle Imprese, ma che è stato necessario far rinominare un liquidatore con il provvedimento qui allegato, in quanto la società stessa si ritrova in carico l'appartamento oggi distinto con il sub.1, che aveva in realtà venduto ai coniugi Tizio, seppur con una errata descrizione; - che occorre ora rettificare l'accaduto anche per evitare inutili dissidi tra gli acquirenti della società, la quale peraltro, come sopra rappresentata, conferma di avere liquidato tutto il suo patrimonio immobiliare e di non aver nulla da pretendere da chicchessia; - che la situazione di fatto creatasi, e cioè il fatto che i coniugi Tino sono proprietari dell'attuale sub.1 e che i coniugi Caietto sono proprietari dell'attuale sub.2, potrebbe essere anche fatta valere attraverso lo strumento giuridico dell'usucapione, ma che non appare necessario adire il magistrato, sia perchè non esiste volontà litigiosa, sia perchè di fatto i conti sono stati sempre regolarmente saldati tra le parti, e pertanto è preferibile seguire la via convenzionale quanto sopra premesso 1) la società "IMMOBILIARE S.R.L.", come sopra rappresentata, ed i coniugi Tino dichiarano di rettificare l'atto in data 1964 Notaio ed il successivo atto in autentica Notaio nel senso che oggetto dei due contratti deve intendersi la seguente unità immobiliare, che, in quanto occorra, la società comunque oggi trasferisce ai coniugi Tino: In Comune di , Via , piccolo appartamento di un locale, cucina e bagno a piano quarto, già distinto in cessato catasto urbano di - sezione - con il sub. del mappale , ed attualmente censito in N.C.E.U. di alla partita come segue: Foglio mappale sub. 1 - Via - Piano 4 - z.c. 3 - cat. A/3 - cl. 3 - vani 2,5 - R.C.L. 550.000.=. confini: Salvo errore e come in fatto. Con diritto alla proporzionale quota di comproprietà nelle parti comuni condominiali. Dato atto che il prezzo di Lire è già stato saldato alla società IMMOBILIARE SRL dai coniugi Tizio in occasione dell'atto Notaio 1964. Agli effetti della Legge 19 maggio 1975 n. 151, i coniugi Tino dichiarano di essere coniugati in regime di comunione legale dei beni. Agli effetti della Legge 28 febbraio 1985 n. 47, il Dr. , nell'indicata sua qualità, ai sensi della Legge 4 gennaio 1968 n. 15, dichiara che le opere relative allo stabile di cui fanno parte le porzioni immobiliari in contratto sono state iniziate anteriormente al giorno 1 settembre 1967. Agli effetti dell'art. 3, comma 13-ter, del D.L. 27 aprile 1990 n. 90, convertito in Legge 26 giugno 1990 n. 165, la IMMOBILIARE srl, come sopra rappresentata, ai sensi della Legge 4 gennaio 1968 n. 15, dichiara che il reddito fondiario dell'immobile in contratto non è stato dichiarato nell'ultima dichiarazione dei redditi per la quale alla data odierna è scaduto il termine di presentazione, in quanto trattasi di bene fiscalmente già scaricato dalla contabilità sociale a far tempo dal 1964, e conferma inoltre che il suo domicilio fiscale corrisponde alla sede sopra indicata. 2) A seguito della rettifica di cui sopra i coniugi Tino rinunciano a qualsiasi pretesa sull'appartamento sub.2 oggi di proprietà dei coniugi Caietto. 3) Si dà quindi atto tra le parti che le proprietà di cui al presente contratto sono così intestate: A) vecchio sub. , oggi nuovo sub. 2 di proprietà dei coniugi Caietto; B) vecchio sub. , oggi nuovo sub.1, di proprietà dei coniugi Tino. 4) le parti chiedono che il presente atto, non comportando in realtà alcun trasferimento immobiliare, o comunque comportando un trasferimento da parte di società immobiliare, venga registrato a tassa fissa. 5) Le parti irrevocabilmente acconsentono che la presente scrittura privata sia depositata nella raccolta degli atti del notaio che da ultimo ne autenticherà le sottoscrizioni, con conseguente facoltà per lo stesso notaio di rilasciarne copie, certificati ed estratti.
A questo punto chi scrive era convinto di avere risolto la situazione, ma si illudeva. In sede di trascrizione l’addetto allo sportello rifiutava la trascrizione come rettifica, dovendosi, a suo avviso rettificare tutti i passaggi trascritti dal 1964 in poi, e mancando nell’atto le parti legittimate alla rettifica medesima. Chi scrive, volendo ottenere il miglior risultato col minimo costo, vista anche la situazione economica dei coniugi Tino, si impuntava e richiedeva e otteneva quanto meno la trascrizione come vendita dalla immobiliare ai coniugi medesimi. I quali ora possono finalmente vendere? Non è detto. Infatti i loro acquirenti si rivolgono a Notaio di fiducia, al quale affidano anche le pratiche di mutuo. Il collega, non avendo letto bene e reputando trattarsi di scambio di dati catastali, ritiene che qualcosa non vada bene, consulta il dirigente dell’Ufficio del Territorio, il quale, secondo quanto riferisce il collega stesso, afferma che è tutto sbagliato e che la trascrizione così effettuata è errata e va rifatta. Il collega pertanto riporta in stato di prostrazione profonda i poveri coniugi Tino, rifiuta di redigere la relazione per la banca, ed infine, dopo varie telefonate, accetta di dar corso all’incarico solo dopo essere stato autorizzato da chi scrive, a sua volta stremato ed esaurito, a ritrascrivere l’atto in questione, ovviamente con aggravio di spese per i venditori.
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