Sommario download numero di luglio 2009.pdf       Corsivo redazionale
Terremoto: cosa è cambiato?	di Antonio Battaglia
Interviste ai presidenti “Coredi”	(a cura della Redazione)
“Mea culpa” -il parere di un pensionato sulla politica di categoria di fronte alle (tante) riforme-	di Giovanni Fulcheris
Argomenti
Noterella sulle holding dopo il decreto ministeriale 17 febbraio 2009 n.29	di Filippo Zabban
Certificazione energetica in Lombardia	di Antonio Testa
Prime riflessioni sul consolidarsi dell’orientamento della S.C. sulla qualifica ereditaria dell’usufrutto generale	di Fabio Valenza
Bozze concordate relativamente ad operazioni di leasing immobiliare	(a cura di Manuela Agostini e Maria Clementina Binacchi)
Disposizione testamentaria di usufrutto a favore del legittimario tra cautela sociniana, tacitazione di legittima ed attribuzione in conto di legittima	di Aldo Renta
L’approccio dei professionisti ai trust: dalle norme deontologiche alla responsabilità professionale	di Gian Franco Condò
Attività sindacali
Verbale dell’assemblea dei delegati del 9 maggio 2009	a cura di Carlo Munafò
Rinnovato il Comitato Direttivo della Associazione Lombardia	(a cura del segretario)

 

 

 

 

 

Corsivo redazionale

 

“Passata è la tempesta: odo augelli far festa …”

Questo famoso incipit de “La quiete dopo la tempesta” ben rappresenta e si attaglia all’attuale momento della politica del notariato.

Sembrano passati i giorni drammatici nei quali pareva che tutto il mondo (politico) cospirasse contro i notai; sembrano passati (di moda) i virulenti attacchi in lista sigillo al Consiglio Nazionale (da parte dei “conservatori” contro la sua maggioranza e da parte dei “progressisti” contro la sua minoranza); sembrano meno spaventosi e pericolosi i commercialisti e meno accaparratori gli avvocati; sembra del tutto dimenticata la revisione della tabella con tutti i suoi retroscena e persino il consiglio di amministrazione della Cassa Nazionale ed in particolare il suo presidente sembrano intenzionati a limitarsi ad amministrare.

Insomma sembra proprio la “quiete dopo la tempesta” anche se non è chiaro se si possa trattare di un periodo continuativo di bonaccia e di alta pressione oppure di un breve intervallo prima della prossima procella.

Naturalmente non c’è che da rallegrarsi di questa ritrovata tranquillità e da sperare che possa durare a lungo.

In lista sigillo si è tornati a discutere di temi giuridici e di quesiti operativi: le massime preoccupazioni del periodo sono l’ACE (o l’AQE) dal primo luglio, la PEC, e (sullo sfondo) la crisi economica che riduce gli atti e il fatturato.

Molti diranno: “finalmente !”.

Anche noi lo diciamo, ma solo per quanto riguarda gli scampati pericoli e l’almeno apparente maggiore sicurezza, non per quanto riguarda lo spegnersi della “voglia di politica della categoria”.

Mai come nell’ultimo anno il notariato nel suo insieme si è interrogato sulla propria politica professionale, sui propri obiettivi, sui progetti dei propri dirigenti.

Mai si era verificato tanto “tifo” (nel bene o nel male che sia) nei confronti delle scelte del Consiglio Nazionale e della Cassa Nazionale; mai era capitato di vedere in prima linea a discutere, a criticare, a proporre idee e comportamenti, tanti colleghi che di solito si limitavano alla “privacy” dei propri studi e delle proprie stipule.

Abbiamo già scritto in altra occasione che noi, che da tanti anni propugniamo un maggiore interesse di fronte alle scelte generali ed essenziali della politica di categoria, non possiamo che rallegrarci di questo rifiorire di impegno e di volontà.

Il pericolo quindi è che questa fase di “quiete dopo (o prima del) la tempesta” faccia un po’ da soporifero e si tenda ad acquietarsi ed a tirare il fiato.

Invece un periodo di maggiore tranquillità, serenità, equilibrio, può e deve essere sfruttato per riprendere progetti generali accantonati per via delle emergenze.

La situazione generale del notariato, infatti, anche indipendentemente dalle emergenze che abbiamo ricordato e che tutti abbiamo ben presenti, è tutt’altro che rosea.

Da una parte si ha la sensazione di una crisi etico-morale del notariato (o meglio di una parte purtroppo cospicua di esso) molto maggiore di quanto avvenisse in passato.

Sarà anche la crisi economica a spingere verso comportamenti più “disinvolti”, ma certo i casi sottoposti alle COREDI sono moltissimi, le corse ai ribassi tariffari non sono mai state così evidenti, i centri abusivi di notariato non hanno mai avuto tanta facilità a trovare colleghi compiacenti ed in alcuni momenti pare quasi la famosa situazione dei topi che abbandonano la nave che sta per affondare.

Non intendiamo affatto apparire pessimisti oltre misura o peggio catastrofisti, e sappiamo bene che esiste ancora una grandissima maggioranza di colleghi che operano con serietà, impegno, onestà e dedizione, ma certo bisognerebbe immaginare un progetto su larga scala per spingere verso un maggior rispetto della nostra posizione di pubblici ufficiali garanti della sicurezza dei traffici e della bontà del risultato.

In questo momento non abbiamo ricette, ma, per esempio, una rivisitazione dei protocolli (che, nella loro iniziale intenzione di costituire i comportamenti minimi ed imprescindibili e di limitazione delle scelte autonome professionali, non abbiamo mai approvato ed amato) intesi come “raccomandazione di comportamenti”, come “bollino di qualità” (magari utilizzabile per la non troppo lontana possibilità di farsi pubblicità), potrebbero ritrovare una loro collocazione che non mandi disperso il grande impegno culturale e il grande valore giuridico che li permea.

Ed ancora si potrebbe riprendere un grande impegno “esterno” facendoci portatori e promotori di soluzioni legislative che siano visibili ai cittadini in quanto risolvano loro problemi concreti. Una regolamentazione del problema della trascrizione delle accettazioni tacite di eredità; un ripensamento ancora più significativo dell’ultima riforma sul tema delle provenienze donative; qualche apertura che renda meno rigido il meccanismo delle quote di legittima nelle successioni, sono solo alcuni esempi di settori nei quali si potrebbe intervenire con convegni che abbiano larga eco sui media e che sfocino in proposte legislative preconfezionate e da sostenere in ogni sede.

Un approfondimento davvero serio e (come si dice) a 360 gradi sul tema della autorità Antitrust per esaminare compiutamente fino a che punto (e prima ancora “se”) noi ne siamo soggetti, potrebbe essere un altro grande progetto, da realizzare non con interventi tampone, casuali, episodici, ma, per esempio, con un grande convegno con l’intervento dei più illustri professori di diritto amministrativo e con grande “battage” pubblicitario.

Ancora, la ripresa dei contatti con i Giudici e gli Avvocati potrebbe forse ottenere qualche risultato e qualche maggiore approvazione cercando di far capire che la nostra disponibilità ad aiutare l’amministrazione della Giustizia nelle materie delle separazioni e dei divorzi non è per escludere qualcuno (i giudici), ma anzi per valorizzarne la funzione togliendo loro incombenze che spesso finiscono per essere quasi esclusivamente burocratiche e ripetitive, e non è per ridurre il ruolo di qualcuno (gli avvocati), ma anzi per permettere loro di valorizzare a pieno le proprie specifiche competenze,.

Insomma tutti questi sono solo spunti, e sia ben chiaro che non vogliamo fare i saputelli e siamo ben convinti che il Consiglio Nazionale questi ed altri temi li ha ben presenti e li approfondisce più e meglio di noi.

L’invito è solamente quello di usare questo periodo apparentemente più calmo come una risorsa, come un’occasione in più per riprendere una navigazione più “di crociera” e meno preoccupata degli iceberg e degli scogli.

Il rischio più grave, infine, di un rilassamento di tensione e della famosa (tanto per riprendere il “leitmotiv”) “quiete dopo (o prima del) la tempesta”, è quello di arrivare alle elezioni del febbraio prossimo, quando si rinnoveranno in gran parte il Consiglio Nazionale e il Consiglio di Amministrazione della Cassa Nazionale del Notariato, senza più ricordarsi o comunque ricordandosi meno delle discussioni e delle tensioni dei mesi scorsi.

Ed allora, magari, andare ancora ad eleggere brave persone, ottimi colleghi, seri, onesti e laboriosi che però non evidenzino le proprie posizioni, non abbiano, in ogni zona, uno o più competitori con posizioni alternative, … insomma non si realizzino quei comportamenti che permettano di contarci, di far prevalere la linea maggioritaria e di eleggere organismi dirigenti con una loro coesione di linea, di programmi, di comportamenti.

Se perderemo questa occasione, sarà solo colpa nostra, ce ne pentiremo amaramente in seguito quando le emergenze, inevitabilmente, riappariranno, ma non ci resterà che recitare: “chi è causa del suo mal …”.

TERREMOTO: COSA E’ CAMBIATO?

Una mattina di qualche giorno fa, mentre mi accingevo ad affrontare l’ennesima giornata in cui l’agenda pullula di quegli insignificanti messaggi fatti di un cognome seguito fra parentesi dalla deludente locuzione “parlare”, ho ricevuto una garbatissima telefonata dal nostro collega Egidio Lorenzi direttore responsabile di FederNotizie il quale, dopo i convenevoli di rito, in verità non formali, ma sinceri ed affettuosi, mi ha chiesto se fossi interessato ad inserire nel periodico un articolo di qualche pagina sull’esperienza del terremoto vissuta dal notaio.

Istintivamente e, ahimè, senza riflettere ho accettato di buon grado facendo affidamento sull’imponente mole di sensazioni accumulate, ma ignorando le difficoltà che avrebbe trovato nel parteciparle chi, come me, vive la scrittura come scrivano e non da “scrittore” ed è abituato alla fine a contare le facciate intere e le righe dell’ultima.

Siate dunque comprensivi e focalizzate la vostra attenzione sugli eventi, ignorando se potete il modo maldestro in cui riuscirò ad esporveli. Io, dal canto mio, traggo coraggio dal pregio più alto che caratterizza lo scritto: l’assoluta libertà per chi legge di abbandonare in qualunque momento ciò che non gradisce.

Cercherò almeno di essere ordinato e parto dall’ultimo giorno “normale” vissuto in quello che “era” il mio studio. Venerdì 3 Aprile 2009 un giorno come tanti, fatto di appuntamenti programmati, ma anche, come credo accada sempre in provincia, di visite impreviste di amici, di parenti, di parenti degli amici e di amici dei parenti, tutti con dubbi e quesiti umani e professionali puntualmente impegnativi, quando annunciati insignificanti e insignificanti quando annunciati impegnativi.

Questo ultimo risvolto della professione è in fondo quello che ho sempre amato di più: non produce compensi materiali, ma condisce la giornata con quel tanto di sentimento, di gradevolezza, di intimità e di simpatia che allevia e compensa il peso della responsabilità dei problemi veri che assillano, fra i notai, quelli che hanno la sventura di percepirla per intero. Quel venerdì, come sempre del resto, erano passati anche i miei amici del fine settimana in montagna e con loro, celiando e scherzando, avevamo deciso, in odore di terremoto, di soprassedere per amore delle famiglie. Erano le otto e mezza di sera quando sono rimasto solo, un saluto appassionato alle foto in bella evidenza del mio nipotino amatissimo, uno sguardo alla scrivania piena zeppa di appunti, di foglietti strategicamente collocati per aiutare la memoria ormai in declino, di fascicoli in evidenza per gli adempimenti vari del lunedì, un piccolo ma dolcissimo brivido di compiacimento prima di chiudere la porta e questo studio tanto desiderato ed amato scelto con amore in un antico fabbricato del ‘400, frutto di grandi sacrifici per chi come me ritiene di svolgere la sua professione con coscienza, era pronto per accogliermi il lunedì successivo.

Purtroppo non è stato così, a quell’appuntamento siamo mancati entrambi, a me ed ai miei collaboratori, provati dagli eventi della notte precedente, non sarebbe stato comunque possibile raggiungere il centro perché tutto rigorosamente interdetto, lo studio, fortemente danneggiato ed in precaria stabilità, non avrebbe comunque potuto accoglierci.

Descrivere cosa ho provato quando sono stato costretto a prendere atto di quello che era accaduto è cosa assai ardua. Non esistono parole capaci di rappresentare adeguatamente lo sgomento in cui può far sprofondare l’amara consapevolezza o il semplice pensiero che il tesoro personale di documenti, di carte, di testimonianze, di impegni, di accordi, di oggetti e di attrezzature ed il patrimonio fiduciario di riservatezza e di discrezione che albergano abitualmente in uno studio notarile, è stato all’improvviso e brutalmente sottratto al controllo del suo custode istituzionale.

Nonostante il susseguirsi tumultuoso e convulso degli eventi del dopo terremoto, nonostante la presenza nella mia abitazione ubicata in campagna, essenzialmente articolata in un unico piano e quindi danneggiata solo marginalmente, di circa quaranta persone, fra parenti, amici e collaboratori dello studio con le loro famiglie, nonostante il ripetersi delle scosse ed il rammarico per tutto quello che è andato perduto, il pensiero dominante e la mia ossessione sono rimasti per giorni e giorni quelli di localizzare mentalmente questo o quel documento non tempestivamente archiviato, di immaginare quanto e quale danno potessero aver subito i circa cinquecento volumi dei miei originali, frutto di oltre quarant’anni di lavoro, di mettere a fuoco, ipotizzando rimedi, le cose urgenti e inderogabili, di dedicare finalmente qualche attenzione alla contabilità, la vera cenerentola del mio sistema, nel timore, poi rivelatosi più che fondato, di non poter disporre del necessario per la sopravvivenza della mia famiglia e di quella dei miei collaboratori.

Quando, in ossequio agli insegnamenti dei miei vecchi, ho concentrato tutti i miei risparmi nel fatidico “mattone”, non ho pensato che potesse realmente esistere un unico, brevissimo, mostruoso ed implacabile evento capace all’improvviso di togliermi tutto ed una altrettanto mostruosa legislazione che argomentando slealmente sui tristemente noti concetti di prima casa, di residenza, di studio professionale, di rimborsi-tetto e di crediti d’imposta, traducesse in elemosina ogni legittima speranza di aiuto e di sostegno.

E in questa angoscia il tempo continuava a trascorrere tra un sussulto della terra ed uno del cuore e così è giunto anche il momento in cui con la guida, la protezione ed il conforto di quegli uomini meravigliosi che sono i vigili del fuoco, sono potuto rientrare nel mio studio disastrato per tentare di recuperare gli strumenti indispensabili alla “ripresa delle ostilità”: il sigillo, la smart-card, il server, gli originali degli atti ancora da registrare ed i testamenti, tutto miracolosamente sottratto al cumulo dei calcinacci, dei detriti e della polvere e quasi trafugato lungo percorsi rigorosamente tracciati, per scongiurare il rischio di crolli, dai vigili, nostri angeli custodi e responsabili più che consapevoli della nostra incolumità. Fra l’emozione, la commozione e le lacrime a fatica celate per dignità, sarei voluto rimanere lì accanto alle mie carte sommerse, ai miei sogni infranti e sbiaditi, allo struggente ricordo del mio quotidiano di tanti lunghissimi anni fatti di dubbi, di apprensioni, di amarezze e di delusioni, ma anche di immense soddisfazioni morali e materiali, di forti gratificazioni umane e di un progressivo, prezioso arricchimento dei sentimenti.

Oggi sono passati quasi tre mesi da quella terribile notte, i miei colleghi dell’Aquila, tutti fortemente penalizzati dalla perdita dei loro studi anch’essi ubicati nel centro storico, ancora rigorosamente inaccessibile, stanno coraggiosamente riorganizzandosi per fornire i servizi connessi alla nostra funzione, utilizzando, a condizioni non poco onerose, immobili situati nelle rare zone periferiche risparmiate dal sisma, ed affrontando contrarietà ed ostacoli logistici facilmente immaginabili in un contesto di generale emergenza e di forte disagio nel quale anche la solidarietà non si rivela mai sufficiente.

Per quel che riguarda me, il mio studio non è più accessibile a nessuno se da parte di un’impresa specializzata non verrà prima effettuato, sulla base di un regolare progetto approvato dalla Sovrintendenza ai Beni Culturali, un adeguato intervento di puntellamento e messa in sicurezza. Tutte le mie cose sono ancora là sotto, forse integre o forse solo recuperabili, o forse ancora, irrimediabilmente compromesse. Io mi sforzo di resistere al dramma di questa immane sciagura e spinto dal desiderio ancora vivo di rendermi professionalmente utile e dall’ urgenza di quel risvolto contabile a cui accennavo prima, ho ricostituito, non avendo al momento alternative praticabili, ma sempre con tante difficoltà concrete, un embrione di studio a casa mia. Non posso disconoscere l’evidente economia di esercizio della scelta fatta, ma vi assicuro che nel momento in cui sottopongo per la firma ai miei sparuti clienti che invadono il mio salotto buono, il modulo che li garantisce che non sarò io a violare la loro “privacy”, provo dentro di me un irrefrenabile moto di ribellione.

Gli Aquilani sono forti e nonostante le leggi e la burocrazia riusciranno forse in tempi lunghi a ricostruire e a rinascere, io che sono diventato forte con loro e grazie a loro, mi riterrò soddisfatto se sarò riuscito ancora per un anno a rendere il mio servizio alla comunità ed a raggiungere, in pareggio economico, la mia pensione.

Vorrei concludere con un suggerimento utile: se incappate nell’argomento “terremoto” parlate pure liberamente di faglie, di placche che si scontrano, di forze che si accumulano, di probabilità di scosse, di periodicità del sisma e di tutte le altre teorie che la scienza, incerta più che mai, autorizza e riconosce, ma se la buona sorte vi ha risparmiato questa terribile esperienza, non esprimete mai giudizi sugli effetti materiali, morali ed esistenziali che gli eventi sismici importanti producono sugli esseri umani che li subiscono in prima persona: rischiereste di sbagliare clamorosamente e di collezionare pessime figure.

Antonio Battaglia - notaio in L’Aquila

 

 

INTERVISTE AI PRESIDENTI “COREDI”

Qualche tempo fa, in Redazione, qualcuno ha avuto l’idea di provare a coinvolgere i Presidenti delle “Coredi” (o perlomeno alcuni di essi) per invitarli a rispondere (per iscritto) ad una serie di domande che ci permettessero di conoscere le loro impressioni e sensazioni su questo nostro nuovo sistema disciplinare.

Abbiamo già avuto la cortese disponibilità di alcuni di loro e continueremo a provare ad ottenerne altre in maniera da poter pubblicare almeno cinque o sei “interviste” creando possibilmente un panorama articolato nel senso di toccare regioni geograficamente diverse e realtà notarili operativamente diverse.

Cominciamo con il pubblicare l’ “intervista” al presidente della COREDI Lombardia dott. Giacomo Deodato.

Si tratta di un Magistrato di grande esperienza e prestigio, entrato fino dal 1967 in Magistratura, dove ha ricoperto numerosi incarichi, fino all’attuale funzione di Presidente di Sezione della Corte d’Appello di Milano.

Presiede la Coredi Lombardia dal settembre 2008.

FN = Il magistrato sembra voluto a presiedere le COREDI per porre rimedio alla prossimità –nel bene e nel male- tra giudici e “imputati”, tutti notai: come si è trovato in questo difficile ruolo?

Pres. Deodato = Indubbiamente presiedere un collegio misto, deputato a decidere disciplinarmente in un contesto domestico, può presentare delle insidie, ma la mia personale esperienza nella presidenza della CO.RE.DI. Lombardia mi consente di affermare che la “prossimità” tra notaio-giudice e notaio-incolpato spiega i suoi effetti favorevolmente.

Il notaio-giudice infatti ha cognizione diretta e personale sia della materia che dell’ambiente; la capacità inoltre di sapersi mantenere equidistante dagli interessi in conflitto e di restare indifferente rispetto agli autori del contendere, elementi questi costitutivi dell’ habitus notarile, agevola ulteriormente.

Il ruolo del presidente-magistrato quindi consiste, principalmente, nell’ordinare i lavori del collegio, guidare e agevolare il regolare svolgimento del procedimento, segnatamente della fase istruttoria e di quella decisoria, assicurare al collegio, nel momento di formazione della volontà disciplinare, il necessario e indispensabile apporto di equilibrio e serenità.

Volendo sintetizzare posso dire di essermi trovato bene e a mio agio.

FN = In particolare le è parso che i notai impegnati nelle Commissioni si siano rivelati “capaci di fare i giudici”?

Pres. Deodato = Almeno in parte penso di avere risposto anche a questa domanda; comunque, indubbiamente sì. I notai impegnati nei collegi della Commissione Lombarda si sono rivelati “capaci di fare i giudici” disciplinari dei colleghi.

La elevata preparazione tecnico giuridica dei notai e il senso etico che tutta permea la vostra categoria professionale rendono, d’altronde, ogni notaio idoneo all’ufficio di giudice. Già in passato i notai “comandati” come giudici onorari aggregati alle sezioni stralcio dei tribunali civili hanno dato prova di saper giudicare con competenza.

Aggiungo che riscontro nei commissari Coredi lombardi una naturale inclinazione verso la funzione giudicante.

FN = In generale l’atteggiamento dei notai-giudici le è parso improntato più alla severità o alla comprensione o addirittura alla accondiscendenza nei confronti dei colleghi-imputati?

Pres. Deodato = Mai alla accondiscendenza.

L’atteggiamento del notaio-giudice nei confronti del notaio-incolpato si manifesta con i caratteri della umanità e della disponibilità a compenetrarsi nei fatti, ma non è mai accomodante, mai compiacente o acquiescente.

Non ho ricordo di atteggiamenti indulgenti, anzi, in qualche episodio, peraltro giustificato dalla gravità del caso di specie, ho notato l’opposta tendenza.

FN = In questo ruolo lei ha a che fare appunto con notai giudici e con notai imputati. Questa esperienza che considerazioni le suggerisce sul “notariato” in generale?

FN = Ed ancora più in generale, sulla base della sua complessiva esperienza di magistrato, qual’é la sua valutazione sulla funzione notarile e sul modo in cui generalmente viene svolta?

Pres. Deodato = Rispondo, per quanto mi è possibile sinteticamente, ad entrambe le domande unitamente.

Nella mia pluridecennale esperienza professionale ho ricoperto ruoli e incarichi (sono stato per esempio pretore dirigente civile a Milano) che mi hanno portato a dovere valutare e decidere in ordine a situazioni nelle quali si esplica la funzione notarile. Da questa esperienza ho ricavato, tra le altre, tre considerazioni il cui contenuto espongo.

La prima: la funzione notarile è indispensabile e parimenti indispensabile è che essa sia statuale.

La seconda: la funzione notarile si svolge e si attua nell’immediatezza degli accadimenti; il notaio opera in solitudine quotidianamente tra la gente e i suoi bisogni, necessità e desideri.

La terza: è un corollario delle prime due. Colui che esercita tale funzione deve necessariamente essere un pubblico ufficiale opportunamente selezionato e formato; deve essere dotato, come dicevo all’inizio, di elevata preparazione; deve essere capace di generare nel contesto sociale in cui opera, soprattutto in momenti, come questo, contrassegnati da elevata e sempre crescente conflittualità, sentimenti di apprezzamento, credito e stima; deve possedere anche innate doti umane, essere e apparire imparziale, prudente, saggio, assennato e oculato.

Posso dire che pressocchè tutti i notai sono e si comportano in modo conforme ai tratti pertinenti testè enunciati; pochi quelli che se ne discostano; eccezionali le condotte non rispondenti in modo grave e incongruo a tali caratteri.

FN = Anche sulla base delle sue esperienze precedenti, come giudica il nostro sistema disciplinare per esempio rispetto a quello della magistratura?

Pres. Deodato = Trovo il sistema disciplinare notarile, successivamente alla riforma attuata col decreto legislativo n.186 del 1 agosto 2006, efficace e adeguato alle responsabilità sociali che incombono sul notariato. Esemplare la sua celerità. Trovo però difficile compararlo a quello della magistratura perché, salvo alcune similitudini, anche lessicali, i due sistemi sono punto diversi poggiando le loro basi su presupposti e fondamenti diversi.

La premessa, che deriva dalla diversa funzione esercitata dalla magistratura, è che il sistema della responsabilità disciplinare dei magistrati trova il suo cardine nella Costituzione (l’art.105 attribuisce al Consiglio Superiore della Magistratura la potestà disciplinare sui magistrati). Storicamente anche la legge sulle guarentigie della magistratura (legge 31 maggio 1946 n.511) e la legge istitutiva del Consiglio Superiore (n.195 del 24 marzo 1958) con il suo regolamento attuativo concorrono a formare il quadro normativo, oggi, peraltro, fortemente riformato prima dal D.Lgs. 23 febbraio 2006 n.109 e poi dalla legge 24 ottobre 2006 n.269.

Ricordo qui solo alcuni dei punti che diversificano i due sistemi:

--gli illeciti disciplinari dei magistrati, siano essi commessi nell’esercizio delle funzioni, ovvero fuori di tale esercizio, ovvero infine siano conseguenti a reato, sono tipizzati; precisamente sono individuati in tre specifici e analitici elenchi;

--dell’azione disciplinare sono titolari, come noto, il Ministro della Giustizia e il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione;

--l’udienza disciplinare è pubblica (molti avranno ascoltato le dirette di Radio Radicale);

--la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore provvede con sentenza;

--mezzo di impugnazione ordinario è il ricorso alla Corte di Cassazione che decide a Sezioni Unite civili; mezzo di impugnazione straordinario è l’istanza di revisione che si propone avanti la stessa Sezione disciplinare del Consiglio.

FN = … e rispetto a quelli di altri categorie, come per esempio quelli degli avvocati o dei commercialisti?

Pres. Deodato = Il sistema disciplinare degli avvocati e quello dei dottori commercialisti ed esperti contabili, almeno allo stato attuale, non hanno molte affinità con quello dei notai. Le diversità maggiori si colgono più nell’aspetto del rito che in quello sostanziale (la natura e i tipi di sanzioni grosso modo si equivalgono e sono ricorrenti, ancorché con denominazioni a volte diverse, in tutti i sistemi richiamati in questa intervista). Organi disciplinari di primo grado sono i corrispondenti consigli degli ordini territoriali. Organi di secondo grado sono i corrispondenti consigli nazionali. Il giudizio avanti il Consiglio Nazionale Forense non si configura come un vero giudizio di secondo grado, ma come una fase giurisdizionale successiva alla fase amministrativa (per il procedimento disciplinare degli avvocati suggerisco, a chi interessato, la consultazione della basilare monografia del Prof. Avv. Remo Danovi).

Nel sistema disciplinare notarile, invece, come noto, il consiglio notarile territorialmente competente non è il titolare della potestà disciplinare ma è uno dei titolari dell’azione disciplinare (in realtà lo è il suo presidente). Il giudice disciplinare è un organo terzo, strutturalmente e funzionalmente autonomo rispetto ai tre soggetti a cui spetta l’iniziativa disciplinare: capo dell’archivio notarile, presidente del consiglio notarile, procuratore della Repubblica.

Ciò evidentemente è un bene.

Del resto, a ragione della pubblica funzione esercitata dai notai, anche prima della riforma del 2006 la potestà disciplinare (fatta eccezione per le sanzioni della censura e della avvertimento) spettava a organi terzi: il tribunale civile in primo grado e la corte d’appello in riesame.

FN = Un aspetto più pratico: lei ritiene che le decisioni delle COREDI, opportunamente spersonalizzate, siano pubblicabili sul nostro giornale? Non le pare che la maggiore diffusione possibile delle decisioni, potrebbe agire da “deterrente”?

Pres. Deodato = E’ sicuro che la maggiore diffusione possibile delle decisioni agisca da deterrente, ma parimenti non reputo, quanto meno, opportuno che le stesse siano rese pubbliche mediante mezzi non espressamente previsti dalla legge che, ricordo, prevede analiticamente i soggetti a cui le decisioni Coredi vanno comunicate (Ministero della Giustizia, Procuratore Generale, Procuratore della Repubblica, Consiglio Nazionale del Notariato, Consiglio Notarile, Archivio Notarile e Notaio). Sul punto mi rifaccio a quanto già il mio predecessore, Pres. Dott. Alfonso Marra, ebbe a rispondere nel maggio dello scorso anno a FederNotizie; inoltre mi risulta che, nelle more, il Consiglio Nazionale del Notariato abbia effettivamente approntato la Banca Dati, consultabile da tutti i notai, delle decisioni Coredi.

FN = Nelle vicende sulle quali ha dovuto lavorare la COREDI da lei presieduta, è possibile individuare questioni particolarmente ricorrenti (sulle quali quindi richiamare l’attenzione di tutti i colleghi) o gli argomenti sono stati i più disparati?

Pres. Deodato = Effettivamente gli argomenti trattati sono variegati e tra loro eterogenei

Peraltro un caso ricorrente, purtroppo, di illecito disciplinare esiste ed è la tardiva vidimazione del repertorio.

In ambito deontologico plurime richieste di procedimento disciplinare sono state presentate per violazione dell’art. 147 della Legge Notarile a fronte di rapporti tra notai e soggetti e organizzazioni, anche professionali, estranei al notariato.

(a cura della Redazione)

”MEA CULPA”

-il parere di un pensionato sulla politica di categoria

di fronte alle (tante) riforme-

Possiamo pacificamente affermare, senza timore di smentite, che, negli ultimi dieci anni del secolo scorso (1990/2000) ed in questo scorcio del nuovo secolo, si sono verificati numerosi e spesso incisivi accadimenti che hanno profondamente influito su vari e fondamentali aspetti dell'attività notarile.

Tralasciamo la privatizzazione delle Casse di previdenza, il fenomeno del dilagare della informatizzazione dei nostri studi da una parte e della Pubblica Amministrazione dall'altra ed altro ancora, anche se non di secondaria importanza, ed analizziamo il complesso delle norme che hanno maggiormente inciso nella nostra sfera di competenze, ora con l'attribuzione di funzioni prima del tutto estranee all'attività notarile, ora invece con l'attribuzione ad altre professioni di competenze sino a ieri solo e sempre esclusive del Notariato, connaturate alla qualifica di "pubblici ufficiali", ancorché liberi professionisti, che ci è propria.

In materia il Consiglio nazionale del Notariato ha fatto tutto, ... o quasi, il possibile a tutela degli interessi non corporativistici, come qualcuno ha più o meno velatamente sussurrato, sebbene generali, della fede e dell'ordine pubblico, ma, vuoi talvolta per la timidezza degli esponenti del nostro Organo rappresentativo, vuoi spesso per l'arrogante ignoranza di alcuni esponenti politici, che si ostinano a non voler comprendere la ragion d'essere della nostra funzione e che non si rendono conto che i danni arrecati da numerose norme in apparenza "semplificatrici" e miranti a sollevare cittadini ed imprese da alcuni marginali oneri economici saranno ben presto evidenti e non certo compensati dai supposti vantaggi che tali norme avrebbero dovuto arrecare, le fondamentali finalità e la natura stessa della funzione notarile sono state completamente ignorate.

Procediamo per ordine: i casi sono tanti e, seppure con il "senno del poi", gli argomenti in ordine alla sprovvedutezza di certe innovazioni richiederanno un non breve discorso.

LA NAUTICA DA DIPORTO: La prima "rivoluzione" si verifica sotto il primo "governo Berlusconi", quando un bel giorno ci si sveglia e ci si ritrova con tutte le imbarcazioni a vela ed a motore di lunghezza sino a metri dieci declassate a "natanti", vale a dire cancellate dai registri delle Capitanerie di porto e quindi trasformate in semplici beni mobili non registrati. Semplificazione sacrosanta, anche se forse un po' troppo "coraggiosa", in quanto oggi come oggi possiamo ammirare un possente motoscafo di nove metri e novantanove centimetri con due motori da 500 HP e più magari scorazzare impunemente fra i bagnanti - vedasi quanto recentemente accaduto sul lago di Iseo - senza possibilità di identificazione, ma che ha sollevato le Capitanerie da una mole inimmaginabile di incombenti burocratici e tecnici, destinando il relativo personale ad altri più utili compiti di istituto.

Un provvedimento di portata intermedia che prevedesse una matricola identificativa, in analogia a quanto succede per i motorini sino a 50 cc. di cilindrata, che restano pacificamente semplici beni mobili non registrati, sarebbe stato invero più logico e prudente, ma c'è ancora tempo, se del caso, a rimediare al riguardo.

Da parte del Notariato nessuna reazione: infatti gli italiani sono un "popolo di navigatori" ... che in barca vanno poco, per cui solo qualche Collega operante nelle sedi rivierasche si vide privato delle autentiche di una dozzina - poco più o poco meno nell'arco di un anno - di dichiarazioni unilaterali di vendita di tali mezzi, con delle ripercussioni sul piano economico trascurabili, così come di conseguenza avvenne per la Cassa, a seguito del mancato gettito contributivo relativo a tale attività.

IL REGISTRO DELLE IMPRESE: Dopo "lunga e penosa malattia" durata oltre cinquanta anni, la Legge 29 dicembre 1993 n° 580 istituisce il tanto sospirato "Registro delle imprese" ipotizzato dal libro V del codice civile del 1942. Dopo altri due anni con D.P.R. 7 dicembre 1995 n° 581 viene emanato il regolamento per la sua attuazione.

Si tratta di una vera e propria rivoluzione copernicana comportante il radicale trasferimento delle competenze delle Cancellerie del Tribunale alle Camere di Commercio e la trasformazione di un registro cartaceo in un registro totalmente informatizzato.

Se notevole fu l'impegno della società informatica delle C.C.I.A. per rendere operativo il sistema, non minore fu l'impegno del Consiglio del Notariato per rendere attuabile la riforma, in considerazione delle procedure previste per la trasmissione in via telematica degli atti, inizialmente piuttosto complesse e farraginose e per consentire a tutti di poter redigere i moduli informatici richiesti per l'iscrizione degli atti predisposti dalla Cerved, non sempre rispondenti ai dettami del vigente codice civile. A ciò si aggiunga inizialmente l'insufficiente capienza dei programmi per la trasmissione di atti particolarmente corposi; l'impiego della "smart card" attribuita dalla C.C.I.A. "anche" ai Notai, non essendo ancora operativa la firma digitale certificata, poco dopo a tempo di record resa operativa dal Consiglio nazionale.

Una riforma quindi un po' affrettata, e forse un po' azzardata, in quanto un pubblico registro completamente informatizzato senza il minimo supporto cartaceo, come invece previsto per la pubblicità immobiliare, potrebbe prima o poi creare qualche irrimediabile problema, tenendo presente che il "cervellone" del CERVED per quanto potente ed onnisciente un qualche limite prima o poi certamente dovrà pure evidenziare. Certo è che, senza tutto l'impegno profuso dalla classe notarile e dal Consiglio nazionale, il tentativo poteva anche miseramente naufragare, tenuto presente che da parte delle Camere di Commercio vennero inoltre evidenziate gravi difficoltà nel distinguere gli adempimenti previsti dal codice civile, e pertanto aventi una loro propria valenza giuridica, dagli adempimenti burocratici previsti per il registro delle ditte ed il R.E.A., per cui l'esecuzione di formalità essenziali per la pubblicazione degli atti societari si confondevano con adempimenti puramente burocratici, fors'anche in alcuni casi inutili, assolutamente estranei all'attività notarile, ma che costituivano e continuano a costituire l'"alimentazione base" della burocrazia camerale.

Nonostante tutto, il Notariato uscì indenne dalla bufera, contribuendo ad ovviare agli inconvenienti che via via si manifestavano ed oggi il Registro è divenuto una incontestabile realtà, che consente di abbreviare in misura insospettabile i tempi per l'esecuzione di tutte le formalità inerenti alle imprese e solamente evidenzia due lati deboli. Il primo nella commistione, come già accennato, di dati derivanti da atti autentici destinati a garantire la pubblica fede delle parti interessate e dei terzi, con dati gestiti direttamente dall'imprenditore, aventi spesso rilevanza meramente amministrativa. Il secondo nella lacunosità dei dati relativi alla identificazione del notaio rogante, alla sua residenza, al numero di repertorio dell'atto ed ai suoi dati di registrazione, dati tutti, a norma della vigente normativa notarile e fiscale, da riportarsi nei nostri rogiti ed indispensabili per l'espletamento dei riscontri che i Notai devono eseguire nell'esercizio delle loro funzioni istituzionali.

I GIUDICI ONORARI AGGREGATI: E poi vennero i G.O.A. La Legge 22 luglio 1997 n° 276 ci lasciò inizialmente in pace, ma il successivo Decreto legge 21 settembre 1998 n° 328, convertito in Legge 19 novembre 1998 n° 399 ci coinvolse in questa iniziativa, prevedendo che pure i Notai, anche in pensione, potessero fare richiesta di svolgere tale incarico, purché in età compresa tra i 35 ed i 67 anni. La risposta del Notariato non tardò a farsi attendere, nonostante la necessità di approfondire le nostre conoscenze in materia di procedura civile, per noi limitate alla volontaria giurisdizione. E proprio l'impegno profuso da tanti Colleghi contribuì in modo determinante a portare quasi ad esaurimento il corposo arretrato esistente in campo civile. Alcune sentenze avranno forse destato qualche perplessità nei giuristi più raffinati, ma altre redatte da alcuni preparatissimi e valorosi Colleghi sono destinate a diventare vere e proprie pietre angolari della giurisprudenza italiana.

Il tornaconto economico per i Colleghi che si sono dedicati a tale attività è stato decisamente modesto, ma proprio per tale motivo i meriti della classe notarile sono ancor più apprezzabili e c'è da augurarsi che prima o poi ci sia anche qualcuno che sappia tenere nella debita considerazione il contributo dato dalla nostra categoria ad una più efficiente e rapida amministrazione della giustizia.

LA DELEGA PER LE VENDITE GIUDIZIARIE: Svuotati gli scaffali delle Cancellerie giudiziarie dalle migliaia di fascicoli del contenzioso civile arretrato, restavano però malinconicamente giacenti altrettanti faldoni relativi alle procedure esecutive, particolarmente immobiliari, che in alcuni Tribunali, per carenza vuoi di magistrati, vuoi di personale di cancelleria preparato a svolgere un compito ben più complesso di quanto dall'esterno possa apparire, specie per gli aspetti urbanistici e fiscali esasperatisi nel frattempo, risalivano anche ad oltre dieci anni addietro. E' di poco tempo fa il caso dell'acquirente di un immobile che si lamenta che il Notaio incaricato della stipula di un atto di compravendita non abbia rilevato l'esistenza di una procedura esecutiva tuttora in corso conseguente al pignoramento del bene acquistato, la cui trascrizione risaliva solo ad oltre TRENTACINQUE anni fa! Ogni commento al riguardo appare superfluo.

E così, dopo qualche tentennamento, si giunse al Decreto legislativo 19 febbraio 1998 n° 51 ed alla Legge 3 agosto 1998 n° 302 che prevedevano la facoltà dei giudici di delegare tali procedure a quei Notai che nell'ambito del Distretto si fossero dichiarati disponibili a svolgere tali incombenze.

Anche in questo caso la risposta del Notariato è stata pronta e determinante e, là ove i giudici hanno provveduto a delegare i Notai, in due o tre anni è stata smaltito un arretrato ultradecennale, con soddisfazione di tutti.

A posteriori, a tale innovazione normativa possiamo solo fare un appunto: la "facoltà" del giudice di delegare le procedure ai notai doveva, e deve nella attuale situazione della giustizia italiana, essere un "obbligo" tassativo.

Preciso che qui scrivo per approfondita conoscenza di causa, sia della situazione del piccolo Distretto in cui ho operato, sia della situazione generale, avendo nel corso di sei anni posto in vendita circa 320 lotti di immobili, aggiudicati poco più o poco meno per il 90%, con assoluta soddisfazione dei Magistrati deleganti.

Nella fattispecie, alcuni Tribunali provvidero a delegare ai Notai tutto il delegabile: vendite conseguenti a procedure esecutive, vendite fallimentari, vendite di beni dichiarati indivisibili nei procedimenti divisionali, con una accelerazione dei procedimenti che in alcuni casi lasciò stupiti gli stessi giudici per la rapidità della loro conclusione. Altri Tribunali - emblematico il caso Monza - hanno invece realizzato una struttura capace di smaltire in un anno decine e decine di procedure, per cui sorge spontanea la domanda: perchè uno o più giudici capaci di realizzare tale organizzazione e tutto il personale di Cancelleria, che dimostra delle indiscutibili capacità, non può - anzi "deve" - essere destinato ad altri compiti non delegabili, nei quali la nostra Giustizia presenta ancora degli arretrati intollerabili?

E ancora: Giudici e Cancellieri non me ne vogliano, ma c'è ragione di restare esterrefatti. Sul quotidiano Il Sole 24 Ore troviamo un avviso, che sarà costato non meno di 2.000 €uro, ad opera di un cancelliere in vena di grandiosità, relativo alla vendita di un appartamentino ubicato in un centro di secondaria importanza del valore di poco più di 50.000 €uro, quando poteva essere pubblicato assai più utilmente su di un giornaletto locale spendendo 200 o 300 €uro al massimo. O peggio: l'avviso di vendita, che occupa una pagina intera dello stesso quotidiano, di un complesso industriale, questa volta per il prezzo base di 9.000.000 di €uro, che termina trionfalmente con l'avvertenza che: "Sono a suo carico - (dell'aggiudicatario) - le spese relative al trasferimento ed ogni altro onere con esclusione dell'INVIM e delle spese per la cancellazione delle formalità pregiudizievoli gravanti sull'immobile" (vedi Il Sole 24 Ore n° 237 del 7 agosto 2008).

Sono cose che lasciano semplicemente esterrefatti, ma che dimostrano chiaramente da un lato la necessità che le procedure de quo siano necessariamente affidate ai Notai e dall'altro l'insensatezza della estensione della delega in materia ad altri professionisti, che magari saranno più bravi dei Notai nella predisposizione del piano di riparto in caso di procedure esecutive particolarmente complesse, ma che non hanno alcuna specifica competenza in materia di imposte di registro, di trascrizione e catastali (si pensi che oggi sono oltre 45 i regimi fiscali vigenti nel campo delle compravendite immobiliari) e della normativa in materia urbanistica, nonché nel campo del diritto di famiglia e nella prassi ipotecaria e catastale. Nel caso specifico si tratta di un cancelliere ... non troppo aggiornato, ma l'"interpretazione analogica" del dubbio espresso ritengo sia assolutamente legittima.

Purtroppo il Consiglio nazionale del Notariato all'inizio è risultato assolutamente latitante. Al riguardo ho solo letto due precisazioni, entrambe a mio parere del tutto errate. In primis è stato affermato che al Notaio competeva un solo onorario di £ire 300.000, ossia di €uro 155,00, per la verbalizzazione degli esperimenti d'asta, indipendentemente dal loro numero, equivocando sul fatto che il decreto ministeriale che stabilisce le tariffe professionali in materia espressamente prevede un solo compenso, ma per la redazione dell'avviso d'asta indipendentemente dal numero degli esperimenti effettuati, per il semplice motivo che la redazione degli avvisi successivi comporta un impegno praticamente nullo.

Con questo più di un Collega si è reputato autorizzato in caso di asta deserta a comunicare il fatto con una semplice lettera al Giudice; altri a redigere il relativo verbale di diserzione su di un foglio volante, depositandolo in Cancelleria; altri a redigere il verbale annotandolo a repertorio tra gli atti esenti da registrazione, ma senza il corrispondente onorario, con il conseguente mancato introito per la Cassa dei diritti dovuti, e depositando l'originale in Cancelleria, in violazione del tassativo divieto generale che impone al Notaio di conservare gli originali di tutti gli atti da lui ricevuti, ad eccezione solo di quelli per i quali la legge tassativamente ed espressamente ne preveda il rilascio.

Per conto mio, con l'incondizionato consenso sia dei Magistrati deleganti sia del Conservatore del locale Archivio notarile, ho sempre annotato a repertorio tutti i verbali d'asta deserta; ne ho sempre conservato a raccolta gli originali, ancorché non soggetti a registrazione; ho sempre percepito l'onorario previsto per ciascun verbale versando la corrispondente quota alla Cassa ed il diritto di €uro 15,50 quale tassa di archivio, poiché, anche se il Consiglio nazionale ha affermato che tale diritto è dovuto solo per gli atti soggetti a registrazione, in quanto sebbene rilasciati in originale verranno poi alla scadenza del decennio trasmessi dagli Uffici delle Entrate all'Archivio di competenza, la vera "ratio" della norma risiede invece nel fatto che all'Archivio compete la prevista tassa in quanto in un modo o nell'altro l'originale o la copia dell'atto in definitiva verranno conservati presso tale ufficio, per cui l'atto, che deve essere conservato, deve essere comunque assoggettato a tale tributo, a nulla influendo il fatto che non sia soggetto a registrazione.

Se tale prassi fosse stata imposta sin dall'inizio, è quasi certo che lo sconsiderato emendamento al decreto sulla competitività presentato in sede della sua conversione in legge dal senatore Pasquale Giordano, ed approvato dal Parlamento con voto di fiducia, non sarebbe stato forse neppure proposto. Ed oggi non contempleremmo quasi certamente nel panorama legislativo la stortura di vedere altri professionisti, del tutto privi della qualifica di "pubblico ufficiale", abilitati a ricevere atti, che senza avere alcuna delle caratteristiche proprie dell'atto pubblico, sono destinati ad essere depositati nei pubblici registri deputati a garantire la fede pubblica.

Come se non bastasse, il Consiglio nazionale con un secondo intervento in materia di tariffa con riferimento al disposto del comma 2 dell'articolo 2 del D.M. 25 maggio 1999 n° 313, che chiaramente dispone che il compenso spettante al Notaio per "tutte le altre attività delegate e non previste dalla tariffa", compreso tra lo 0,50% e l’1,25%, deve essere calcolato "sul valore catastale" dell'immobile trasferito e solo in mancanza di questo - ipotesi di trasferimento di aree urbane, di incolti sterili, di terreni fabbricabili o di fabbricato senza rendita catastale - sul prezzo di aggiudicazione, ed in caso di ulteriore difetto sul valore che sarà stabilito dal giudice, ha affermato che a base del calcolo deve essere assunto il "prezzo di aggiudicazione", nel sottaciuto presupposto che questo è normalmente di poco o di tanto sempre superiore al valore catastale.

E' invece chiaro e lampante l'intento, non tanto calmieristico quanto equitativo della norma ministeriale, che da una parte vuole che il Notaio non percepisca un compenso esorbitante a seguito della inaspettata impennata del prezzo di aggiudicazione di un bene conteso tra più concorrenti all'asta e dall'altra vuole garantire al Notaio stesso un compenso adeguato nel caso in cui il bene sia in definitiva aggiudicato ad un prezzo vile di gran lunga inferiore al suo valore, dopo una esasperante serie di esperimenti d'asta andati deserti. Ipotesi che si verifica ben più spesso di quanto si possa pensare. Ma torniamo alla famigerata legge n° 80/2005 di conversione del c.d. decreto "sulla competitività". E' perfettamente inutile ribadire che la proposta di modifica della normativa vigente in materia di vendite giudiziarie non aveva nulla a che vedere con la necessità ed urgenza che giustificano il ricorso al decreto legge da parte del Governo ed è ancora più chiara e incontrovertibile l'illegittimità costituzionale di una normativa introdotta con un emendamento ad un provvedimento che non riguardava in modo alcuno l'argomento e con una procedura assolutamente contraria a quei principi di etica costituzionale non scritti, ma comunque immanenti ad ogni ordinamento statuale.

L'estensione della delega e delle competenze proprie dei pubblici ufficiali, quali sono - lo ripeto - incontestabilmente i Notai, ad altri professionisti che, non vincolati dal giuramento che i Notai devono solennemente prestare avanti al Tribunale in pubblica udienza all'atto della loro iscrizione a ruolo, vengono semplicemente "incaricati di un pubblico servizio", non ha fondamento giuridico alcuno.

I "verbali" - chiamiamoli così per amor di pace - redatti da tali professionisti, con tutto il rispetto loro dovuto, non sono altro che semplici scritture private facenti semplicemente fede sino a prova contraria, senza data certa derivante dalla annotazione a repertorio e senza nessuna garanzia di conservazione e di inalterabilità, purtroppo alla pari dei verbali redatti da quei Colleghi che si sono presi ben guardia di conservare il documento originale o peggio ancora di annotarlo a repertorio.

Ma prendendo il tutto alla leggera senza dare precise, chiare e rigorose direttive comportamentali, di per sé già immanenti al nostro operare, non lamentiamoci se poi altri possono pensare di essere in grado di fare quanto facciamo noi, dopo che abbiamo fatto tutto il possibile per sottrarci a quegli obblighi ed a quei formalismi che una tanto vecchia quanto saggia e ponderata legge del 1913 ci impone.

A margine di quanto detto in argomento, alcune ultime constatazioni.

In positivo sta il fatto che, a quanto mi consta, la Magistratura ha dimostrato una notevole dose di buon senso, di gran lunga maggiore di quella dimostrata in materia dal Legislatore, in quanto sembra che sinora si prenda ben guardia di delegare le vendite giudiziarie ad altri che non siano i Notai. Altri professionisti andranno benissimo come custodi giudiziari, al fine di garantire la conservazione dei beni, la loro gestione e la loro accessibilità ai potenziali acquirenti, ma per quanto concerne il trasferimento della proprietà dei beni immobili è inutile ripetere che le garanzie che tale vicenda giuridica presuppone possono solo essere offerte, per quanto sopra detto e ripetuto, dai Notai.

Riassumendo, le conclusioni cui possiamo giungere in materia al fine di ottimizzare la procedura delle vendite giudiziarie sono:

- l'obbligo, e non la facoltà, di delega al Notaio per tutte le procedure di vendita di diritti reali di godimento di beni immobili;

- la nomina rimessa alla discrezione del giudice di un altro professionista non notaio qualora ciò sia ritenuto necessario per l'amministrazione e la conservazione del bene pignorato;

- la delega facoltativa ad un avvocato o ad un commercialista nelle procedure esecutive per la predisposizione del piano di riparto, qualora questo si appalesi particolarmente complesso, da compensarsi a norma della lettera g) del 1° comma dell'art. 2 del D.M. n° 313/1999, per cui non si verificherà alcun ulteriore aggravio di spesa a carico della procedura.

E con questo ad ognuna delle categorie sopra menzionate risulteranno attribuite le rispettive competenze in funzione delle loro specifiche conoscenze professionali e a nessuno dovrebbe più venire in mente di andare ... a brucare l'erba nel prato del vicino.

LA RIFORMA IN MATERIA DI TENUTA DEI LIBRI COMMERCIALI: Auspice Giulio Tremonti con Legge 18 ottobre 2001 n° 383 viene soppressa la bollatura dei libri contabili e la vidimazione annuale di tutti i libri sociali. Cessa così l'incubo in certe fatidiche date quando vedevamo scaricare nei nostri studi delle autentiche carrettate di registri e tabulati, magari composti di diecimila pagine da bollare pazientemente una per una con il sigillo, tanto che molti Colleghi, specie nelle grandi città industrializzate, negli anni successivi alla riforma tributaria del 1973, furono costretti a destinare appositi locali per contenere la massa cartacea costituita da tali registri, ad addestrare dell'apposito personale per lo svolgimento delle relative mansioni, tanto poco qualificanti quanto defatiganti, e ad acquistare costosi marchingegni per far scorrere automaticamente pagina per pagina gli occorrenti supporti cartacei, apponendovi scrupolosamente una per una l'impronta del sigillo.

Sotto l'aspetto fiscale con qualche acrobazia vennero compensati i minori introiti per l'Erario, mentre da parte notarile la riforma attuata venne accolta quasi con un sospiro di sollievo. Da una parte infatti i compensi previsti per tale servizio erano particolarmente contenuti, tanto che gli incassi conseguenti non coprivano neppure i costi vivi di tale attività, avuto anche riguardo alle formalità conseguenti: versamenti della tassa di concessione governativa a mezzo conto corrente postale, magari previa compilazione dei relativi bollettini; esecuzione della formalità; repertoriazione; predisposizione e trasmissione della copia del repertorio, contenente centinaia di annotazioni di tali "atti" per l'Archivio notarile; fatturazione; registrazione delle certificazioni della ritenuta d'acconto I.R.Pe.F. a seguito del pagamento delle parcelle emesse. D'altro lato il minor gettito di contributi di competenza della Cassa nazionale del Notariato risultò anche in tale caso di un importo talmente modesto da non creare preoccupazioni nei pur sempre attenti Colleghi amministratori del nostro Ente di previdenza, per cui in definitiva l'innovazione apportata creò sicuramente più vantaggi che danni e venne pacificamente recepita dal sistema in generale.

LA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO: Altra grossa novità attuata con il Decreto legislativo 17 gennaio 2003 n° 6 in vigore dal 1° gennaio 2004, che ha visto il Notariato ancora una volta in prima linea ad affrontare le molteplici, complesse e spesso assolutamente innovatrici norme emanate in materia.

Purtroppo a causa della faciloneria di alcuni colleghi, che hanno sottovalutato la portata innovativa delle norme in materia di società a responsabilità limitata, si è inconsapevolmente aperta la strada alla intrusione di "corpi estranei" nella nostra specifica attività istituzionale. Infatti mentre per le società per azioni e le società cooperative i formalismi prescritti in precedenza sono rimasti immutati, nelle società a responsabilità limitata il legislatore ha da un lato esasperato l'autonomia contrattuale delle parti, ma dall'altro, per la più completa tutela della stesse, ha prescritto che l'approvazione dei "patti sociali", e non più - si noti - dello "statuto", dovesse intervenire per ATTO PUBBLICO. Il che non significa altro che, sia il contratto sociale, sia le sue successive modificazioni devono risultare sotto pena di nullità da un atto notarile, formato, ancorché in sede assembleare, con l'osservanza dei conseguenti formalismi prescritti dagli articoli 47 e seguenti della nostra legge professionale e non da un documento allegato - lo statuto, appunto - che in ogni caso non può mai assurgere al rango di "atto pubblico".

E così la fretta, che è sempre cattiva consigliera, unitamente al buonismo del Consiglio nazionale, inteso a salvare la faccia dei - purtroppo non pochi - frettolosi colleghi che erano riusciti in un giorno ad adeguare magari un paio di dozzine di "statuti", redigendo degli altrettanto frettolosi verbali, dai quali risultava che i soci della società avevano all'unanimità approvato i nuovi "patti sociali", predisposti dal solito commercialista o ragioniere di turno in una quarantina di pagine parafrasanti dal principio alla fine il codice civile nella sua nuova versione, adeguati alla nuova normativa, "quali risultanti dal documento che, omessane la lettura per dispensa avutane dal comparente - il presidente dell'assemblea - si allega al presente verbale sotto la lettera "A" per farne parte integrante e sostanziale", hanno portato, con l'ausilio di un legislatore, nell'occasione piuttosto confusionario e pasticcione, alle conseguenze che vedremo quando affronteremo lo scabroso argomento della competenza a ricevere gli atti di trasferimento delle quote di partecipazione in tali società.

Che poi, in ottemperanza al disposto dell'ultimo comma dell'art. 2436 del codice civile, all'atto pubblico, dal quale risulta una modifica dei patti sociali, venga anche allegato per comodità il testo aggiornato e coordinato degli stessi, non significa in nessun modo che quel documento, ancorché dal Notaio letto al comparente che sottoscrive il verbale in presenza di tutti gli intervenuti all'assemblea - lettura che nella specie invece può tranquillamente omettersi - assurga pur esso alla dignità di "atto pubblico", restando esso sempre e comunque un semplice allegato.

Il risultato definitivo resta quello che, indulgendo più del necessario nei confronti di costoro, si è aperta una falla non facile da tamponare. Se si voleva essere benevoli, nella fattispecie illustrata si potevano - anzi si dovevano - aprire tanti bei procedimenti disciplinari e quindi applicare il disposto dell'articolo 144 della legge notarile: una sanzione pecuniaria nella misura massima di 240 Euro per ogni verbale rogato nei termini sopra esposti, in luogo della sospensione da sei mesi ad un anno, considerando le circostanze attenuanti immanenti al caso, stante la continuazione dell'infrazione, poteva anche bastare e sarebbe comunque servita di monito a tutti, ed in particolare a coloro che si erano gettati all'arrembaggio per farsi affidare la redazione di tali verbali traendone senza troppa fatica un facile guadagno, e senza tuttavia arrecare loro l'irreparabile danno della sospensione.

E invece il Consiglio nazionale arrampicandosi sugli specchi si espresse in favore della validità di siffatti verbali.

La frittata è pertanto stata fatta e per rimediarvi occorrerebbe un intervento legislativo comportante una rigorosa interpretazione autentica degli articoli 2470 e 2480 del codice civile nel senso sopra delineato, con una contestuale sanatoria degli atti pregressi non conformi alla normativa in vigore.

Torneremo comunque in argomento parlando della cessione delle quote di partecipazione nelle società a responsabilità limitata.

IL PREZZO VALORE: Il Decreto legge 4 luglio 2006 n° 223, dopo infinite discussioni, recepisce un suggerimento in precedenza ripetutamente ed inutilmente avanzato dal Notariato, tendente da una parte a notevoli semplificazioni, da un'altra ad eliminare il diffuso e si può dire universalmente praticato vizio della simulazione relativa nei contratti di compravendita immobiliare in ordine alla dichiarazione del prezzo convenuto e d'altra ancora a contenere il contenzioso derivante dagli accertamenti di valore, troppo spesso fuori della realtà, da parte degli Uffici fiscali.

Tale innovazione venne celebrata come un irripetibile successo per la categoria notarile, anche se il Governo pensò subito di compensare il fatto che, assumendo come base imponibile il valore catastale dell'immobile e facendo emergere il vero corrispettivo della transazione, veniva finalmente riconosciuto al Notaio un compenso proporzionato al reale valore dell'atto, con una riduzione del 20% dei conseguenti onorari.

In sede di conversione del decreto in legge, tale riduzione fu poi portata al 30%, tra la nostra più completa indifferenza, con il risultato che - ed il confronto viene immediato e spontaneo - nessuno mai si è sognato di soffermarsi un attimo sul fatto che al mediatore da sempre viene corrisposta una provvigione ragguagliata al corrispettivo effettivamente pattuito, mentre al Notaio viene imposta una riduzione che non ha alcun logico fondamento, tanto che si può anche legittimamente dubitare sulla costituzionalità della norma in questione.

Se poi pensiamo che si è autorevolmente rilevato che il c.d. "valore catastale" dei fabbricati abitativi e delle relative pertinenze mediamente corrisponde al VENTI per cento del prezzo di mercato, ci si rende immediatamente conto del "buon affare" fatto dal patrio Erario! Una volta soppressa l'I.C.I. sulla prima casa - e perchè non anche per le abitazioni signorili, ma non di lusso (Categoria A/1 di 1° classe)? - è legittimo chiedersi se non fosse più opportuno preventivamente, senza aumentare i moltiplicatori, come fatto in precedenza, con dei ritocchi senza senso, riparametrare le rendite catastali, che allo stato attuale penalizzano gravemente poche città, tra le quali Genova, Vercelli e Biella, ove gli U.T.E. negli anni del "boom" edilizio avevano operato con particolare rigore, tanto che in queste la percentuale di abitazioni di categoria A/1 è di gran lunga superiore a tutto il resto dell'Italia.

A questo punto la rendita catastale, che in qualche modo dovrebbe pur rispecchiare la redditività potenziale del fabbricato cui si riferisce, moltiplicata per un qualche coefficiente fissato dal competente ministero, dovrebbe esprimere in modo uniforme per tutto il territorio nazionale il valore venale medio imponibile nelle transazioni immobiliari, sia nel caso di atti soggetti ad imposta di registro sia ad I.V.A..

Il maggior gettito che ne deriverebbe potrebbe tranquillamente comportare una sensibile riduzione delle aliquote dell'imposta di registro e dell'I.V.A. e nel contempo anche ai Notai verrebbe una volta tanto riconosciuto un compenso proporzionato all'effettivo valore del bene compravenduto e alle conseguenti responsabilità nel caso di prestazioni che finiscano di comportare qualche pregiudizio per l'acquirente.

Ma di proposte in tal senso o di altre comunque tendenti ad eliminare tali storture del sistema, che io sappia, sinora non ne è stata fatta alcuna.

AUTOVEICOLI: tanto tuonò, ... che piovve. Da troppo tempo si metteva in discussione la necessità dell'intervento del notaio nell'autenticazione degli atti di trasferimento della proprietà e di costituzione di diritti reali di garanzia sugli autoveicoli, ma sempre si finiva per imitare gli struzzi nascondendo la testa dentro la sabbia, inconsapevoli che così si esasperavano tutti gli aspetti negativi del problema, per di più non schermati dal ricco piumaggio che questi simpatici uccellini ostentano al fondo della schiena.

Inderogabili esigenze di ordine pubblico oggi più che mai esigono di poter individuare con assoluta certezza il proprietario di qualsiasi autoveicolo, così come sarebbe indispensabile poter conoscere in tempo reale quanti e quali autoveicoli sono intestati al medesimo soggetto su tutto il territorio nazionale, ma la prima esigenza è ora messa in forse da una delle "illuminate" semplificazioni previste nei decreti dell’ex ministro Bersani, mentre la seconda non sembra essere stata invece contemplata nella informatizzazione del P.R.A..

Per l'immatricolazione degli autoveicoli nuovi di fabbrica si può infatti ritenere più che sufficiente la produzione del certificato di residenza, o di iscrizione nel registro delle imprese ovvero nel registro delle persone giuridiche della Prefettura o della Regione, o ancora nel registro delle O.N.L.U.S., dell'acquirente e del codice fiscale dello stesso, e per le persone fisiche la fotocopia di un documento di identità dell'acquirente, unitamente al deposito in copia autentica del mandato di vendita conferito al concessionario, la cui firma autografa con autentica notarile del soggetto deputato a firmare le dichiarazioni di vendita del veicolo dovrà essere preventivamente depositata presso il P.R.A. richiesto di procedere all'immatricolazione. Se all'iscrizione dell'acquisto si accompagna però la trascrizione dell'ipoteca a garanzia del pagamento del prezzo a favore del venditore il discorso cambia, in quanto è ovvio che, trattandosi di tutelare con imparzialità entrambe le parti interessate, l'intervento del Notaio diventa irrinunciabile.

Per il trasferimento di proprietà degli autoveicoli usati, tutt'altra è la musica: si può invero ammettere che la competenza ad autenticare la sottoscrizione del venditore possa essere attribuita anche ai funzionari dello stesso P.R.A., essendo fra l'altro necessario produrre il certificato di proprietà dell'autoveicolo che si intende trasferire, per cui la garanzia che il venditore sia l'effettivo proprietario è in parte rafforzata dalla disponibilità di tale documento, ma riconoscere tale competenza alle agenzie di pratiche automobilistiche "abilitate" è quasi come prevedere che gli agenti immobiliari iscritti al relativo albo possano redigere e trascrivere gli atti di compravendita degli immobili oggetto della loro mediazione.

Così per far risparmiare dai 20 ai 40 €uro al compratore di un qualsiasi autoveicolo, oltre ad aver creato delle non indifferenti difficoltà alla Cassa del Notariato a seguito della riduzione dei contributi corrisposti dai Notai per l'autentica di tali atti, si è degradato il P.R.A. ad una semplice rubrica amministrativa, la cui efficacia probatoria desta ora non una ma molteplici perplessità, mentre il gettito I.R.Pe.F., I.R.A.P. ed I.V.A. conseguente agli onorari notarili inerenti a tali pratiche si è per incanto dissolto con un non indifferente danno dell'Erario. Ma c'era una volta ... un signore che per far dispetto alla moglie si tagliò la punta del naso!

Se poi pensiamo che due amici in vacanza a Cortina d'Ampezzo, piuttosto che in qualche ameno paesino delle nostro Alpi, possano decidere, approfittando dell'occasione, di recarsi dal funzionario comunale delegato per sottoscrivere la vendita di un modesto yacht di 50 metri o di un trireattore del valore di qualche milione di €uro, la farsa rischia di trasformarsi in tragedia. Al povero scrivano comunale la competenza è attribuita da un illuminato emendamento, proposto dal raffinato giurista parlamentare di turno, apportato con la legge di conversione al "decreto Bersani", il quale inizialmente se non altro prevedeva la competenza limitata agli autoveicoli, emendamento che ha sostituito a tale termine quello di "beni mobili registrati e rimorchi", quasi che i "rimorchi" siano un genus a sè stante degno di specifica menzione, per cui se il poveretto ritiene prudentemente di rifiutare il proprio ministero in argomento, ed i nostri due amici si ostinano, egli rischia anche di essere perseguito per rifiuto di atti di ufficio.

E, per concludere in bellezza, non dimentichiamo che, se l'acquirente, una volta in possesso della dichiarazione di vendita autenticata dal funzionario comunale, per caso "si dimentica" di recarsi all'ufficio del P.R.A. per far eseguire l'iscrizione dell'acquisto dell'autoveicolo al proprio nome, il responsabile del pagamento della tassa di possesso resta sua vita natural durante il venditore e poi i suoi eredi, ed in caso di un sinistro causato dal veicolo venduto la responsabilità civile per i danni resterà pur sempre a carico dello stesso venditore, il quale non avrà modo alcuno per poter provare l'avvenuta vendita, non avendo la sottoscritta dichiarazione data certa alcuna, essendo il funzionario autenticante neppure dotato di un repertorio ad hoc per tale finalità, per cui non resta traccia alcuna dell'avvenuto trasferimento.

Ergo: il consiglio disinteressato da parte di chi nell'esercizio della sua professione ha mediamente autenticato dieci dichiarazioni di vendita di autoveicoli all'anno è quello di rivolgersi SEMPRE e SOLO, a scanso di guai non solo possibili ma probabili, a coloro chi sono stati sin dall'istituzione del P.R.A. deputati a tale funzione, magari offrendosi di pagare di tasca propria i 30/40 Euro che il Notaio pretenderà dall'acquirente per tale prestazione. Sono assolutamente certo che ne vale la pena!

CESSIONE DI QUOTE DELLE S.R.L.: Qui la scena si fa tragicomica. Abbiamo già detto cosa è accaduto con la riforma societaria e con l'adeguamento dei patti sociali relativi alle società a responsabilità limitata.

Il legislatore del 2003, dopo essersi sbracciato ad affermare:

- che la società deve essere costituita per atto pubblico;

- che l'atto pubblico di costituzione deve indicare le complete generalità dei soci e le quote di partecipazione di ciascun socio;

- che tutte le modifiche dell'atto costitutivo devono constare da deliberazione dell'assemblea verbalizzata dal notaio, quindi devono anch'esse risultare da un atto pubblico,

all'art. 2470 candidamente prevede che l'atto di trasferimento delle quote, "con sottoscrizione autenticata", deve essere depositato ecc. ecc..

Orbene, se nell'atto costitutivo devono essere indicate quali elementi essenziali le generalità dei soci e le loro quote di partecipazione, è pacifico che la cessione totale o parziale di una partecipazione da parte di un socio ad uno o più soggetti, soci o non soci della società, comporta automaticamente una modifica dell'atto costitutivo della società, vale a dire dei "patti sociali", così come si verifica per le società di persone. Con la differenza però che in queste per modificare i patti sociali si richiede l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata, mentre nelle società a responsabilità limitata è prescritto unicamente l'atto pubblico. E poiché per il principio della "simmetria della forma" la modifica di un atto pubblico può unicamente intervenire con un nuovo atto pubblico, è facile argomentare che qualsiasi cessione di quote in questo tipo di società non può essere attuata se non con un atto pubblico notarile e che in tale atto deve essere riportato il nuovo testo di quegli articoli dei "patti sociali" nei quali sono indicate le generalità dei soci e le partecipazioni di ciascuno al capitale, modificati a seguito dell'avvenuta cessione, e ancora che deve essere anche depositato il testo aggiornato dei patti stessi, dai quali risulterà il nuovo assetto della compagine sociale, giustificando così in modo indiscutibile anche la soppressione del libro dei soci.

Si tratta di un'argomentazione forse un po' ardua da digerire, ma, o stravolgiamo i principi fondamentali del nostro diritto positivo, o non possiamo che arrivare - piaccia o non piaccia - a tale conclusione.

Comprendo che assumere una tale linea da parte del nostro Consiglio nazionale non era cosa facile, ma almeno ci si poteva provare e non è ancora troppo tardi per farlo.

Non dimentichiamo la "ratio" per la quale il Legislatore, pur avvicinando quanto più possibile la struttura delle società a responsabilità limitata a quella delle società di persone, ha, con la prescrizione della forma pubblica per la costituzione e la modifica dei patti sociali delle prime, inteso tutelare i contraenti con le garanzie che solo l'atto pubblico, e quindi solo il Notaio con la sua assoluta imparzialità e terzietà, può dare.

Non si vede infatti la ragione per la quale un soggetto che entra a far parte di una società a responsabilità limitata già costituita, acquisendo una partecipazione nella stessa, debba avere una tutela inferiore a quella riconosciuta ai soci fondatori della società stessa.

A questo punto vorrei vedere come si sarebbero potute superare le perplessità che pur hanno pesato sull'attuale Governo, tanto da indurlo a procedere alla riforma in materia non con il consueto decreto legge, come originariamente era intenzionato a fare, bensì con una proposta di modifica allo stesso apportata in sede di conversione da parte del Parlamento. L'antico adagio "senatores boni viri, Senatus mala bestia" conserva tutta la sua attualità anche oggi!

Dalla scrittura privata autenticata alla sottoscrizione dell'atto con firma digitale il passo non è certo breve, ma se come punto di partenza avessimo avuto un "atto pubblico", il tentativo di salto sarebbe forse finito in un salutare capitombolo.

Le tesi avanzate dai dottori commercialisti sulla semplificazione derivante da tale innovazione normativa, sui conseguenti risparmi per le parti interessate, fermo il fatto che in tale tipo di transazioni l'intervento del "commercialista" in senso lato è pur sempre necessario, non sembrano invero molto convincenti.

Quando poi su Il Sole 24 Ore del 19 luglio 2008 leggiamo che, alla domanda se i commercialisti garantiscono l'identità delle parti, la risposta del Presidente dell'Ordine è stata testualmente la seguente: "Noi non dobbiamo identificare la parte: la parte è la smart card. Noi trasmettiamo. La smart card è come una carta di credito e non mi sembra che il circuito delle carte di credito sia in crisi. E poi si falsificano anche le carte di identità. Noi comunque non dobbiamo guardare il fenomeno nella sua patologia, ma nella sua fisiologia".

A fronte di tali affermazioni resta solo da chiedersi se finalmente in Italia il "paese dei balocchi" abbia avuto il sopravvento. Che senso abbia mantenere un registro delle imprese, che ormai fa fede anche sulla base di atti che non si sa da chi provengono, che acquisiscono data certa solo a posteriori con la loro registrazione, vale a dire nei venti giorni successivi, che vengono resi pubblici con una procedura che dà tempo e modo di cedere nelle sue more con un po' di attivismo a dieci soggetti diversi la medesima quota di partecipazione, è domanda che sorge spontanea non solo ad un povero notaio in pensione ma a chiunque abbia un minimo di buon senso. Domanda alla quale dopo dieci mesi viene finalmente data una risposta.

E' di oggi infatti la notizia che il Ministero dell'economia e delle finanze - resosi conto del disastro perpetrato - ha messo a punto una procedura che consente la registrazione in via telematica degli atti di cessione di quote sociali trasmessi dai commercialisti e dai ragionieri, procedura che ovviamente consente di accelerare i tempi per l'iscrizione della cessione stessa presso il Registro delle imprese.

Il rischio delle "rivendite" a catena sopra paventato è così praticamente escluso, ma resta il problema di fondo: si può considerare "scrittura autenticata" un documento sottoscritto - diciamo così - mediante l'utilizzo di una semplice smart card non certificata, che la Camera di commercio rilascia a tutti coloro che, per motivi della loro attività, vale a dire ad imprenditori individuali, amministratori di società o di enti e soci di società iscritti per un causa e per l'altra nel Registro delle Imprese? La definizione data dall'art. 2703 del codice civile, alla quale fa ovviamente riferimento l'art. 2470, 2° comma, lo esclude senza possibilità di equivoci, per cui in definitiva siamo di fronte all'ennesimo pasticcio del patrio legislatore, al quale deve in qualche modo porsi rimedio, eliminando le contraddizioni contenute nella nuova normativa promulgata in materia.

E' comunque ovvio che, per coerenza, o si modifica il secondo comma dell'art. 2470 del codice, prevedendo che la cessione di partecipazioni nelle società a responsabilità limitata possa avvenire solo per atto pubblico notarile o per sentenza, abrogando così tacitamente il comma 1 bis dell'articolo 36 della Legge 6 agosto 2008 n. 133, ovvero si abbia il coraggio di modificare il comma 2 dell'articolo 2463, consentendo che la società possa costituirsi anche in forza di una semplice scrittura privata registrata, "sottoscritta" dai soci con la smart card, magari trovata per la strada o in un cassonetto per la raccolta della plastica in un comune d'Italia particolarmente avanzato nella raccolta differenziata, così il risparmio per tutti sarà ancora più "secco" di quello vaticinato dal Presidente dell'Ordine dei commercialisti, e nel contempo mafia, camorra, 'ndrangheta insieme alle più affermate organizzazioni criminali internazionali saranno eternamente grate al Legislatore italiano che ha saputo reinstaurare quel "paradiso criminale", che la legge Mancino aveva malaccortamente debellato.

MUTUI FONDIARI E CANCELLAZIONI IPOTECARIE: Nella "lenzuolata" dei "decreti Bersani" troviamo infine un'ultima pensata in ordine alla c.d. portabilità dei mutui per l'acquisto di immobili abitativi ed alla cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia degli stessi.

Per quanto concerne il primo problema la soluzione è stata trovata basandosi sull'incontestabile principio che "tra due litiganti, il terzo gode". Il guaio è che il "terzo" siamo proprio noi, i Notai!

Infatti il Notariato al riguardo ha dato tutta la propria disponibilità al fine di consentire il trasferimento dei mutui bancari ad altro istituto che pratichi condizioni ritenute più favorevoli per il mutuatario, offrendo in pratica gratuitamente le proprie prestazioni al riguardo.

Considerando obiettivamente la situazione, non si vede una plausibile ragione per la quale l'esosità della banca mutuante o la sprovvedutezza dei mutuatari nella accettazione delle condizioni di mutuo inizialmente proposte, debbano essere scontate dalla categoria notarile.

Che il Notariato abbia il dovere di assolvere a finalità sociali e di solidarietà verso i meno abbienti è indiscutibile, ma nel caso specifico una normativa che ponesse a carico delle banche mutuanti tutte le spese e gli oneri conseguenti alla rinegoziazione del mutuo presso un altro istituto a condizioni più favorevoli era quanto un legislatore serio e consapevole avrebbe dovuto imporre, quasi a sanzionare la maggior esosità della banca originariamente adita, mentre per la rinegoziazione del mutuo presso la stessa banca, sulla base di schemi contrattuali precostituiti, ove le uniche varianti consistono nelle generalità dei mutuatari e nei dati relativi all'atto originario ed alla conseguente iscrizione ipotecaria, si poteva benissimo imporre a favore del Notaio un onorario fisso di repertorio ed un compenso onnicomprensivo per tutte le conseguenti formalità a copertura dei costi generali dell'operazione, compenso che certamente non avrebbe sconvolto i piani economici di coloro che avessero ritenuto la convenienza di modificare le originarie condizioni del mutuo a suo tempo assunto.

Analogo discorso vale per la cancellazione delle ipoteche a seguito dell'estinzione del mutuo senza l'intervento notarile. Tutti sanno che con l'estinzione dell'obbligazione garantita l'ipoteca diviene ad ogni effetto inefficace; tutte le banche sono in grado di accertare per conto loro se e quali obblighi ciascun cliente può avere presso altri istituti, per cui in primo luogo, anche se non è ancora trascorso un ventennio dalla data di una iscrizione ipotecaria, qualsiasi banca può per vie interne conoscere l'efficacia o meno delle ipoteche iscritte contro qualsiasi aspirante al credito, per cui la formale cancellazione dell'ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo ormai estinto ha un significato più che altro semplicemente estetico.

D'altro lato, guardando la tariffa notarile vigente si resta stupefatti che per una cancellazione di ipoteca iscritta a favore di un istituto bancario sia previsto l'onorario graduale di secondo grado - sia pure ridotto a metà per i mutui fondiari - da calcolarsi sull'ammontare della somma iscritta. Si tratta di un atto di una sconfortante banalità, i cui dati variabili possono essere individuati dalla più scalcinata impiegata dello studio; dati che vengono poi scrupolosamente controllati dalla banca interessata e dove l'impegno del notaio si esaurisce in poco più del disturbo di doversi recare presso la sede della banca per "raccogliere" la firma del funzionario deputato a sottoscrivere l'atto di assenso alla cancellazione.

A fronte di tutto ciò un tempestivo intervento del Consiglio nazionale, prevedente una modifica della tariffa nel senso di stabilire un onorario di repertorio fisso, che allo stato, in armonia con gli attuali obsoleti standards tariffari, sarebbe di 37,00 €uro (!), forse avrebbe evitato la sconsiderata riforma attuata dal precedente governo, che una volta di più mina l'affidabilità dei pubblici registri e del concetto di "fede pubblica" in generale, per cui non ci resta altro che attendere che qualche hacker in vena di giocare un brutto scherzo al ... capitalismo bancario riesca ad entrare nel sistema, divertendosi a cancellare qua e là un po' di iscrizioni ipotecarie, che una volta cancellate non potranno mai e poi mai essere resuscitate con effetto retroattivo, per il "bene" dei mutuatari prescelti dalla sorte ... e di tutto il sistema bancario in generale. E sinceramente, essendo la cosa fattibile ben più facilmente di quanto si possa immaginare, c'è veramente da stupirsi che qualche "buontempone" non ci abbia ancora provato.

In attesa della prossima "amenità" in materia, non ci resta che concludere questa triste carrellata delle più rilevanti riforme legislative che ci hanno "allietato" gli ultimi quindici anni della nostra attività, sottolineando che anche un Ministro dell'attuale governo - l'on. Sacconi, per non fare nomi - al Congresso di Firenze ha lealmente ed onestamente ammesso che le innovazioni legislative degli ultimi anni sono spesso andate contro gli interessi e le aspettative del Notariato italiano, aspettative ed interessi che non miravano ad egoisticamente tutelare l'esclusività della nostra funzione nel nostro interesse personale, ma bensì l'interesse della collettività e la pubblica fede che la nostra attività garantisce in assoluto.

Ed oggi non ci resta altro che attendere le prossime iniziative di qualche parlamentare che ritenga ancora una volta di contribuire alla semplificazione della italica burocrazia, facendo proprie le istanze del Congresso del dottori commercialisti e ragionieri, i quali modestamente aspirano ad essere abilitati ad assistere le parti nei procedimenti di separazione sia consensuale sia giudiziale tra coniugi; a ricevere gli atti ed a svolgere tutte le formalità inerenti al trasferimento di aziende e di beni mobili registrati - peccato che al momento abbiano dimenticato i rimorchi (!) - ed alla levata dei protesti degli assegni e delle cambiali. Ed è per noi Notai una sciagura che non ci sia proprio nulla di ciò che ora fanno i commercialisti ed i ragionieri che possa piacerci almeno un poco.

Giovanni Fulcheris – notaio in pensione

 

 

 

Argomenti

 

NOTERELLA SULLE HOLDING

DOPO IL DECRETO MINISTERIALE 17 FEBBRAIO 2009 N. 29

“La società ha per oggetto l’assunzione di partecipazioni, non nei confronti del pubblico”; questa formula, dalla data di entrata in vigore del Testo Unico Bancario e dei decreti ministeriali che (nel 1994) ebbero fra l’altro a chiarire cosa si dovesse intendere per attività nei confronti del pubblico, ha costituito testo fisso della clausola statutaria delle società che si propongono di svolgere, in via esclusiva oppure in una con altre attività, quella di holding di partecipazioni.

Scopo di questa breve nota è quello di verificare se questa formulazione e, soprattutto, le sue modalità di applicazione e il suo significato debbano considerarsi intaccate dall’entrata in vigore del decreto ministeriale 17 febbraio 2009 n. 29, Regolamento recante disposizioni in materia di intermediari finanziari.

La finalità – davvero limitata, ed ovviamente non coincidente con una seria e ampia analisi dell’intero Regolamento entrato di recente in vigore – esige la preliminare ricognizione delle motivazioni che avevano indotto alla formulazione della clausola stessa, nonché delle sue modalità applicative e del significato concreto ad essa riferibile, soprattutto in termini di attività esercitabile, antecedentemente alla novella legislativa.

Prima del decreto, dunque, avuto riguardo al disposto degli articoli 106 e seguenti e 113 del TUB ed alle norme di corredo:

a) la clausola era utilizzabile per qualsiasi tipo sociale, senza osservanza di soglie minime di capitale;

b) essa poteva – come già accennato – esaurire l’intero oggetto sociale, ovvero concorrere a formarlo, insieme ad altre attività, anche non finanziarie;

c) la rilevanza del carattere esclusivo o meno dell’attività di holding rifletteva unicamente sulla data di decorrenza dell’obbligo dell’iscrizione nell’apposita sezione (prevista all’articolo 113) dell’elenco generale (previsto all’articolo 106), secondo quanto stabilito dal decreto ministeriale 6 luglio 1994.

Le prime due affermazioni, in buona sostanza, derivavano dalla inapplicabilità agli intermediari non operanti verso il pubblico (di cui all’articolo 113) dei requisiti della forma societaria vincolata e del capitale minimo, nonché della natura esclusiva dell’oggetto, previsti all’articolo 106 per i soli intermediari operanti verso il pubblico.

Importantissima, dunque (sia ai fini della legittimità della clausola in relazione alla generalità dei tipi sociali, che in relazione alla concreta attività poi esercitabile dall’ente) era (e, come vedremo, resta) la distinzione fra soggetti che operano o non operano verso il pubblico. Lo spartiacque era originariamente fissato dal decreto ministeriale 6 luglio 1994, che – in buona sostanza – considerava rivolta al pubblico l’attività di quel soggetto originariamente definito venture capitalist, intesa come assunzione di partecipazioni svolta pro-fessionalmente nei confronti dei terzi e finalizzata all’alienazione e, per il periodo di detenzione, caratterizzata da interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenza finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento del capitale di rischio.

Terminata questa breve ricognizione del precedente sistema, va preliminarmente chiarito che il decreto n. 29 non ha modificato (né poteva farlo) il testo degli articoli 106 e 113: dunque appaiono già per tale motivo non pregiudicate le asserzioni di cui ai punti a) e b), a suo tempo fondate sul tenore di tali articoli.

Il decreto, in realtà, quantomeno in relazione al tema holding, ha il merito di accorpare una serie di disposizioni precedentemente sparse in vari provvedimenti ministeriali, introducendo invece minori novità: ecco dunque che il tema dell’iscrizione nell’apposita sezione dell’elenco di cui all’articolo 106, per i soggetti non operanti nei confronti del pubblico che esercitino in via esclusiva o prevalente l’attività finanziaria, trova ora la sua regola all’articolo 12 del Regolamento, con sostanziale conferma del regime qui descritto alla precedente lettera c); e ancora, nello stesso Regolamento - articolo 9 - trova spazio la distinzione (non modificata nei suoi contenuti, rispetto alla regola di cui al già citato decreto del 1994) tra attività verso il pubblico ed attività non verso il pubblico.

In relazione alla disciplina delle holding la più concreta novità apportata dal Regolamento – che tuttavia riguarda gli obblighi degli amministratori, e non l’attività del notaio, se limitata alla stipula di un valido atto costitutivo o al ricevimento ed iscrizione di un verbale assembleare e non estesa alla relativa consulenza – consiste nel fatto che, secondo l’articolo 12, terzo comma, l’attività di assunzione di partecipazioni rileva, ai fini dell’iscrizione nell’apposita sezione dell’elenco generale, solo se svolta congiuntamente ad altra attività finanziaria nei confronti delle partecipate: il che significa che se la holding non presta alle partecipate alcuna altra attività descritta nell’articolo 106, essa non è neppure tenuta all’iscrizione presso la Banca d’Italia.

Con riferimento alla contraria eventualità – tutt’altro che infrequente – che la holding presti alle partecipate altra attività finanziaria, essa sarà dunque tenuta all’iscrizione nella sezione relativa agli intermediari non operanti verso il pubblico. E’ interessante notare che in relazione alla concessione di finanziamenti, il Regolamento (in parte ovviando a precedenti contrarie prese di posizione dell’UIC, che avevano procurato non pochi disagi agli operatori) dispone ora (articolo 9, comma 5) che la concessione di finanziamenti attuata mediante prestazione di garanzie non concreta operatività verso il pubblico se il garantito e il beneficiario fanno parte del gruppo del soggetto garante, ovvero quando sia parte di tale gruppo il solo garantito e il beneficiario sia una banca o un intermediario finanziario iscritto nell’elenco ex art. 107: quindi la holding che garantisce il debito della controllata (ove il creditore sia anch’esso dello stesso gruppo societario, ovvero, e ciò appare più probabile, appartenga ad una di queste due categorie) potrà continuare ad essere considerata non operante verso il pubblico, ed essere organizzata secondo tipi sociali anche diversi da quelli fissati all’articolo 106.

Filippo Zabban – notaio in Milano

CERTIFICAZIONE ENERGETICA IN LOMBARDIA

Questo ulteriore intervento di Antonio Testa è già stato inviato in lista sigillo. Riteniamo comunque utile pubblicarlo sia per completare una “storia” alla quale abbiamo già dedicato due interventi, sia perché possa suonare come avvertimento ai colleghi del resto d’Italia. In Lombardia, infatti, dal primo luglio, occorrerà allegare l’ACE praticamente a tutti gli atti di trasferimento ed è stata recentemente approvata un’altra Legge Regionale che commina pesanti sanzioni ai venditori che non adempiano a tale obbligo.

QUADRO SINOTTICO RELATIVO AGLI OBBLIGHI DI CERTIFICAZIONE ENERGETICA A PARTIRE DAL PRIMO LUGLIO 2009 PER EDIFICI O SINGOLE UNITA' IMMOBILIARI UBICATI IN TERRITORIO DELLA REGIONE LOMBARDIA

EDIFICI NUOVI

a) Edifici o singole unità immobiliari costruiti sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del 1° settembre 2007;

b) Edifici o singole unità immobiliari oggetto di demolizione e ricostruzione in ristrutturazione; ristrutturazione coinvolgente più del 25% della superficie disperdente; ampliamento volumetrico superiore al 20% dell'esistente, sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del 1° settembre 2007;

c) Edifici il cui sottotetto è stato oggetto di recupero a fini abitativi e singoli sottotetti recuperati a fini abitativi, sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del 1° settembre 2007

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE AL MOMENTO DELLA FINE LAVORI (indipendentemente dall'intervento di un atto di trasferimento a titolo oneroso);

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE DI ACE ALL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO.

EDIFICI ESISTENTI

a) Edifici o singole unità immobiliari costruiti sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del giorno 8 ottobre 2005;

b) Edifici oggetto di ristrutturazione integrale degli elementi edilizi costituenti l'involucro esterno di edifici esistenti di superficie utile superiore a mq 1000, sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del giorno 8 ottobre 2005;

c) Edifici oggetto di demolizione e ricostruzione aventi superficie utile superiore a mq 1000, sulla base di titoli abilitativi (permessi di costruire richiesti o D.I.A. presentate) a partire dalla data del giorno 8 ottobre 2005

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI AQE (sostituibile con ACE) AL MOMENTO DEL FINE LAVORI

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE DI ACE (e quindi di dotazione di ACE) AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRAFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

d) Edifici interi o singole unità immobiliari realizzati con provvedimenti abilitativi comunque anteriori alla data del 1° settembre 2007:

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE E DI ALLEGAZIONE DELLO STESSO AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

e) Edifici interi o singole unità immobiliari dotati di contratti servizio-energia stipulati o rinnovati a far data

dal 1° gennaio 2008:

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE ENTRO I PRIMI SEI MESI DI VIGENZA CONTRATTUALE

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE (e quindi di dotazione) DI ACE AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO (in tal caso l'obbligo di dotazione, in funzione dell'allegazione all'atto scatta anche qualora non sia ancora decorso il termine di sei mesi di vigenza contrattuale)

f) Edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico la cui superficie utile superi mq 1000:

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE ENTRO IL 1° LUGLIO 2010

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE DI ACE (e quindi di immediata dotazione dello stesso anche se non sia ancora decorso il termine dilatorio del 1° luglio 2010) AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

g) Edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico la cui superficie utile non superi mq 1000:

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE E DI ALLEGAZIONE DELLO STESSO AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

h) Edifici o singole unità immobiliari che abbiano goduto di incentivazioni o sgravi fiscali per opere finalizzate al miglioramento delle prestazioni energetiche (si noti che, in tal caso, le spese per la redazione della certificazione energetica sono fiscalmente detraibili nella misura del 55%):

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE (DI AQE SE LE INCENTIVAZIONI O GLI SGRAVI SIANO STATI RICHIESTI PER OPERE EFFETTUATE PRIMA DEL 1° SETTEMBRE 2007) AL MOMENTO IN CUI TALI INCENTIVI O SGRAVI SIANO STATI RICHIESTI OBBLIGO DI ALLEGAZIONE DI ACE (e quindi di dotazione dello stesso se l'immobile era stato dotato solo di AQE) AL MOMENTO DELL'EVENTUALE ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

i) Edifici o singole unità immobiliari oggetto di trasferimenti coattivi conseguenti a procedure esecutive individuali o concorsuali purché le stesse si siano aperte con pignoramenti trascritti o con provvedimenti pronunciati a decorrere dal 1° gennaio 2008

OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE E DI ALLEGAZIONE DELLO STESSO AL TRASFERIMENTO GIUDIZIALE (identico obbligo si applica all'ulteriore trasferimento volontario a titolo oneroso)

l) Edifici o singole unità immobiliari oggetto di trasferimenti coattivi conseguenti a procedure esecutive individuali o concorsuali aperte con pignoramenti trascritti o con provvedimenti pronunciati prima del 1° gennaio 2008

NON C'E' OBBLIGO DI DOTAZIONE DI ACE E DI ALLEGAZIONE DELLO STESSO AL TRASFERIMENTO GIUDIZIALE (l'obbligo di dotazione e di allegazione è coincidente con l'atto di trasferimento a titolo oneroso perfezionato a partire dalla data del 1° luglio 2009)

m) Edifici o singole unità immobiliari di cui si cedono quote indivise oppure diritti reali diversi dalla piena proprietà:

PRUDENZIALMENTE: OBBLIGO DI DOTAZIONE DI AQE (ai fini del rispetto della normativa nazionale) AL MOMENTO DELL'ATTO DI TRASFERIMENTO A TITOLO ONEROSO

NON C'E' OBBLIGO DI DOTAZIONE E DI ALLEGAZIONE DI ACE

n) Edifici o singole unità immobiliari prive di impianti o di sottosistemi deputati al loro funzionamento:

NON C'E' OBBLIGO DI DOTAZIONE E DI ALLEGAZIONE DI ACE (O DI AQE)

Antonio Testa – notaio in Monza

 

 

 

PRIME RIFLESSIONI SUL CONSOLIDARSI DELL’ORIENTAMENTO DELLA S.C. SULLA QUALIFICA EREDITARIA DELL’USUFRUTTUARIO GENERALE

Cass., sez. II civ., 24 febbraio 2009, n. 4435 – Pres. Vella – Rel. Mazziotti di Celso – P.M. Fucci – O.N. (avv. Contarino) c. H.J., H.M.J., E.M., H.S. (avv. Manzi, Kollensperger).

L’attribuzione per testamento dell’usufrutto generale su tutti i beni, comprendendo l ”universum ius” ai sensi dell’articolo 588 cod. civ. e dunque conferendo al designato un titolo potenzialmente idoneo ad estendersi ad ogni bene, configura un’istituzione di erede (sentenza 12/9/2002 n. 13310);

Oggetto di usufrutto possono essere anche diritti di credito: l’ipotesi di capitali gravati di usufrutto è espressamente prevista e disciplinata dall’articolo 1000 cod. civ., in base al quale l’usufruttuario ha anche il diritto alla riscossione delle somme che rappresentano il capitale in concorso con il titolare del credito e con conseguente trasferimento dell’usufrutto sul credito derivante dall’investimento fruttifero (credito, titoli o altro); l’usufrutto del credito attribuisce all’usufruttuario l’illimitata facoltà di godimento dei frutti del credito, ossia degli interessi che costituiscono oggetto di diritto esclusivo dell’usufruttuario (e solo da questi riscossi), il quale diventa immediatamente unico proprietario delle somme ricevute con facoltà di disporne e di cederle a terzi; alla nozione di usufrutto del credito va ricondotto l’assimilabile usufrutto di titoli di credito pecuniario

1. La Suprema Corte, con la sentenza in epigrafe, consolida il nuovo orientamento, avviato con la precedente Cass., 12 settembre 2002, n. 13310, sulla qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale di eredità (o di quota di eredità).

Tale decisione riveste un sicuro interesse, sia dal punto di vista teorico ricostruttivo, benchè la motivazione del principio di diritto affermato sia, in effetti, piuttosto scarna, sia dal punto di vista pratico-notarile.

Si può, senza discostarsi troppo dal vero, affermare che la quasi totalità dei notai tuttora in esercizio si è formata sulla base dell’orientamento della dottrina ad oggi ancora prevalente1 e del pregresso orientamento giurisprudenziale2, che considerava il destinatario dell’usufrutto universale quale legatario e cioè quale successore a titolo particolare, non potendo qualificarsi erede in considerazione della natura temporanea del diritto di usufrutto, raffrontata al carattere perpetuo della qualifica ereditaria (semel heres, semper heres), ed altresì in considerazione della impossibilità di considerare il destinatario dell’usufrutto universale successore nella identica posizione giuridica del defunto (in locum et ius defuncti), caratteristica questa ritenuta imprescindibile della qualifica ereditaria3.

Tutte le volte che una nuova visione della realtà si appalesa in sorprendente contraddizione con le convinzioni radicate nella nostra formazione, la reazione più frequente è quella di sottovalutare il fondamento di tale nuova visione, e comunque di liquidarlo, più o meno, frettolosamente come erroneo.

Così è stato anche in relazione alla prima sentenza del 2002, la n. 13310, che ha avviato il nuovo orientamento della Suprema Corte sul tema della qualificazione della vocazione dell’usufruttuario generale di eredità.

Così è stato, in un primo momento, per chi scrive, anche in relazione alla seconda sentenza, quella in epigrafe, che consolida tale nuovo orientamento.

Dopo i primi momenti di “sorpresa” e “smarrimento”, tuttavia, sembra doveroso ad un operatore professionale, prima di una sempre possibile analisi critica sotto il profilo scientifico, da un lato, prendere atto del risultato interpretativo della Suprema Corte, effettuando un’indagine ricognitiva dei possibili argomenti a sostegno di tale risultato e, dall’altro, verificare le ricadute effettuali di tale risultato interpretativo sui vari istituti successori, con particolare riguardo a quelli che, più direttamente e più frequentemente, interessano l’attività notarile.

2. La motivazione del principio di diritto, contenuta nella sentenza in epigrafe, consiste nella considerazione che l’attribuzione dell’usufrutto generale, riguardando l’universum ius (o una quota di esso), conferisce al designato un titolo potenzialmente idoneo ad estendersi ad ogni bene.

Tale motivazione riprende uno degli argomenti sostenuti dalla dottrina favorevole alla qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale di eredità, per la quale i designati nell’usufrutto universale hanno titolo per raccogliere tutti i beni ereditari, anche quelli eventualmente ignorati dal testatore4. E se, aggiunge quella dottrina, la dicotomia mobili-immobili è sicuramente comprensiva della totalità dei beni, deve egualmente considerarsi comprensiva della universalità dei beni la dicotomia nuda proprietà-usufrutto, in quanto le due disposizioni sono complementari, poiché solo combinandosi insieme danno luogo alla disposizione della universalità dei beni, attributiva della qualità ereditaria5.

Proseguendo nell’indagine ricognitiva dei possibili argomenti a sostegno del principio di diritto affermato dalla Suprema Corte nella sentenza in epigrafe, è stato osservato, in relazione all’argomento contrario dell’impossibilità di considerare l’usufruttuario dell’eredità successore in locum et ius defuncti, che anche la posizione del nudo proprietario non esisteva in capo al defunto e sarebbe, quindi, una situazione nuova, potendo, del resto, l’eredità accompagnarsi a vere e proprie modificazioni dei rapporti, come avviene sempre in caso di coeredità6.

Quanto all’altro argomento contrario della natura temporanea del diritto di usufrutto, raffrontata al carattere perpetuo della qualifica ereditaria (semel heres, semper heres), si è replicato che è necessario distinguere l’irretrattabilità dell’accettazione dell’eredità (come anche del legato) dalla perpetuità o meno del diritto o dei diritti, che, con l’accettazione, si sono acquistati, e così, come, una volta acquistata, la qualità ereditaria non viene meno per la consumazione, il perimento o la distruzione totale, l’alienazione dei beni che costituiscono l’eredità o la rinuncia agli stessi, analogamente, una volta accettata la chiamata nell’usufrutto generale, la rinuncia al diritto o l’estinzione dello stesso per la morte dell’usufruttuario non farebbe venir meno la qualifica ereditaria e le relative conseguenze7.

Proprio sul tema delle conseguenze e degli effetti dell’usufrutto di eredità, le affermazioni e le argomentazioni della prevalente dottrina, che nega la qualifica ereditaria, sembrano offrire il fianco a più di una replica ed argomentazione di segno contrario.

Ed infatti non è vero (o quanto meno non è così sicuro) che l’usufruttuario di eredità non risponde illimitatamente, come l’erede, dei debiti ereditari.

Posto che anche per l’erede, in caso di coeredità, la responsabilità illimitata di ciascun erede coesiste con la ripartizione interna ed esterna in proporzione delle rispettive quote ereditarie (cfr. artt. 752 e 754 cod. civ.), non sembra contrastare con la possibile qualifica ereditaria dell’usufruttuario di eredità il disposto dell’articolo 1010 cod. civ., che disegna una ripartizione del peso dei debiti ereditari e dei legati tra nudo proprietario ed usufruttuario, distinguendo tra capitale ed interessi, in modo del tutto coerente con il contenuto delle facoltà e delle situazioni attive dei rispettivi diritti8.

La questione centrale, in tema di responsabilità dell’usufruttuario per i debiti ereditari, è quella relativa alla natura di tale responsabilità, se cioè si tratti di una responsabilità meramente interna, vale a dire soltanto nei rapporti con l’erede, o anche esterna, esponendo direttamente l’usufruttuario all’azione dei creditori ereditari.

Ebbene, se la responsabilità esterna per i debiti ereditari fosse solo del nudo proprietario, l’azione del creditore ereditario, sia per il capitale, sia per gli interessi, potrebbe essere esercitata soltanto contro di lui ed anche in executivis potrebbe colpire unicamente il suo diritto, cioè la nuda proprietà dei beni ereditari, mentre per l’ultima parte dell’ultimo comma dell’articolo 1010 cod. civ. “l’espropriazione forzata deve seguire contro ambedue”, ciò che dimostra chiaramente che la responsabilità dell’usufruttuario per le annualità e gli interessi dei debiti o dei legati, da cui l’eredità sia gravata, non è meramente interna nei rapporti con l’erede, ma anche esterna verso i creditori ereditari ed i legatari.

Non si è mancato di evidenziare, in dottrina, la differente portata normativa dell’ultima parte dell’ultimo comma dell’articolo 1010 cod. civ., che, come si è visto, espone l’usufruttuario di eredità all’azione diretta, anche in executivis, dei creditori ereditari, senza alcuna previa escussione del nudo proprietario, rispetto al disposto del secondo comma dell’articolo 495 cod. civ., per il quale, esaurito l’attivo ereditario, i creditori ereditari rimasti insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari, ancorchè di cosa determinata9.

La responsabilità esterna dell’usufruttuario verso creditori ereditari e legatari risulta, peraltro, commisurata all’entità del diritto dell’usufruttuario (come del resto quella del coerede risulta commisurata alla quota di eredità), nel senso che, all’estinzione dell’usufrutto, vuoi per la morte dell’usufruttuario, vuoi per la rinuncia al diritto da parte dello stesso, non matureranno nuovi debiti per interessi ed annualità, ma per quelli già maturati l’usufruttuario e, per lui, i suoi eredi, sarà tenuto anche una volta cessato l’usufrutto10.

Altra questione decisiva è quella relativa alla limitazione o meno della responsabilità dell’usufruttuario, così come commisurata dall’articolo 1010 cod. civ.

Occorre cioè chiedersi se l’usufruttuario di eredità risponde delle annualità e degli interessi illimitatamente, oppure soltanto nei limiti del reddito dell’eredità.

Con riguardo a questo interrogativo, l’articolo 1010 cod. civ. (passività gravanti su eredità in usufrutto) potrebbe trovare una chiave di lettura proprio nell’articolo 1000 cod. civ., relativo all’usufrutto di crediti, che costituisce oggetto del secondo principio di diritto della sentenza in epigrafe11, visto che non è dato ravvisare in alcuna delle norme citate12 un limite, a beneficio dell’istituito nell’usufrutto generale, al pagamento delle annualità e degli interessi, da cui è gravata l’eredità in usufrutto, rispetto al reddito prodotto dalla stessa eredità in usufrutto.

La limitazione della responsabilità dell’usufruttuario di eredità al reddito prodotto dalla stessa eredità in usufrutto, lungi dal costituire la prova della qualificazione di successore a titolo particolare dell’istituito nell’usufrutto generale, potrebbe farsi discendere soltanto da tale qualificazione, che fosse per altra via dimostrata, non trovando specifici elementi normativi a suo fondamento.

E poiché non è conforme ai principi che il debitore, in mancanza di una espressa disposizione di legge o di volontà privata, risponda del debito intra vires, si è affermato che l’usufruttuario di eredità risponde degli interessi e delle annualità illimitatamente, vale a dire anche oltre il valore del reddito da lui percepito, a meno che non abbia accettato con beneficio d’inventario13.

L’unico dato normativo che potrebbe sembrare in contrasto con una possibile qualifica ereditaria dell’usufruttuario di eredità è quello dell’ultimo comma dell’art. 1002, cod. civ., dal quale si ricava che l’usufruttuario in generale non ha il possesso dei beni, ma deve chiederlo al nudo proprietario, mentre se l’usufruttuario di eredità fosse erede dovrebbe essere automaticamente investito del possesso di tutti i beni ereditari ex art. 1146, comma 1°, cod. civ.

Vi è, tuttavia, un’altra norma, dettata con specifico riferimento all’usufrutto di eredità, che consente di argomentare nel senso di ritenere l’usufruttuario generale immediato possessore dei beni ereditari e di restringere l’applicazione dell’articolo 1002, ult. co., cod. civ., soltanto all’usufrutto costituito per atto tra vivi o anche mortis causa, ma, in questo ultimo caso, limitatamente all’usufrutto di cose singole, vale a dire al legato di usufrutto, atteso che il legatario è tenuto a domandare il possesso all’erede ex art. 649, ult. co., cod. civ.14

Dispone, infatti, l’art. 1010, ult. co., prima parte, cod. civ., che, se per il pagamento dei debiti si rende necessaria la vendita di beni mobili o immobili dell’eredità, il nudo proprietario non può procedere da solo nemmeno se intende vendere beni mobili, ma deve agire d’accordo con l’usufruttuario, salvo ricorso all’autorità giudiziaria in caso di dissenso.

Questa norma dimostra l’infondatezza della tesi, sostenuta in dottrina15, per la quale all’usufruttuario di eredità non può intendersi attribuito effettivamente che il godimento e quindi il possesso di quei beni che residuano deducto aere alieno, in quanto dalla stessa norma si ricava che l’usufruttuario di eredità ha un diritto che immediatamente si estende a tutti i beni della medesima16.

E siccome la sostanza del diritto dell’usufruttuario è costituita dal godimento dei beni ed il godimento non può prescindere ed anzi si concreta nel possesso degli stessi, sembra meritevole di accoglimento la tesi, secondo cui l’usufruttuario generale di eredità è immediato possessore di tutti i beni della medesima.

Del resto, nell’ipotesi in cui l’istituito nella nuda proprietà non avesse ancora accettato l’eredità, sembrerebbe illogico ritenere esistenti i presupposti per dichiarare la giacenza dell’eredità, qualora l’istituito nell’usufrutto generale avesse, di fatto, già cominciato (o, addirittura, continuato, trovandosi già nel possesso dei beni) ad esercitare il suo diritto17.

Non sembra costituire un ostacolo insormontabile per la qualifica ereditaria dell’istituzione nell’usufrutto generale di eredità nemmeno il disposto dell’art. 550 cod. civ., per il quale il destinatario per testamento di un usufrutto o di una rendita vitalizia, il cui reddito eccede quello della porzione disponibile, è legatario e non acquista la qualità di erede, neppure se i legittimari esercitino la facoltà, loro consentita, di abbandonare all’usufruttuario la nuda proprietà della disponibile.

Si è, infatti, osservato, in dottrina, che l’articolo appena richiamato si riferisce all’usufrutto senza specificare se si tratti di usufrutto di eredità; rimane, quindi, possibile l’opzione interpretativa che la norma riguardi l’usufrutto di beni singoli e l’affermazione che il soggetto, già destinatario dell’usufrutto il cui reddito eccede quello della porzione disponibile, non acquista la qualità di erede, a seguito dell’esercizio, da parte dei legittimari, della facoltà loro concessa, potrebbe e dovrebbe intendersi nel senso che non acquista tale qualità in quanto già non la possegga18.

Certo la norma da ultimo citata, se non è decisiva per escludere la qualità di erede in capo all’usufruttuario generale di eredità, nemmeno contiene alcun elemento che consenta di argomentare nel senso di riconoscergli tale qualifica, e lascia o può lasciare nello studioso un margine di dubbio, forse irrisolvibile, ché racchiude, quasi magicamente, in sé, tutta l’essenza della scienza giuridica, giammai una scienza esatta, ma costantemente abbisognevole dell’attività interpretativa e dell’ineliminabile e necessario momento creativo in essa sempre ricompreso.

In altri termini, le tesi e gli argomenti, che si fronteggiano sul tema della qualifica (ereditaria o meno) dell’usufruttuario generale di eredità, sono tutti apprezzabili, anche se conducono ad opposti risultati interpretativi: nessuna delle due tesi può considerarsi sicuramente errata e nessuno dei rispettivi argomenti sicuramente infondato. L’attività interpretativa del giudice, ed in particolare dell’organo giurisdizionale, cui viene, dall’ordinamento, riconosciuta una funzione nomofilattica, assume, particolarmente in questa materia, una rilevanza assai pregnante in termini di posizione della norma, vale a dire di creazione della regula iuris, imponendo, all’operatore professionale, di indagarne ulteriormente le conseguenze e le ricadute effettuali.

3. La dottrina, che, più diffusamente, ha studiato l’insieme delle conseguenze giuridiche derivanti dalla ritenuta qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale di eredità19, afferma l’applicazione delle stesse regole poste per l’accettazione e rinuncia dell’eredità20, con la conseguente necessità per l’usufruttuario generale, che voglia limitare la sua responsabilità esterna per gli interessi e le annualità al reddito conseguito, di effettuare accettazione con beneficio di inventario. La stessa dottrina riconosce all’usufruttuario generale titolo per proseguire le liti promosse dal defunto e per subentrare in quelle proposte contro il defunto, da riassumere anche nei suoi confronti, così come gli riconosce la legittimazione attiva e passiva alle azioni di annullamento, rescissione e risoluzione dei contratti conclusi dal defunto e la possibilità di immettersi da solo nel possesso dei beni ereditari o di restarvi, senza chiedere alcuna autorizzazione al coerede nudo proprietario, con l’ulteriore conseguenza che, nei casi in cui l’usufruttuario di eredità sia nel possesso di beni ereditari, non potrebbe essere dichiarata la giacenza dell’eredità.

Non si ritiene applicabile all’usufruttuario di eredità l’articolo 686 cod. civ., relativo alla revoca del legato per alienazione o trasformazione della cosa legata, mentre si ritiene applicabile l’articolo 564 cod. civ. sulla necessità, per l’usufruttuario di eredità, che sia anche legittimario, di accettare con beneficio di inventario, quale condizione per l’esercizio dell’azione di riduzione contro estranei e, viceversa, sull’impossibilità per l’usufruttuario di eredità, convenuto con l’azione di riduzione, di opporre all’attore la mancata accettazione beneficiata.

Altra conseguenza, ravvisata dalla dottrina, della ritenuta qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale, è la possibilità di applicare l’articolo 479, co. 1°, cod. civ., con l’effetto che l’usufruttuario di eredità, che abbia accettato, potrà accettare anche l’eredità devoluta al suo immediato dante causa e, poiché il secondo comma dello stesso articolo dispone che colui che accetta acquista l’intera eredità, si è affermato che il rifiuto dell’eredità, devoluta al trasmittente, da parte del coerede istituito nella nuda proprietà, consentirebbe all’istituito nell’usufrutto generale di acquistare integralmente l’eredità trasmessa21.

Altra dottrina ha ravvisato, quale conseguenza della possibile qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale, la individuazione del giudice competente ad autorizzare l’alienazione dell’usufrutto o di parte di esso, che sia stato attribuito a soggetti incapaci, nel tribunale del luogo in cui si è aperta la successione ex art. 747 cod. proc. civ. (pur acquisito il parere del giudice tutelare, trattandosi di valutare e tutelare interessi riferibili non solo all’incapace, ma anche ad altri soggetti, quali i creditori ereditari ed i legatari), e non, invece, nel giudice tutelare del luogo di domicilio del minore, ovvero nel tribunale del luogo di domicilio dell’incapace diverso dal minore22.

4. Quelle appena esposte sono le conseguenze della possibile qualifica ereditaria dell’usufruttuario generale di eredità, che la dottrina ha prevalentemente e più diffusamente esaminato.

Non si può, peraltro, fare a meno di osservare che sono rimaste sullo sfondo tutte quelle possibili ricadute effettuali, di ampio respiro sistematico, che più direttamente incidono sulle attività negoziali legate alle o derivanti dalle vicende successorie.

E così non si è sufficientemente indagato sulla necessità o meno della partecipazione dell’usufruttuario generale, quale coerede, nel giudizio o nel contratto di divisione e non soltanto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1113 cod. civ.; sulla natura giuridica (divisionale o meno) dell’atto, con il quale si converte il diritto di usufrutto generale nel diritto di piena proprietà di uno o più beni determinati; sulla possibilità o meno di riconoscere, in capo all’istituito nell’usufrutto generale, il diritto di chiedere, quale coerede, la divisione dell’asse ereditario.

Sembra opportuno, quindi, proseguire l’indagine, anche se a livello di prime riflessioni, proprio sulle tematiche da ultimo menzionate.

E certo, il riconoscimento all’istituito nell’usufrutto generale della qualifica ereditaria comporta necessariamente che questi diventi partecipe, in quanto coerede, della comunione ereditaria23.

E se l’usufruttuario di eredità, in quanto coerede, è partecipe della comunione ereditaria, diventa necessaria, a pena di invalidità, la sua partecipazione, tanto al contratto, quanto al giudizio di divisione24, con la conseguenza che il notaio, che ricevesse un atto di divisione ereditaria stipulato soltanto tra i coeredi nudi proprietari, compirebbe un atto nullo.

La mancata partecipazione dell’usufruttuario al contratto di divisione non produrrebbe, cioè, soltanto la conseguenza dell’inopponibilità all’usufruttuario, ai sensi dell’articolo 1113, co. 3°, cod. civ., del contratto di divisione stipulato tra i coeredi nudi proprietari, ma determinerebbe la nullità assoluta anche rispetto agli stessi stipulanti.

Ma, se è così essenziale la partecipazione alla divisione ereditaria dell’usufruttuario generale, ciò equivale a riconoscere allo stesso non un semplice potere di controllo dell’altrui negozio a tutela dei suoi interessi, come avviene nella fattispecie di cui all’art. 1113, co. 3°, cod. civ., ma un reale potere di condizionare le modalità di dispiegamento dell’effetto distributivo proprio del negozio divisorio, nel senso che l’usufruttuario generale potrebbe condizionare il suo consenso alla divisione all’assegnazione in suo favore, a tacitazione dei suoi diritti ereditari e della sua posizione di coerede, del diritto di piena proprietà di uno o più beni determinati.

Ed anche in questa ipotesi dovrebbe riconoscersi la natura divisionale e non traslativa del negozio, con le note conseguenze in tema di tassazione, in quanto la conversione del diritto di usufrutto generale nel diritto di piena proprietà di uno o più beni ereditari rappresenta mezzo necessitato ed unico per sciogliere la comunione ereditaria rispetto all’usufruttuario di eredità e si è già dimostrato, in altra sede, che la disomogeneità dei diritti non è di ostacolo alla qualifica di negozio tipico di divisione, quando il frazionamento immateriale del diritto di (com)proprietà, dal quale originano diritti prima inesistenti, come quello di usufrutto, attribuito ad un condividente e di nuda proprietà, attribuito all’altro condividente, costituisca, al pari dell’aggiudicazione all’incanto in favore di un comunista, uno dei possibili sbocchi necessitati dall’indivisibilità del bene25.

Non potrà negarsi all’usufruttuario di eredità, in quanto coerede, il diritto di chiedere la divisione ai sensi dell’art. 713 cod. civ., con l’unica particolarità che il contenuto di tale diritto esercitato dall’usufruttuario generale non potrà, come si è visto, che essere quello di ottenere la conversione dell’usufrutto generale nel diritto di piena proprietà di uno o più beni ereditari.

Gli incontestabili profili di aleatorietà di tale conversione non sono sufficienti a negare la qualifica di divisione tipica al negozio, precludendo soltanto, rispetto a tale conversione, l’esercizio dell’azione di rescissione ex art. 763 cod. civ., ma non anche gli altri profili disciplinari propri del negozio divisorio, quali, ad esempio, la speciale disciplina della garanzia per evizione, di cui agli artt. 758 e 759 cod. civ., caratterizzata dal principio della irresolubilità della divisione e della ripartizione proporzionale, tra tutti i condividenti, della perdita subita da uno di essi a causa dell’evizione26, ed il principio dichiarativo, o meglio di non derivatività delle posizioni giuridiche dei condividenti, di cui all’art. 757 cod. civ.

L’applicabilità del principio dichiarativo implica, quale principale conseguenza, che l’istituito nell’usufrutto generale non possa alienare il diritto di usufrutto su uno dei beni ereditari, se non sotto la condicio iuris che quel bene venga a lui attribuito in piena proprietà in sede di divisione ereditaria (cosiddetta vendita dell’esito divisionale) 27.

Il riconoscimento all’usufruttuario generale della qualifica di coerede non può non comportare, altresì, l’applicabilità, anche rispetto al medesimo, dell’articolo 732 cod. civ., che riconosce al coerede, finchè dura lo stato di comunione ereditaria, il diritto di prelazione e di riscatto, rispetto all’alienazione, da parte di altro coerede a un estraneo, della propria quota ereditaria.

Ne consegue che, se uno dei coeredi istituiti nella nuda proprietà intenda alienare ad un estraneo la sua quota ereditaria, dovrà rispettare il diritto di prelazione, sia degli altri coeredi istituiti nella nuda proprietà, sia del coerede istituito nell’usufrutto generale, così come, se il coerede istituito nell’usufrutto generale intenda alienare ad un estraneo i suoi diritti ereditari, dovrà rispettare il diritto di prelazione degli altri coeredi istituiti nella nuda proprietà, ed anche rispetto all’usufruttuario di eredità si applicherà la regola, di cui al secondo comma dell’articolo 732 cod. civ., per la quale, se i coeredi, che, manente comunione, intendono esercitare il diritto di riscatto, sono più, la quota è assegnata a tutti in parti eguali28.

Un ultima riflessione si affaccia all’operatore professionale ed è quella relativa all’applicazione dell’articolo 28 L.N.

Si è detto che il riconoscimento all’usufruttuario generale della qualifica ereditaria implica la necessaria partecipazione di questi, a pena di nullità, al contratto di divisione.

Occorre chiedersi se questo orientamento possa, oggi, considerarsi già consolidato, sì da implicare la responsabilità ex art. 28 L.N. del notaio, che riceva un atto di divisione senza la partecipazione anche dell’usufruttuario generale.

Dopo due pronunce della Corte di Cassazione a sezione semplice, non troppo ravvicinate nel tempo, anche se emesse nello stesso decennio, di segno opposto rispetto al pregresso orientamento, il nuovo approdo interpretativo può considerarsi in via di consolidamento, anche se non ancora definitivo e pacifico, soprattutto in considerazione della scarna motivazione addotta a sostegno di entrambe le decisioni e del non completo approfondimento sull’argomento, che può rinvenirsi in entrambi i pronunciati, ciò che non consente di escludere un revirement giurisprudenziale sul tema, con la conseguenza che, ad oggi, un atto di divisione senza la partecipazione anche dell’usufruttuario generale non potrebbe considerarsi manifestamente e pacificamente proibito dalla legge o contrario all’ordine pubblico.

Se, ad oggi, potrebbero non ricorrere i presupposti per ritenere integrata la violazione dell’articolo 28 L.N., un atteggiamento di massima prudenza si impone egualmente al notaio rogante, precipuamente sotto il profilo della responsabilità professionale, dovendo lo stesso informare compiutamente le parti del nuovo orientamento giurisprudenziale e dei rischi di assoluta improduttività di effetti, cui le stesse potrebbero incorrere, stipulando un atto di divisione ereditaria senza la partecipazione dell’usufruttuario generale.

Fabio Valenza

 

 

 

 

1 Cfr. Nicolò, Dell’usufrutto, dell’uso, e dell’abitazione, in Comm. al cod. civ. diretto da D’Amelio e Finzi, Libro della Proprietà, art. 168-215, Firenze, 1942, 591; Stolfi, Sul lascito dell’usufrutto universale, inForo pad., 1949, 121 ss.; Santoro-Passarelli, Legato di usufrutto universale, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1951, 725 ss.; Gangi, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, Milano, 1964, 383; Palermo, Usufrutto, uso, abitazione, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, Torino, 1978; Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione legittima, in Trattato Cicu-Messineo, 5^ ed., Milano, 1993, 31; Capozzi, Successioni e donazioni, 2^ ed., Milano, 2002, t.1, 49-50.

2 Cfr. Cass., 3 agosto 1948, n. 1355; Cass., 30 marzo 1951, n. 716; Cass., 3 agosto 1972, n. 2609, in Mass. Giust. civ., 1972, 1455; Cass., 25 novembre 1977, n. 5134, in Foro it., 1978, I, 376; Cass., 15 febbraio 1979, n. 986.

3 Cfr., per tutti, Capozzi, op. cit., 50.

4 Cfr. Ferri, Disposizioni generali sulle successioni, in Commentario Scialoja-Branca, sub artt. 456-511, 3^ ed., Bologna-Roma, 1997, 52.

5 Cfr. Ferri, op. cit., 50-51.

6 Cfr. Ferri, op. cit., 54.

7 Cfr. Ferri, op. cit., 56-57.

8 Secondo Ferri, op. cit., 55, la ripartizione del debito in debito-interesse e debito-capitale rende superflua la determinazione della quota in termini quantitativi rispetto al tutto.

9 Cfr. Ferri, op. cit., 58.

10 Cfr., in tal senso, con riguardo all’estinzione dell’usufrutto per la morte dell’usufruttuario, Ferri, op. cit., 57, il quale, invece, nell’ipotesi di rinuncia all’usufrutto, ritiene che l’usufruttuario di eredità continui ad essere tenuto, nei riguardi esterni, al pagamento delle annualità e degli interessi che matureranno dopo la rinuncia, pur riconoscendogli, nei rapporti interni, il diritto ad essere rimborsato dal proprietario. La distinzione non appare condivisibile, benché sembri essere ispirata al principio che non è possibile privare il creditore della garanzia di una responsabilità patrimoniale per volontà del soggetto su cui grava tale responsabilità. L’estinzione dell’usufrutto, per qualunque causa avvenga, comporta la conseguenza che il reddito dell’eredità vada a beneficio del proprietario, ampliando, in tal modo, la capienza della garanzia della sua responsabilità patrimoniale e giustificando l’estensione della portata della stessa anche alle annualità ed agli interessi, in corrispondenza alla cessazione della responsabilità (esterna ed interna) dell’usufruttuario per gli interessi e le annualità che matureranno dopo la rinuncia dello stesso all’usufrutto.

11 Il terzo principio di diritto affermato dalla sentenza in epigrafe riguarda il tema della distinzione tra sostituzione fedecommissaria ed attribuzione separata di usufrutto e nuda proprietà: “La disposizione con la quale il de cuius lascia a persone diverse rispettivamente l’usufrutto e la nuda proprietà di uno stesso bene non integra gli estremi della sostituzione fedecommissaria, quando ricorrano le seguenti circostanze: a) le disposizioni siano dirette e simultanee e non in ordine successivo; b) i chiamati non succedano l’uno all’altro, ma direttamente al testatore; c) la consolidazione tra usufrutto e nuda proprietà costituisca un effetto non della successione, ma della vis espansiva della proprietà”. Su questo argomento, cfr. Valenza, Sostituzione fedecommissaria e attribuzione separata di usufrutto e nuda proprietà, in Corriere giuridico, 1999, 580-587.

12 Non è dato ravvisare un limite nemmeno dalla combinazione delle norme citate nel testo, atteso che nell’art. 1010 cod. civ. non vi è punto alcun richiamo o riferimento all’art. 1000 cod. civ., che sia fatto a scopo di determinazione o limitazione del debito o della responsabilità o per altre finalità.

13 Cfr. Cicu, Natura giuridica della vocazione nell’usufrutto di eredità, in Foro it., 1938, IV, 140; Ferri, op. cit., 57.

14 Cfr., in tal senso, Ferri, op. cit., 59, testo e nota 23

15 Cfr. Coviello j., Diritto successorio, 71

16 Cfr. Cicu, Successioni per causa di morte, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1961, 31, testo e nota 45; Ferri, op. cit., 55.

17 Parla di iniquità con riguardo alla dichiarazione dell’eredità giacente, nell’ipotesi in cui il coniuge superstite, titolare dell’usufrutto uxorio, si fosse trovato nel possesso dei beni ereditari, Ferri, op. cit., 60, testo e nota 24, approvando Cass., 12 settembre 1925, in Foro it., Rep. 1925, voce Successione, n. 72, che ha riconosciuto al coniuge superstite pieno diritto di compossesso sui beni ereditari fin dal momento dell’apertura della successione.

18 Cfr., in tal senso, Ferri, op. cit., 59.

19 Cfr. Ferri, op. cit., 61-65.

20 Ne deriverebbe la necessità dell’accettazione per l’acquisto dell’usufrutto generale.

21 Cfr. Ferri, op. cit., 64-65.

22 Cfr. Capozzi, op. cit., 50.

23 Cfr., in tal senso, già Cass., 7 ottobre 1967, in Giust. civ., 1967, I, 1959; Cass., 24 ottobre 1974, in Mass. Foro it., 1974, n. 3097, pur esprimendosi in termini di comunione incidentale impropria.

24 Cfr., in tal senso, già Cass., 13 novembre 1963, in Foro it., 1964, I, 535, che riconosce il coniuge superstite, titolare dell’usufrutto uxorio, litisconsorte necessario nella divisione.

25 Cfr. Valenza, Attività negoziale e rapporto giuridico plurilaterale senza comunione di scopo, Torino, 2005, 177.

26 Cfr. Valenza, op. cit., 185-186.

27 Cfr., sull’argomento, Valenza, op. cit., 198 ss.

28 Con riguardo all’esercizio del diritto di prelazione, sostiene, in via generale, Loi, in Enc. dir., voce Retratto successorio (Diritto vigente), 29, che, nel caso in cui i coeredi che si avvalgono della prelazione siano più di uno, dovrebbe essere accordata all’alienante libera scelta della controparte, soluzione che l’autore preferisce rispetto a quella che propone l’acquisto in comune ed in parti eguali a favore dei coeredi interessati e che, invece, dovrebbe essere accolta nell’ipotesi di più accettazioni plurime concorrenti. Sull’argomento, cfr. anche Forchielli, in Forchielli –Angeloni, Della divisione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2^ ed., 2000, 273.

 

 

 

 

 

 

 

BOZZE CONCORDATE RELATIVAMENTE AD OPERAZIONI DI LEASING IMMOBILIARE

Il 27 maggio scorso, presso il Consiglio Notarile di Milano, sono state presentate le clausole standard relative ad operazioni di leasing immobiliare. Si tratta del risultato del lavoro di una commissione congiunta tra il Consiglio Notarile e la “Assilea – Associazione Italiana Leasing” che raggruppa la quasi totalità degli operatori del leasing in Italia. Anche se siamo ben consapevoli che, al momento buono, ogni operatore tenderà ad imporre propri schemi e proprie clausole, ci pare utile pubblicare questi risultati che comunque possono essere punti di riferimento per la preparazione di tali atti. I testi presentati sono stati quattro:

1. l’acquisto di immobili da concedere in leasing; 2. il riscatto di immobili già oggetto di leasing; 3. l’acquisto di immobili oggetto di lease back; 4. l’acquisto di terreni su cui edificare immobili da concedere in leasing.

In questo numero pubblichiamo i primi due schemi, rimandando al prossimo gli ultimi due.

 

 

 

 

BOZZA DI CLAUSOLE DA INSERIRE NEL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA DI IMMOBILE STRUMENTALE OGGETTO DI LOCAZIONE FINANZIARIA

 

Venditore (di seguito Venditore)

Società di leasing acquirente (di seguito Società di leasing)

Utilizzatore (di seguito Utilizzatore)

Immobile oggetto della vendita (di seguito Immobile)

PREMESSO CHE:

La Società di leasing ha per oggetto l’attività di locazione finanziaria (leasing), cioè la locazione di beni materiali o immateriali, acquistati o fatti costruire su scelta e indicazione dell'Utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenirne proprietario al termine della locazione, dietro versamento di un corrispettivo prestabilito (c.d. riscatto).

L'Utilizzatore ha specificatamente individuato l’Immobile, definendo direttamente con il Venditore il prezzo e le modalità tutte inerenti il trasferimento della proprietà ed indicando alla Società di leasing di acquistarlo al solo ed esclusivo scopo di concederglielo in locazione finanziaria.

La Società di leasing, nell’ambito delle sue attività, a seguito della specifica richiesta presentata dall’Utilizzatore, intende concedere in locazione finanziaria l’Immobile all’Utilizzatore medesimo.

In relazione e per le finalità di cui sopra, la Società di leasing intende procedere all’acquisto dell’Immobile di proprietà del Venditore.

SI CONVIENE QUANTO SEGUE:

Le premesse hanno valore di patto contrattuale.

(Inserire il testo del contratto di compravendita con i seguenti clausole ed accordi particolari)

...……………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………

L’Utilizzatore dichiara di intervenire all'atto di compravendita in qualità di utilizzatore dell'immobile oggetto del contratto di locazione finanziaria perfezionato in data ..................... con la Società di leasing, contratto da registrarsi nei termini di legge.

L’Utilizzatore riconosce la corrispondenza dell'Immobile a quello da lui autonomamente prescelto ed individuato, in quanto giudicato idoneo, anche sotto il profilo edilizio ed urbanistico, per lo svolgimento della propria attività, approva senza riserve le condizioni tutte fissate nell'atto di compravendita e assume in proprio anche tutti gli impegni conseguenti che il Venditore non dovesse assolvere, il tutto esonerando la Società di Leasing da ogni responsabilità, onere e spesa derivante. Inoltre l'Utilizzatore riconosce che l'Immobile è esattamente individuato in catasto.

Il Venditore, preso atto che l'acquisto viene effettuato dalla Società di leasing al solo fine di fare utilizzare direttamente all’Utilizzatore l'Immobile, presta tutte le garanzie di legge anche nei confronti dell’Utilizzatore, assumendo altresì nei suoi confronti le obbligazioni che - per legge o per convenzione - sono a suo carico in quanto venditore. L’Utilizzatore potrà perciò rivolgersi direttamente e autonomamente al Venditore in ogni sede per qualsivoglia reclamo o pretesa, relativi all'Immobile, previa comunicazione scritta alla Società di leasing.

Il termine di cui all'articolo 1495 codice civile per la denuncia dei vizi al Venditore viene stabilito a favore della Società di leasing e dell’Utilizzatore in giorni 30 (trenta) dalla loro scoperta.

Il Venditore garantisce che l'Immobile è libero da persone e cose, censi, livelli, oneri reali, privilegi per imposte e tasse, iscrizioni ipotecarie e trascrizioni pregiudizievoli.

Il Venditore garantisce altresì che non esistono aventi diritto di prelazione all'acquisto dell'Immobile.

L’Utilizzatore manleva la Società di leasing da qualsiasi onere, responsabilità, pregiudizio o conseguenza che dovesse derivarle a causa della presente compravendita ed in particolare dal mancato e non corretto adempimento degli obblighi connessi ad eventuali diritti di prelazione.

L’Utilizzatore manleva la Società di leasing da qualsiasi conseguenza derivante da vizi, difetti, irregolarità, inidoneità all'uso, mancanza delle qualità relativi all'Immobile, agli impianti, alle pertinenze ed agli accessori dello stesso, nonché per eventuali mendacità, irregolarità od imprecisioni delle dichiarazioni rese dal Venditore nel presente atto.

(CERTIFICAZIONE ENERGETICA) (verificare le disposizioni regionali)

Il Venditore dichiara che l'Immobile è dotato dell'attestato di qualificazione energetica/attestato di certificazione energetica, richiesto dalle vigenti disposizioni nazionali e regionali, che si allega al presente atto sotto la lettera " ".

Il Venditore dichiara che non esistono cause di decadenza dall’idoneità del predetto attestato che è valido sino al ................

ovvero

Il Venditore dichiara che, ai sensi delle vigenti disposizioni nazionali e regionali, l'Immobile non deve essere dotato né dell'attestato di qualificazione energetica, né dell'attestato di certificazione energetica.

(IMPIANTI)

Ai sensi e per gli effetti del Decreto del Ministero dello sviluppo economico 22 gennaio 2008 n. 37, con riferimento agli impianti posti a servizio dell'Immobile, il Venditore garantisce che gli stessi sono stati progettati, realizzati ed installati a regola d'arte ed in conformità alla normativa vigente al momento della loro realizzazione.

Il Venditore consegnerà direttamente all’Utilizzatore la documentazione tecnica ed amministrativa, nonché i libretti d'uso e manutenzione relativi a detti impianti.

ovvero

Ai sensi e per gli effetti del Decreto del Ministero dello sviluppo economico 22 gennaio 2008 n. 37, con riferimento agli impianti posti a servizio dell'Immobile, l'Utilizzatore si obbliga ad adeguarli alla normativa attualmente vigente ed a conservare la documentazione tecnica ed amministrativa, nonché i libretti d'uso e manutenzione relativi.

(INQUINAMENTO)

Il Venditore dichiara che l'Immobile è esente da vizi, sia apparenti sia occulti, anche in sottosuolo, e che non sono presenti fenomeni di inquinamento, abbandono rifiuti, interramento di sostanze tossiche e/o nocive, o comunque ogni e qualsiasi condizione che determini contaminazione dei suoli, anche ai sensi e per gli effetti delle disposizioni relative ai terreni contenute nel D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e del D.Lgs. 16 gennaio 2008 n. 4 e successive modificazioni.

(PREVENZIONE INCENDI)

L’Utilizzatore dichiara che l'Immobile è dotato del certificato di prevenzione degli incendi (C.P.I.) rilasciato dal competente comando dei vigili del fuoco e compatibile con l'attività che intende svolgere nell'Immobile.

ovvero

L’Utilizzatore dichiara che l'Immobile è idoneo allo svolgimento dell'attività che vi dovrà essere svolta e si obbliga ad ottenere, a proprie cura e spese, il certificato di prevenzione degli incendi (C.P.I.) da parte del comando dei vigili del fuoco territorialmente competente.

ovvero

L’Utilizzatore si obbliga a rendere l'Immobile idoneo allo svolgimento dell'attività che vi intende insediare, eseguendo i necessari interventi, ultimati i quali provvederà ad ottenere, a proprie cura e spese, il certificato di prevenzione degli incendi (C.P.I.) da parte del comando dei vigili del fuoco territorialmente competente.

in ogni caso

L’Utilizzatore dichiara di essere a conoscenza che tale certificato è rilasciato ai soli fini della sicurezza antincendio.

(OBBLIGHI DA CONVENZIONE)

Il Venditore garantisce di aver assolto tutti gli obblighi derivanti dalla convenzione (inserire estremi).

ovvero

Il Venditore si obbliga ad assolvere, entro il …., tutti gli obblighi derivanti dalla convenzione (inserire estremi)

in entrambi i casi

Il Venditore si obbliga a mantenere indenne sia la Società di leasing sia l'Utilizzatore da tutti gli obblighi ed oneri derivanti dalla detta convenzione.

Comunque l'Utilizzatore manleva la Società di leasing da qualsiasi obbligo, onere e pendenza derivanti dall'inadempimento delle obbligazioni come sopra assunte dal Venditore.

(EFFETTI – CONSEGNA)

Le parti convengono che la proprietà si trasferisca in data odierna alla Società di leasing e, su specifica indicazione di quest'ultima, il Venditore consegna l’Immobile all’Utilizzatore, che dichiara di riceverlo.

(PREZZO DI VENDITA)

Il prezzo di vendita è convenuto in complessivi Euro ------------------ (------------------------------) oltre I.V.A. , prezzo che l’Utilizzatore dichiara di aver precedentemente concordato direttamente con il Venditore e di riconoscere congruo. (Imponibile non assoggettato ad IVA nell’ipotesi in cui il venditore non abbia optato per l’opzione IVA in atto ovvero sia un soggetto non economico e cioè, per esempio, privato consumatore, ente non commerciale, etc.)

Il Venditore dichiara di aver ricevuto detto prezzo dalla Società di leasing e pertanto ne rilascia ampia e liberatoria quietanza di saldo, con rinuncia all’ipoteca legale.

eventualmente

Il prezzo è stato pagato mediante gli assegni infra descritti, che vengono dalle parti affidati a me notaio con l'incarico di consegnarli al Venditore solo dopo aver trascritto presso la competente Agenzia del Territorio la presente vendita e verificato che la trascrizione della stessa non sia preceduta da formalità pregiudizievoli, oltre a quanto citato nel presente atto.

Qualora invece emergessero formalità pregiudizievoli, le parti convengono …………… ..………………… …………… ……………….…… .

(lasciato all’accordo delle parti)

Di detto affidamento io notaio prenderò nota nel Registro delle somme e dei valori di cui alla legge 22 gennaio 1934 n. 64.

(ASSICURAZIONE)

Il Venditore dichiara che l’Immobile è assicurato presso la Compagnia ....................... con polizza n. ............... e che, per accordi intercorsi con l’Assicuratore, la polizza stessa è priva di efficacia a far tempo dalle ore 24 di oggi; il Venditore mantiene a proprio esclusivo carico ogni obbligazione dipendente da detta polizza e manleva la Società di leasing da ogni pretesa che l’Assicuratore facesse valere nei confronti della medesima in relazione a detta polizza.

(IMPOSTE, TASSE E SPESE)

Tutte le imposte, tasse e spese relative al presente atto e conseguenti saranno a carico dell’Utilizzatore. (salvo l’ipotesi in cui talune imposte siano anticipate dalla società di leasing cui il notaio potrà fatturarle separatamente)

(Se la vendita è rilevante ai fini IVA - imponibile o esente)

Le parti dichiarano che le imposte ipotecaria e catastale sono dovute in misura proporzionale con le rispettive aliquote dell'1,50% e dello 0,50%.

Ai sensi del disposto di cui all’articolo 40 del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, essendo la presente vendita rilevante ai fini I.V.A., questo atto verrà registrato con il pagamento dell’imposta di registro in misura fissa.

ovvero

(Se la vendita è fuori campo IVA)

Le parti dichiarano che le imposte di registro, ipotecaria e catastale sono dovute in misura proporzionale con le rispettive aliquote del 7%, 2% e 1%.

(OPZIONE PER IVA E REVERSE CHARGE)

Il Venditore dichiara di optare (ai sensi dell'articolo 10, n. 8-ter), lettera d) del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 e sue successive modifiche ed integrazioni) per l'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto, avendo il presente atto ad oggetto cessione di fabbricato strumentale che, per le sue caratteristiche, non è suscettibile di diversa utilizzazione senza radicali trasformazioni.

Il Venditore dichiara che emetterà oggi stesso, a norma dell'articolo 17, comma 6 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, come modificato dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244, la relativa fattura, senza indicazione né dell'aliquota né dell'importo della imposta e contenente l'espresso riferimento a detta norma.

La Società di leasing dichiara di essere a conoscenza di assumere la qualità di soggetto passivo dell'imposta e degli adempimenti posti a suo carico dalle citate disposizioni e, in particolare, dell'obbligo di integrare la fattura con le indicazione dei suddetti dati.

(IN CASO DI IMMOBILE EDIFICATO/RISTRUTTURATO NEI 4 ANNI)

La presente vendita è soggetta ad IVA in conformità a quanto disposto dall’articolo 10 primo comma n. 8 ter lettera a) del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, trattandosi di cessione di fabbricato strumentale che, per le sue caratteristiche, non è suscettibile di diversa utilizzazione senza radicali trasformazioni, effettuata entro quattro anni dalla data di ultimazione della costruzione/ristrutturazione, avvenuta il ...................... , dall’impresa di costruzione / da impresa che vi ha eseguito, anche tramite imprese appaltatrici, interventi di cui all’articolo 31 primo comma lett. c), d) ed e) della legge 5 agosto 1978 n. 457.

(IN CASO DI UNITÀ ABITATIVA PERTINENZIALE)

Il Venditore dà atto ed attesta che, ai sensi dell’articolo 817 codice civile, sussiste vincolo di pertinenzialità della porzione abitativa rispetto al fabbricato principale (entrambi oggetto del contratto di locazione finanziaria), in quanto la porzione abitativa possiede una destinazione durevole e funzionale a servizio del fabbricato principale ed è stata posta in rapporto di strumentalità funzionale con lo stesso.

Pertanto le parti chiedono che alla presente vendita venga applicato il regime fiscale previsto per il fabbricato principale, come previsto dalla Circolare della Agenzia delle Entrate del 1° marzo 2007 n.12/E.

(IN CASO DI REGOLAMENTO CONDOMINIALE)

L’Utilizzatore si obbliga a rispettare il regolamento del condominio di cui fa parte l'Immobile. Detto regolamento di condominio si trova allegato all'atto….

(IN CASO DI IMMOBILE FACENTE PARTE DI UN CONSORZIO)

Il Venditore trasferisce le quote del consorzio ................. a ………….

Gli obblighi derivanti dal regolamento del succitato consorzio rimangono a totale carico dell’Utilizzatore.

(CLAUSOLA FINALE)

Con riferimento alle clausole di esonero da responsabilità della Società di leasing contenute nel presente atto, sono fatte salve le disposizioni inderogabili di legge ed in particolare l'articolo 1229 codice civile.

 

 

 

 

 

 

BOZZA DI CLAUSOLE DA INSERIRE NEL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA DI IMMOBILE STRUMENTALE A SEGUITO DELL'ESERCIZIO DEL DIRITTO DI RISCATTO DERIVANTE DA LOCAZIONE FINANZIARIA

 

Società di leasing (di seguito Società di leasing o Venditore o Concedente)

Utilizzatore (di seguito Acquirente o Utilizzatore)

Immobile oggetto della vendita (di seguito Immobile)

PREMESSO CHE:

La Società di leasing, nell’esercizio della propria attività sociale, su scelta ed

indicazione dell'Utilizzatore, con atto in data ………. n………. di rep. a rogito del notaio

……..

registrato a …………………. il ……………… al n. ……………. ha acquistato l'Immobile al solo

fine di farlo utilizzare direttamente all'Utilizzatore.

Con scrittura in data …………………. registrata a ………………… il …………… al n. ………………,

la Società di leasing e l’Utilizzatore hanno stipulato il relativo contratto di locazione

finanziaria, che prevede la facoltà dell’Utilizzatore di acquistare l’Immobile stesso,

versando un corrispettivo prestabilito.

L’Utilizzatore ha esercitato il diritto di riscatto con dichiarazione in data…

SI CONVIENE QUANTO SEGUE:

Le premesse hanno valore di patto contrattuale.

(Inserire il testo del contratto di compravendita con i seguenti clausole ed accordi

particolari)

 

 

Richiamate e confermate le pattuizioni assunte con il contratto di locazione finanziaria di cui alle premesse, l’Acquirente, che ha la detenzione dell’Immobile, con obbligo della relativa manutenzione, conferma di ben conoscere ed accettare lo stato e le condizioni in cui l'Immobile attualmente si trova.

Pertanto l'Acquirente rinuncia ad ogni e qualsiasi contestazione, richiesta o rivalsa nei confronti del Venditore, che rimane espressamente esonerato (fatta eccezione per quanto infra specificato) da ogni obbligo di garanzia, di qualsiasi tipo o natura, legale o convenzionale, normalmente incombente sul venditore, anche in ordine a vizi e difetti palesi od occulti, che l'Immobile abbia palesato o dovesse in futuro palesare, rinunziando l'Utilizzatore ad ogni conseguente azione.

L’Immobile viene trasferito all'Acquirente nello stato di fatto e di diritto, in cui attualmente si trova, con ogni azione, diritto, pertinenza, servitù attiva e/o passiva esistenti, il tutto ben noto all'Acquirente, stante la sua qualità di Utilizzatore del bene stesso.

Il Venditore garantisce che l'Immobile è di sua piena e assoluta proprietà, per essergli pervenuto con .......................... sopra citato, che lo stesso è libero da iscrizioni e/o trascrizioni pregiudizievoli.

Trattandosi di immobile già oggetto di locazione finanziaria, le parti espressamente pattuiscono l’esclusione della garanzia per vizi palesi od occulti a favore dell’Acquirente, cui lo stato del bene è noto, fatto salvo quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 1490 del codice civile.

(CERTIFICAZIONE ENERGETICA) (verificare le disposizioni regionali)

Il Venditore dichiara, in conformità a quanto dichiara l'Acquirente in quanto Utilizzatore, che l'Immobile è dotato dell'attestato di qualificazione energetica/attestato di certificazione energetica, richiesto dalle vigenti disposizioni nazionali e regionali, che si allega al presente atto sotto la lettera " ".

Il Venditore dichiara che non esistono cause di decadenza dall’idoneità del predetto attestato che è valido sino al ……

ovvero

Il Venditore dichiara che, ai sensi delle vigenti disposizioni nazionali e regionali, l'Immobile non deve essere dotato né dell'attestato di qualificazione energetica, né dell'attestato di certificazione energetica.

(IMPIANTI)

Ai sensi e per gli effetti del Decreto del Ministero dello sviluppo economico 22 gennaio 2008 n. 37, con riferimento agli impianti posti a servizio dell'Immobile, considerato che tale Immobile è stato concesso in locazione finanziaria all’Acquirente dal Venditore e che pertanto l’Acquirente e non il Venditore ne ha sempre avuto la detenzione, le parti rispettivamente attestano:

- il Venditore di non essere a conoscenza se i suddetti impianti siano conformi o meno alla normativa vigente al momento della loro realizzazione

- l’Acquirente di avere piena conoscenza dello stato in cui versano i suddetti impianti.

Conseguentemente le parti convengono che:

- il Venditore non garantisca la conformità degli impianti posti al servizio dell'Immobile alla normativa in materia di sicurezza vigente al momento della loro realizzazione;

- il Venditore sia esonerato dall’obbligo di consegna della documentazione tecnica e amministrativa, nonché dei libretti d’uso e manutenzione relativi a detti impianti.

(EFFETTI - CONSEGNA)

La proprietà ed il possesso dell'Immobile si trasferiscono oggi all'Acquirente per effetto del presente atto e pertanto dalla data odierna rendite ed oneri decorreranno a favore ed a carico dell’Acquirente, il quale dichiara di detenere l'Immobile in forza del contratto di locazione finanziaria citato in premessa e di averne la detenzione incontestata a far tempo dal ………….

(REGOLARITÀ EDILIZIA)

Ai sensi della vigente disciplina in materia edilizia, in conformità a quanto dichiarato dall'Acquirente quale utilizzatore, il Venditore dichiara che l'Immobile è stato costruito in forza di .............................. e che il certificato di agibilità relativo all'Immobile è stato rilasciato dal Comune di ………………… in data …………………

L’Acquirente garantisce di non aver apportato, in qualità di detentore, all’Immobile modifiche per le quali fosse richiesto il rilascio di provvedimenti amministrativi ovvero occorresse fare alcuna comunicazione, confermando che lo stato attuale non è difforme da quello in cui l’Immobile si trovava al momento della sottoscrizione del contratto di locazione finanziaria citato in premessa, manlevando integralmente comunque il Venditore da ogni e qualsiasi responsabilità al riguardo e facendosi carico di ogni eventuale onere ed obbligo conseguenti.

oppure

L’Acquirente garantisce di non aver apportato all’Immobile oggetto del presente contratto modifiche diverse da quelle di cui al ………………………….. manlevando integralmente il Venditore da ogni e qualsiasi responsabilità al riguardo e facendosi carico di ogni eventuale onere ed obbligo conseguenti.

L’Acquirente assume, infine, a proprio esclusivo carico ogni onere e contributo, nessuno escluso od eccettuato, che in futuro il Venditore fosse tenuto a pagare con riferimento al periodo in cui è stato proprietario dell'Immobile.

(CORRISPETTIVO)

Secondo quanto convenuto all’articolo ……………….. del contratto di locazione finanziaria citato in premessa, il corrispettivo per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto (riscatto) ammonta ad Euro ------------------ (------------------------------), somma che il Venditore dichiara di avere ricevuto dall’Acquirente, al quale rilascia ampia e liberatoria quietanza di saldo, con rinuncia all’ipoteca legale.

ovvero in caso di riscatto anticipato

Il corrispettivo per l’esercizio del riscatto anticipato viene convenuto in Euro ---------------- (------------------------------), somma che il Venditore dichiara di avere ricevuto dall’Acquirente, al quale rilascia ampia e liberatoria quietanza di saldo con rinuncia all’ipoteca legale.

(OPZIONE PER IVA E REVERSE CHARGE)

Il Venditore dichiara di optare (ai sensi dell'articolo 10, n. 8-ter), lettera d) del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 e sue successive modifiche ed integrazioni) per l'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto, avendo il presente atto ad oggetto cessione di fabbricato strumentale che, per le sue caratteristiche, non è suscettibile di diversa utilizzazione senza radicali trasformazioni.

Il Venditore dichiara che emetterà oggi stesso, a norma dell'articolo 17, comma 6 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, come modificato dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244, la relativa fattura, senza indicazione né dell'aliquota né dell'importo della imposta e contenente l'espresso riferimento a detta norma.

L’Acquirente dichiara di essere a conoscenza di assumere la qualità di soggetto passivo dell'imposta e degli adempimenti posti a suo carico dalle citate disposizioni e, in particolare, dell'obbligo di integrare la fattura con indicazione dei suddetti dati.

(IN CASO DI CESSIONE DI FABBRICATO STRUMENTALE COSTRUITO/RISTRUTTURATO DALLA SOCIETÀ DI LEASING TRAMITE IMPRESE APPALTATRICI PER RISCATTO ANTICIPATO DELL’UTILIZZATORE ENTRO I 4 ANNI)

La presente vendita è soggetta ad IVA in conformità a quanto disposto dall’articolo 10 primo comma n. 8 ter del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, trattandosi di cessione di fabbricato strumentale che, per le sue caratteristiche, non è suscettibile di diversa utilizzazione senza radicali trasformazioni, effettuata, entro quattro anni dalla data di ultimazione della costruzione/ristrutturazione avvenuta il …………………. , dal Venditore che tramite imprese appaltatrici lo ha costruito/vi ha eseguito interventi di cui all’articolo 31 primo comma lettere c), d) ed e) della legge 5 agosto 1978 n. 457.

(IN CASO DI UNITÀ ABITATIVA PERTINENZIALE)

L'Acquirente dà atto ed attesta che, ai sensi dell’articolo 817 codice civile, sussiste vincolo di pertinenzialità della porzione abitativa rispetto al fabbricato principale (entrambi oggetto del contratto di locazione finanziaria), in quanto la porzione abitativa possiede una destinazione durevole e funzionale a servizio del fabbricato principale ed è stata posta in rapporto di strumentalità funzionale con lo stesso.

Pertanto le parti chiedono che alla presente vendita venga applicato il regime fiscale previsto per il fabbricato principale, come previsto dalla Circolare della Agenzia delle entrate n.12/E del 1 marzo 2007.

(IMPOSTE, TASSE E SPESE)

Tutte le imposte, tasse e spese relative al presente atto, annesse e conseguenti, saranno a carico dell’Acquirente.

Le parti dichiarano che le imposte ipotecaria e catastale sono dovute in misura proporzionale con le rispettive aliquote dell'1,50% e dello 0,50% e chiedono che siano applicate sulla base imponibile di Euro ------------------ (------------------------------).

In virtù del provvedimento emanato dall'Agenzia delle Entrate il 14 settembre 2006 e pubblicato sulla G.U. 21 settembre 2006 n. 220 e dell'articolo 35, comma 10 quinquies del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito con modificazioni nella Legge 4 agosto 2006 n. 248, le parti dichiarano di aver registrato telematicamente in data ………………….al numero ……………… il contratto di locazione finanziaria, nonché versato, anche in più tempi, l'imposta di registro dell'1% per un importo complessivo pari ad Euro.................. Conseguentemente l’Acquirente chiede che tale somma sia portata a scomputo di quanto dovuto a titolo di imposte ipotecaria e catastale.

Ai sensi del disposto di cui all’articolo 40 del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, essendo la presente vendita soggetta ad I.V.A., questo atto verrà registrato con il pagamento dell'imposta di registro in misura fissa.

(CLAUSOLA FINALE)

Con riferimento alle clausole di esonero da responsabilità della Società di leasing contenute nel presente atto, sono fatte salve le disposizioni inderogabili di legge ed in particolare l'articolo 1229 codice civile.

 

 

 

(a cura di Manuela Agostini e Maria Clementina Binacchi – notai in Milano)

 

 

 

 

 

 

DISPOSIZIONE TESTAMENTARIA DI USUFRUTTO A FAVORE DEL LEGITTIMARIO TRA CAUTELA SOCINIANA, TACITAZIONE DI LEGITTIMA ED ATTRIBUZIONE IN CONTO DI LEGITTIMA

Sommario: 1. La fattispecie in esame. 2. La tutela del legittimario. 3. Criteri interpretativi. 4. Conclusione.

1. In attuazione del principio generale sancito dall’art. 42, comma 4, della Costituzione e dall’art. 457, comma 3, del Codice Civile, il nostro Ordinamento Giuridico riserva – a titolo di eredità - una quota del patrimonio del defunto a favore dei legittimari.

Ai sensi degli artt. 536 e seguenti Cod. Civ., la quota riservata ai legittimari è una “quota mobile”, la cui entità varia in base al numero dei legittimari ed al loro rapporto di parentela col defunto, e spetta ai legittimari come quota in piena proprietà dei beni ereditari in forza del disposto dell’art. 549 Cod. Civ. .

Può accadere, tuttavia, che il testatore intenda soddisfare le ragioni successorie dei legittimari tramite l’attribuzione di beni ereditari in usufrutto anziché in piena proprietà. In tal caso si pone il problema di qualificare la disposizione testamentaria in termini di istituzione di erede o di attribuzione di legato e di valutare i mezzi di tutela predisposti dall’ordinamento giuridico per la protezione delle aspettative ereditarie dei legittimari.

Tralasciando qualsiasi considerazione circa la qualificazione giuridica del lascito testamentario di usufrutto sull’intero asse ereditario o su una quota di esso, [si veda in questo stesso numero l’articolo di Valenza a pag. 160] si intende qui soffermare l’attenzione sulla fattispecie di attribuzione di usufrutto su uno solo o su alcuni soltanto dei beni compresi nell’asse ereditario.

La disposizione testamentaria in esame, avendo per oggetto solo beni determinati del testatore, potrà qualificarsi come legato a’ sensi dell’art. 588, comma 1, Cod. Civ..

Può discutersi, invece, sulla possibilità di qualificare l’attribuzione “de qua” in termini di istituzione di erede del beneficiario.

La soluzione positiva sembra potersi ragionevolmente accogliere in presenza di una espressa volontà testamentaria a’ sensi dell’art. 734 Cod. Civ. ovvero di una interpretazione in tal senso della volontà implicita del testatore, a’ sensi dell’art. 588, comma 2, Cod. Civ..

2. Analizzata la natura giuridica del lascito di usufrutto, si può passare alla valutazione dei mezzi di tutela predisposti dal legislatore a favore del legittimario beneficiato con l’attribuzione di beni ereditari per le sole ragioni di usufrutto.

La tutela del legittimario è generalmente garantita dai seguenti principi:

- divieto di pesi e condizioni (art. 549 Cod. Civ.);

- azione di riduzione (art. 554 e seguenti Cod. Civ.);

- cautela sociniana (art. 550 Cod. Civ.);

- facoltà di scelta in caso di legato tacitativo (art. 551 Cod. Civ.).

Nel caso in esame, risultano inadeguati l’applicazione del divieto previsto dall’art. 549 e, salvo quanto sarà in prosieguo esposto in merito al legato tacitativo di legittima, l’esperimento diretto dell’azione di riduzione disciplinata dagli artt. 554 seguenti Cod. Civ. per i seguenti motivi:

- il divieto di pesi e condizioni, di cui all’art. 549 Cod. Civ., trova applicazione soltanto per i vincoli ed i gravami imposti al legittimario col testamento e che incidono quantitativamente sull’attribuzione in favore del legittimario (c.d. “intangibilità quantitativa”);

- l’azione di riduzione è esperibile direttamente dal legittimario in caso di lesione quantitativa certa dipendente da una disposizione testamentaria o da una donazione fatta in vita dal “de cuius”.

Al contrario, l’attribuzione di un bene in usufrutto in favore del legittimario integra una lesione qualitativa del legittimario stesso rispetto al suo diritto all’attribuzione di beni ereditari in piena proprietà, mentre la valutazione di un eventuale lesione quantitativa presuppone la preventiva capitalizzazione – generalmente aleatoria e dall’esito incerto - del valore dell’usufrutto sulla base del valore della piena proprietà del bene legato.

Esclusa l’esperibilità dei rimedi previsti dagli artt. 549 e 554 segg. Cod. Civ., salvo quanto sarà in prosieguo esposto in merito al legato tacitativo di legittima, resta da valutare l’applicabilità, al caso di specie, dei due mezzi di tutela disciplinati dagli artt. 550 e 551 Cod. Civ., entrambi volti ad attribuire al legittimario una facoltà di scelta.

Ove l’attribuzione dell’usufrutto in favore del legittimario integri la fattispecie della cautela sociniana (art. 550 Cod. Civ.), la scelta spettante al legittimario beneficiato è tra dare esecuzione alla disposizione testamentaria ovvero chiedere la legittima in piena proprietà ed abbandonare la disponibile

Ove il lascito dell’usufrutto a favore del legittimario possa essere sussunto nell’ambito del legato tacitativo della legittima, invece, la scelta spettante al legittimario ai sensi dell’art. 551 Cod. Civ., è tra conseguire il legato o chiedere la legittima previa rinuncia al legato ed esperimento dell’azione di riduzione.

La differenza tra le due fattispecie è duplice ed incide sui seguenti aspetti:

- oggetto del lascito testamentario;

- qualità soggettiva del legittimario nell’ambito della vicenda successoria.

Segnatamente, ove ricorrano i requisiti per l’applicabilità del rimedio della cautela sociniana, il legittimario ha il diritto potestativo, esercitabile unilateralmente in via stragiudiziale, di modificare la natura giuridica del diritto attribuitogli dal testatore – da usufrutto a piena proprietà – sul medesimo bene oggetto del lascito testamentario.

La scelta del legittimario determina la surrogazione del diritto e non del bene oggetto della disposizione testamentaria.

Il legittimario non potrà, invece, mutare la propria posizione giuridica nell’ambito della vicenda successoria, nel senso che egli conserva pur sempre la qualità di erede o di legatario, quale attribuitagli dal testatore in forza del testamento.

Diverse sono, invece, le conseguenze, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, in caso di legato in sostituzione di legittima.

Nell’ipotesi di legato a tacitazione di legittima, il legittimario, ove non intenda conseguire il legato e preferisca chiedere la legittima, perderà il diritto sul bene oggetto del legato ed avrà diritto ad una quota di eredità sull’intero asse ereditario.

Inoltre, a seguito dell’esito favorevole dell’azione di riduzione, il legittimario conseguirà la qualità di erede, anziché quella di legatario disposta per testamento, con assunzione di responsabilità per debiti ereditari ai sensi degli articoli 752 e 754 Cod. Civ..

Da quanto esposto si evince la differenza, sul piano pratico, tra la facoltà di scelta riconosciuta al legittimario dall’art. 550 Cod. Civ. e quella prevista dall’art. 551 Cod. Civ.:

- nel primo caso, il legittimario comunque conserva la qualità di erede o di legatario, come disposto per testamento, nonché il bene attribuito dal testatore; muta soltanto la natura del diritto spettante al legittimario;

- nel secondo caso, invece, il legittimario può modificare sia la sua qualità - da legatario ad erede – sia l’oggetto del suo diritto – dal singolo bene legato ad una quota dell’intero asse ereditario.

3. Individuata la rilevanza pratica della differenza tra l’attribuzione testamentaria ai sensi dell’art. 550 Cod. Civ. e quella ai sensi dell’art. 551 Cod. Civ., resta da esaminare il criterio interpretativo che permetta di sussumere una disposizione testamentaria nell’ambito della fattispecie disciplinata dall’art. 550 Cod. Civ. o dall’art. 551 Cod. civ. .

Al riguardo, si propongono due criteri interpretativi, uno di tipo oggettivo e l’altro soggettivo, destinati ad operare congiuntamente tra loro.

Sotto il profilo oggettivo, assume rilevanza il valore della piena proprietà del bene che il testatore ha lasciato al legittimario per le sole ragioni di usufrutto.

Se il valore della piena proprietà è pari o inferiore alla legittima spettante al legittimario, ne deriva che l’attribuzione del bene in usufrutto è sicuramente inidonea a soddisfare le ragioni riservate per legge al legittimario. Pertanto, la disposizione in esame non integra la fattispecie di cui all’art. 550 Cod. Civ. bensì la diversa fattispecie del legato in sostituzione di legittima, semprechè risulti la volontà del testatore di tacitare il legittimario con il legato. Diversamente, l’attribuzione “de qua” sarà da qualificarsi come legato in conto di legittima, con la facoltà del legittimario di conseguire il legato senza preclusione di domandare quanto ulteriormente gli spetta per legge.

Se il valore della piena proprietà del bene è superiore alla legittima spettante al legittimario, ne consegue che la valutazione dell’idoneità o meno dell’attribuzione del bene in usufrutto a soddisfare le ragioni ereditarie del legittimario presuppone un conteggio – tipicamente aleatorio – in merito alla capitalizzazione del valore dell’usufrutto.

La fattispecie in esame, quindi, rientra nell’ambito di disciplina della cautela sociniana ove la facoltà di scelta prevista dall’art. 550 Cod. Civ. presuppone l’assenza di una lesione quantitativa certa del legittimario.

Sotto il profilo oggettivo, quindi, l’interpretazione del lascito di usufrutto a favore del legittimario si basa sul valore della piena proprietà del bene.

Sotto il profilo soggettivo, invece, assume rilevanza la volontà del testatore di istituire erede o meno il legittimario beneficiario dell’usufrutto.

Nonostante autorevole opinione contraria, la tutela prevista dall’istituto della cautela sociniana può trovare applicazione, stante il generico tenore letterale dell’art. 550 Cod. Civ., non solo in caso di legittimario istituito erede, ma altresì nell’ipotesi di legittimario beneficiato con legato.

Tuttavia, a seconda che il legittimario-beneficiario sia erede o legatario, deriva una diversa applicazione dell’istituto della cautela sociniana in quanto:

- se il beneficiario è legatario, a questi spetta non solo la facoltà di scelta di cui all’art. 550 Cod. Civ., ma anche la scelta di rinunciare al legato e chiedere la legittima quale quota di eredità; ove preferisca conseguire il bene legato, potrà ancora optare per la modifica del diritto surrogato ai sensi dell’art. 550 Cod. Civ.;

- se il beneficiario è erede, a questi spetta solo la facoltà di scelta di cui all’art. 550 Cod. Civ.; l’eventuale rinuncia al lascito testamentario comporta la perdita di qualsiasi diritto successorio.

Pertanto, il testatore, che intenda estromettere il legittimario dalla comunione ereditaria sull’intero suo patrimonio, dovrà preferire un’attribuzione testamentaria a titolo di erede, anziché a titolo di legato.

In quest’ultima ipotesi, infatti, il legittimario può sempre rinunciare al legato e domandare la quota di eredità al medesimo spettante per legge sull’intero asse ereditario, in tal modo frustando le aspettative del testatore. Al contrario, nel caso di attribuzione testamentaria a titolo di erede ai sensi dell’art. 550 Cod. Civ., il legittimario potrà legittimamente modificare solo la natura del diritto oggetto della disposizione testamentaria, ma non potrà mutare il bene oggetto del lascito.

Anche l’attribuzione del legato in conto di legittima non è incompatibile con la qualità di erede del legittimario, argomentando dalla lettera dell’art. 552 Cod. Civ..

Al contrario, in caso di legato in sostituzione di legittima, la qualità di legatario del legittimario tacitato col legato è incompatibile con la qualità di erede, come testualmente disposto dall’art. 551 Cod. Civ.

4. In conclusione, se il testatore intende istituire erede il legittimario ed attribuirgli l’usufrutto di un determinato bene ereditario, troverà applicazione il disposto dell’art. 550 Cod. Civ. o dell’art. 552 Cod. Civ. a seconda che il bene in usufrutto sia assegnato a titolo di erede, ex artt. 734 o 588, comma 2, Cod. Civ., oppure a titolo di prelegato.

Se il testatore intende riconoscere al legittimario la sola qualità di legatario mediante il lascito di un determinato bene ereditario in usufrutto, la fattispecie potrà essere sussunta nell’ambito della cautela sociniana o del legato tacitativo di legittima a seconda che il valore della piena proprietà del bene legato sia rispettivamente superiore ovvero pari o inferiore alla legittima per legge riservata al legittimario.

Quanto esposto trova applicazione anche nel caso di attribuzione mortis causa della nuda proprietà a favore del legittimario e nel caso di attribuzione fatta in vita mediante donazione, con avvertenza che, in caso di donazione, questa non potrà essere interpretata come assegnazione a tacitazione di legittima, stante il divieto dei patti successori ai sensi dell’art. 458 Cod.Civ.

Aldo Renta – notaio in Alessandria

L’APPROCCIO DEI PROFESSIONISTI AI TRUST:

DALLE NORME DEONTOLOGICHE ALLA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE

Il ceto notarile e i flussi giuridici1

Sommario:

1. Introduzione. 2. Federalismo, opinione pubblica, aggressioni alle competenze notarili. 3. Il notaio e l’indagine della volontà, il tuziorismo. 4. Il notaio e la conciliazione. 5. Attività culturali del notariato. 6. Diritto ed economia, concorrenza tra ordinamenti. 7. Responsabilità del notaio.

1. Confesso che il titolo della relazione a me affidata mi ha alquanto sconcertato.

Poi ho cominciato a riflettere.

Prima di tutto sulla dizione “ceto notarile”: noi parliamo piuttosto di “notariato” o di “categoria notarile”; altri parlano, criticamente, di “corporazione” o di “casta notarile”. La dizione ceto notarile mi è parsa accettabile se intesa come “classe di cittadini, caratterizzata dalle condizioni economiche, sociali e civili, o dall’attività svolta”2.

Ceto notarile appare come un’espressione neutra, che non contiene né una valutazione positiva, né una valutazione negativa.

La riflessione sul concetto di flussi giuridici3 mi ha fatto partire dalla definizione di flusso: “termine che ricorre per molte grandezze fisiche ed è relativo al passaggio di una certa quantità di grandezza fisica attraverso una superficie”4.

Ho allora immaginato il diritto come un fiume e il notaio come quella “superficie” attraverso la quale passa la “grandezza fisica” del diritto.

Ho cioè visto il notaio come una diga e quindi come un ostacolo alla illegittima applicazione delle norme giuridiche, ma anche come argine o chiusa apribile capace di orientare i cittadini a scelte negoziali, giuridiche, familiari, sociali, etiche e quindi a orientare a incanalare l’applicazione delle norme giuridiche.

Vi espongo, sperando di non uscire troppo dal contesto del congresso per aderire al mio tema, ciò che da queste prime riflessioni ho dedotto.

2. Si discute attualmente in Italia di federalismo fiscale, senza che, finora, se ne conoscano le modalità di attuazione ed i costi né, soprattutto, cosa ne pensi la cosiddetta opinione pubblica.

A me sembra che, nella nostra attuale società, sia difficile rintracciare un’opinione pubblica degna di questo nome.

Mi sembra, piuttosto, che emergano diverse e spesso contrastanti opinioni: berlusconismo, nordismo, riformismo, conservatorismo, mercatismo, integralismo cattolico e di sinistra, liberismo, statalismo, ecc.

Purtroppo ciò provoca (si veda in proposito Eugenio Scalfari) una miriade di opinioni e interessi personali, privati, di gruppo, di categoria, di corporazione, con la conseguente perdita dell’idea stessa di bene comune e di interesse collettivo che vengono degradati nel perseguimento, anche con i mezzi più disinvolti e scorretti, di interessi particolari.

Questa “privatizzazione degli interessi” favorisce il dominio dei forti sui deboli, consente il favore accordato a certi potentati economici, subordina la politica all’economia e la mette al servizio dei cosiddetti “poteri forti”.

Mi è perfettamente chiaro che i fenomeni accennati sono purtroppo radicati storicamente negli italiani: basterebbe pensare alla raccomandazione, al familismo amorale, alle diverse mafie, alla corruzione, all’evasione fiscale, agli abusivismi.

Ovviamente ci sono cittadini che “resistono”, che si sentono responsabili degli interessi collettivi.

Perché questo discorso, forse scontato?

Perché ritengo che i notai come singoli ed il notariato come categoria e istituzione, radicati e funzionali al sistema giuridico italiano, siano istituzionalmente e possano essere sempre di più nei fatti, un’espressione degli interessi statuali, collettivi, unitari da opporre ad una eccessiva frantumazione che potrebbe essere accentuata da un federalismo male ideato e male attuato; una difesa dei più deboli nei confronti dei più forti; soggetti professionali indipendenti e terzi capaci di mediare i diversi interessi delle parti, senza propendere per l’una o per l’altra; fedeli collaboratori dello Stato, della giustizia e delle Pubbliche Amministrazioni.

Ritengo che indebolire l’intervento e la funzione notarile con la sottrazione di competenze attribuite anche ad altre figure professionali, possa costituire un attentato alla legalità del Paese e agli interessi dei cittadini.

E’ inevitabile che io mi riferisca qui alle recenti aggressioni alle funzioni e competenze notarili da parte di altri ceti professionali.

Tali ceti professionali hanno competenze fondamentali, come la difesa nei processi penali e civili, ma diverse da quelle notarili e da esercitare, spesso o sempre, non da una posizione di terzietà, ma, invece e funzionalmente, di difesa delle posizioni di una parte nei confronti di quelle di un’altra.

Nonostante i molti interventi del notariato e di singoli notai, non si vede o non si vuole vedere, nell’ottica di una malintesa semplificazione, deregolazione e liberalizzazione e di un’altrettanto malintesa pretesa di incentivare la concorrenza, che l’attribuzione e le richieste di attribuzione ad altre categorie di certe competenze ora attribuite ai notai, vengono condotte esclusivamente a tutela di interessi particolari.

Si parla di un disegno di legge che vorrebbe modificare l’art. 2703 C.C. si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato o da un avvocato.

Il disegno di legge è devastante e rivela chiaramente quello che ho detto prima: certe proposte vengono avanzate solo per conseguire interessi particolari, col massimo spregio per i cittadini e l’ordinamento, senza alcun confronto che, invece, potrebbe essere condotto in sede di riforma delle professioni.

Si perseguono interessi singoli o di categoria spesso fondati su difficoltà economiche in gran parte rientranti nella responsabilità delle categorie professionali (ad esempio mancanza di filtri efficienti all’avvocatura con conseguente abnorme numero di iscritti agli albi), non prendendo in considerazione l’impatto devastante sul sistema giuridico, sulla legalità, sull’efficienza ed attendibilità dei pubblici registri, sugli interessi anche economici dei cittadini.

Con quanto detto sopra, non voglio certo dire che nulla debba essere cambiato: il notariato si è dimostrato disponibile a molte riforme di impatto negativo; ne ha accettato altre; sono già state oggetto di autoriforma le modalità di accesso, il controllo sulla qualità della prestazione, il livello di informatizzazione, l’efficienza nell’erogazione di prestazioni di alta qualità in tempi rapidissimi, la garanzia anche patrimoniale del risultato promesso, l’apertura equilibrata ad istanze moderne quanto a pubblicità, tariffe, numero programmato5; ha adeguato il proprio codice deontologico; ha ottenuto la riforma del sistema disciplinare.

Né voglio dire che i notai siano perfetti: conosco i punti criticabili dell’organizzazione del notariato, conosco certi comportamenti dannosi di singoli notai, e, per quanto mi riguarda, ho sempre sostenuto la necessità di interventi anche forti.

Vedo, soprattutto, in non pochi notai, un eccessivo interesse ai vantaggi di ordine economico, accaparramento di lavoro, concorrenza scorretta che tale rimane nonostante le recenti aperture in materia del codice deontologico; vedo, da un punto di vista più generale, una perdita di coscienza nelle proprie funzioni e nell’appartenenza ad un ceto che deve giustificare la sua posizione giuridica ed economica (numero programmato) con un impegno adeguato.

Il notaio ed il notariato, se si opporranno a certe riforme nei modi previsti dalla legge tralasciando atteggiamenti e reazioni corporative e autoreferenziali, potranno costituire un argine, una chiusa, una diga contro riforme che nessuna utilità sembrano avere per il sistema e per i cittadini.

Il notariato e i notai rivendicano la loro funzione di garanzia e di controllo preventivo sempre più importanti e fondamentali in un momento in cui i controlli a posteriori, propri dei sistemi di common law e in particolare degli Stati Uniti, hanno dimostrato la loro mancanza di efficienza con le catastrofi finanziarie dei mutui subprime e delle frodi ipotecarie.6

Appare a tutti evidente che se l’accesso ai Pubblici Registri (siano immobiliari, siano societari), viene privato di controlli ex ante, come quello notarile, altissimo è il rischio che nei registri vengano immessi dati falsi o erronei, con danni enormi sulla certezza del diritto e sulla circolazione dei beni.

3. Il notaio svolge una funzione assolutamente essenziale7: ha l’obbligo di indagare la volontà delle parti che si esprime in contegni, comportamenti, dichiarazioni che il notaio deve esternare negli atti in un linguaggio adeguato.8

Mentre l’interprete lavora su un accordo e su un testo che già esistono, il notaio raccoglie, attraverso l’indagine della volontà, ciò che serve a raggiungere un accordo che ancora non c’è; traduce in parole, corrette linguisticamente e giuridicamente, ciò che in modo atecnico gli viene comunicato dalle parti.9

Ecco, allora, che l’atto notarile deve essere redatto con un linguaggio giuridicamente corretto, valido, chiaro, non ambiguo; ecco che devono essere abbandonate certe “anticaglie” non più capite e che vengono introdotte negli atti per inerzia.

Spesso i notai introducono nei loro atti clausole “tuzioristiche”.

Il tuziorismo è una dottrina teologico-morale secondo la quale, nel dubbio di coscienza tra due opinioni opposte, si deve scegliere quella più conforme a legge.

In campo giuridico il tuziorismo può essere inteso come cautela, ricerca della maggior sicurezza possibile, come prevalenza da dare a ciò che la legge prevede, a ciò che è scritto, a ciò che è più sicuro, sacrificando così interpretazioni evolutive, scelte innovative, contributi originali anche nella prassi.

E’ evidentemente corretto che il notaio, nell’interesse delle parti, scelga soluzioni sicure che trovano sostegno nelle norme, nella giurisprudenza, nella dottrina.

E’ meno apprezzabile che il notaio, dalla indagine della volontà delle parti, deduca la necessità di affrontare una certa problematica con un taglio nuovo che richiede scelte innovative, e, quindi, più “rischiose” e che, in una simile evenienza, si trinceri dietro le interpretazioni più restrittive senza dare spazio ad alcuna “fantasia”.

Del tutto negativo è poi che il notaio introduca negli atti clausole che tendono a limitare la sua responsabilità.10

Rilevo che, come molto spesso è successo con riferimento ad altre tematiche, i notai nella materia del trust sono stati sempre aperti dando la loro collaborazione all’associazione, intervenendo attivamente a convegni e seminari, redigendo atti istitutivi, partecipando alla battaglia relativa ai trust interni e alla loro trascrizione.

I notai, quindi, non sono stati dighe ma argine e indirizzo ai flussi giuridici relativi al trust.

4. L’introduzione della conciliazione nel nostro ordinamento, ha reso evidente come il notaio sia l’unico libero professionista funzionalmente adatto a svolgere tale ruolo.

E’ tenuto alla neutralità, alla riservatezza, alla imparzialità, è esperto di diritto e di tecnica contrattuale: tutte caratteristiche affermate dal codice deontologico e necessarie nello svolgimento della funzione di conciliazione.

Il notaio, questa volta con un intervento a posteriori, può dare un contributo alla composizione delle controversie, è regolatore di flussi giuridici diretti verso una controversia giudiziaria per orientarli, invece, verso una soluzione amichevole.11

5. Il notariato con le commissioni di studio del CNN, con le pubblicazioni del CNN e della Fondazione del notariato, con i congressi ed i convegni organizzati a livello nazionale e locale, con la partecipazione a trasmissioni televisive e radiofoniche, con l’organizzazione di incontri con i cittadini sui temi di più immediato interesse come l’acquisto della casa, svolge un’intensa attività culturale.

Singoli notai svolgono relazioni, scrivono articoli, partecipano ai convegni organizzati al di fuori del notariato, su temi non solo di interesse giuridico ma anche di interesse generale e sociale (basti pensare ai temi della vita e della morte e del testamento biologico).

Spesso il notariato propone e promuove l’adozione di norme, propone interpretazioni innovative, “inventando” nuove tecniche e nuove prassi (come è successo nel favorire l’accesso alla casa da parte degli immigrati facendo prevalere sui principi della reciprocità il principio fondamentale del diritto alla casa), collabora con ministeri e agenzie tributarie; il ceto notarile cerca di indirizzare i “flussi giuridici” provenienti dal legislatore e dalla pubblica amministrazione verso risultati utili per il cittadino12.

6. Il diritto è norma, è imperativo diretto ai consociati allo scopo di assicurare una pacifica convivenza.

Attualmente si parla di analisi economica del diritto.13

Il diritto si misura con l’economia, alla politica continua a spettare la scelta degli scopi e dei modi di perseguirli.

Ma il mondo economico cerca di condizionare la politica per ottenere norme che favoriscano i suoi interessi.

Lo spazio giuridico, prima delimitato dal territorio degli Stati, tende ad ampliarsi attraverso i trattati internazionali, gli organismi internazionali, le dichiarazioni di istituti sovranazionali e i confini geografici sono di fatto abbattuti dall’economia e dalla tecnica telematica.

E' emerso, piuttosto recentemente, il concetto di concorrenza tra ordinamenti.

Se un determinato ordinamento statuale offre agli operatori economici e ai loro consulenti diversi tipi e modelli; se all'interno dei diversi tipi e modelli, l'ordinamento offre ampie possibilità di scelta e di adattamento alle più diverse esigenze; se l'efficienza in campo politico, economico, giuridico, amministrativo, fiscale, giudiziario di un paese si accompagna ad una normativa particolarmente avanzata, duttile ed elastica, ecco che si potrà effettuare una comparazione tra diversi ordinamenti e scegliere quello più adatto al caso concreto.

Comparazione che potrà generare una effettiva concorrenza: eventualmente a vantaggio degli operatori stranieri che saranno portati ad investire i loro capitali in quel paese che a loro offra strumenti (oltre ovviamente alle garanzie di tipo generale cui ho accennato) più idonei alle loro esigenze e, magari, più vicini e coerenti con i loro.

Naturalmente il tema della concorrenza tra ordinamenti è presente nella istituzione di un trust interno.

Il notaio, e altri professionisti, nell’istituzione di un trust interno, dovranno conoscere, far conoscere ed applicare una legge regolatrice straniera, il che implica la scelta della legge più idonea al caso che si intende regolare.

Le norme, il diritto, i diritti fondamentali, l’etica, la deontologia, vanno rapportati all’oggi, mutano col cambiare della società, con i progressi della scienza e della medicina, col variare delle norme.

Ma essi variano anche in conseguenza di eventi, come gli atti terroristici, che inducono persino alla limitazione di libertà fondamentali per ragioni di sicurezza.

Cosa può fare il ceto notarile con riferimento ad alcuni diritti e libertà fondamentali?

Può svolgere un’attività di consulenza (che, a mio parere, deve essere gratuita), diretta a far conoscere, ad esempio, le problematiche di fine vita e del testamento biologico: il ceto notarile collaborerà nell’indirizzare questo tipo di flusso giuridico nei modi più utili al cittadino e alla società.

Che ruolo può avere il notaio (ma anche altre professioni) in un mondo così cambiato?

E’ evidente che bisogna elaborare ed accettare i cambiamenti, bisogna cercare di acquisirne i significati e le conseguenze, ma ciò va fatto con spirito critico, con profonda conoscenza di nuovi istituti, rapporti, bisogni.

E’ anche necessario apprendere lingue straniere, approfondire gli istituti e le prassi di common law che sempre più da vicino si confrontano con quelli di civil law.14

Anche qui il ceto notarile può avere una essenziale funzione di composizione dei diversi interessi; di controllo a che istituti e prassi provenienti da altri sistemi non vengano applicati o utilizzati in contrasto con norme imperative e principi generali dell’ordinamento italiano.

Il Notariato è disponibile ad assumere nuove funzioni che potrebbero fornire una collaborazione alla magistratura: penso all’assunzione di testimonianze e di prove, ad interventi nel campo della volontaria giurisdizione (separazioni consensuali tra coniugi), alla tutela dell’acquirente mediante deposito del prezzo fino all’avvenuta trascrizione dell’atto.

7. Il notaio svolge una funzione in senso lato di mediazione. Essa si esplica: tra le parti nel senso che deve favorire il formarsi di un rapporto contrattuale equilibrato nella tutela degli interessi di tutte le parti esercitando fino in fondo quella indagine della volontà, che gli viene manifestata in modo atecnico, voluta dall’art.47 della L.N., sulla quale si fonda la parte più attiva, più creativa, più direttamente volta a raggiungere il risultato voluto dalle parti, della funzione notarile; tra il cittadino e l’ordinamento nel senso che la attività notarile tende a far sì che la volontà delle parti si esplichi nell’osservanza delle norme di legge; tra società civile e istituzioni in quanto interprete del diritto, filtro di legalità, collaboratore sempre più richiesto ed efficiente della P.A. in un momento storico che vede l’arretramento del pubblico a favore del privato, arretramento che, peraltro, sta subendo fortissime limitazioni.

La funzione di mediazione tra cittadino e ordinamento ha trovato recentemente forme di collaborazione assolutamente necessarie per la P.A.: mi riferisco al tema dei collegamenti telematici che vedono il notariato costituire uno snodo fondamentale, alla attività giurisdizionale esercitata dai notai G.O.A., alle esecuzioni immobiliari affidate ai notai.

Anche la funzione di controllo ha trovato nuovi campi di esplicazione: basti pensare al diritto urbanistico e al controllo attribuito ai notai in materia societaria (Legge 24/11/2000, n. 340)15.

La funzione notarile è, deve essere, esercitata in condizione di imparzialità, neutralità, indipendenza, terzietà; questo connotato, assolutamente essenziale, vale a giustificare la posizione di autonomia del notariato, assicurata anche col radicamento territoriale, col numero programmato, con le esclusive funzionali e sottolineato dal Codice deontologico.

Il notaio costituisce un filtro di legalità, e in questo si manifestano fedeltà16 e lealtà all’ordinamento, non passive ma creative: il notaio non si limiterà a negare il suo ministero se la richiesta delle parti è contro legge ma si impegnerà per trovare (o creare) un regolamento contrattuale che faccia rientrare nella legalità il volere delle parti e quindi ne soddisfi le istanze, in modo insieme idoneo e lecito.

La funzione notarile, delineata nella legge del 1913 ed elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza tenendo come cardini gli articoli 28 e 47 L.N., ha trovato nuova linfa nel codice deontologico17 che se, come è proprio di ogni codice deontologico, delinea i doveri del notaio, finisce col dare un importante contributo alla definizione della funzione, delineando non solo il dover essere ma l’essere stesso del notaio.

Da un punto di vista generale gli adeguamenti apportati al codice deontologico, oltre a definire i comportamenti dei notai, hanno teso ad accentuare la tutela degli interessi del cittadino nei suoi rapporti con i notai, ha introdotto cospicue modifiche in tema di concorrenza e di pubblicità così aderendo a talune richieste dell’autorità regolatrice dei mercati.

Il codice deontologico, proveniente dalla categoria, tende a regolare i “flussi giuridici” consistenti nella esplicazione della funzione e della prestazione notarile.

Da anni, con alcuni colleghi milanesi, abbiamo cominciato a parlare e scrivere di “garantismo”, di funzione in senso lato di garanzia, insita nella funzione notarile, nei confronti delle parti che al notaio si rivolgono, della collettività dei cittadini, dell’ordinamento, della P.A., delle istituzioni.

Se si accetta la particolare natura garantista della funzione notarile, se ne deve accettare anche un impegno di diligenza e una responsabilità più accentuati.

Parlare di responsabilità disciplinare e deontologica implica affrontare la tematica degli articoli 27 e 28 n.1 L.N.: il primo prevede il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto; il secondo il notaro non può ricevere o autenticare atti: se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico.

La dottrina e la giurisprudenza sull’articolo 28 L.N. sono amplissime e dimostrano che la norma è il cardine dell’ordinamento e della funzione notarile18

Ci si può ora chiedere quale responsabilità assuma il notaio nel caso in cui sia richiesto di ricevere un atto dal quale derivi l’applicabilità di una legge straniera19.

Il notaio può trovarsi a dover applicare una normativa straniera o per una situazione di fatto (ad esempio un coniuge straniero che abbia acquistato un bene immobile in Italia ed intenda rivenderlo) o per una scelta del diritto straniero operata dalle parti, o per disposizione di una convenzione internazionale.

Va rilevata la peculiarità del trust: se è vero che il disponente può scegliere tra varie leggi straniere la legge che regoli il trust, è altrettanto vero che il trust interno deve comunque essere regolato da una legge straniera.

Il notaio è obbligato a prestare il suo ministero quando sia richiesto di ricevere un atto istitutivo di trust o un atto di disposizione posto in essere da un trustee?

Utilizzando, ma solo come spunto, il disposto dell’articolo 27 L.N., mi sento di affermare con assoluta sicurezza che il notariato, inteso come categoria e come istituzione, debba farsi carico della intera problematica della conoscenza e applicazione di norme straniere.

Ciò non significa però che ogni singolo notaio sia senz’altro tenuto a ricevere atti che implichino la conoscenza e l’applicazione di una legge straniera.

Il notaio che rifiutasse il suo ministero, nella maggior parte dei casi farebbe esplicito riferimento al divieto dell’articolo 28 L.N.: non ricevo l’atto perché vietato da tale norma.

Ma il notaio che avesse ricevuto un atto istitutivo di trust potrebbe essere accusato di violazione dell’articolo 28 in sede di ispezione biennale o in seguito ad una controversia insorta tra le parti.

In questo caso il giudizio dovrebbe portare alla esenzione da responsabilità disciplinare per il notaio perché si tratta di materie opinabili, non esistendo ancora una dottrina e una giurisprudenza consolidate che affermino la contrarietà del trust all’articolo 28 L.N.

Anzi, si può sostenere il contrario e in tal senso avrebbero un peso gli studi del C.N.N., la dottrina e giurisprudenza in materia, gli studi della scuola e della associazione Il trust in Italia.

Certamente si potrà ravvisare una violazione dell’articolo 28 numero 3 L.N. nel caso in cui il notaio abbia ricevuto un atto nel quale egli stesso sia stato nominato trustee:anche se non espresso, è implicito il divieto per il notaio di intervenire nell’atto da lui stipulato quale parte del negozio; l’assunzione della qualifica di trustee potrebbe anche essere considerata come disposizione a favore del notaio20.

Può il notaio ignorare la legge straniera e, quindi, rifiutare di ricevere un atto che ne richieda l’applicazione?

Può il notaio ignorare le norme di conflitto dell’ordinamento straniero richiamato dall’articolo 13 D.I.P.?

In nessun modo e in nessun caso, il notaio potrà, nell’esercizio della sua funzione, far valere l’ignoranza di una legge nazionale: la sua preparazione, il suo aggiornamento, (articolo 2, codice deontologico 2008 Il notaio, anche a tutela dell’interesse generale, deve curare l’aggiornamento della propria preparazione professionale mediante l’acquisizione di specifiche conoscenze in tutte le materie giuridiche che la riguardano. Le specializzazioni in determinate materie non possono andare a scapito della complessiva competenza professionale), la sua funzione impongono che egli sia in grado di fornire una totale assistenza in tutte le materie in cui è chiamato ad operare, comprese le norme di diritto internazionale privato e le convenzioni internazionali, come quella sul trust: così il notaio è costretto tra l’obbligo di prestare il suo ministero previsto dall’art. 27 L.N. e il divieto dell’art. 28 L.N., le due norme che costituiscono i binari della sua funzione.

Il notaio potrà assumere a sua difesa una buona fede costituita dalla ignoranza di dati di fatto ma mai una buona fede costituita da ignoranza di legge.

Ciò non significa, come è ovvio, che il notaio sia responsabile di un atto del tutto inattaccabile: l’atto potrà essere soggetto a difformi interpretazioni, il notaio potrà aderire ad una o ad un’altra tesi dottrinaria o giurisprudenziale nella sua funzione di adeguamento.

Significa, invece, che mai il notaio potrà rifiutare di ricevere un atto affermando di ignorare determinate norme nazionali che regolano la fattispecie contrattuale: è ovvio però che il notaio potrà sottrarsi all’impegno con il consenso delle parti che decidano di non affidargli l’incarico.

Caso del tutto diverso è quello della conoscenza delle legislazioni straniere.

Il notaio esercita la sua funzione in Italia, ha avuto la sua preparazione ed ha superato un concorso basati sulla conoscenza delle norme italiane, attualmente non esiste alcun obbligo di seguire corsi su legislazioni straniere, pur esistendo, come ho già accennato, un generale obbligo deontologico di aggiornamento.

Si deve poi tenere presente che il notaio dovrebbe conoscere non solo le leggi straniere, teoricamente tutte, ma anche gli strumenti interpretativi da esse previsti e le norme straniere di diritto internazionale privato (art. 15 D.I.P.); dovrebbe essere in grado di identificare le norme interne di applicazione necessaria (art. 17 D.I.P.); dovrebbe conoscere il meccanismo dell’art. 16 (ordine pubblico) e quello del rinvio (art. 13); dovrebbe conoscere e interpretare le convenzioni internazionali in vigore per l’Italia (art. 2).

Tutto ciò in una situazione generale che evidenzia, molto spesso, la estrema difficoltà di rintracciare fonti, leggi, regolamenti stranieri (basti tener presente le problematiche poste dal principio di reciprocità).

Il notaio, a mio parere, potrà rifiutare di ricevere un atto quando esso implichi l’applicazione di leggi straniere o di meccanismi internazionalprivatistici che egli legittimamente può non conoscere o non conoscere sufficientemente.

Si tratterà di un rifiuto pienamente responsabile: il notaio riconoscerà di non essere in grado di utilizzare la diligenza richiesta dall’art. 1176 c.c. perché non dispone degli strumenti necessari; affermerà che, proprio per la mancanza di sufficiente preparazione, non intende correre il rischio di arrecare nemmeno quei danni che l’art. 2236 c.c. imputa al professionista intellettuale solo per dolo o colpa grave quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

La mia conclusione è coerente con la giurisprudenza (anteriore al D.I.P.) che ha delimitato il principio iura novit curia: il giudice deve conoscere la normativa domestica, non è tenuto a conoscere le leggi appartenenti ad ordinamenti stranieri.

Sul punto qui trattato voglio essere estremamente chiaro: non ho minimamente intenzione di sminuire obblighi di diligenza o responsabilità del notaio.

Voglio, invece, prospettare soluzioni equilibrate e, soprattutto, tali da tutelare il cittadino, italiano o straniero, che al notaio si rivolga.

In una prospettiva futura ma estremamente vicina, i notai dovranno adeguare la loro preparazione alle nuove esigenze del “mercato globale”; quell’impegno che ho prima riferito al notariato dovrà diventare l’impegno dei notai, senza comunque dimenticare che mai si potrà pretendere da parte di tutti i notai italiani la conoscenza di tutte le leggi straniere del mondo.

Conviene ora affrontare il problema di un notaio che intenda stipulare un atto istitutivo di trust interno che, come sappiamo, implica l’applicazione di una legge straniera, atto che potrebbe presentare anche altri aspetti di interesse internazionalprivatistico.

Cosa potrà fare il notaio per adempiere quegli obblighi che gli vengono imposti dalla sua legge professionale e dall’art. 1176 c.c.?

Si potrebbe tentare un raffronto col giudice che si trovi a dover “accertare” una legge straniera (art. 14 e 15 D.I.P.).

Il diritto internazionale privato ha superato le discordanze tra la dottrina, che riteneva fosse dovere del giudice conoscere la legge straniera, e la giurisprudenza, che riteneva che la legge straniera dovesse essere provata in giudizio.

Il nuovo sistema prevede che l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice (iura novit curia) che può ricorrere ad ausilii esterni.

La posizione del notaio è diversa da quella del giudice ma gli ausilii previsti per il giudice ben potrebbero essere presi in considerazione anche dal notaio.

Poniamoci dal punto di vista del notaio che intenda ricevere un atto istitutivo di trust.

Certamente il notaio conoscerà (deve conoscere) la convenzione; certamente il notaio deve conoscere il sistema italiano di diritto internazionale privato; certamente il notaio dovrà essere in grado di fornire alle parti una consulenza tale da consentire di raggiungere il risultato voluto col ricorso al trust e, quindi, alla legge regolatrice scelta.

Il primo problema che si porrà al notaio sarà quello di verificare se la legge indicata dal disponente conosca il trust: il punto potrà essere chiarito anche utilizzando l’istituto dell’affidavit utile anche per accertare determinate condizioni personali delle parti.

Ma la consulenza del notaio dovrà andare oltre: egli dovrà informare le parti della obiettiva difficoltà di applicazione e interpretazione di un istituto estraneo alla nostra cultura giuridica; dovrà informare le parti del regolamento cui la legge straniera scelta sottopone il trust; dovrà evidenziare il possibile contrasto con norme imperative interne.

Il notaio potrà richiedere l’intervento di altri professionisti qualificati, italiani e stranieri, potrà richiedere materiale di studio al CNN o al Ministero o alle università, potrà richiedere la collaborazione di colleghi stranieri.

Le parti potranno, su suggerimento del notaio, stipulare autonomi contratti di prestazione d’opera intellettuale con altri professionisti ovvero il notaio, con il consenso delle parti, potrà chiedere l’ausilio di tali professionisti.

Il notaio che si sia comportato nel modo sopra ipotizzato:

- avrà ritenuto che l’atto istitutivo di un trust non è vietato dall’art. 28 L.N. così come ritiene la dottrina prevalente e, in particolare, la nostra scuola;

- avrà prestata la massima diligenza nell’adempimento del contratto d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 1176 c.c. (vedi articolo 14, lettera b del codice deontologico che parla di comportamenti non adeguati alla diligenza del professionista avveduto e scrupoloso cui il notaio è tenuto nella esecuzione della prestazione);

- avrà adempiuto nel modo più completo alla funzione di indagine della volontà e di adeguamento (art. 47 L.N. e art. 37 del codice deontologico del 2008 l’indagine sulla volontà delle parti da svolgere in modo approfondito e completo mediante proposizione di domande e scambio di informazioni intese a ricercare anche i motivi e le possibili modificazioni della determinazione volitiva come prospettatagli);

- avrà prestato una consulenza personale attenta, approfondita (art. 36 del codice deontologico del 2008 l’esecuzione della prestazione del notaio è caratterizzata dal “rapporto personale” con le parti. La facoltà di valersi di collaboratori non può pregiudicare la complessiva connotazione personale che deve rivestire l’esecuzione dell’incarico professionale);

- in nessun modo il notaio potrà essere ritenuto responsabile da un punto di vista disciplinare ma nemmeno per colpa grave ex art. 2236 c.c..

Mi sembra evidente, da quanto fin qui detto, che il notaio non potrà sottrarsi alle proprie responsabilità affermando che l'atto ricevuto è stato predisposto da altri: egli ne sarà pienamente responsabile dal punto di vista dell'indagine della volontà, dell'adeguamento, del controllo di legalità ex art. 28 L.N..

Una cosa è "collaborare" con altri professionisti, altra cosa è ricevere un atto predisposto da altri: nel secondo caso il notaio abdicherebbe totalmente alle sue funzioni. Naturalmente, l'avvenuta collaborazione con altri professionisti varrà ad attenuare la responsabilità civile del notaio perché, come ho già detto, egli avrà prestato la massima diligenza nell'adempimento del contratto d'opera intellettuale.

Ho da sempre sostenuto la necessità di equiparare la scrittura privata autenticata all'atto pubblico per quanto riguarda le responsabilità del notaio: ritengo pertanto che nessuna attenuazione di responsabilità vi sarà per il notaio che abbia autenticato una scrittura privata predisposta da altri.

Sul punto il codice deontologico del 2008, all’articolo 48 prevede che il notaio debba controllare la legalità del contenuto della scrittura e la sua rispondenza alla volontà delle parti, di regola anche mediante la sua lettura alle stesse prima delle sottoscrizioni e ciò allo scopo di assicurare in ogni caso particolare pregnanza all'intervento del notaio21.

Maurizio Lupoi22 condivide sostanzialmente quanto qui esposto.

Non condivido però le affermazioni secondo cui il notaro verosimilmente sceglie la legge straniera…, né che l’intervento del notaio rende l’imputazione della scelta alla volontà della parte meramente nominalistica… per cui …il notaro si impadronisce della volontà della parte, individua la legge….

Come ho prima accennato, la funzione notarile è quella di indagare la volontà delle parti, individuare gli strumenti giuridici più idonei, sottoporli alle parti che, attraverso la consulenza del notaio, manifesteranno la loro volontà allo stesso notaio che, lungi dall’imporla o dall’impadronirsene, la tradurrà nell’atto notarile.

Del resto, come rileva Riccardo Luzzato23 , la Convenzione ha adottato il principio dell’autonomia delle parti alle quali è stata lasciata la più ampia libertà di scelta della legge regolatrice.

Gian Franco Condò

Attività sindacali

VERBALE DELL’ASSEMBLEA DEI DELEGATI DEL 9 MAGGIO 2009

La riunione si apre alle ore 10.30.

Il Presidente Leotta apre i lavori.

Sono presenti:

per la Lombardia: Marco Marchetti e Carlo Munafò

per il Lazio: Rummo, Bellelli, Mottura, Fortini, Mingiardi, Casadei, La Russa

per il Triveneto: Luca Sioni

per le Marche: Montali

per la Campania: Pappa Monteforte

per l’Emilia Romagna: Lobuono, Tonelli e Dondi

per l’Abruzzo: Quaglione.

E' pure presente Egidio Lorenzi, direttore di Federnotizie.

Il Presidente inizia l’esposizione riferendo dell’intervento al Convegno di Taormina.

Comunica all’assemblea i contatti avuti con l’associazione UNICA dei dipendenti degli Studi Notarili e riferisce che analoghi contatti tale associazione ha avuto con il Consiglio Nazionale e con la Cassa; il Presidente coglie l’occasione per ribadire la necessità di definire i ruoli tra le diverse organizzazioni del Notariato, in modo che ciascuno si impegni nei settori più congeniali.

Il Presidente introduce la questione NOTARTEL riferendo dei risultati dell’assemblea dei soci che ha deliberato la distribuzione di utili ai soci (CNN e Cassa); circostanza che evidenzia una preoccupante situazione del CNN che ha portato ad una straordinaria distribuzione utili e non il consueto accantonamento per gli investimenti e invita ad una riflessione.

Si inizia poi la discussione sul Bilancio. Il collega Rummo procede all’illustrazione del Bilancio consuntivo al 31.12.2008, precisando la straordinarietà delle uscite derivate dal Congresso di Roma.

Dopo l’illustrazione il Presidente invita l’assemblea a votare. L’assemblea all’unanimità votando per alzata di mano delibera di approvare il bilancio.

Il segretario Munafò ribadisce l’impegno di ciascuna Associazione di fornire quanto richiesto circa i dati degli associati di ciascuna Associazione Regionale e, evidentemente, l’assolvimento all’obbligo di corrispondere a Federnotai l’importo delle quote.

A questo punto il Presidente riferisce dell’idea maturata in Giunta circa l’istituzione di un Comitato di Saggi per la riforma dello Statuto di Federnotai. Egli propone che tale Comitato sia composto dagli ultimi cinque ex presidenti di Federnotai e che nella riunione di Cascina Bergamina del prossimo luglio si proceda a delineare le linee guida della riforma.

La collega Lobuono illustra l’idea della Giunta sul c.d. Libretto del Fabbricato, quale ulteriore elemento per fare in modo che l’atto notarile sia lo “Statuto della proprietà” e quindi sia completo anche sotto il profilo tecnico.

Interviene il collega Fortini ricordando le valutazioni già fatte sull’attestazione di certificazione energetica e pur condividendo la valenza di tale “Libretto” sottolinea le difficoltà sul piano pratico, e quindi anche i costi, di introdurre tale prassi, salvo non farlo per gradi e diluito nel tempo.

Interviene il collega Tonelli il quale come cittadino si dichiara favorevole ma come Notaio rileva come l’obbligo graverebbe sull’Amministratore del Condominio e quindi non esalterebbe il ruolo del Notaio, ma si tratterebbe di una documentazione ulteriore da richiedere alle parti.

La collega Bellelli riferisce di un imminente Convegno sull’argomento che l’Associazione Lazio sta organizzando.

Interviene il collega Pappa Monteforte il quale rileva come un ritorno in favore della categoria passa anche dalla valutazione sul contenuto del Libretto; si potrebbe ipotizzare che il Notaio si faccia carico (anche sotto il profilo delle spese) della compilazione di tale Libretto ma dovrebbe delinearsi un sistema sanzionatorio e anche considerarsi il problema dei riflessi delle diverse normative regionali.

Il Presidente, a proposito, riferisce dell’iniziativa dell’Associazione Lombardia con la Regione in dipendenza dell’adozione del Piano Casa.

I colleghi Munafò e Marchetti ribadiscono come il Libretto potrebbe essere un ulteriore elemento per il Notaio per riappropriarsi della contrattazione immobiliare nella sua complessità, individuando dei meccanismi normativi, facendo poi da ciò discendere le opportune iniziative sul piano della comunicazione esterna.

Il collega Quaglione, nella prospettiva della valorizzazione del ruolo del Notaio e della sensibilizzazione all’esterno, ritiene che l’elemento fondamentale dal quale partire per giungere ad un risultato apprezzabile sarebbe quello della sanzione.

Il Presidente, approfittando della presenza del collega dell’Abruzzo, introduce la questione delle iniziative da prendersi a favore delle popolazioni colpite dal terremoto dell’Abruzzo.

L’assemblea discute sulle diverse iniziative da prendersi, precisando che devono distinguersi due piani: quello relativo all’assistenza dei colleghi ribadendo la necessità che la Cassa si attivi per tale sostegno e quello relativo alle popolazioni colpite valutando le modalità attraverso le quali le singole Associazioni Regionali possono contribuire.

Il Presidente invita il collega Tonelli ad intervenire sull’iniziativa che intende proporre.

Il collega Tonelli evidenzia l’opportunità di acquisire competenze nuove e non solo di preoccuparsi di difendere posizioni già acquisite. Sottolinea l’importanza di attrezzarsi per risalire la catena di valore: si dovrebbero acquisire competenze diffuse per presentarsi sul mercato con una figura diversa come ad es. il “family manager”.

Si potrebbe fornire consulenza strategica sulla pianificazione familiare, fermo restando che vanno acquisite competenze specifiche, e riferisce dell’esperienza concreta di Bologna dell’incontro-formazione sulla Alfabetizzazione Finanziaria.

Il collega propone che Federnotai si faccia promotrice di una diffusione nazionale di questo “format”, esteso anche a campi diversi, volto ad acquisire professionalità diverse per riassumere centralità in un mondo economico in rapida evoluzione.

La riunione si chiude alle ore 13.45

(a cura di Carlo Munafò)

RINNOVATO IL COMITATO DIRETTIVO DELLA ASSOCIAZIONE LOMBARDIA

In data 4 giugno 2009, si e' insediato il nuovo Comitato Direttivo della Associazione Sindacale dei Notai della Lombardia, composto dai colleghi: Nicoletta Ferrario, Ugo Friedman, Alberto Guidi, Piercarlo Mattea, Alessandra Mascellaro, Carlo Munafò, Fiorella Gasparro, Enrico Sironi, Domenico Chiofalo, Simona Guerra, Giampaolo Cesati, Vincenzo Melli, Giuseppe Gallizia, Sveva Dalmasso, Marco Marchetti, Alberto Benincori, Anna Napoli, Cristina Sechi, Luigi Andrea Falce, Lilia Rottoli e Carlo Saverio Fossati.

In tale occasione si è proceduto all'attribuzione delle cariche, interamente rinnovate allo scadere del tradizionale triennio:

Sono risultati eletti:

Presidente: Nicoletta Ferrario; Vice Presidente: Simona Guerra; Segretario: Alberto Guidi; Tesoriere: Giampaolo Cesati.

(a cura del segretario)

  

1 L’articolo riproduce la relazione tenuta al IV Congresso Nazionale dell’associazione “Il Trust in Italia” – Milano 2008; la relazione è stata pubblicata nella collana “Quaderni” di Trusts – Atti del IV Congresso Nazionale dell’associazione “Il Trust in Italia” – Milano 2008.

2 Grande Dizionario della lingua italiana UTET.

3 Maurizio Lupoi definisce il trust come un flusso giuridico ossia come un qualsiasi dato dell’esperienza giuridica che, proprio di un ordinamento, sia percepito in un altro e qui introduca un elemento di squilibrio; nel Convegno di Ancona del 19 e 20 settembre 2008 ha affermato l’assoluta trasparenza del trust e quindi la sua inidoneità ad essere utilizzato per comportamenti elusivi o evasivi.

4 Grande Dizionario della lingua italiana UTET.

5 P. Piccoli Il Notariato: efficiente e conveniente outsourcing di pubbliche funzioni, Mercato concorrenza regole, 1/2008.

6 E. Morandi La mancanza di controlli ha causato negli USA un boom di frodi ipotecarie – Analisi dei dati dell’unità crimini finanziari dell’FBI, FederNotizie n. 5/2008, 191.

7 Il Ministro della giustizia in un saluto indirizzato al convegno dell’Associazione giovani notai tenutasi il 19 e 20 settembre, ha affermato il notariato è presidio della fede pubblica e garanzia di terzietà, assicura effettività al concetto di legalità nei traffici giuridici, garantendo i soggetti più esposti e meno forti e favorisce la speditezza della circolazione giuridica; ha parlato di tutela dei diritti tipica del notariato latino, di Europa del diritto nella quale dovrà avere ulteriore valorizzazione il notaio, ha manifestato la volontà di mantenere il notariato nella sua attuale fisionomia, di cui è caratteristica imprescindibile il numero chiuso…Il Notariato, in definitiva, non può essere assoggettato ad una liberalizzazione incentrata su meccanicistiche prospettazioni tariffarie e ad una riduzione del suo ruolo…In conclusione, desidero assicurare che qualsiasi iniziativa vedrà la più ampia discussione con la categoria e che siamo già all’opera per studiare i possibili miglioramenti nel funzionamento del sistema, con l’eventuale attribuzione di nuovi compiti ai Notai.

8 Sull’obbligo di indagare la volontà delle parti si vedano l’art. 47 Legge Notarile e gli articoli 1 del Codice Deontologico (il notaio deve svolgere con correttezza e competenza la funzione di interpretazione e di applicazione della legge…ricercando le forme giuridiche adeguate agli interessi pubblici e privati affidati al suo ministero; 37 (comportamenti che il notaio deve svolgere di persona); 50 (contenuto dell’atto notarile); 42, lettera c (lettura della scrittura privata e clausola di esonero).

9 N. Irti, Ministero Notarile e rischio giuridico dell’atto, Riv Not, 1996, 335; sul linguaggio giuridico vedi relazione di Gianrico Carofiglio al Festival del diritto di Piacenza; M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam 2008, pag. 33.

10 Si vedano gli artt. 1, 37 e 50 del Codice Deontologico già citati; si veda inoltre l’art. 14 del Codice Deontologico che include nell’esecuzione delle prestazioni secondo sistematici comportamenti frettolosi o compiacenti la ricorrente utilizzazione di clausole di dispensa limitatrici dell’incarico professionale ai fini della limitazione della responsabilità.

11 C. Brunelli, AA.VV. La riforma delle società. Aspetti applicativi, UTET, 2004, 421; C. Brunelli, Arbitrato e conciliazione: le novità di interesse notarile nella riforma societaria, FederNotizie, 2004, 157.

12 Il settimo congresso di FederNotai tenutosi a Roma il 16 e 17 maggio 2008, ha avuto come tema il notariato e la società (liberalizzazioni e legalità, le sfide del notariato, la funzione sociale del notaio); nel 2007 è stato organizzato a Milano un evento denominato “Studi notarili aperti” che si è rivolto ai cittadini offrendo consulenza sull’acquisto della casa senza rischi; G. Laurini da Riva del Garda a Punta del Este: l’universalità della funzione notarile Notariato 6, 2006, 664 (editoriale); O. Diliberto Regole del mercato e funzione notarile Notariato 5, 2006, 533.

13 E. Morandi, Il notariato e l’analisi economica del diritto, FederNotizie 2006, 27

14 Il XXXIX Congresso Nazionale del Notariato - Milano 2002, ha affrontato il tema Spontaneità del mercato e regole giuridiche – il ruolo del notaio; il XL Congresso Nazionale del Notariato - Bari 2003, ha affrontato il tema Il notaio tra regole nazionali ed Europee; il XLI Congresso Nazionale del Notariato - Pesaro settembre 2005 ha affrontato il tema Civil law - Common law. Sviluppo economico e certezza giuridica nel confronto di sistemi diversi;. il XLII Congresso Nazionale del Notariato - Riva del Garda 2006, ha affrontato il tema Società, mercato, regole. – il notaio garante; G. Laurini Il Notariato e lo spazio giuridico internazionale Notariato 1, 2008, 5.

15 Checché ne dica Francesco Giavazzi che si chiede perché in una donazione tra parenti sia richiesto l’intervento notarile e ne sostiene l’inutilità e la gravosità, la donazione implica una complessa trama di rapporti dalla quale il donante, anche se volesse, non può prescindere.

Basti pensare alle varie tipologie di donazione e di liberalità previste dal Codice Civile, alla tutela della famiglia legittima, all’azione di riduzione, alla necessità di pubblicità nei pubblici registri, alle implicazioni di natura fiscale, per capire come, proprio nella donazione, sia necessario l’intervento di un soggetto come il notaio.

16 F. Treccani, Le pubbliche funzioni: tra fedeltà e lealtà (e sicofantia). FederNotizie, 2007, 179 e 216.

17 Il Codice Deontologico è stato approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 24 febbraio 1994; l’attuale versione è stata approvata il 5 aprile 2008.

18 Per la prima volta, a seguito del lavoro sia della UINL che del CNUE, il notariato internazionale è stato accreditato, ricevendo l’offerta di partecipare ai lavori preparatori di un documento del GAFI (Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux o, all’inglese, FATF – Financial Action Task Force) specificamente dedicato alle professioni legali.

Known only in civil law jurisdictions, civil law notaries are both members of an autonomous legal profession – although regulated by the law - and qualified public officials, as they are appointed by the State through a selective public contest among Law graduates. By virtue of the law, which stipulates a high level of guidelines and duties, including the obligation of impartiality, civil law notaries must be regarded, in matters of real property (conveyancing), family, inheritance and corporate legal services, as practising non-contentious activities. They act as gatekeepers by drafting, ensuring the legality and certainty of the instruments and the authenticity of signatures presented to them, at a positive end of this legal procedure (putting into effect the “rule of law” principle); providing as well a public fiduciary function by reducing information asymmetries (TTP) as they never represent their clients. They must, indeed, advise both parties fairly. Civil law notaries are obliged by the law not to detach themselves from the core of the relationship, therefore making them responsible for all aspects of the deed. For this reason civil law notaries are assigned functions of a public nature as part of their legal assignments. In civil law jurisdictions, notarial written documents are particular means of evidence, unlike in the common law systems, which are based on the free evidence of witnesses in court: special supreme State powers are devolved to civil law notaries and they can therefore assign “public authority” to each deed they perform. Thereby the civil law notary’s deed has a special effectiveness in a trial, whereby it is a means of peremptory binding evidence; furthermore it is as judicially enforceable as a judgment; if it complies with the law, it can be registered on a public registry. Owing to these characteristics civil law notaries play a different role in comparison to the services provided by other legal practitioners.

19 Sulla responsabilità del notaio vedi R. Luzzato, G. De Nova, G.F. Condò, M. Lupoi, Dibattito sulla legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, Trusts e attività fiduciarie, 4, 2000, 473 segg.. - A. FusaroLa legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, Trusts e attività fiduciarie, 2, 2001, 177. – L.F. Risso Dibattito sulla legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, Trusts e attività fiduciarie, 3, 2001, 333. – M. Maltoni Conoscenza e scelta della legge straniera nell’atto istitutivo di trust: profili di responsabilità del notaio e dei consulenti, Trusts e attività fiduciarie, 2, 2002, 231; CNN Il trust: diritto interno e Convenzione de L’Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, Trusts e attività fiduciarie, 3, 2006, 459.

20 Vedi L.F. Risso cit. in nota 15.

21 Va tenuto presente che la legge 28.11.2005, n.246 ha modificato l’art. 28 legge notarile prevedendo “il notaro non può ricevere o autenticare atti …” e l’art. 72 legge notarile prevedendo che non devono essere rilasciate ma conservate le scritture private autenticate destinate alla pubblicità immobiliare o commerciale; l’art. 42 lettera c del Codice Deontologico prevede La scrittura privata tenuta a raccolta viene letta dal notaio alle parti, salva espressa dispensa delle parti stesse. Nell’autentica il notaio fa menzione della lettura o della dispensa dalla stessa.

22 M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam 2008, pag. 33, cit.

23 R. Luzzato, G. De Nova, G.F. Condò, M. Lupoi, Dibattito sulla legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, Trusts e attività fiduciarie, 4, 2000, 473 segg.. cit.