luglio 2004

Sommario

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Corsivo redazionale
Federico Tonelli	Conciliazione: la novità di un ruolo antico
Cinzia Brunelli	Arbitrato e conciliazione: le novità di interesse notarile nella riforma societaria
Gennaro Fiordiliso	Territorio: prime riflessioni sui lavori della commissione ordinamento area C
Finestra sul cortile	Il testamento di Rockey di Lavinia Vacca
Società & C.	Le trasformazioni - di Maria Nives Iannaccone (formule a cura di Monica De Paoli, Arrigo Roveda e Maria Nives Iannaccone
Cesare Spreafico	Amministratore di sostegno: spunti applicativi
Clausole in rete	Ricorso per la nomina dell’amministratore di sostegno
Dalla redazione	Commercio, mediazione e articolo 28
Attività sindacali	Verbale Federnotai del 22 maggio 2004

Corsivo redazionale

Chi si occupa di politica del notariato al di fuori delle istituzioni, ed in particolare coloro che, come noi, lo fanno all'interno del sindacato, soffre di umori altalenanti.

Non che all'interno delle istituzioni manchino frustrazioni e senso di impotenza causati dall'avere strumenti operativi inidonei allo scopo, ma il passare dal pensiero all'azione è, in quei luoghi, sicuramente più semplice.

Nel sindacato o in altre libere associazioni la gran parte delle attività si ferma al pensiero, all'elaborazione di idee, senza che sia possibile gestire il passaggio all'azione.

In ragione di ciò chi lavora nelle istituzioni ben può ignorare la "controparte" associativa procedendo, in via autonoma, sia all'elaborazione dell'idea che all'azione. Non che ciò sia auspicabile, ma in passato è avvenuto con una certa frequenza e ben poco poteva essere fatto per cambiare lo stato delle cose, se non agire in sede di consultazione elettorale.

Chi invece lavora nel sindacato non può comunque, piaccia o meno, ignorare la componente istituzionale perché la maggior parte delle idee non possono trovare applicazione senza la collaborazione fattiva delle istituzioni.

Ed è per questo che, ciclicamente, il "sindacalista" soffre di depressione od euforia in dipendenza del fatto che i suoi sforzi intellettuali trovino cassa di risonanza o meno nella stanza dei bottoni.

Quello attuale dovrebbe essere un momento di grande euforia.

Si è insediato un consiglio nazionale che, fatto nuovo ed imprevedibile sino a pochi anni fa, è composto da persone che sono state elette dopo aver sottoposto agli elettori i loro programmi o, quantomeno, il loro modo di pensare su alcuni dei più importanti problemi che toccano la categoria.

Molti consiglieri sono usciti da competizioni elettorali nelle quali c'è stato confronto con altri candidati.

Con i limiti di un sistema elettorale che ha più difetti che pregi, il consiglio si è quindi formato con una procedura che da tempo auspicavamo.

Nella sua prima seduta il consiglio ha quindi eletto un presidente, Paolo Piccoli, dal curriculum di tutto rispetto, ma soprattutto autore di un documento programmatico che già avevamo avuto modo di apprezzare scrivendo il Corsivo Redazionale del numero di marzo.

E tutte le positive impressioni di quel documento sono state confermate nella lettera inviata ai consiglieri alla vigilia della seduta di nomina e pubblicata da CNN Notizie del 7 maggio 2004.

In questo documento è più volte manifestata attenzione verso le componenti associative del notariato (attenzione che ha trovato rapida conferma nella nomina del Presidente di Federnotai, Egidio Lorenzi, a componente del consiglio di amministrazione di Notartel, in veste di rappresentante degli utenti.

Vi sono espresse idee in tema di tariffa, di prezzo-valore, di qualità della prestazione, di riforma dell'ordinamento, di comunicazione, di informazione alla categoria, di composizione delle commissioni che lavorano a supporto del Consiglio, di sistema elettorale, con le quali è fin troppo facile ritrovare una completa assonanza con quanto scritto su questo giornale o quanto elaborato in occasione dei primi cinque congressi di Federnotai.

Se tutto ciò induce legittima soddisfazione, non di meno è necessario spingersi oltre ed affrontare in via problematica la questione del ruolo del sindacato nel prossimo futuro.

La rapida rassegna delle assonanze tra le idee sindacali e le linee programmatiche tracciate dal neo presidente, non esaurisce ma copre gran parte dei tradizionali cavalli di battaglia sindacali.

Certo qualche battaglia resta da combattere, e pensiamo all'affermazione, a livello locale, del principio di rotazione delle cariche oppure alla riorganizzazione dei distretti o, ancora, all'affermazione del monitoraggio ed alla necessità di riempirlo di contenuti pratici sul piano deontologico, ma non ci nascondiamo che l'aver visto "espropriate" le proprie idee dalle istituzioni sia un successo che rischia di togliere ossigeno al movimento sindacale.

Qualcuno potrà obiettare che il percorso è solo all'inizio e che l'affermazione dei principi è ancora ben distante dal raggiungimento dei risultati, i quali necessitano di riforme che, purtroppo, non dipendono esclusivamente dal notariato. Pertanto il sindacato dovrà vigilare per far sì che i buoni propositi si traducano in fatti e che le tattiche per giungere al risultato siano scelte in modo appropriato.

Qualcuno evidenzierà che, per anni, il sindacato ha sofferto per la diffidenza della base (riscontrabile tangibilmente nel corso dei congressi dove ben difficilmente l'assemblea assumeva posizioni sgradite ai consiglieri nazionali), mentre questo è il momento di consolidare un'inversione di tendenza i cui segnali forti si sono manifestati duran-te il congresso di Bari (e gli esiti elettorali piemontesi ne sono un'indiscutibile testimonianza) e sono confermati da un costante incremento del numero degli iscritti e degli abbonati a questo giornale. E la consolidazione non può che essere favorita da un periodo di convergenza di intenti ed azione con gli organi istituzionali.

Tuttavia ci sembrerebbe di tradire lo spirito sindacale se non sottolineassimo un certo disagio, dovuto al fatto che ci sembra di scorgere una stanchezza nell'attività sindacale più tradizionale e cioè quella della sperimentazione di idee.

Certo non tutte le provocazioni intellettuali trovano sbocchi o portano a risultati utili, ma non ci è sembrato molto sindacale il modo col quale sono state liquidate, sulla base di luoghi comuni che forse meritano un ripensamento, come posizioni isolate quelle di coloro che ritengono che i minimi tariffari siano un reale presidio per il mantenimento della qualità della prestazione o quelle di coloro che ritengono superata dai tempi la limitazione alla facoltà di rogito, una volta riaffermata la centralità della sede.

E' forse giunto il momento, anche a costo di perdere qualche consenso, di tornare a sperimentare, ad essere un laboratorio di idee.

Qualche esempio.

Se davvero si crede che si debba procedere ad una riforma del sistema dei distretti, perché le associazioni regionali più forti non approfittano della revisione della tabella prevista per il 2006 facendosi fautrici di una unificazione dei microdistretti a quelli limitrofi? Perché non provano concretamente a verificare l'adesione a questo progetto raccogliendo le firme dei notai interessati?

La festa dei Lustri organizzata, come ogni anno, dalla vivace associazione dell'Emilia Romagna ha avuto come tema centrale quello della conciliazione.

Un interessantissimo articolo di Cinzia Brunelli, pubblicato su questo numero, introduce a tale istituto relativamente nuovo per il nostro sistema giuridico, la conciliazione o ADR (alternative dispute risolution), e sottolinea l'importanza che può rivestire il notaio ed il notariato per una sua affermazione e quindi per un contributo alla soluzione dei cronici problemi della giustizia civile nel nostro paese.

Perché il sindacato non diventa attore protagonista e si fa promotore dell'istituzione di camere di conciliazione notarili o gestisce la presenza del notariato all'interno di altri organismi conciliativi quali quelli istituiti presso le camere di commercio?

Abbiamo la sensazione che il sindacato sia di fronte ad un passaggio molto delicato della sua storia, passaggio cui è arrivato in virtù di una lenta ma costante crescita. Comprendiamo la voglia di fermarsi un attimo ad assaporare questo momento. Non bisogna però far venir meno la capacità di rinnovarsi e di ripartire, perché la normalizzazione del movimento può far venir meno la sua stessa ragion d'essere.

CONCILIAZIONE: LA NOVITA' DI UN RUOLO ANTICO

Quando, l'anno scorso, mi sono iscritto per la prima volta a un corso per conciliatore, l'ho fatto più che altro per curiosità, e forse un po' per noia rispetto alla solita routine notarile.

Avevo avuto i primi rudimenti sulla conciliazione, e più precisamente sulle tecniche di ADR (Alternative Dispute Resolution) negli Stati Uniti, in occasione del seminario organizzato qualche anno fa dal Consiglio Nazionale del Notariato per i notai italiani desiderosi di confrontarsi con la realtà delle professioni legali anglosassoni.

In quella occasione ho potuto constatare che la conciliazione è una realtà ormai consolidata nel mondo giuridico americano, che in alcuni settori essa costituisce una alternativa consistente anche dal punto di vista numerico rispetto alle tradizionali vie giudiziarie di soluzione delle controversie e soprattutto che una percentuale enorme (tra l'80 e l'85%) di liti che vengono volontariamente sottoposte a una procedura di conciliazione trovano per questa via una composizione rapida, economica, soddisfacente per entrambi i contendenti.

Come cittadino quindi, ancor prima che come operatore del diritto, non potevo che augurarmi che un istituto così di successo potesse "sbarcare" anche nel vecchio continente e soprattutto in Italia, ove più che altrove il sistema giudiziario è prossimo al collasso.

Sotto questo profilo l'introduzione della conciliazione nel decreto di riforma del diritto societario, significa una nuova attenzione del legislatore per questo istituto e rappresenta una storica possibilità per lo sviluppo della conciliazione nel nostro panorama giudiziario.

Come spesso succede quando un soggetto affronta una esperienza nuova senza ben sapere che cosa lo aspetti, l'esito della mia frequenza al corso di conciliazione è stato molto diverso da quello che mi sarei aspettato, ma non per questo meno esaltante.

Al di là dei profili giuridici e delle metodologie pratiche, che non sono oggetto di questo mio scritto, va rilevato che sul piano concreto le procedure di conciliazione sono spesso estremamente lunghe, faticose, coinvolgenti e comportano un impegno personale ed esclusivo del conciliatore e delle parti, che si può protrarre per giornate intere.

Non credo pertanto che l'attività di conciliatore eserciterà per i notai (tranne qualche possibile e lodevole eccezione) una grossa attrattiva.

Spesso infatti il ritmo della vita professionale del notaio impone tempi e metodi che non sono compatibili con una attività nella quale più della competenza giuridica contano la capacità negoziale e l'abilità di introspezione psicologica.

Non per questo l'esperienza è stata deludente, anzi!

Man mano che il corso si svolgeva, che venivano sottoposti ai partecipanti vari casi pratici di conciliazione ed erano illustrate le tecniche di conciliazione, sempre più mi sentivo "a casa" e riscontravo che mille volte, nel corso della mia vita professionale, mi ero trovato in situazioni analoghe, dovendo di fatto facilitare la soluzione di numerosissime controversie grandi e piccole che quotidianamente sorgono in sede di stipulazione di atti notarili.

Si può quindi dire che già sapevo, ma non ne ero consapevole, che in realtà la nostra è una professione la quale ha tra le sue tante funzioni anche quella di conciliare opposti interessi contribuendo, in modo spesso non sufficientemente valorizzato (anche da noi stessi), all'efficienza del sistema economico e sociale.

La ben nota funzione preventiva ed anti processuale del notaio non si limita cioè soltanto a garantire atti la cui validità giuridica è a prova di impugnazione; si spinge ben più in là, sino alla individuazione di soluzioni negoziali per vicende che altrimenti molto spesso finirebbero in contenzioso.

Tutto questo i notai lo fanno informalmente, forse senza nemmeno rendersene conto, con metodologie spesso sviluppate istintivamente, forti soltanto del ruolo che la legge e la società loro riconosce e che ricalca, in modo che in effetti non dovrebbe sorprendere, quello del conciliatore.

Sia il notaio che il conciliatore infatti hanno una posizione di terzietà rispetto alle parti ma non hanno poteri decisionali come invece hanno i giudici o gli arbitri. Possono quindi soltanto aiutare le parti a trovare un assetto soddisfacente ai propri interessi contrastanti. In più il notaio è forte dell'autorevolezza derivante dalla sua qualifica di pubblico ufficiale.

E' per questo che quando l'Associazione Sindacale dell'Emilia Romagna, capitanata dal suo Presidente Paolo Magnani, ha deciso di scegliere questo tema, insieme all'arbitrato, per la tradizionale festa dei lustri, ne sono stato entusiasta.

Sotto molteplici aspetti l'argomento mi sembra importante, e la sensibilizzazione dei colleghi alla materia, doverosa.

Infatti:

1) l'acquisizione delle tecniche di conciliazione sono di grande ausilio nella pratica quotidiana della nostra professione e possono aiutare molto ad affrontare con successo e in modo rapido ed efficiente frequenti situazioni di conflitto tra le parti contraenti;

2) la consapevolezza di svolgere un ruolo che fino ad oggi è stato considerato implicito aumenta l'orgoglio per la propria professione;

3) dal punto di vista pedagogico i giovani notai potrebbero imparare molto da un corso di conciliazione, e soprattutto si renderebbero conto di una funzione nobile ed ineludibile della professione che si accingono a svolgere. Sono addirittura convinto che un corso di conciliazione potrebbe essere loro fruttuosamente offerto nell'inutile anno che tutti trascorrono annoiati tra il superamento del concorso e l'insediamento nella prima sede: sarebbe un utile completamento della loro formazione che, prima del concorso, è troppo sbilanciata a favore della preparazione giuridica a scapito di quella professionale e deontologica;

4) sul piano politico è importante far propri questi concetti per riaffermare in questo settore la centralità del ruolo del notaio e l'utilità dell'opera che la categoria svolge silenziosamente per il buon funzionamento dell'economia e della società.

In tempi di offuscamento dell'immagine del notariato non mi sembra poco......

Federico Tonelli notaio in Casalecchio di Reno

ARBITRATO E CONCILIAZIONE: LE NOVITA'

DI INTERESSE NOTARILE NELLA RIFORMA SOCIETARIA

"Non sono un arbitro, non sono un giudice, non ho nessun potere di emettere una decisione vincolante. Sono qui per aiutarvi a trovare una soluzione della controversia che risponda ai vostri interessi."

In questa frase, con la quale inizia la fase di apertura di una conciliazione, è racchiusa la definizione della stessa e la sua differenza dai metodi decisionali di risoluzione delle controversie.

Si parlerà di ADR acronimo la cui prima traduzione letterale "alternative dispute resolution" sta ad indicare il riferimento ai metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto al ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria.

Questa definizione si rivela tuttavia impropria sia perché ci si intende riferire a metodi diversi e non necessariamente alternativi rispetto al processo civile, sia perché, in una società che intende proporre questi metodi come il primo modo di affrontare una lite, la vera ed ultima alternativa dovrebbe essere proprio la causa civile.

Per questo motivo è più corretto, conformemente alla dottrina più recente, attribuire alla lettera "A" dell'acronimo adr il significato di amicable o ancor meglio appropriate, ossia risoluzione amichevole o appropriata della controversia.

Si parlerà di quali siano i possibili modi di affrontare e possibilmente risolvere una controversia, si esamineranno le differenze tra gli stessi, concentrando poi l'attenzione in particolare sul nuovo processo societario e sulle novità introdotte con il D. Lgs. 17.1.2003, n. 5, e soffermandosi sui profili di più immediata rilevanza notarile.

Definizione: le tecniche ADR sono protocolli operativi applicabili, con le dovute differenziazioni, a vari tipi di conflitto.

Le controversie possono trovare una definizione di natura diversa direttamente dipendente dal metodo adottato. Si possono così distinguere:

1) Sistemi vincolanti, a carattere decisionale, quali arbitrato, arbitraggio, perizie vincolanti, sentenze, nei quali il terzo interviene sempre in qualità di decisore: è infatti chiamato ad esprimersi sulla domanda che gli viene rivolta ed è quindi tenuto ad esaminare la fattispecie di conflitto, a darne una qualificazione ed indicarne la decisione.

Da parte di chi fa ricorso a questi sistemi decisionali di risoluzione della controversia, vi è un minimo (se non addirittura nullo) controllo sulla procedura e sul risultato.

2) Sistemi non vincolanti, a carattere non decisionale, quali procedure conciliative (mediation, conciliazione), perizie non vincolanti, pareri pro-veritate.

In queste ipotesi il terzo interviene non più come decisore, ma come facilitatore. Può così meglio esplorare gli interessi delle parti in causa, ricercare i veri motivi del conflitto, prendere in considerazione elementi aggiuntivi rispetto alla domanda delle parti spesso inconsapevoli del fatto che i motivi del contendere hanno radici più profonde di quelle esplicitate (es. eventuale convenienza di relazioni future, ricerca delle vere ragioni del conflitto, incapacità delle parti di comunicarsi rispettive aspettative, ecc.).

Chi fa ricorso a questi sistemi decisionali di risoluzione della controversia ha, al contrario dell'ipotesi esaminata in precedenza, il massimo controllo sia sulla procedura che sul risultato, oltre ad avere garantiti confidenzialità, riservatezza, informalità, flessibilità di procedure, rapidità, soluzioni creative, economicità.

L'esempio accademico più comunemente utilizzato per fare comprendere il modo di funzionamento e l'utilità del ricorso ad un sistema non decisionale di risoluzione delle controversie, quale può essere ad esempio la conciliazione, è quello dell'arancia.

E' notte e in un appartamento di un condominio vi è ancora una luce accesa: un'intera famiglia non può dormire a causa di una lite, senza esclusione di colpi, fra due gemelline di sei anni infuriate perché vogliono entrambe l'unica arancia rimasta nel frigorifero.

La mamma non sa più come calmare le piccole, né è possibile reperire una seconda arancia per soddisfare le esigenze delle bimbe: quella è l'ultima arancia avanzata, i negozi sono chiusi ed il vicino di casa, pur interpellato, non possiede, ahimé, alcuna arancia.

La mamma non trova di meglio che adottare quella soluzione che in apparenza appare l'unica possibile: dividere l'arancia a metà e dare ad ogni gemellina una metà del frutto.

A questo punto è interessante vedere cosa succede. Una bimba, pur sempre in lacrime, sbuccia la sua mezza arancia e mangia la polpa. La sorellina, invece, pur procedendo nello stesso modo nel senso di sbucciare la sua metà del frutto, accantona la polpa e conserva la buccia che le serve l'indomani per fare canditi a scuola.

E' di tutta evidenza che, in questo caso concreto, un'efficace gestione del conflitto avrebbe consentito ad entrambe le bimbe di ottenere il completo soddisfacimento del proprio interesse (l'intera polpa ad una e tutta la buccia all'altra). Così facendo invece, la mamma ha adottato, da terzo decisore, una soluzione che ha lasciato entrambi i contendenti insoddisfatti, per avere raggiunto soltanto il 50% del soddisfacimento del proprio interesse.

In altri termini, la decisione della mamma ha portato ad avere due perdenti (soluzione lose-lose), entrambi insoddisfatti, con probabile compromissione anche delle loro relazioni future, anziché due vincitori (soluzione win-win), come sarebbe stato agevolmente possibile se quel conflitto fosse stato gestito secondo le tecniche della conciliazione, ossia ricercando i veri interessi delle parti ed aiutando le parti ad individuare quella soluzione, che da sole, non erano riuscite a trovare in un negoziato diretto, evidentemente viziato da un difetto di comunicazione.

Se l'esempio dell'arancia riesce di per sé solo ad essere illuminante sull'utilità e l'efficacia della conciliazione, è altrettanto evidente, tuttavia, che non tutte le controversie possono avere oggettivamente, anche se efficacemente gestite, una soluzione che consenta ad entrambe le parti di ottenere il soddisfacimento del 100% del proprio interesse.

In altri termini, la conciliazione non è un rimedio valido in assoluto per tutti i mali, ma può essere il rimedio ottimale se la lite sia potenzialmente risolvibile fuori dalle aule giudiziarie.

Che lo vogliamo o meno, è giunto il momento storico in cui gli strumenti adr hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento, non più timidamente da qualche porticina secondaria (come con alcune legislazioni speciali già esistenti quali, solo per fare qualche esempio, quelle relative ai contratti di subfornitura, ai contratti di lavoro, ai contratti con i consumatori, nei quali la previsione di un tentativo di conciliazione rimane priva di efficacia non essendo sanzionata l'eventuale inerzia in tal senso), ma dal portone principale, con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 ed oltretutto in una materia di grande impatto economico, quale quella societaria.

Si tratta di una normativa qualificata come speciale (pur in mancanza, purtroppo, della normativa generale), che si inserisce nel più vasto ambito della riforma del nuovo processo civile e si pone come obiettivo un effetto deflattivo del contenzioso ed una risposta alla crisi del processo civile, troppo lento, lungo, complesso, dispendioso.

I cardini principali della normativa in esame possono così sintetizzarsi: potenziamento dell'arbitrato, incentivo della conciliazione giudiziale, disciplina della conciliazione stragiudiziale (meglio qualificabile come "extragiudiziale", in aderenza alla terminologia adottata in ambito europeo).

L'ambito di applicazione del D. Lgs. N. 5/2003 è indice del profondo impatto della nuova normativa nel nostro sistema giuridico, indirizzandosi ai rapporti societari, compresi il trasferimento di partecipazioni sociali ed i patti parasociali, nonché i rapporti in materia di intermediazione mobiliare ed in materia bancaria.

Le novità di maggior rilievo possono indicarsi nell'introduzione di una figura di arbitrato sui generis, con caratteristiche che lo differenziano da quello disciplinato dal codice di procedura civile, nella sanzione di nullità per le clausole compromissorie che rimettano a soggetto non estraneo alla società la nomina degli arbitri, nell'apertura alla conciliazione e addirittura - per la prima volta nell'ordinamento giuridico italiano - nella previsione di una sua disciplina, nonché nella previsione di una maggioranza qualificata ed inderogabile (se non nel senso di elevarla) per l'introduzione e la soppressione di clausole compromissorie.

Per limitarci alla sola conciliazione, si rinvengono riscontri continui dell'impatto di questo istituto con un sistema giuridico al quale era estraneo: è infatti sufficiente, ad esempio, sfogliare un quotidiano economico come Il Sole-24 ore per rendersene conto, come si può constatare proprio nel numero di oggi 22 maggio 2004, nel quale è data grande rilevanza alla conciliazione, con un'intervista al prof. Giuseppe de Palo, vice presidente di adr center, che ci onora con la presenza in questo convegno ed al quale è affidato il compito di tenere la relazione conclusiva.

Rinviando ad altra sede, per evidenti motivi di tempo, il commento alla nuova disciplina degli istituti dell'arbitrato e della conciliazione giudiziale ed extragiudiziale in materia societaria , ci si limiterà ad esaminare le ripercussioni della nuova normativa sul notariato ed infine le clausole compromissorie di arbitrato e di conciliazione, con particolare riferimento alla disciplina transitoria, alla loro struttura ed al loro ambito di applicazione.

IL NOTAIO ED IL D. LGS. N. 5/2003

In un settore importante come quello societario, è inevitabile un impatto immediato della nuova normativa sul notariato.

D'altra parte è proprio il notariato a trovarsi in trincea in questo momento per essere per primo chiamato ad interpretare ed a dare applicazione immediata alla nuova normativa civilistica in materia societaria: proprio per il grande impegno a tutto campo che si sta profondendo in questa direzione, è realisticamente possibile che venga posticipato l'approfondimento di argomenti che, a torto o a ragione, sono percepiti come meno impellenti, così da correre il rischio di non dedicare sufficiente attenzione anche agli aspetti processualistici della nuova normativa societaria, fra cui, in primis, la nuova disciplina dell'arbitrato e della conciliazione stragiudiziale.

E' opportuno ricordare brevemente la differenza fra i due istituti.

L'arbitrato è un sistema vincolante di decisione di una controversia, con il quale si attribuisce ad un terzo il potere di decidere.

La conciliazione, al contrario, vede l'intervento del terzo neutrale privo di potere decisionale, nel diverso compito di facilitatore, che aiuta le parti a comporre una controversia esplorando i rispettivi interessi, aiutando a meglio comprenderli e ponendo attenzione al solo problema e non più alla persona. A questo proposito, si ricorda la frase iniziale della presente relazione "non sono un arbitro, non sono un giudice".

La controversia è nella piena disponibilità delle parti, che rimangono uniche proprietarie della lite, hanno assoluto controllo sul procedimento di conciliazione, potendo interromperlo in qualsiasi momento, e pari controllo sul risultato, che sarà raggiunto solo se voluto e scelto dalle parti stesse.

La conciliazione attuata secondo le tecniche adr viene introdotta in un ordinamento giuridico al quale era sconosciuta; si pone come strumento nuovo, di altissime potenzialità, rapido ed economico, caratterizzato dal fatto di svolgersi con garanzia di confidenzialità e riservatezza; consente di trovare soluzioni accettabili senza perdere la faccia, rendendo così il risultato più durevole di quanto non lo sia quello imposto da terzi decisori; consente il mantenimento della relazione fra le parti, consente il controllo del risultato, consente la ricerca di soluzioni creative "outside the box" e non è comunque pregiudizievole per un eventuale successivo ricorso a vie decisionali alternative, laddove non sia possibile comporre altrimenti la vertenza.

Considerando tutti questi aspetti della conciliazione, avendo una personale esperienza sia di conciliazione secondo le tecniche adr, sia di giudice onorario aggregato (cd. goa) e conoscendo pertanto per scienza diretta lo svolgersi di un processo civile nel nostro ordinamento, con tempi che superano il decennio soltanto in primo grado, ritengo che una soluzione della controversia che riduca drasticamente i tempi e conseguentemente i costi e consenta oltretutto un controllo del risultato sia quanto di meglio una società civile debba auspicare e pretendere.

In questo momento la nuova normativa dettata dal D. Lgs. n. 5/2003 richiede la formazione di conciliatori e l'informazione di tutti i possibili utenti sulla esistenza di questo nuovo strumento che proviene dall'esperienza trentennale di paesi lontani dalla nostra cultura giuridica, quali quelli americani ed anglosassoni.

Si richiede uno sforzo culturale non indifferente per una mentalità latina abituata a considerare normale il ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria per la soluzione di qualsiasi controversia, fosse anche scaturita da una banale questione di principio.

Si richiede anche una adeguata formazione alla conoscenza ed all'apprendimento di tecniche che non fanno parte della attuale e tradizionale formazione giuridica italiana.

Le diverse categorie professionali stanno lentamente prendendo coscienza della necessità di formazione alle tecniche adr, sia per poter svolgere il ruolo di conciliatori, sia per assistere adeguatamente i propri clienti che vogliano tentare la conciliazione di una lite.

E' evidente tuttavia lo sforzo psicologico che un professionista come ad esempio un avvocato, un commercialista, un ragioniere, un tecnico di parte, abituato a rapportarsi al cliente come suo consulente di parte, dovrà affrontare se vorrà porsi nel ruolo di conciliatore al quale non deve e non può difettare la neutralità.

Se quindi tutte le categorie professionali partono al momento attuale da un uguale livello di pressoché totale mancanza di conoscenza di che cosa significhi e come funzioni una tecnica adr, esiste un'unica categoria professionale che è invece, sia pure inconsapevolmente al momento, già "attrezzata" per far fronte a quanto le nuove frontiere richiedono per la soluzione delle controversie.

Mi riferisco proprio alla categoria dei notai.

L'unico libero professionista per il quale il ruolo del conciliatore sembra costruito su misura è proprio il notaio, il quale svolge quotidianamente e naturalmente tale ruolo nel suo rapporto con la clientela.

Per questo motivo ritengo che il notaio, come figura professionale, possa apportare un valore aggiunto alla conciliazione, per le seguenti sue caratteristiche:

- è ontologicamente neutrale nei rapporti con le parti: l'imparzialità - imprescindibile in una conciliazione - costituisce l'essenza stessa del suo ruolo istituzionale (a differenza da avvocati e da altri liberi professionisti), essendo egli chiamato come notaio, nel lavoro quotidiano, a comporre interessi indagando la volontà delle parti. Ciò significa che al notaio-conciliatore non è richiesto alcuno sforzo psicologico per porsi come terzo neutrale, il che azzera praticamente un eventuale rischio di parzialità;

- la riservatezza richiesta per la conciliazione corrisponde esattamente al segreto professionale cui è tenuto il notaio nell'esercizio delle sue funzioni;

- è notorio e universalmente riconosciuto il rapporto di fiducia che normalmente si instaura fra notaio e cliente e che costituisce un presupposto indispensabile perché proprio il procedimento di conciliazione possa dare buoni frutti: solo se si instaura un rapporto di assoluta fiducia, ogni parte potrà essere disponibile ad aprirsi con il conciliatore fornendo, in via assolutamente riservata, quelle informazioni che per nessuna ragione verrebbero mai rivelate ad un terzo chiamato a decidere e che invece possono rivelarsi determinanti per una soluzione del conflitto;

- è esperto di diritto e, anche se questo elemento può essere irrilevante ai fini dell'esperimento del tentativo di conciliazione, certamente può dare un valore aggiunto laddove si pongano soluzioni conciliative di dubbia legalità;

- è esperto di tecnica contrattuale, il che può tornare utile per suggerimenti ed eventuale redazione della conciliazione vera e propria e di eventuali contratti ad essa collegati (ovviamente sempre nel rispetto della propria competenza territoriale laddove sia chiamato a svolgere anche funzioni notarili);

- può persino, di conseguenza, nella sua figura di notaio, consentire l'immediata stesura di un contratto che abbia anche valore di titolo esecutivo.

Per tutti questi motivi si ritiene che un possibile coinvolgimento del notaio nel ruolo di conciliatore non sia affatto da sottovalutare, potendo incontrare una preferenza nel pubblico dei fruitori del servizio di conciliazione.

Il secondo ruolo cui invece il notaio è chiamato, in quanto tale, che lo voglia o meno, è quello di influenzatore nel futuro utilizzo di tecniche per la risoluzione delle controversie. Spetta infatti al notaio definire e concordare con il cliente le clausole da inserire nei contratti, fornendo suggerimenti e consigli. Spetta pertanto al notaio valutare col cliente dove, quando e come inserire clausole compromissorie nei contratti, non solo societari.

L'importanza e l'impatto immediato della nuova normativa è percebile non solo considerando la novella societaria, ma anche le modifiche in corso di approvazione per il codice di procedura civile e soprattutto gli orientamenti a livello europeo (ad esempio il codice europeo sulla mediazione, ormai in avanzata fase di definizione).

Da ultimo si segnala il recentissimo testo aggiornato dei principi di deontologia professionale, approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato con deliberazioni del 25 marzo 2004 e del 15 aprile 2004 , nel quale, non so se consapevolmente o meno, la figura del notaio è proprio assimilata a quella del conciliatore. Vengono infatti sottolineate:

- la funzione di mediazione giuridica alla quale è chiamato il notaio nella "congiunta e non separabile veste di pubblico ufficiale e di libero professionista", evidenziandone sia la posizione di soggetto "che si interpone tra la persona e l'ordinamento al fine di regolare gli interessi dei soggetti", sia il profilo propriamente giuridico di "controllo di legalità";

- la funzione interpretativa vera e propria, nonché di applicazione della legge;

- le "condizioni di indipendenza e imparzialità" delle quali - se pure normativamentre contemplate per specifiche applicazioni (cfr. ad es. art. 28 legge notarile) - "spetta soltanto al notaio perseguire il sostanziale rispetto, garantendole da ogni forma di compromissione";

- l'esigenza di costante aggiornamento della preparazione professionale in tutti i profili che la riguardano.

In conclusione, credo sia giunto il momento per tutte le categorie professionali - notai compresi - di attrezzarsi richiamando l'attenzione dei propri iscritti sulle tecniche adr, sostituendosi alla carenza di adeguata ed idonea formazione attualmente riscontrabile nella maggior parte delle università italiane, con l'introduzione dell'adr fra le materie di insegnamento nelle scuole di specializzazione per la formazione delle categorie professionali in ambito giuridico (si pensi ad esempio anche alle scuole di notariato) e sollecitando infine la formazione di chi, tra i propri iscritti interessati a svolgere le funzioni di conciliatore, si senta di assumere l'impegno del costante aggiornamento professionale che tale ruolo richiede e possa aderire a pieno titolo agli organismi di conciliazione che verranno iscritti nell'apposito registro ministeriale, siano essi collegati alle Camere di commercio, o siano piuttosto enti privati interprofessionali o meno.

CLAUSOLE COMPROMISSORIE

DI ARBITRATO E DI CONCILIAZIONE

Le novità di interesse notarile scaturenti dalla nuova normativa qui in commento sono di assoluta rilevanza nella redazione delle clausole da inserire nei contratti societari.

Innanzitutto l'art. 34 del D. Lgs. n. 5/2003 prevede una maggioranza qualificata di "almeno i due terzi del capitale sociale" per le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie.

La norma si riferisce a tutte le società, senza alcuna distinzione riferita al tipo, prevedendo una maggioranza più elevata di quanto normalmente non richiedano le modifiche statutarie delle società di capitale.

Con riferimento alle società di persone, invece, questa maggioranza qualificata si rivela meno elevata di quanto non occorra per le modifiche dei patti sociali, le quali sono normalmente deliberate, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, con l'unanimità del consenso di tutti i soci (art. 2252 c.c.).

Si sottolinea poi la scelta del legislatore di prevedere che l'introduzione o la soppressione di dette clausole comporti il diritto dei soci dissenzienti di recedere dalla società, qualunque essa sia, con tutte le conseguenze che ne derivano. Con quest'ultimo inciso ci si intende riferire alla nuova disciplina dettata per il recesso nelle società di capitale, nelle quali il diritto del socio che intende recedere viene tutelato più del diritto della società di continuare la propria attività: la quota del socio che recede, infatti, deve essere liquidata nei brevi termini previsti dalla legge ed in ogni caso, anche a costo di mettere in liquidazione la società laddove non sia possibile alienare l'azione o la partecipazione, o di attingere alle riserve o ridurre il capitale sociale.

Disciplina transitoria. Il D. Lsg. n. 5/2003 è entrato in vigore il 1° gennaio 2004. E' legittimo chiedersi come sia disciplinata l'eventuale retroattività delle clausole compromissorie che non siano conformi alla nuova disciplina per previsione della nomina degli arbitri da parte di soggetto non estraneo alla società.

Credo che la stragrande maggioranza degli statuti sociali redatti in epoca precedente all'entrata in vigore del D. Lgs. n. 5/2003 contenga una clausola compromissoria strutturata in tal modo, essendo questa la prassi previgente.

Ciò significa che quasi tutte le società già costituite prima dell'entrata in vigore della novella legislativa, salvo tempestivi adeguamenti statutari, si trovano ora nell'impossibilità di far valere la clausola compromissoria e quindi nella necessità di adire le vie giudiziarie ordinarie in caso di controversia. Probabilmente non è questo il risultato che le parti si erano proposte al momento della stipulazione del contratto sociale.

Circa l'entrata in vigore del D. Lgs. n. 5/2003 ritengo che, trovando in se stesso la propria disciplina giuridica, compresa quella relativa all'entrata in vigore, non sia ad esso applicabile l'ultrattività prevista dall'art. 223 bis disp. att. c.c. fino al 30 settembre 2004 per le disposizioni societarie non conformi alla nuova normativa.

La norma da ultimo citata, infatti, è introdotta dal decreto legislativo n. 6/2003, al quale pertanto deve intendersi unicamente riferita, mentre non è richiamata in alcun modo nel D. Lgs. n. 5/2003. A mio parere pertanto, conformemente ai primi orientamenti espressi dal notariato milanese alla fine del mese di marzo 2004 , in ordine alla riforma delle società di capitale, l'ultrattività prevista dall'art. 223 bis disp. att. c.c. si riferisce infatti unicamente alla disciplina introdotta dal D. Lgs n. 5/2003, con la conseguenza che le clausole compromissorie non conformi alla disciplina introdotta dal D. Lgs n. 5/2003 sono contrarie a disposizioni inderogabili di legge e sono pertanto da ritenersi nulle fin dal 1° gennaio 2004.

Per quanto riguarda, invece, l'adeguamento delle clausole compromissorie preesistenti, è lo stesso legislatore a prevedere, con l'art. 41 del D. Lgs. n. 5/2003, la decisione dell'assemblea straordinaria adottata con la maggioranza semplice ex art. 223 bis disp. att. c.c., non trovando applicazione in tal caso il sesto comma dell'art. 34, che prevede un qualificato quorum costitutivo e deliberativo, nonché il diritto di recesso dei soci assenti o dissenzienti.

L'introduzione, invece, o la soppressione della clausola compromissoria richiede la maggioranza qualificata dei due terzi del capitale sociale prevista dall'art. 34, sesto comma, D. Lgs. n. 5/2003.

La sanzione ipotizzabile per le clausole difformi dalla nuova normativa pare sia esclusivamente quella della nullità parziale, in ossequio al principio di conservazione del negozio giuridico espresso dall'art. 1419 c.c., sembrando eccessivo, in materia societaria, presupporre, nella generalità dei casi, che la mancanza della clausola compromissoria possa addirittura essere ostacolo alla conclusione del contratto sociale.

Redazione delle clausole. In ordine alla adozione e redazione delle nuove clausole compromissorie da inserire negli atti societari è doveroso premettere che, come per tutta la nuova normativa in ambito societario, siamo dei pionieri travolti da un cambiamento epocale ed intenti a muovere i primi timidi passi.

Si tratta dei primi passi in assoluto. Siamo infatti noi notai chiamati ad applicare subito e per primi la nuova normativa, redigendo i nuovi statuti sociali, adottando nuove costruzioni contrattuali coniugate su normative che cambiano tradizionali ottiche visuali consolidatesi con un'esperienza pluridecennale e ci costringono ad un delicato lavoro di equilibrismo su un filo la cui tenuta è tutta da sperimentare.

Si verificherà solo a posteriori, con le problematiche che via via emergeranno e con la giurisprudenza che solo nel tempo potrà formarsi, quali siano le tesi interpretative che più troveranno consensi, meglio risponderanno ad una efficace composizione degli interessi delle parti e soprattutto si riveleranno più tuzioristiche nella prevenzione del contenzioso.

Per ora, quello che si può e si deve fare è limitarsi ad esaminare le norme, interpretandole con la cautela richiesta al giurista che deve fornire non solo una prima interpretazione teorica, ma deve anche individuarne l'applicazione pratica che meglio tuteli l'interesse delle parti.

Proprio perché le nostre scelte e la nostra influenza possono incidere pesantemente sull'interesse delle parti contrattuali, ritengo non si possa e non si debba assurgere a decisori unilaterali della scelta se inserire o meno clausole di conciliazione o di arbitrato. Le valutazioni andrebbero concordate con i clienti. Nell'ipotesi tuttavia, purtroppo frequente, in cui i clienti non siano forniti delle conoscenze necessarie per effettuare una scelta consapevole, il nostro ruolo di influenzatore diventa determinante e delicato.

In linea di massima credo si debba distinguere tra arbitrato e conciliazione: la scelta del primo presuppone la volontà precisa e consapevole delle parti di rinunciare al ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria; la scelta della conciliazione, invece, è meno "drastica" in quanto offre solo la possibilità, se le parti lo vorranno, di effettuare un tentativo di soluzione stragiudiziale della controversia. In altri termini, la scelta della conciliazione non toglie alcun diritto alla parte, ma offre solo una opportunità in più, spesso sconosciuta e del tutto "innocua", rimessa sempre e comunque alla scelta di parte, di gestire al meglio, con controllo sia sul procedimento che sul risultato, un possibile contenzioso.

A questo proposito si ricorda che l'attivazione della procedura di conciliazione non è automatica nemmeno in presenza di una clausola contrattuale, trovando fonte esclusiva nell'autonomia privata, in quanto rimane sempre subordinata all'istanza della parte interessata (art. 38, comma 1, D. Lgs. n. 5/2003) ed alla eccezione di mancato esperimento del tentativo di conciliazione sollevata dalla parte interessata nella prima difesa. Conseguentemente, laddove vi sia volontà di tutte le parti, è legittimo adire l'autorità giudiziaria ordinaria, anche in presenza di una clausola contrattuale di conciliazione.

Con queste premesse e allo stato della normativa attuale, non è realistica la stesura immediata di un formulario di clausole arbitrali e di conciliazione col "marchio di qualità"; è piuttosto doverosa l'analisi della possibile struttura delle singole clausole, individuando gli elementi necessari, i dati variabili e quelli precari, gli elementi che possono turbare o addirittura minare l'efficacia e l'operatività della clausola e le eventuali implicanze processuali. Tutto ciò diventa estremamente delicato se rapportato ad un momento patologico nella vita della società, se solo si considera che le clausole compromissorie diventeranno operative soltanto in presenza di una situazione di conflitto.

Le osservazioni che seguono sono il frutto dei primi mesi di applicazione delle clausole nel contesto della nuova normativa societaria e si propongono di essere il primo passo verso la redazione di un formulario che subirà inevitabilmente aggiustamenti sulla base delle risultanze di una adeguata sperimentazione temporale e del monitoraggio della tenuta delle clausole stesse.

E' considerata efficace la clausola che produce conseguenze obbligatorie per le parti, esclude l'intervento del tribunale ordinario, conferisce all'arbitro il potere di comporre la lite imponendosi sulle parti, consente il ricorso ad una procedura il più possibile rapida ed efficiente.

Sono considerate invece patologiche le clausole non chiare, ambigue, confliggenti, che possono causare ritardi e spese ulteriori proprio per il sorgere di controversie sulla loro interpretazione. La patologia di tali clausole consiste non nel fatto che possano essere invalidate per essere troppo vaghe ed ambigue, ma nel fatto che possano rendere necessario l'intervento della giustizia ordinaria per dare interpretazione alla volontà delle parti esplicitata nella clausola.

Scelta del tipo di contratto. L'art. 34 del D. Lgs. n. 5/2003 prevede e disciplina la possibilità di inserimento delle clausole arbitrali negli atti costitutivi di tutte le società, senza distinzione di tipo, con l'unica eccezione per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Sono quindi certamente ricomprese nella norma sia le società di capitali che le società di persone. Il riferimento all'atto costitutivo va inteso, a mio parere, non nel significato letterale del termine di "momento di costituzione della società", ma più in generale alle norme che disciplinano il funzionamento della società, siano esse qualificabili o meno come "statuto sociale". L'interpretazione consente così di estenderne l'ambito di applicazione a qualsiasi momento della vita della società, in cui si intervenga con modifiche alle norme di funzionamento, come si evince d'altronde dall'art. 34, sesto ed ultimo comma, che si riferisce espressamente alle "modifiche dell'atto costitutivo introduttive o soppressive di clausole compromissorie".

Struttura delle clausole. Il nuovo arbitrato disciplinato dal D. Lgs. n. 5/2003 detta i requisiti formali delle clausole arbitrali, le quali devono contenere i seguenti elementi:

- le controversie interessate

- il numero di arbitri, salvo l'integrazione ex lege dettata dall'art. 809 c.p.c

- le modalità di nomina (sempre nomina da estraneo, a pena di nullità)

- il metodo di decisione (secondo diritto o secondo equità)

- il luogo dell'arbitrato nell'ambito internazionale.

Controversie interessate. L'art. 34, primo comma, del D. Lgs. n. 5/2003 recita testualmente che è possibile prevedere "la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti ……"

E' pertanto necessario specificare l'ambito di applicazione della clausola, con l'avvertenza che, per definizione, una clausola non può essere omnicomprensiva, rimanendo sempre esclusa, per ironia della materia stessa, proprio un'eventuale controversia sull'esistenza o meno della clausola.

La scelta dell'ambito applicativo delle clausole compromissorie è esplicazione dell'autonomia contrattuale delle parti di derogare al ricorso naturale alla giurisdizione ordinaria, attribuendo a privati il potere decisionale sulla controversia.

Tale autonomia contrattuale trova fondamento nell'art. 1322 c.c. e limite nei divieti di legge, ivi compresi quindi i diritti indisponibili, come d'altra parte esplicitato nello stesso primo comma dell'art. 34.

L'art. 34 del D. Lgs. n. 5/2003 si riferisce inoltre espressamente alle sole controversie "insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società", senza alcun riferimento alle controversie coinvolgenti altri soggetti: si pensi ad esempio agli amministratori, ai componenti gli organi di controllo od ai liquidatori.

In queste ipotesi sorge legittima la domanda se sia possibile, sempre in virtù di una esplicazione del principio di autonomia contrattuale, estendere anche a queste ipotesi l'applicazione della disciplina prevista dal D. Lgs. n. 5/2003 oppure se le stesse debbano eventualmente essere disciplinate dalla normativa sull'arbitrato dettata dal codice di procedura civile.

Non bisogna dimenticare, infatti, che l'arbitrato disciplinato dal D. Lgs. n. 5/2003 si differenzia notevolmente dall'arbitrato disciplinato dal codice di procedura civile e che l'ambito di applicazione del decreto in commento è ben delimitato dal legislatore. Ne consegue che, se da un lato ci si chiede se sia possibile ampliarne l'ambito di applicazione anche a fattispecie non previste, dall'altro lato, invece, risulta possibile prevedere, con clausole ad hoc, che per le controversie indicate dal D. Lgs. n. 5/2003 si applichi la relativa disciplina mentre per tutte le controversie di diversa natura si preferisca fare ricorso all'arbitrato "tradizionale" previsto dal c.p.c.

Si ricorda infine che l'introduzione contrattuale di una clausola compromissoria di arbitrato in materia societaria è l'unica via per attivare un procedimento arbitrale secondo la disciplina prevista dal decreto qui in commento: in mancanza di clausola, le parti possono fare ricorso soltanto ad un arbitrato di diritto comune.

Nomina degli arbitri. L'art. 34 D. Lgs. n. 5/2003 prevede, con norma inderogabile, che il potere di nomina di tutti gli arbitri sia conferito a soggetto estraneo alla società, a pena di nullità della clausola.

E' questo il nuovo requisito introdotto dal D. Lgs. n. 5/2003, in direzione contraria rispetto alla prassi precedentemente consolidata che prevedeva normalmente la nomina di arbitri rimessa agli stessi soggetti interessati dalla controversia, sulla base del rapporto di fiducia che solo poteva indurre le parti a scegliersi il loro "giudice privato".

E' proprio questo il nuovo requisito che incide in modo devastante su tutti gli statuti redatti conformemente alla prassi precedente, comportando la nullità della clausola compromissoria e la necessità di adeguamento della stessa.

La nomina degli arbitri rimessa necessariamente ad estraneo è indice di una scelta legislativa che va nella direzione di assicurare maggiore imparzialità da parte del decisore. Se questo può essere considerato un elemento positivo, non si può tuttavia non rilevare come il mancato controllo della nomina da parte dell'interessato comporti implicitamente un potenziale "rischio" della nomina di soggetto non idoneo a decidere la controversia o non gradito alle parti.

Si avverte allora immediata l'esigenza di limitare questo rischio, recependo il suggerimento di scegliere l'arbitrato rituale secondo diritto, sia per ottenere una sentenza che abbia l'efficacia di titolo esecutivo, sia per evitare comunque il rischio del libero arbitrio, nonché di prestare particolare attenzione alla scelta del soggetto estraneo che deve procedere alla nomina, sottolineando la tendenza manifestata da più parti di indicare ad esempio il presidente del consiglio notarile.

Le clausole possono indicare un'unica via di risoluzione delle controversie (ad esempio conciliazione o arbitrato) oppure prevedere rimedi diversi in progressione crescente (cosiddette multistep) come ad esempio prevedere la conciliazione come prima opzione e l'arbitrato, successivamente, nel caso di fallimento o mancato esperimento del tentativo di conciliazione, sempre tuttavia con affidamento delle due procedure a soggetti tra loro diversi.

Non sono invece una sostenitrice dell'utilizzo di clausole del tipo med-arb (conciliazione e poi arbitrato) rimessi alla stessa persona, perché la consapevolezza che il soggetto chiamato ad essere conciliatore possa successivamente svolgere il ruolo di decisore inficia, a mio parere, in modo determinante il rapporto di fiducia che solo garantisce un esperimento sotto i migliori auspici del tentativo di conciliazione.

In linea di massima si può incoraggiare un utilizzo generalizzato della clausola di conciliazione, anche fuori dall'ambito operativo del D. Lgs. n. 5/2003, non essendo la stessa preclusiva di alcuna diversa strada alternativa, in considerazione anche dei brevissimi tempi necessari al suo esperimento: in altri termini, più che limitare una tutela, direi che accresce la possibilità di ben tutelare i propri interessi.

Non segnalo controindicazioni particolari al suo inserimento, non ritenendo tale neppure la possibilità che venga sospeso il giudizio ordinario proprio per l'esperimento del tentativo di conciliazione, in quanto comunque si tratterebbe di una sospensione di durata talmente limitata da essere pressoché ininfluente nell'economia temporale di un giudizio ordinario.

L'inserimento di una clausola arbitrale va invece valutato molto più attentamente proprio perché preclude il ricorso alla giustizia ordinaria; militano tuttavia in suo favore osservazioni legate alla brevità del tempo richiesto per giungere al lodo, soprattutto se comparato al tempo necessario per ottenere una sentenza in un processo civile anche solo in primo grado.

Alla luce delle osservazioni sopra svolte, ritengo opportuno, al fine di dare alle parti contrattuali, soprattutto in alcune fattispecie, un valore aggiunto per lo più sconosciuto, inserire clausole di conciliazione nei nostri contratti, mentre rinvio ad un necessario confronto con i clienti l'utilizzo indiscriminato di clausole arbitrali.

Suggerirei l'utilizzo di clausole multistep del tipo med-arb, con attribuzione delle funzioni rispettivamente di conciliatore ed arbitro a soggetti ben distinti, in tutti i contratti in cui la rapidità della soluzione di eventuali controversie può essere determinante nella proficua gestione di un'attività produttiva e può addirittura evitarne la paralisi e disastrose conseguenze economiche. Penso ad esempio agli statuti di tutti i tipi di società non soltanto di capitali, ai contratti di cessione di partecipazioni sociali, ma anche ai contratti di cessione o di affitto di azienda.

Dopo un primo iniziale momento di incertezza, il convegno di oggi ha avuto il pregio di dissipare, con l'ausilio di un esperto , i dubbi circa l'utilizzo di clausole arbitrali nei contratti preliminari e nei contratti in cui rimangano obbligazioni da adempiere.

Per quanto riguarda i contratti preliminari, si è sollevato il problema se la clausola arbitrale, precludendo il ricorso alla giustizia ordinaria, comportasse conseguentemente l'impossibilità di avvalersi di un ottimo rimedio quale l'esecuzione in forma specifica del contratto. Al riguardo è stato osservato che può chiedersi ed ottenersi lo stesso identico rimedio anche con un arbitrato ed oltretutto col vantaggio dei tempi molto più brevi rispetto al giudizio ordinario

Un'altra perplessità era sorta in ordine al fatto di precludersi, con l'inserimento di una clausola arbitrale di conciliazione, la possibilità di adire l'autorità giudiziaria ordinaria e, quindi, di ottenere un decreto ingiuntivo in tutti quei contratti nei quali residuino obbligazioni contrattuali da adempiere successivamente alla conclusione dello stesso (ad esempio pagamenti dilazionati).

Al riguardo è stato osservato che è vero che l'introduzione di una clausola compromissoria di arbitrato preclude una tutela di cognizione sommaria, quale si può ottenere con un decreto ingiuntivo, ma occorre valutare anche il fatto che tale forma di tutela è normalmente premessa per una opposizione al decreto ingiuntivo e per il conseguente instaurarsi di un processo ordinario. Di conseguenza sarà opportuno valutare caso per caso quale sia il male minore, considerando che il decreto ingiuntivo assai raramente - se non nei contratti di subfornitura - non è seguìto dall'opposizione e quindi assai raramente è in grado di fornire una tutela immediata.

Ulteriori perplessità erano state manifestate anche in ordine alla possibilità di precludersi, con la previsione di una clausola compromissoria di arbitrato, il ricorso alla tutela cautelare, ma al riguardo soccorre l'art. 35, quinto comma, del D. Lgs. n. 5/2003 che espressamente disciplina questa ipotesi.

Le clausole che seguono sono strutturate sulla base di valutazioni effettuate in questo primo momento di applicazione. E' certo che subiranno modifiche ed aggiustamenti nel tempo in seguito al monitoraggio che si renderà necessario per verificarne l'efficacia, e il loro utilizzo sarà possibile solo se, soprattutto in questo primo periodo in cui è prematuro ricercare giurisprudenza, tutti i colleghi contribuiranno con le loro segnalazioni.

Clausola di conciliazione per statuti sociali.

Con esclusivo riferimento ai diritti disponibili, tutte le controversie, comprese quelle in ordine alla validità delle delibere assembleari, che dovessero sorgere in merito all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente statuto, nonché in merito ai rapporti tra i soci, fra la società ed i soci, gli organi sociali e/o di controllo, nonché fra tutti o alcuni dei suddetti soggetti fra loro, dovranno essere oggetto di un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione, in base alla procedura di conciliazione dell'organismo di conciliazione che verrà scelto dal Presidente del Consiglio notarile competente territorialmente con riferimento alla sede della società, su istanza della parte interessata, entro …. giorni dalla richiesta.

Le parti si impegnano a ricorrere alla conciliazione prima di iniziare qualsiasi procedimento giudiziale o arbitrale. Il procedimento di conciliazione dovrà svolgersi entro 60 giorni dalla comunicazione della domanda o nel diverso periodo che le parti concordino per iscritto.

Clausola di conciliazione per contratti non societari.

Con esclusivo riferimento ai diritti disponibili, tutte le controversie che dovessero sorgere in merito all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente contratto, dovranno essere oggetto di un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione, in base alla procedura di conciliazione di ………….(es. Adr Center con sede in Roma, Curia Mercatorum con sede in Treviso, Camera di Commercio di……….., oppure altro organismo di conciliazione iscritto nell'apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia).

Clausola arbitrale in materia societaria.

Con esclusivo riferimento ai diritti disponibili, tutte le controversie, comprese quelle in ordine alla validità delle delibere assembleari, che dovessero sorgere in merito all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente statuto, nonché in merito ai rapporti tra i soci, fra la società ed i soci, gli organi sociali e/o di controllo saranno decise da un arbitro nominato da …… (es. presidente del Consiglio notarile, presidente dell'Ordine dei dottori commercialisti, presidente del Tribunale) territorialmente competente con riferimento alla sede della società.

L'arbitro funzionerà e giudicherà con arbitrato rituale secondo diritto e provvederà anche sulle spese e competenze ad esso spettanti.

Clausola arbitrale per contratti non societari.

Con esclusivo riferimento ai diritti disponibili, tutte le controversie che dovessero sorgere in merito all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente contratto, saranno decise da un arbitro nominato da …… (es. presidente del Consiglio notarile, presidente dell'Ordine dei dottori commercialisti, presidente del Tribunale) di ……..

L'arbitro funzionerà e giudicherà con arbitrato rituale secondo diritto e provvederà anche sulle spese e competenze ad esso spettanti.

Clausola multistep med- arb per statuti sociali.

Con esclusivo riferimento ai diritti disponibili, tutte le controversie, comprese quelle in ordine alla validità delle delibere assembleari, che dovessero sorgere in merito all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente statuto, nonché in merito ai rapporti tra i soci, fra la società ed i soci, gli organi sociali e/o di controllo, nonché fra tutti o alcuni dei suddetti soggetti fra loro, dovranno essere oggetto di un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione, in base alla procedura di conciliazione dell'organismo di conciliazione che verrà scelto dal presidente del Consiglio notarile competente territorialmente con riferimento alla sede della società, su istanza della parte interessata, entro …. giorni dalla richiesta.

Ogni controversia non risolta tramite conciliazione, come prevista nel presente articolo, entro ….. (es. 60) giorni dall'inizio di questa procedura, o nel diverso periodo che le parti concordino per iscritto, sarà decisa da un arbitro nominato da …… (es. presidente del Consiglio notarile, presidente dell'Ordine dei dottori commercialisti, presidente del Tribunale) territorialmente competente con riferimento alla sede della società.

L'arbitro funzionerà e giudicherà con arbitrato rituale secondo diritto e provvederà anche sulle spese e competenze ad esso spettanti.

Clausola multistep med- arb per contratti non societari.

Ogni controversia non risolta tramite conciliazione, come prevista nel presente articolo, entro ….. (es. 60) giorni dall'inizio di questa procedura, o nel diverso periodo che le parti concordino per iscritto, sarà definitivamente decisa da un arbitro nominato dal presidente …… (es. del Consiglio notarile, dell'Ordine dei dottori commercialisti, del Tribunale) di…..

L'arbitro funzionerà e giudicherà con arbitrato rituale secondo diritto e provvederà anche sulle spese e competenze ad esso spettanti.

Cinzia Brunelli notaio in Forlì

Territorio: prime riflessioni sui lavori della

commissione ordinamento area c

Il documento di recente pubblicato (sul sito Notartel) dalla Commissione Ordinamento - Area C (demarcazione territoriale; organi e loro funzionamento; sistemi elettorali) evidenzia una analisi di ottima fattura con spunti di notevole interesse sui quali la intera categoria (oltre agli organi istituzionalmente preposti) dovrà ponderatamente riflettere e possibilmente essere chiamata ad esprimersi; augurandoci che il nuovo Consiglio Nazionale possa, quanto prima, organizzare un convegno di studio articolato in più sessioni dedicate all'intera riforma dell'ordinamento (formula già sperimentata a Roma con ampia partecipazione, proficuo dibattito e notevole successo nel novembre 2001, tranne che nelle conclusioni mai tratte).

Il primo dato positivo è che la pubblicazione di questo documento smentisce, almeno per quello che ci riguarda, quanti erano scettici sulla possibilità che commissioni nominate quasi a fine consiliatura, potessero lavorare così alacremente da licenziare lavori tanto impegnativi in tempi ragguardevolmente ristretti; anche questo è un problema di immagine ed efficienza: quando il notariato si impegna sa dove può e dove vuole arrivare. E che si sia trattato di un elaborato sul territorio, sviluppato analizzando dettagliatamente le singole problematiche, lo si evince anche dalla qualità degli allegati che si compongono di un ottimo articolato e di una minuziosa statistica. Francamente trattasi di un lavoro da leggere con la dovuta attenzione e, senza ulteriori perplessità, ci vede condividere molte delle proposte formulate, frutto di attente riflessioni ma, anche, bagaglio culturale ed esperienze pregresse di alcuni componenti della Commissione.

Superflua sarebbe l'elencazione delle conclusioni egregie e, speriamo, di immediata attuazione cui sono giunti i lavori; ma non possiamo esimerci, a puro titolo esemplificativo, dall'evidenziarne almeno tre che riteniamo di particolare rilevanza:

-la necessità di rendere i Distretti Notarili quanto più omogenei possibile;

-la istituzione di "sedi intercomunali" non essendo più attuale l'esistenza della monosede;

-il riconoscimento di una funzione specifica per i Comitati Regionali.

La prima credo che sia maturata da un processo di riflessione partito da lontano e che già nel menzionato Convegno di Roma aveva riscosso ampi consensi; la categoria è pronta (bisogna solo valutare e scegliere accuratamente le modalità di attuazione) e gli scompensi tra Distretti troppo grandi e quelli troppo piccoli sono di tale evidenza che si commentano da soli (tra i tanti la rotazione delle cariche, l'attuazione di monitoraggi, l'applicazione del disciplinare).

La seconda prende atto di una realtà anomala che può essere, al tempo stesso, penalizzante o eccessivamente premiante per il notaio, sicuramente discriminante per l'utenza: una monosede improduttiva o mortifica il notaio o può indurlo a "comportamenti deplorevoli", una monosede ad alto reddito rappresenta un salvagente inopportuno rispetto a colleghi che esercitano la professione nelle grandi metropoli, a discapito sia di una lecita concorrenza che di una libera scelta della clientela tra più professionisti (con il probabile rischio anche di una forte disincentivazione all'aggiornamento professionale).

La terza, finalmente, accenna ad individuare una identità a soggetti (i Comitati Regionali) che, fino ad oggi, avevamo difficoltà ad inquadrare, non conoscendone il ruolo, la valenza, i poteri e, perché no, l'effettiva utilità. L'argomento, forse, avrebbe meritato un maggior approfondimento sia nella specificazione precipua della funzione in rapporto alla potenzialità dell'organo che nella individuazione dei criteri partecipativi e/o elettivi (cfr. Brienza e Lorenzi "Comitati Notarili Regionali: questi sconosciuti" in FederNotizie, marzo 1999).

E quindi, se condividiamo i numerosi e preziosi suggerimenti (salvo alcune limitate eccezioni) proposti, a maggior ragione apprezziamo l'impostazione iniziale nella quale si ribadisce la indifferibile necessità di confrontarsi costantemente con le norme contenute nelle proposte di legge sulla riforma delle professioni intellettuali (sia di matrice parlamentare che di matrice governativa). Era questo un atto dovuto nell'ottica di una apertura del Notariato a qualsiasi forma di confronto e nella consapevolezza della "impossibilità di difendere posizioni tanto indifendibili quanto anacronistiche" (rileggersi a tal proposito quanto già autorevolmente affermato da Luigi Augusto Miserocchi e Sabatino Santangelo). Non siamo, perché non lo siamo mai stati, una professione protetta avulsa dai tempi; ma rappresentiamo, perché ne abbiamo coscienza e consapevolezza, una professione autorevole per le funzioni demandate e per il modo in cui vengono espletate, che vive al passo coi tempi nel rispetto ed al servizio della collettività alle cui nuove esigenze è tenuta ad adeguarsi.

E se oggi la richiesta pressante riguarda anche "la garanzia del libero esercizio delle professioni intellettuali allo scopo di garantire ai fruitori dei servizi professionali la qualità e la correttezza della prestazione richiesta - la individuazione dei criteri per garantire la libera competizione professionale secondo canoni compatibili con la natura delle prestazioni professionali e con l'organizzazione delle professioni intellettuali (art. 3 del testo unificato al Senato al 26 novembre 2003)", non c'è ombrello che tenga se non saremo noi ad offrire una risposta efficiente e mirata, il più possibile in linea con la nostra cultura e la nostra tradizione.

Su queste posizioni l'impressione globale che si ricava dalla lettura del documento appare, invece, piuttosto debole perché eccessivamente prudenziale; tutto ruota su di una affermazione di principio estremamente pericolosa e che, forse, esulava dai compiti propri della Commissione: il notaio più pubblico ufficiale e meno libero professionista. Da questa premessa discenderebbe come logica conseguenza "che al notaio non possono essere applicate automaticamente le norme comunitarie di libero mercato, né le norme che liberalizzano la concorrenza o che consentono la totale indipendenza da vincoli di organizzazione territoriale, o che consentono ampi mezzi di competitività". E' questa una strategia perdente perché non comprensibile né condivisibile dai terzi, perché ci isola paurosamente da tutto il mondo delle "professioni intellettuali" (con le quali, invece, dovremmo fare quadrato) indebolendo la nostra posizione in quanto unitaria, perché viene ad alterare quell'unicum del notaio rappresentato dal giusto equilibrio, non frazionabile matematicamente, tra pubblico ufficiale e libero professionista. Se spostare l'ago della bilancia in direzione di una maggiore o eccessiva apertura verso la libera professione può risultare irresponsabile e deviante rispetto a tutto il nostro patrimonio culturale, altrettanto, se non peggio, lo è affermare che il notaio "è in primo luogo e soprattutto pubblico ufficiale". Tale affermazione non rende merito al ruolo del notaio nell'esercizio complessivo della sua funzione in cui si fondono parimenti ed in misura ineluttabilmente connessa l'attività di consulenza con la certificazione di pubblica fede, l'impegno di studio e preparazione del documento con la garanzia di legalità nei traffici giuridici in senso ampio. Credo sia difficile individuare quale sia il momento prevalente rispetto all'altro, a meno che non si voglia contestare o negare che la "direzione" dell'atto, in quanto tale ed in tutta la sua portata, spetti esclusivamente al notaio; a quel professionista che, grazie al suo "unicum", coniuga gli interessi delle parti con la certezza e la corretta applicazione del diritto, perché è al tempo stesso e con eguale carisma pubblico ufficiale e libero professionista. D'altro canto ci appare contraddittoria la posizione assunta dalla Commissione che se da un lato privilegia la posizione di pubblico ufficiale per contrastare le norme che regolano il "libero mercato" applicabili alle professioni intellettuali (da più parti richieste o paventate), in altre parti dell'elaborato formula espliciti riferimenti all'esigenza di "produttività della sede" allorquando propone la istituzione di sedi intercomunali ed al principio del "reddito dinamico" allorquando enuclea nuovi criteri attinenti alla distribuzione dei notai sul territorio. Riferimenti, questi ultimi, sacrosanti ed auspicabili ma che, a ben vedere, attengono esclusivamente alla sfera del notaio libero professionista, rivelandosi certamente contraddittori ed inapplicabili a qualsiasi pubblico ufficiale per sua stessa definizione (non è un decoroso livello economico che salvaguarda lo "status" di pubblico ufficiale garantendogli il corretto svolgimento della sua funzione - affermazione, invece, sostenuta e che risulta avventurosamente disarticolata nella costruzione del teorema proposto dalla Commissione). Il nostro è, quindi, un fermo diniego a pericolose e non ponderate fughe in avanti (meglio sarebbe dire "indietro") tese a minare le radici proprie della nostra professione che, nella sua esplicazione quotidiana, non si divide o contrappone in più e meno, ma mette al servizio della collettività la "esperienza notarile" in quanto tale e, cioè, nella sua esclusiva complessità.

Due aspetti ulteriori del documento, secondo noi, meritano maggior chiarezza in quanto, così come posti, potrebbero ingenerare l'uno una certa incomprensione, l'altro qualche confusione: in ordine riguardano il riferimento alla tariffa professionale ed alla facoltà di rogito, con la premessa che entrambe hanno scarso peso rispetto alla elaborazione delle conclusioni (che restano condivisibili) e poca attinenza con la dinamica dello studio, tranne che ribadire convincimenti propri, e per alcuni versi opinabili, dei componenti della Commissione.

Sinceramente ci risulta di difficile comprensione l'utilità, nell'ambito di uno studio riguardante la "demarcazione territoriale del notariato", di porre a suo presupposto essenziale la formulazione di una "tariffa professionale trasparente". Esiste a tal proposito una Commissione insediata dal Consiglio Nazionale che ha lavorato, ed anche molto bene, la quale si è fatta carico, nell'ambito di un progetto generale di riforma, di una esigenza sempre più sentita dal notariato nella sua totalità, sia per offrire una risposta alle pressanti richieste esterne (ricordo per tutte quelle dell'Unione Consumatori nelle sue varie articolazioni), sia per consentire all'interno una forma "corretta" di concorrenza. Ma che tutto questo abbia attinenza col "problema territorio", anzi ne sia il presupposto, mi pare voler affermare che, laddove non ci fosse una sufficiente riforma della tariffa, potremmo anche abdicare al compito di una riorganizzazione territoriale, che appare di chiara evidenza essere attualmente inadeguata in gran parte delle sue espressioni perché risalente ad una legge del 1913. E' pacifico che tutti gli argomenti rilevanti di una riforma ad ampio respiro (e cito inoltre l'accesso, la forma degli atti) concorrono a formulare un progetto complessivo, adeguato alla odierna realtà, che deve essere armonizzato da chi sarà chiamato a trarne le conseguenze, ma è altrettanto vero che elaborati scientifici (e non politici) non possono individuare presupposti in tematiche non pertinenti. Sarebbe stato più logico affermare che la sola riorganizzazione territoriale non sarebbe stata sufficiente ad un complessivo ed incisivo ammodernamento dell'ordinamento del notariato, laddove l'intero impianto del 1913 ed alcune normative successive non fossero state riviste e, per alcuni aspetti, riformulate; pur essendo innegabile che esiste un legame forte tra tariffa e territorio, ma non tale da subordinare l'uno rispetto all'altro, bensì entrambi da considerare parimenti indispensabili ad un'unica proposta credibile di riforma. Ove mai ci fossero reali vincoli, che allo stato ci sfuggono, tali da rendere una tematica presupposto dell'altra, riteniamo che bene avrebbero fatto gli estensori della relazione a renderli più palesi, specificandoli nella loro logica consequenzialità e non come semplice petizione di principio.

Sul problema "facoltà di rogito" l'approccio è più complesso: innegabile può apparire, a prima vista, la stretta interdipendenza dei due argomenti; ma a ben vedere attengono a sfere di competenze diverse ed a scelte politiche che possono comprimere od espandere l'una (facoltà di rogito) senza per questo alterare l'esatto inquadramento dell' altra (demarcazione territoriale). Cerchiamo di addentrarci con le dovute cautele nel cuore di un argomento che si è prestato, e tuttora si presta, ad alcuni equivoci piuttosto devianti; spogliandoci da preconcetti atavici che, spesso, possono costituire inutili zone d'ombra, precisando, invece, alcuni punti che, a nostro parere, risultano fondamentali. La organizzazione territoriale riguarda essenzialmente quell'aspetto della funzione notarile di "appartenenza" e cioè, per grandi linee, l'individuazione della sede (relativamente all'obbligo di assistenza ed alla tenuta degli atti, repertori e documenti) e, quindi, del Consiglio Distrettuale a cui ci si iscrive (cui spettano i poteri amministrativi, di vigilanza e disciplinari), dell'Archivio Notarile, dell'Agenzia delle Entrate, del Tribunale e della Corte di Appello per le funzioni di rispettiva competenza, nonché del momento elettivo per le cariche distrettuali, regionali e nazionali. La facoltà di rogito riguarda esclusivamente il luogo in cui, oltre ovviamente alla sede, il Notaio, se richiesto, può ricevere un atto. Uno studio approfondito sul territorio può giungere ad esatte e brillanti conclusioni (come le tante contenute nella relazione in esame) rivedendo il concetto di sede, l'ampiezza e, quindi, l'omogeneità dei Distretti, una migliore distribuzione dei notai sul territorio (che contemperi i diritti dell'utenza con la redditività di una sede), la natura ed i poteri dell' Ordine e degli Organi periferici e nazionali, senza per questo essere condizionato dal problema della "facoltà di rogito" come assunto immodificabile. L'equivoco si ingigantisce allorquando pur sostenendo esattamente che il Notaio, in quanto pubblico ufficiale, deve avere un legame stretto con il territorio, se ne fa discendere una limitazione della competenza di rogito. Il legame stretto è dato dall'obbligo di assistenza alla sede da parte del pubblico ufficiale nei giorni prescritti (che anche noi auspichiamo venga portato a tre - quattro giorni settimanali) ma non dal luogo in cui il notaio può ricevere gli atti negli altri giorni della settimana. Che la facoltà di rogito possa essere limitata alla sede, al Distretto, alla Regione o, addirittura nazionale, è un problema "politico" che, per questo suo aspetto, rimane di competenza esclusiva del Consiglio Nazionale, che speriamo venga preventivamente consultato dal Legislatore chiamato ad operare in materia; ma certamente non è un presupposto od una conclusione riguardante l'aspetto organizzativo territoriale, nel cui contesto si inserisce a posteriori in considerazione di molte altre valutazioni non propriamente o solamente tecniche. Che poi si voglia tener conto di come, al riguardo, si è più volte e quasi unanimemente espressa la categoria, è un altro discorso che pur merita la dovuta considerazione; per cui allo stato si ritiene, per fondati e complessi motivi, che non attengono alla organizzazione territoriale nè all'obbligo di assistenza alla sede, ma si riferiscono piuttosto alle modalità di esercizio della professione, essere più opportuno mantenere la competenza di rogito su base distrettuale. E' forte la sensazione che, al momento, un eccessivo ampliamento della competenza a ricevere rogiti possa ingenerare più confusione che benefici. Posto in questi termini il problema assume un altro aspetto, scevro da falsi equivoci e pseudo garantismi: su queste basi si può ragionevolmente discutere di come, ed in che termini, la facoltà di rogito vada ad inserirsi nel tessuto di una diversa ed innovata organizzazione territoriale (essendo ben chiaro che non sono frontiere chilometriche più o meno estese che snaturano la funzione del Notaio o alterano quell'equilibrio di cui sopra tra pubblico ufficiale e libero professionista) .

In fin dei conti riteniamo che una revisione della organizzazione territoriale del notariato rappresenti una esigenza, soprattutto interna alla categoria, imprescindibile, perché l'attuale impianto è inadeguato ed improponibile, per altri versi, nel contesto anche di qualsiasi confronto esterno; rileviamo, con grande soddisfazione, che le linee guida da seguire su questo percorso sono state egregiamente tracciate nella Relazione in esame, la cui esperienza va ampiamente tesaurizzata, pur dovendo, logicamente, essere integrata con i lavori delle altre Commissioni.

A tutti i colleghi che hanno lavorato così tanto e con tanto impegno in questi mesi credo sia dovuto un sincero ringraziamento dal notariato tutto, volendo significare queste brevi annotazioni un semplice corollario ed un ulteriore spunto a più meditati approfondimenti.

Gennaro Fiordiliso notaio in Sessa Aurunca

Finestra sul cortile

IL TESTAMENTO DI ROCKEY

Questa non è una favola triste né una storia inventata. E' un fatto vero che però può essere compreso solo da coloro i quali ritengono che anche gli animali hanno un'anima.

Rockey era il gatto più forte e gagliardo di tutta Anacapri. Ed era, di certo, uno dei più originali del mondo. Come spesso accade, nessuno si accorse delle sue qualità né al momento della nascita, né quando, cucciolo, vedeva tutte le carezze posarsi sulla testina del fratello gemello Max, decisamente più carino di lui e tanto più coccolone. Un giorno Max sparì; probabilmente gli fu fatale la sua bellezza, tale da indurre qualcuno dei numerosi gattofili dell'isola ad un inopinato rapimento. Le attenzioni della sua padrona si concentrarono così su Rockey, che si dimostrò subito un soggetto difficile. Non si faceva accarezzare (se ci provavi ti ritrovavi con le mani sanguinolente), spariva per giorni interi, mangiava come quattro gatti affamati messi assieme e soprattutto parlava... Sì, insomma, miagolava, ma non nel modo tradizionale in cui lo fanno i mici, ma proprio come se rispondesse a tono a ciò che gli veniva detto o chiesto, come nei cartoni animati. Eccovi una scena:

la sua "umana" apre la porta di casa e dice:

- "buon giorno Rockey"

e lui, con tono normale, "miao, miao"

- "dove sei stato tutto questo tempo?

a bassa voce "grrrr... grrrr... grrrr... (traduzione: sono fatti miei)"

- "hai fame?"

urlando: "MIAAOOO!!! (Sì!!!)"

e via di corsa in cucina.

Un giorno la donna, incontrandolo in una strada molto lontana da casa, prese a rimproverarlo, intimandogli di tornare indietro. Rockey, ovviamente, non aveva nessuna intenzione di ubbidire e rispose "risentito"; i due diedero così inizio ad una comica scenetta che incantò dei turisti giapponesi i quali misero subito mano alle loro immancabili macchine per "filmare" uno spettacolo decisamente insolito.

Intanto la sua padrona si ammalava.

Rockey non gradiva le frequenti assenze della poverina, costretta ad allontanarsi da casa per le cure; al suo ritorno la sgridava miagolando di continuo, ma al tempo stesso cercava di confortarla: lui, che era sempre stato un fiero gatto da giardino, prese ad accoccolarsi sempre più frequentemente sul tappeto, accanto alla sua poltrona.

In casa non c'era più l'atmosfera tranquilla di prima, sempre più persone si alternavano vicino alla donna e spesso non era lei a cucinargli le alette di pollo che adorava.

Il suo carattere cambiò; qualcuno riuscì perfino ad accarezzarlo senza rimetterci la mano.

Una mattina Rockey si presentò all'appuntamento della prima colazione portando con sé un ospite: un micio piccolissimo, perfettamente uguale a lui nel colore, lo seguiva timido sulle scale di casa.

"E questo chi diavolo è?" dissero tutti "tuo figlio?". Per una volta Rockey stette zitto; non rilasciò neanche un miao, ma continuò a portarsi appresso il cucciolo.

Poco tempo dopo la signora morì.

Rockey era lì, fermo accanto alle sue spoglie, bianco come il lenzuolo finemente ricamato che la ricopriva, il musetto rosa come i fiori che le avevano messo accanto.

Erano stranamente simili. Molti amici lo conoscevano e quindi, dopo il saluto ai parenti, avevano un pensiero anche per lui, che rispondeva miagolando e strofinandosi sulle gambe.

I mesi che seguirono segnarono il suo improvviso ed inspiegabile decadimento. Restava ore accoccolato accanto ad una porta che nessuno apriva più; attendeva con ansia l'arrivo di chi gli portava la pappa, ma non mangiava, piuttosto cercava coccole. Sempre più spesso, nel caldo opprimente dell'estate, giaceva immobile e silenzioso sotto la quieta ombra del ciliegio: niente più lotte con gli altri maschi, niente più mangiate pantagrueliche, niente più discorsi da pari a pari.

Intanto cresceva il cucciolo, il suo erede, come dicevano tutti. Somigliantissimo a Rockey nei colori, del tutto differente nel carattere, giocoso e compagnone.

Società & C.

LE TRASFORMAZIONI

L'istituto della trasformazione ha subito con la riforma una notevole evoluzione dalla quale risulta evidente un favore del legislatore per l'utilizzo di questo strumento soprattutto al fine di favorire il passaggio ad un tipo societario con perfetta autonomia patrimoniale o "più evoluto" (cosiddetta trasformazione progressiva).

Ciò si evidenzia ad esempio dall'art. 2500 ter primo comma che stabilisce che, salva diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci in deroga al principio sancito dall'art. 2252 c.c. che richiede l'unanimità dei consensi per le modifiche dell'atto costitutivo; o ancora dalla disposizione contenuta nell'art. 223 bis secondo comma delle norme di attuazione e transitorie, laddove si stabilisce che le decisioni di trasformazione delle società a responsabilità limitata in società per azioni possono essere prese, entro il 30 settembre 2004, anche in deroga a clausole statutarie con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

Sono stati inoltre chiariti molti aspetti della operazione societaria, in particolare con riferimento all'efficacia della trasformazione (art. 2500 terzo comma c.c.), alla ammissibilità dell'operazione in pendenza di procedura concorsuale (art. 2499 c.c.), alla pubblicità cui è soggetta (art. 2500 secondo comma c.c.) all'attribuzione di azioni o quote ai soci nel corso di trasformazione di società di persone in società di capitali (art. 2500 quater c.c.), regolando anche il caso del socio d'opera. E' stato anche introdotto il principio contenuto nell'art. 2500 bis c.c. in forza del quale, eseguita la pubblicità richiesta, la invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata, con la conseguenza che l'eventuale rimedio si sposta dal piano dell'invalidità della operazione a quello obbligatorio del risarcimento dei soci o dei terzi danneggiati.

Tuttavia la novità di più ampia portata è quella relativa alla previsione della trasformazione eterogenea, già in alcuni casi ritenuta possibile dalla dottrina, ma in pratica raramente realizzata.

In proposito ricordiamo come la Commissione societaria del Consiglio Notarile di Milano abbia emesso una massima nella quale riteneva ammissibile, nel silenzio del legislatore, una trasformazione eterogenea da e in società di persone, con conseguente applicazione degli art. 2500-septies e 2500-octies c.c.

La medesima massima riteneva il principio di continuità contenuto nell'art 1498 di portata generale e quindi applicabile anche alla trasformazione eterogenea.

Certamente l'attuale disciplina non esamina altre ipotesi che molto spesso si offrono nella quotidianità; penso in particolare al caso di "trasformazione atecnica" di società personale in impresa individuale, per il venir meno della pluralità dei soci. Né illumina totalmente alcune "zone d'ombra", soprattutto in tema di trasformazione eterogenea, laddove ad esempio, non si prevede tale possibilità per le società di persone.

Comunque, sicuramente dopo il primo gennaio 2004 questa operazione societaria troverà una più ampia applicazione anche in considerazione della espressa dichiarazione del principio di continuità contenuto nell'art. 2498 c.c. e dei vantaggi, anche fiscali, che ne conseguono.

Pertanto si propongono alcune ipotesi di trasformazione, pur essendo perfettamente consapevoli della impossibilità di esaurire tutte le possibili applicazioni dell'istituto così come cambiato con la nuova normativa. Ciascuna ipotesi sarà introdotta da un breve commento che cercherà di evidenziare le relative problematiche.

TRASFORMAZIONE DI SOCIETA' DI PERSONE IN SOCIETA' DI CAPITALI

Si tratta della cosiddetta trasformazione "progressiva", unica fattispecie già regolata sotto la precedente disciplina. Come già anticipato la principale novità in materia sta nella possibilità prevista nell'art. 2500 ter c.c. di decidere la trasformazione della società con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, qualora non sia diversamente disposto nel contratto sociale, e ciò in deroga a quanto previsto dall'art. 2252 c.c. che, al contrario, richiede il consenso di tutti i soci per modificare il contratto sociale, salvo che non sia convenuto diversamente. Il socio che non ha concorso alla decisione potrà soltanto esercitare il diritto di recesso, senza tuttavia che la normativa preveda un termine al riguardo; questo fa ritenere possibile che il diritto possa essere esercitato finché il socio non abbia espressamente o tacitamente accettato la trasformazione.

Il capitale della società trasformata deve essere "determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima" redatta a sensi dell'art. 2343 c.c., o dell'art. 2465 c.c., qualora si tratti di srl. Non è questa la sede per esaminare le differenze tra le due norme, in particolare con riferimento alla nomina ed alla categoria cui devono appartenere gli esperti; è invece utile ricordare come il capitale della società di capitali risultante dalla trasformazione non possa essere superiore al valore come sopra determinato, ma non debba obbligatoriamente essere pari, potendosi pertanto prevedere un capitale inferiore alle risultanze della relazione di stima.

Il caso del socio d'opera è ora regolato dal secondo comma dell'art. 2500 quater c.c.; pertanto l'assegnazione delle azione o delle quote dovrà corrispondere alla percentuale (e qui si apre il problema se si tratti di percentuale agli utili, che deve essere espressamente prevista a sensi art. 2263 c.c., o al capitale dovendosi in tal caso fare riferimento alla valutazione data all'opera del socio in sede di costituzione che potrebbe però mancare, motivo per il quale potrebbe sembrare preferibile il primo criterio al quale del resto il legislatore fa ampio ricorso; vedasi ad esempio gli art.2500 ter, e 2257 c.c.) cui aveva diritto prima della trasformazione, con conseguente proporzionale riduzione delle partecipazioni degli altri soci: qualora l'atto costitutivo della società di persone non prevedesse tale percentuale sarà necessario l'accordo di tutti i soci, in mancanza del quale dovrà farsi ricorso al giudice che determinerà la quota di partecipazione del socio d'opera secondo equità. Trattandosi di materia disponibile da parte dei soci, riterrei legittimo che i patti sociali prevedano il ricorso ad un arbitro o ad un collegio arbitrale.

L'art. 2500 quinqies c.c. non dice nulla di nuovo in tema di responsabilità dei soci, fatta eccezione che, in coerenza con i termini di efficacia della trasformazione (art.2500 ultimo comma c.c.) ora i soci a responsabilità illimitata mantengono tale responsabilità per le obbligazioni sorte prima degli adempimenti pubblicitari previsti dal secondo comma dello stesso art. 2500 c.c.. Si ricorda infine che la comunicazione della trasformazione ai creditori può ora essere fatta anche con qualsiasi mezzo che garantisca la prova dell'avvenuto ricevimento.

Negli atti di seguito riportati, così come richiesto dal primo comma dell'art. 2500 c.c., sono contenute tutte le indicazioni previste dalla legge per la costituzione della società del tipo adottato.

Repertorio n. Raccolta n.

TRASFORMAZIONE DI SOCIETA' DI PERSONE IN SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA [1]

REPUBBLICA ITALIANA

L'anno (…), il giorno (…) del mese di (…), alle ore (…).

In (…),

Davanti a me (…), notaio con sede in (…), Collegio Notarile di (…)

sono presenti i signori:

(…), nato a (…) il (…), domiciliato a (…), (…), codice fiscale (…)

Detti signori, della cui identità personale sono certo, rinunciano innanzitutto, d'accordo tra loro, all'assistenza dei testimoni a questo atto e quindi

premesso

che tra i signori (…) e (…) è corrente una società in accomandita semplice/in nome collettivo denominata

"(…) S.a.s/S.n.c. di (…) & C."

con sede in (…), (…) n. (…), col capitale sociale di euro (…) versato, numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Milano e codice fiscale (…);

- che il predetto capitale sociale di euro (…) è ripartito tra i soci nelle seguenti proporzioni:

(…), quota di euro (…);

- che i soci intendono procedere alla trasformazione della società in società a responsabilità limitata determinando il capitale sociale in euro (…), adeguando la denominazione sociale, mentre rimarranno fermi la sede, l'oggetto, la durata e la data di chiusura degli esercizi sociali;

- che, a tale scopo e a' sensi di legge, hanno provveduto a far redigere la relazione giurata di stima del patrimonio sociale a' sensi degli artt. 2500 - ter e 2465 del c.c.;

- che il perito ha dichiarato che "il valore patrimoniale emerso dalla perizia non è inferiore al valore nominale delle quote che formeranno il capitale sociale della società trasformata e dell'eventuale sovrapprezzo";

ciò premesso

dichiarano di trasformare la società dalla sua attuale forma in società a responsabilità limitata, sulla base della relazione redatta con riferimento alla data del (…), asseverata con giuramento a risultanza di verbale (…) (relazione di stima che, in originale, si allega sotto -A-) da (…), esperto nominato a' sensi dell'art. 2500-ter c.c., relazione dalla quale emerge un valore patrimoniale arrotondato di euro (…).

In conformità alla deliberata trasformazione le parti convengono e riconoscono quanto segue:

1) La società assume la denominazione sociale:

"(…) S.r.l."

2) Il capitale sociale viene determinato in euro (…) ed è di pertinenza dei soci (…) e (…), nelle attuali proporzioni e cioè:

(…), quota di euro (…)

(…), quota di euro (…).

3) La durata della società è stabilita a tempo indeterminato e pertanto compete a ciascun socio il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2473 comma 2 c.c.

oppure

La durata della società è stabilita sino al (…)

4) L'oggetto sociale viene modificato, sostituendo all'attuale il seguente:

(…)

oppure

Resta confermato l'oggetto della società.

5) La società sarà regolata dallo statuto che si allega sotto -B- [2].

6) L'amministrazione della società viene affidata ad un amministratore unico.

oppure

L'amministrazione della società viene affidata ad un consiglio di amministrazione costituito da (numero) membri.

oppure

L'amministrazione della società viene affidata ai signori (…) e (…) congiuntamente/disgiuntamente.

L'organo amministrativo ha tutti i poteri per l'amministrazione della società, fatta eccezione per il compimento dei seguenti atti, per i quali sarà necessaria la preventiva autorizzazione risultante da decisione dei soci (…):

(…).

7) L'organo amministrativo resterà in carica a tempo indeterminato.

oppure

L'organo amministrativo resterà in carica per (…) esercizi e scadrà alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica.

oppure

L'organo amministrativo resterà in carica per (…).

8) Alla carica di amministratore unico viene nominato (nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

oppure

A comporre il consiglio di amministrazione vengono nominati

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale);

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

Presidente del consiglio di amministrazione viene nominato (nome) (cognome).

9) A comporre il collegio sindacale, cui compete il controllo contabile, vengono nominati i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio)

quali sindaci effettivi, ed i signori

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio)

quali sindaci supplenti, persone aventi tutte i requisiti di legge.

I sindaci rimarranno in carica per tre esercizi e scadranno alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

Alla carica di presidente del collegio sindacale viene nominato (…).

10) L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato sulla base della Tariffa Professionale.

oppure

L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato nella seguente misura:

- Presidente del Collegio Sindacale euro (…)

- ciascun sindaco effettivo euro (…)

11) Le spese ed i tributi tutte di questo atto si convengono a carico della società.

Formula di chiusura

TRASFORMAZIONE DI SOCIETA' DI PERSONE

IN SOCIETA' PER AZIONI

Formula di apertura ed identificazione dei soci

premesso

che tra i signori (…) e (…) è corrente una società in accomandita semplice/in nome collettivo denominata

"(…) S.a.s/S.n.c. di (…) & C."

con sede in (…), (…) n. (…), col capitale sociale di euro (…) versato, numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Milano e codice fiscale (…);

- che il predetto capitale sociale di euro (…) è ripartito tra i soci nelle seguenti proporzioni:

(…), quota di euro (…);

- che i soci intendono procedere alla trasformazione della società in società per azioni determinando il capitale sociale in euro (…);

- che detto capitale sarà suddiviso in n. (…) azioni del valore nominale di (…) euro ciascuna;

- che i soci intendono, di conseguenza adeguare la denominazione sociale, mentre rimarranno fermi la sede, l'oggetto, la durata e la data di chiusura degli esercizi sociali;

- che, a tale scopo e a' sensi di legge, hanno provveduto a chiedere al Tribunale di (…) [3] la designazione di un esperto per la relazione di cui agli articoli 2500 ter e 2343 c.c.;

- che il Tribunale di (…), con decreto in data (…) - allegato (…) - ha designato quale esperto (…);

- che il perito ha dichiarato che "il valore patrimoniale emerso dalla perizia non è inferiore al valore nominale delle azioni che formeranno il capitale sociale della società trasformata e dell'eventuale sovrapprezzo";

ciò premesso

dichiarano di trasformare la società dalla sua attuale forma in società per azioni, sulla base della relazione redatta con riferimento alla data del (…), asseverata con giuramento a risultanza di verbale (…) (relazione di stima che, in originale, si allega sotto -(…)-) da (…), esperto nominato dal Tribunale di (…), relazione dalla quale emerge un valore patrimoniale arrotondato di euro (…).

In conformità alla deliberata trasformazione le parti convengono e riconoscono quanto segue:

1) La società assume la denominazione sociale:

"(…) S.p.a."

2) Il capitale sociale viene determinato in euro (…), suddiviso in n. (…) azioni del valore nominale di (…) euro ciascuna [4] ed è di pertinenza dei soci (…) e (…), nelle attuali proporzioni e cioè:

(…), n. (…) azioni del valore nominale di (…) euro ciascuna;

3) La durata della società è stabilita a tempo indeterminato e pertanto compete a ciascun socio il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2328 c.c.

oppure

La durata della società è stabilita sino al (…)

4) L'oggetto sociale viene modificato, sostituendo all'attuale il seguente:

(…)

oppure

Resta confermato l'oggetto della società.

5) La società sarà regolata dallo statuto che si allega sotto -(…)-.

6) La società è amministrata col sistema tradizionale regolato dagli articoli 2380 bis e seguenti c.c.

7) L'amministrazione della società viene affidata ad un amministratore unico.

oppure

L'amministrazione della società viene affidata ad un consiglio di amministrazione costituito da (numero) componenti [5].

8) L'organo amministrativo resterà in carica per (…) [6] esercizi e scadrà alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica.

oppure

L'organo amministrativo resterà in carica per (…) [7].

L'organo amministrativo ha tutti i poteri per la gestione della società, ma dovrà convocare l'assemblea ordinaria della società, ai sensi dell'articolo 2364 n. 5 c.c., per ottenere l'autorizzazione al compimento dei seguenti atti:

- - (…);

9) Alla carica di amministratore unico viene nominato (nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

oppure

A comporre il consiglio di amministrazione vengono nominati

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale);

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

Presidente del consiglio di amministrazione viene nominato (nome) (cognome).

9) A comporre il collegio sindacale per il primo triennio vengono nominati i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio) Presidente;

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio).

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio);

quali sindaci effettivi, ed i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio);

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio).

quali sindaci supplenti.

Tutti i sindaci hanno i requisiti previsti dalla legge e dallo statuto.

10) L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato sulla base della Tariffa Professionale.

oppure

L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato nella seguente misura:

- Presidente del Collegio Sindacale euro (…)

- ciascun sindaco effettivo euro (…)

11) Il controllo contabile sulla società è esercitato da (indicazione del revisore o della società di revisione) iscritto/a nel registro istituito presso il Ministero della Giustizia.

oppure

Il controllo contabile sulla società è esercitato dal collegio sindacale [8].

11) Le spese ed i tributi tutte di questo atto si convengono a carico della società.

Formula di chiusura

TRASFORMAZIONE DI SRL IN SPA

E' uno dei casi che si incontrano con maggior frequenza, ed è anche il più agevolato dal legislatore, probabilmente perché alcune delle novità apportate alla società a responsabilità limitata hanno cambiato, e anche notevolmente, lo status di socio; è sufficiente pensare al disposto dell'art. 2476 settimo comma c.c., ed in genere al favore che la nuova normativa accorda alla maggioranza, a fronte del quale spesso alla minoranza è concesso il solo diritto di recesso. La maggior flessibilità che ha assunto questo tipo societario comporta anche una minore sicurezza per la stabilità della vita sociale e potrebbe non essere conveniente a tutti i soci (in proposito Tassinari- "La trasformazione difensiva. di srl in spa con amministratore unico ", Notariato n. 1, 2004).

In forza di queste considerazioni è stato previsto un quorum agevolato per deliberare la trasformazione in oggetto entro il 30 settembre 2004, anche in deroga a clausole statutarie, come disposto dall'art. 223 bis disp. att., norma tuttavia che può dar luogo a qualche perplessità. Infatti, nella maggior parte dei casi, la trasformazione in oggetto necessita anche di un aumento di capitale sociale, modifica per la quale, sino al 30 settembre 2004, sono applicabili i quorum previsti dagli statuti precedenti la riforma ed ancora efficaci, ai sensi del successivo quinto comma del medesimo art. 223 bis. Un'interpretazione rigorosa renderebbe pertanto necessaria l'applicazione di questi quorum riducendo l'applicazione agevolativa ai soli casi in cui la società già avesse un capitale pari a quello minimo richiesto per le Spa (euro 120.000).

La novità introdotta dall'art. 2483 c.c., pone il problema se sia possibile una trasformazione di srl, non soltanto quindi in spa ma anche in altro tipo societario, in pendenza di emissione di titoli di debito essendo questa una forma di finanziamento peculiare di questo tipo societario, sebbene non regolata e strutturata come quella delle obbligazioni prevista per le spa. La soluzione andrà ricercata alla luce degli interessi da tutelare che sono evidentemente quelli dei sottoscrittori ma soprattutto dei loro acquirenti. Tuttavia i primi sono soggetti che esercitano professionalmente l'investimento, in grado di valutare il merito del rischio, mentre i secondi sono garantiti dalla responsabilità dei primi prevista ex lege dal secondo comma dell'art 2483 c.c., responsabilità che permane certamente anche in caso di trasformazione; credo pertanto che si possa ritenere ammissibile l'operazione. Queste argomentazioni restano valide anche in caso di trasformazione eterogenea, dove è inoltre prevista un'ulteriore tutela per i sottoscrittori e loro acquirenti, i quali, come creditori sociali, potranno avvalersi dell'opposizione regolata dall'art. 2500-novies c.c.

Repertorio n. Raccolta n.

VERBALE DI ASSEMBLEA (TRASFORMAZIONE DI S.R.L. IN S.P.A.)

REPUBBLICA ITALIANA

L'anno (…), il giorno (…) del mese di (…), alle ore (…).

In (…),

Davanti a me (…), notaio con sede in (…), Collegio Notarile di (…)

è presente il signor:

(…), nato a (…) il (…), domiciliato per la carica a (…),(…)

Detto signore, della cui identità personale sono certo, rinuncia innanzitutto all'assistenza dei testimoni a questo atto e quindi nella sua qualità di (…) della

"Alfa S.r.l."

con sede in (…), col capitale sociale di euro (…) versato, numero di iscrizione al Registro delle Imprese di (…) e codice fiscale (…), chiede la mia assistenza per la redazione del verbale dell'assemblea straordinaria [9] della società stessa, mediante [inserire modalità di convocazione] in conformità all'art. .............. dello statuto sociale, per deliberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1. Proposta di trasformazione della società dalla sua attuale forma in società per azioni.

2. Nomina del Collegio Sindacale.

3. Adozione di un nuovo testo di statuto.

Assume la presidenza, a norma di statuto, il signor (…) , il quale avendo constatato che, oltre ad esso (…) è rappresentato l'intero capitale sociale

(…) titolare di una quota del valore nominale di euro . (…) in proprio,

(…) titolare di una quota del valore nominale di euro (…) rappresentato per delega da (…),

(…) titolare di una quota del valore nominale di euro (…) in persona del suo legale rappresentante (…)

e sono state osservate tutte le formalità prescritte dalla legge e dallo statuto, dichiara l'assemblea validamente costituita ed apre la seduta.

Passando alla trattazione degli argomenti all'ordine del giorno il Presidente spiega agli intervenuti le ragioni che suggeriscono di trasformare la società dalla sua attuale forma in società per azioni, mantenendo fermi la denominazione, l'attività che costituisce l'oggetto sociale, la sede, la durata e la data di chiusura degli esercizi sociali. I quorum deliberativi e costitutivi delle assemblee saranno (…)

Il capitale sociale sarà rappresentato da n. (…) azioni del valore nominale di euro (…) ciascuna.

Presenta quindi all'assemblea il testo di statuto sociale che si propone di adottare.

Il Presidente comunica quindi che, qualora l'assemblea dovesse deliberare favorevolmente in ordine alla proposta formulata, si dovrà procedere alla nomina del collegio sindacale ed alla riconferma dell'organo amministrativo in carica [10].

L'assemblea, udita la relazione del presidente, sentito il collegio sindacale [11], all'unanimità / col voto favorevole di tanti soci che rappresentano il (…)% del capitale sociale, con voto palese espresso per alzata di mano

delibera

a) di trasformare la società dalla sua attuale forma in società per azioni, precisando che d'ora in avanti il capitale sociale sarà rappresentato non più da quote, ma da n. (…) azioni del valore nominale di euro (…) ciascuna.

La denominazione sociale sarà:

"(…)S.p.A."

Saranno invece mantenute ferme l'attività che costituisce l'oggetto sociale, la sede, la durata e la data di chiusura degli esercizi sociali. I quorum deliberativi e costitutivi delle assemblee saranno (…)

b) di adottare, in sostituzione del vigente un nuovo intero testo di statuto che si allega sotto -A-;

c) di adottare il sistema di amministrazione tradizionale confermando il consiglio di amministrazione/l'amministratore unico in carica nelle persone dei signori/del signor (…)

dandosi atto che gli stessi rimarranno in carica per l'esercizio in corso e per i due successivi e scadranno alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica;

d) di nominare a comporre il collegio sindacale, cui compete il controllo contabile, i signori:

- (…)

quali sindaci effettivi, ed i signori

- (…)

quali sindaci supplenti, persone aventi tutte i requisiti di legge.

I sindaci rimarranno in carica per tre esercizi e scadranno alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica;

e) di eleggere alla carica di presidente del collegio sindacale il signor (…);

f) di determinare l'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi (…)

g) di affidare il controllo contabile ai sensi dell'art. 2404 bis e seguenti c.c. a (revisore/società di revisione), in carica per tre esercizi con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica;

h) di determinare, preso atto del parere del collegio sindacale, ai sensi dell'articolo 2409quater, il corrispettivo spettante al revisore / alla società di revisione in euro (…)

Dopo di che, null'altro essendovi da deliberare e nessuno chiedendo la parola il Presidente dichiara sciolta la riunione alle ore (…).

Formula di chiusura

TRASFORMAZIONE DI SPA IN SRL

E' certamente una delle ipotesi di più frequente applicazione, relativamente alla quale si erano creati già prima della riforma alcuni problemi, ora parzialmente risolti, mentre altri sono derivati proprio dalle novità introdotte dalla nuova normativa. Esaminiamoli brevemente, tenendo comunque presente che sono relativi, non soltanto a questo particolare caso di trasformazione, ma in genere alla trasformazione delle società per azioni:

1) società in liquidazione: il problema era già stato superato dalla ammissibilità della trasformazione in costanza di liquidazione "ai fini liquidativi", allo scopo dichiarato di ridurre il costo della procedura, ad esempio rinunciando al controllo del Collegio Sindacale.

2) società con prestito obbligazionario in corso: vexata quaestio sulla quale ricordiamo soltanto le soluzioni più accreditate.

In considerazione del fatto che la Cassazione si era espressa più volte (vedere fra tutte la sentenza 1574/95) dichiarando nulla la delibera di trasformazione in un tipo societario che non ammette il ricorso al prestito obbligazionario qualora ci fosse un'emissione in corso, era prevalsa l'opinione che riteneva necessario estinguere il prestito prima della trasformazione. L'estinzione può avvenire per rinuncia, per rimborso, per modificazione del prestito oppure per integrale conversione in caso di obbligazioni convertibili.

Ciascuna ipotesi richiede specifiche soluzioni.

Il rimborso necessita secondo la dottrina maggioritaria (in particolare Quatraro -Trattato teorico - pratico delle operazioni sul capitale - Milano Giuffrè Editore pag. 1613), della delibera favorevole dell'assemblea degli obbligazionisti, trattandosi di un cambiamento di durata e quindi di una modifica delle condizioni del prestito. Qualora però si tratti di prestito obbligazionario convertibile, oltre la delibera di approvazione del rimborso, gli obbligazionisti dovranno essere messi nella condizione di esercitare il loro diritto alla conversione, fissando un congruo termine per la stessa.

Per la rinuncia al prestito, così come per la modifica dello stesso ad una forma di finanziamento non obbligazionario (con conseguente rinuncia alla convertibilità ove si tratti di obbligazioni convertibili) è necessario il preventivo consenso di tutti gli obbligazionisti.

Resta da chiedersi se, alla luce del nuovo disposto dall'art 2483 c.c., non sia possibile una trasformazione da spa in srl anche in pendenza di un prestito obbligazionario, qualora il rimborso delle obbligazioni sia garantito da una specifica fideiussione rilasciata da soggetti abilitati alla sottoscrizione dei titoli di debito a sensi del secondo comma dello stesso articolo. Prudenzialmente, ove volesse considerarsi una conversione del prestito, sarebbe comunque opportuno ottenere una preventiva delibera di approvazione degli obbligazionisti.

3) Società con azioni di risparmio: anche in questo caso veniva ritenuto necessario il preventivo rimborso (con relativa riduzione del capitale sociale), oppure la conversione delle azioni di risparmio con altra specie di partecipazione che ne mantenga le agevolazioni, il tutto previa delibera dell'assemblea speciale.

4) Società che possiede azioni proprie: è stato ritenuto necessario procedere all'annullamento o al trasferimento delle azioni prima della trasformazione (Cabras, Trattato Colombo Portale VII volume 3, pag. 115).

5) Società con patrimonio destinato ai sensi dell'art. 2447 bis c.c.: ci troviamo in una fattispecie del tutto nuova pertanto, in considerazione del fatto che il legislatore ha inteso attribuire soltanto alle S.p.a. e alle S.a.p.a. tale opportunità, non riterrei possibile una trasformazione in altro tipo societario o ente, prima della cessazione della destinazione del patrimonio allo specifico affare.

6) Società che abbia emesso strumenti finanziari: probabilmente questa fattispecie andrà risolta alla luce di quanto giurisprudenza e dottrina avevano elaborato per il caso delle azioni di risparmio o delle obbligazioni. Potrebbe anche ipotizzarsi un'applicazione analogica dell'ultimo comma dell'articolo 2545 decies c.c., dettato in materia di trasformazioni di cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente, dove si stabilisce che all'esito della trasformazione gli strumenti finanziari con diritto di voto sono convertiti in partecipazioni ordinarie, conservando gli eventuali privilegi, con la conseguente possibilità di applicare la medesima soluzione.

Fin qui si sono pertanto enumerati una serie di controlli preventivi alla trasformazione.

Per quanto riguarda la fase deliberativa, nel verbale che segue viene espressamente evidenziato che ai sensi dell'articolo 2437 c.c. la trasformazione fa sorgere il diritto di recesso in capo ai soci che non hanno concorso alla sua deliberazione, con conseguente applicazione dell'articolo 2437 ter c.c. e quindi con la necessità della preventiva determinazione del valore di liquidazione delle azioni da parte degli amministratori con le condizioni e le modalità ivi previste.

Essendo una normativa dettata nell'interesse dei soci, gli stessi possono unanimemente rinunciarvi.

Spesso accade che contestualmente alla trasformazione di società per azioni in società a responsabilità limitata si deliberino anche la riduzione del capitale (ora resa anche meno vincolata) ed il Collegio Sindacale rassegni le dimissioni.

E' necessario tenere in considerazione il fatto che si potrà fare a meno del collegio solo dopo che la delibera di riduzione avrà avuto effetto ai sensi dell'art. 2445 terzo comma c.c..

VERBALE DI ASSEMBLEA (TRASFORMAZIONE DI S.P.A. IN S.R.L.)

Formula di apertura

Detto signore, della cui identità personale sono certo, rinuncia innanzitutto all'assistenza dei testimoni a questo atto e quindi nella sua qualità di (…) della

"(…) S.p.a."

convocata per oggi, in questo luogo ed a quest'ora, mediante avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data (…), foglio delle inserzioni (…), avviso (…), pagina (…),

oppure

convocata per oggi, in questo luogo ed a quest'ora, mediante avviso pubblicato sul quotidiano (…) in data (…),

oppure

convocata per oggi, in questo luogo ed a quest'ora, mediante lettera raccomandata [12] inviata a tutti gli aventi diritto ad intervenire in data (…),

in conformità all'art. (…). dello statuto sociale, per deliberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1. Proposta di trasformazione della società dalla sua attuale forma in società a responsabilità limitata.

2. Adozione di un nuovo intero testo di statuto sociale.

Assume la presidenza, a norma di statuto, il signor (…) il quale avendo constatato che, oltre ad esso (…) sono presenti i consiglieri (…) assistono i sindaci effettivi (…) ed è rappresentato l'intero/il (…) del capitale sociale

(…) titolare di n. (…) azioni, in proprio,

(…) titolare di n. (…) azioni, rappresentato per delega da (…)

(…) titolare di n. (…) azioni, in persona del suo legale rappresentante (…) e sono state osservate tutte le formalità prescritte dalla legge e dallo statuto, dichiara l'assemblea validamente costituita in prima/seconda /ulteriore convocazione ed apre la seduta.

Riunendo la trattazione degli argomenti all'ordine del giorno il Presidente spiega agli intervenuti le ragioni che suggeriscono di trasformare la società dalla sua attuale forma in società a responsabilità limitata. Saranno mantenuti fermi la denominazione, l'attività che costituisce l'oggetto sociale, la sede, la durata e la data di chiusura degli esercizi sociali.

I quorum deliberativi e costitutivi delle assemblee saranno (…)

Presenta quindi agli intervenuti il nuovo testo dello statuto sociale.

Al riguardo fa presente che il valore attribuito a ogni azione del socio che eventualmente eserciti il recesso è stato stabilito in (…) euro, e che tale determinazione - unitamente alla documentazione inerente - è rimasta depositata presso la sede della società nei 15 giorni che hanno preceduto la presente assemblea, ai sensi dell'art. 2437 - ter c.c. (si allega sotto -A- la documentazione predisposta dall'organo amministrativo ai fini della determinazione del valore delle azioni)

oppure

Il presidente inoltre fa presente che l'approvazione della proposta di trasformazione in società a responsabilità limitata farebbe sorgere, in capo ai i soci assenti, dissenzienti e astenuti, il diritto di recesso di cui agli artt. 2437 e seguenti c.c.: al riguardo fa presente che, non essendo stata predisposta la documentazione di cui all'art. 2437, quinto comma, c.c., per la validità della presente deliberazione è necessario che consti il voto favorevole di tutti i soci.

oppure

A questo proposito precisa che, essendo la società unipersonale, non trova applicazione il disposto dell'art. 2437 ter c.c.

Il Presidente comunica quindi che, qualora l'assemblea dovesse deliberare favorevolmente in ordine alla proposta formulata, si dovrà procedere alla riconferma dell'organo amministrativo in carica.

L'assemblea, udita la relazione del presidente, all'unanimità /col voto favorevole di tanti soci che rappresentano il (…)% del capitale sociale, con voto palese espresso per alzata di mano

delibera

a) di trasformare la società dalla sua attuale forma in Società a responsabilità limitata.

La denominazione sociale sarà:

"(…) S.r.l."

Saranno invece mantenute ferme l'attività che costituisce l'oggetto sociale, la sede, la durata, la data di chiusura degli esercizi sociali.

I quorum deliberativi e costitutivi delle assemblee saranno (…).

b) di confermare il consiglio di amministrazione in carica nelle persone dei signori:

(…)

dandosi atto che gli stessi rimarranno in carica a tempo indeterminato/per (…);

c) di adottare, in sostituzione del vigente ed in relazione alle modifiche sopra apportate, un nuovo intero testo di statuto che si allega sotto -A-.

Dopo di che, null'altro essendovi da deliberare e nessuno chiedendo la parola il Presidente dichiara sciolta la riunione alle ore (…)

Formula di chiusura

TRASFORMAZIONE ETEROGENEA DA SOCIETA' DI CAPITALI

Si tratta della più rilevante novità in materia di trasformazione che pertanto ne amplia così tanto l'ambito di applicazione da farvi rientrare persino quella in consorzi anche interni o in comunioni di azienda, che sono rispettivamente un contratto ed una entità, non sicuramente riconducibili ad una realtà societaria. Ricordiamo, relativamente alla trasformazione in o da comunione di azienda un articolo molto esauriente di Marco Maltoni ed Elena Tradii apparso sulla rivista Notariato n. 2/2004.

Dalle previsioni di trasformazione contenute nell'art. 2500 septies c.c., è escluso il caso di trasformazione riconosciuta, pur essendo prevista e consentita l'operazione inversa; pertanto qualora una società intendesse trasformarsi in associazione riconosciuta dovrà ottenere una successiva deliberazione degli associati volta a chiedere il riconoscimento.

A queste trasformazioni si applicano in quanto compatibili le regole della trasformazione regressiva, e per la relativa deliberazione è necessario il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto (pertanto eccezionalmente un quorum calcolato per teste e non per partecipazione al capitale), nonché il consenso dei soci che assumeranno una responsabilità illimitata. Non riterrei legittime diverse previsioni statutarie, se non per aumentare il quorum richiesto.

In questa prima fase di studio della materia le relative problematiche sono appena intuibili, e sarà solo la sua applicazione pratica che potrà farcene conoscere esattamente la portata.

Abbiamo quindi ipotizzato un caso di trasformazione di spa in fondazione pur nella consapevolezza che sarà necessario un ulteriore approfondimento del caso.

La trasformazione viene deliberata con una "normale" assemblea dei soci il cui svolgimento non presenta problemi. Si prevede un ipotetico ed eventuale prestito obbligazionario in essere per il quale vale quanto esposto in tema di trasformazione da società per azioni. Nel caso proposto l'organo amministrativo deve predisporre, prima dell'assemblea, sia la relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione (a sensi dell'art. 2500 sexies c.c. così come richiesto dal successivo articolo 2500 septies c.c.) che dovrà essere depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea, sia la determinazione del valore delle azioni trattandosi di delibera che da diritto al recesso (a sensi dell'art. 2437 ter c.c.) per la quale si prevede il preventivo deposito di quindici giorni. Sono norme dettate nell'interesse dei soci pertanto è ammissibile che gli stessi unanimemente vi rinuncino. Non è stata ritenuta necessaria la perizia, perché non espressamente prevista dalla legge in quanto il tipo societario che si trasforma è già tenuto a rispettare norme che dovrebbero garantire una corretta valutazione della sua consistenza patrimoniale.

L'art. 2500 novies c.c. stabilisce che gli effetti della trasformazione in oggetto decorrano dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dal secondo comma dell'art. 2500 c.c. e pertanto dall'iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso le prefetture a norma dell'art. 1 del D.P.R. 361/2000, oppure, se successiva, dalla cancellazione della società per azioni dal registro delle imprese Da quel momento si produrranno gli effetti che il capo secondo del titolo secondo del Libro primo del codice civile ricollega all'atto di fondazione o alla volontà del fondatore.

VERBALE DI TRASFORMAZIONE DA SOCIETA' PER AZIONI IN FONDAZIONE

Formula di apertura

Detto signore, della cui identità personale sono certo, rinuncia innanzitutto all'assistenza dei testimoni a questo atto e quindi nella sua qualità di (…) della

"(…) S.p.A."

oppure

convocata per oggi, in questo luogo ed a quest'ora, mediante avviso pubblicato sul quotidiano (…) in data (…),

oppure

convocata per oggi, in questo luogo ed a quest'ora, mediante lettera raccomandata [13] inviata a tutti gli aventi diritto ad intervenire in data (…)

in conformità all'art. (…). dello statuto sociale, per deliberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1) trasformazione della società in fondazione;

2) rimborso anticipato del prestito obbligazionario.

3) revoca delle cariche sociali e nomina delle nuove;

Aderendo alla fattami richiesta dò atto di quanto segue.

Assume la presidenza, a norma di statuto, il signor (…) il quale avendo constatato che, oltre ad esso (…) sono presenti i consiglieri (…) assistono i sindaci effettivi (…)

sono presenti o rappresentati n. (…) soci, su un totale di n. (…) soci aventi diritto di voto

(…) titolare di n. (…) azioni, in proprio,

(…) titolare di n. (…) azioni, rappresentato per delega da (…)

(…) titolare di n. (…) azioni, in persona del suo legale rappresentante (…) e sono state osservate tutte le formalità prescritte dalla legge e dallo statuto, dichiara l'assemblea validamente costituita in prima /seconda / ulteriore convocazione ed apre la seduta.

Passando alla trattazione dell'ordine del giorno, il Presidente, ricordato che negli ultimi anni la stessa assemblea dei soci in sede di approvazione del bilancio, ha sempre rinunciato alla distribuzione degli utili, creando così una importante disponibilità patrimoniale, e dimostrando altresì un maggior interesse alla divulgazione di libri d'arte e della conoscenza della materia nei confronti del pubblico, anziché a raggiungere un risultato lucrativo, propone all'assemblea di trasformare la società in fondazione, come ora consentito dall'art. 2500 septies c.c.. In particolare tale proposta è stata più volte suggerita dal socio (…).

Tutte le motivazioni qui accennate risultano meglio approfondite nella relazione del consiglio di amministrazione prevista dal combinato disposto degli art. 2500 sexies e 2500 septies c.c., depositata presso la sede sociale ai sensi di legge, alla quale il Presidente fa ampio riferimento.

Tale relazione contiene anche una estesa trattazione sugli effetti, anche ai sensi dell'art. 2437 c.c. e seguenti, della trasformazione, in particolare sul vincolo allo scopo che si creerebbe sul fondo, il quale verrebbe così sottratto alla disponibilità dei soci. Anche la partecipazione di questi ultimi alle decisioni relative al patrimonio così destinato perderebbe ogni rilevanza, proprio per le caratteristiche tipiche di questo ente.

La trasformazione proposta pertanto costituisce una modifica totale della società passandosi da un ente lucrativo ad un patrimonio destinato ad uno scopo, che si sottrae alla disponibilità di chi lo ha creato. La relazione viene allegata al presente verbale sotto la lettera "A".

La fondazione avrà per scopo (…).

In particolare potrà quindi proseguire la propria attività di (…).

Per dotare la fondazione dei mezzi necessari, le verrebbe destinato il patrimonio sociale, quale risultante dal bilancio relativo all'esercizio chiusosi al (…), approvato dall'assemblea ordinaria in data (…), dal quale si evidenzia un patrimonio netto di euro (…) , per la maggior parte costituito dalle riserve utili non distribuiti, con la precisazione che da tale data ad oggi non si sono verificate sostanziali modifiche della situazione patrimoniale.

oppure

Il presidente inoltre fa presente che l'approvazione della proposta di trasformazione farebbe sorgere, in capo ai i soci assenti, dissenzienti e astenuti, il diritto di recesso di cui agli artt. 2437 e seguenti c.c.: al riguardo fa presente che, non essendo stata predisposta la documentazione di cui all'art. 2437, quinto comma, c.c., per la validità della presente deliberazione è necessario che consti il voto favorevole di tutti i soci.

oppure

A questo proposito precisa che, essendo la società unipersonale, non trova applicazione il disposto dell'art. 2437 ter c.c.

Il Presidente richiama l'attenzione sul prestito obbligazionario attualmente in essere dell'importo di euro (…), con scadenza al (…), garantito da ipoteca iscritta sull'immobile di proprietà sociale sito in (…) , presso l'Agenzia del territorio di (…) il (…) n. (…).

Si rende pertanto necessario utilizzare parte delle riserve sopra indicate per l'anticipato rimborso del prestito.

Qualora l'assemblea degli obbligazionisti non approvasse la proposta di anticipata estinzione del prestito, la fondazione potrebbe assumere la posizione debitoria della società novando il rapporto obbligazionario con un finanziamento che mantenga invariati termini, modalità del prestito ed in particolare la garanzia ipotecaria.

Il Presidente conclude dando lettura del testo di statuto della fondazione, soffermandosi in particolare sulla struttura organizzativa dell'ente.

Interviene il Presidente del Collegio sindacale che a nome dell'intero Collegio esprime parere favorevole alla proposta operazione, dichiarando che le riserve da utilizzare come rimborso del prestito obbligazionario, nonché, per il residuo, come dotazione della costituenda fondazione, sono esistenti e liberamente disponibili.

L'assemblea, udita la relazione del presidente, all'unanimità/col voto favorevole di n. (…) soci, su un totale di n. (…) soci aventi diritto di voto, con voto palese espresso per alzata di mano

delibera

1) di trasformare la "(…) S.p.A." nella "FONDAZIONE (…)", con sede in (…), via (…) n. (…), che avrà per (…).

2) di adottare per il funzionamento della fondazione lo statuto composto di n. (…) articoli di cui il Presidente ha dato lettura e che si allega sotto (…);

3) di rimborsare anticipatamente il prestito obbligazionario in essere dell'importo di euro (…), con scadenza al (…), garantito da ipoteca iscritta sull'immobile di proprietà sociale sito in (…) ,iscritta presso l'Agenzia del territorio di (…) il (…) n. (…), dando mandato al Consiglio di amministrazione di determinare i tempi e le modalità del rimborso, da effettuarsi entro e non oltre il termine del (…) e comunque prima dell'iscrizione della fondazione nel registro delle persone giuridiche, nonchè di convocare l'assemblea degli obbligazionisti per deliberare sull'anticipata restituzione e sull'assenso alla cancellazione dell'ipoteca cauzionale.

Qualora l'assemblea degli obbligazionisti non approvasse la proposta di anticipata estinzione del prestito, la fondazione assumerà la posizione debitoria della società novando il rapporto obbligazionario con un finanziamento che mantenga invariati termini, modalità del prestito ed in particolare la garanzia ipotecaria;

4) di dotare la fondazione del patrimonio sociale, quale risultante dal bilancio relativo all'esercizio chiusosi al (…), approvato dall'assemblea ordinaria in data (…);

5) di revocare, a far tempo dalla data di efficacia delle presenti delibere ai sensi dell'art. 2500 novies c.c., i componenti del Consiglio di amministrazione e i sindaci, effettivi e supplenti, ringraziandoli per l'opera svolta, e di nominare a comporre il Consiglio direttivo della fondazione sino a revoca o dimissioni i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale);

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

Presidente del consiglio di amministrazione viene nominato (nome) (cognome).

6) di nominare a comporre il Collegio dei revisori per un periodo di tre anni dall'iscrizione della fondazione nel registro delle persone giuridiche i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale) -Presidente;

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

7) di dare mandato all'organo amministrativo per l'esecuzione delle odierne delibere, ed in particolare per l'annullamento delle n. (…) azioni attualmente esistenti.

Null'altro essendovi da deliberare e nessuno richiedendo la parola, il Presidente dichiara sciolta l'assemblea alle ore (…)

Formula di chiusura

TRASFORMAZIONE ETEROGENEA IN SOCIETA' DI CAPITALI

E' regolata dall'art. 2500 octies c.c. al quale si rimanda per tutte le possibili trasformazioni ivi previste, con la precisazione che in questo caso manca la previsione della trasformazione di una associazione non riconosciuta in società di capitali.

Per le trasformazioni in oggetto, con la massima sopra richiamata, la Commissione societaria di Milano ha ritenuto applicabile il disposto dell'art. 2500 ter c.c. con conseguente necessità di una relazione di stima redatta ai sensi dell' art. 2343 c.c. ovvero dell'art. 2465 c.c. (in casi in cui si assumesse la forma di società a responsabilità limitata).

Il secondo comma dell'art. 2500 octies c.c. regola le modalità di deliberazione della trasformazione, mentre il successivo comma stabilisce che questo tipo di trasformazione può essere escluso dall'atto costitutivo, e questo potrebbe far supporre che non sia ammissibile inserire nello statuto o nell'atto costitutivo un patto che escluda la trasformazione negli altri casi. Inoltre non possono trasformarsi le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni dal pubblico. Questa norma va letta anche in considerazione di quanto disposto dall'art. 223 octies disp. att. che, per le associazioni e fondazioni già costituite al primo gennaio 2004, ammette la trasformazione in società di capitali soltanto qualora essa non comporti la distrazione dalle originarie finalità dei fondi o dei valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione. Quest'ultima norma sembra quindi meno rigida della prima e questo perché si vuole rendere ugualmente possibile la trasformazione a quegli enti che non potevano conoscere la nuova normativa nel momento in cui ricevevano i contributi sopra indicati; tuttavia per tutelare la pubblica fede sarà necessario mantenere quanto ricevuto finalizzato allo scopo conosciuto e voluto dai terzi che hanno partecipato alla creazione del fondo o dei valori in esame.

VERBALE DI TRASFORMAZIONE DI ASSOCIAZIONE IN S.R.L.

Repertorio n. Raccolta n.

VERBALE DI ASSEMBLEA

REPUBBLICA ITALIANA

L'anno (…), il giorno (…) del mese di (…), alle ore (…).

In (…),

Davanti a me (…), notaio con sede in (…), Collegio Notarile di (…)

è presente il signor:

(…), nato a (…) il (…), domiciliato per la carica a (…),(…)

Detto signore, della cui identità personale sono certo, rinuncia innanzitutto all'assistenza dei testimoni a questo atto e quindi nella sua qualità di (…) della associazione:

"(…)"

con sede in (…), via (…) n. (…), iscritta nel registro delle persone giuridiche presso la Prefettura di (…) codice fiscale (…)

assume, a sensi dell'articolo (…) dello statuto, la presidenza dell'assemblea, chiede la mia assistenza per la redazione del verbale e constata:

- che l'assemblea è stata regolarmente convocata con avviso comunicato a tutti gli aventi diritto mediante fax spedito in data (…);

- che, oltre ad esso Presidente sono presenti gli altri Consiglieri (…) ed il Segretario generale (…);

- che sono presenti i Revisori (…)

- che sono altresì presenti, in proprio o per deleghe acquisite agli atti dell'Associazione, n. (…) associati, come meglio risulta dal foglio delle presenze che si allega sotto A;

- che gli associati presenti hanno tutti diritto di voto;

- che, ai sensi dell'art. (…) del vigente statuto, per le delibere concernenti lo scioglimento anticipato dell'associazione occorre la presenza di almeno tre quarti degli aventi diritto al voto, ed il voto favorevole della maggioranza dei presenti.

Dichiara perciò l'assemblea validamente costituita per discutere e deliberare sul seguente

ordine del giorno

1) trasformazione dell'Associazione dalla forma attuale in società a responsabilità limitata;

2) revoca delle cariche sociali e nomina delle nuove;

3) deliberazioni conseguenti.

Passando alla trattazione dell'ordine del giorno il Presidente, dopo aver ricordato che l'Associazione fu costituita con atto in data (…) n. (…) di repertorio notaio (…) , registrato a (…) - il (…) n. (…) serie (…), allo scopo di (…), illustra le ragioni che consigliano di procedere ora alla trasformazione della Associazione in società a responsabilità limitata.

In particolare si sofferma sull'opportunità, in considerazione dello sviluppo dell'attività svolta dall'associazione nel settore (…), non più a favore unicamente dei propri associati, ma anche nei confronti del pubblico, di adottare una veste più idonea all'esercizio di un'impresa.

Né osta a tale proposta di trasformazione il fatto che l'associazione abbia ricevuto contributi da parte di (…) per il programma di (…), in quanto il relativo programma si è concluso in data (…), non potendosi dunque verificare l'ipotesi della distrazione di tale contributo ai sensi dell'art.223 octies disp.att. c.c.

Prosegue illustrando la relazione di stima, riferita alla data del (…) relativa ai valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo dell'associazione redatta da (…), esperto iscritto nel registro dei revisori contabili, asseverata con giuramento a risultanza di verbale da me ricevuto in data (…) al n. (…) di repertorio , che in originale si allega sotto (…), dalla quale si evidenzia un patrimonio netto pari ad euro (…), di cui euro (…) da imputare a capitale sociale ed euro (…) da imputare a (…).

In detta relazione l'esperto attesta che il valore del ramo di azienda conferito è almeno pari a quello ad esso attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo.

Si propone di dividere detto capitale in parti uguali tra gli associati.

Dà infine lettura del testo dello statuto che disciplinerà la vita della s.r.l..

L'assemblea, udita la relazione del presidente, all'unanimità

delibera

1) di trasformare l'associazione "(…)" in società a responsabilità limitata denominata "(…) S.R.L", che avrà:

- sede in (…); ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese si precisa che l'indirizzo è in via (…) n. (…);

- durata al (…);

- oggetto: (…);

- capitale euro (…) interamente versato, mandando a riserva il residuo attivo pari ad euro (…) risultante

dalla relazione di stima qui allegata sotto B; detto capitale risulterà posseduto come segue:

(…), quota di euro (…);

2) di adottare quali norme relative al funzionamento della società lo statuto che si allega sotto C;

3) L'amministrazione della società viene affidata ad un amministratore unico.

oppure

L'amministrazione della società viene affidata ad un consiglio di amministrazione costituito da (numero) membri.

oppure

L'amministrazione della società viene affidata ai signori (…) e (…) congiuntamente/disgiuntamente.

(…).

4) L'organo amministrativo resterà in carica a tempo indeterminato.

oppure

L'organo amministrativo resterà in carica per (…) esercizi e scadrà alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica.

oppure

L'organo amministrativo resterà in carica per (…).

5) Alla carica di amministratore unico viene nominato (nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

oppure

A comporre il consiglio di amministrazione vengono nominati

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale);

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio), (codice fiscale).

Presidente del consiglio di amministrazione viene nominato (nome) (cognome).

6) A comporre il collegio sindacale, cui compete il controllo contabile, vengono nominati i signori:

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio)

quali sindaci effettivi, ed i signori

(nome) (cognome) (luogo e data di nascita), (domicilio)

quali sindaci supplenti, persone aventi tutte i requisiti di legge.

I sindaci rimarranno in carica per tre esercizi e scadranno alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

Alla carica di presidente del collegio sindacale viene nominato (…).

7) L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato sulla base della Tariffa Professionale.

oppure

L'emolumento annuo lordo spettante ai sindaci effettivi viene determinato nella seguente misura:

- Presidente del Collegio Sindacale euro (…)

- ciascun sindaco effettivo euro (…)

8) Le spese ed i tributi tutti di questo atto si convengono a carico della società.

9) L'assemblea infine conferisce al proprio Presidente tutte le facoltà occorrenti per dare esecuzione alle assunte deliberazioni e per richiedere la cancellazione dell'associazione dal registro delle persone giuridiche e l'iscrizione del presente atto nel registro delle imprese.

Dopo di che, null'altro essendovi a deliberare e nessuno domandando la parola, il Presidente dichiara sciolta l'assemblea alle ore

Formula di chiusura

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO: SPUNTI APPLICATIVI

A pochi mesi dall'entrata in vigore di quella che si annunciava come una rivoluzione nell'ambito del sistema dell'incapacità, le prime applicazioni pratiche non sembrano offrire prospettive del tutto confortanti.

La primissima applicazione , di recente pubblicazione , proietta sulla riforma una luce piuttosto sinistra e ambigua. La stessa nota a commento, evidenzia come da un lato si colga nel segno disapplicando di fatto la disciplina dell'interdizione con il ricorso all'amministratore di sostegno, ma dall'altro si vada oltre il segno finalizzando il tutto ad una "sottrazione di capacità" piuttosto che ad una "assicurazione di sostegno", sostituendo la volontà dell'amministratore di sostegno a quella del beneficiario, in netta contraddizione con quello che sembrava lo spirito della legge.

Accanto a queste prime note vicende, chi si è accostato praticamente all'istituto ha trovato difficoltà a percepire una linearità di applicazione sin dalle problematiche più semplici, come ad esempio della necessità o meno di una assistenza tecnico - legale alla presentazione del ricorso, ed ancor di più nel coordinamento della figura dell'amministratore di sostegno con le vecchie figure del tutore dell'interdetto e del curatore dell'inabilitato.

Dal punto di vista squisitamente teorico il problema viene di consueto trattato partendo dall'iter legislativo sin dalla proposta del professor Cendon, e trovando la ratio legis in una maggiore attenzione per i bisogni della persona disagiata al di là delle preoccupazioni prettamente patrimoniali. I lavori preparatori non suggeriscono però una coerenza nel perseguire questo obiettivo e proprio per la mancanza di coraggio si parla di occasioni mancate, specialmente nella mancata eliminazione dei tradizionali istituti che proprio i promotori della legge indicavano come veri e propri relitti storici.

Il risultato pratico è una convivenza forzata di tre figure: amministratore di sostegno - Tutore - Curatore, dei quali con certezza solo gli ultimi due sono in rapporto di progressione quasi gerarchica tra loro, mentre il primo sembra per certi versi sovrapporsi ad essi, per altri versi essere qualcosa di totalmente differente e persino sganciato dallo stesso concetto di incapacità.

La convivenza appare sin dall'inizio difficile proprio perché, più o meno volutamente, non sono definiti i confini. Nel pensare che sarà la prassi dei Tribunali a riempire questo vuoto di coordinamento normativo si può essere ottimisti, ipotizzando una valorizzazione della nuova figura a discapito delle altre, oppure pessimisti, ipotizzando una marginalizzazione della stessa, in quanto ritenuta residuale. Indicare il primo atteggiamento come ottimistico è evidentemente una considerazione che nasce dalle esigenze pratiche, osservando una normativa che sembrava nata per risolvere più agilmente situazioni prima ingessate da figure non più adeguate al moderno contesto economico.

Dalla commistione delle tre figure nasce il dubbio sulla natura del procedimento: si tratta di un procedimento contenzioso, come tradizionalmente in materia di incapacità, ovvero di un procedimento di volontaria giurisdizione ?

Tutti i primi commentatori ne hanno sostenuto la natura di volontaria giurisdizione.

Depongono a favore della contraria tesi la presenza alcuni indici:

- il ricorso per Cassazione, atipico nei procedimenti di volontaria giurisdizione;

- l'ampio richiamo alle norme procedurali proprie dell'interdizione e dell'inabilitazione, che tradizionalmente sono considerate tra i procedimenti di cognizione;

- il mancato richiamo generalizzato al procedimento di Camera di Consiglio.

Questi rilievi tuttavia non sono sembrati e non sembrano essenziali. Le affinità con i procedimenti tradizionali si fermano al mero richiamo; una lettura più approfondita non sbilancia il procedimento verso la cognizione in quanto vengono richiamate norme che non aggiungono nulla alla novella.

La nomina dell'amministratore di sostegno è un procedimento a tutela di interessi di parti: non viene accertato uno stato di incapacità più o meno grave cui consegue la nomina del soggetto che si occuperà dell'incapace, ma si provvede direttamente allo svolgimento diretto dell'assistenza e la dichiarazione di incapacità è del tutto eventuale e, in linea con lo spirito della legge, marginale e residuale.

Nonostante il mancato richiamo della (stringata) disciplina sui procedimenti in Camera di Consiglio, i poteri istruttori del Giudice Tutelare sembrano simili, nello spirito, a quelli previsti dall'articolo 748 del codice di procedura, ed il tutto è caratterizzato da una maggiore snellezza di forme come testimoniato dal disposto dell'art. 407 in ordine all'audizione delle parti.

Proprio l'elasticità dei mezzi d'indagine, sembra attenere più ad una "legittimità sostanziale" di cui dovrà tenere conto il giudice nell'emissione del provvedimento piuttosto che ad un vero e proprio accertamento del fatto dedotto (presunta incapacità).

Infine la natura del provvedimento è un forte indice della natura del procedimento: il Giudice Tutelare decide con decreto, peraltro senza dubbio modificabile al modificarsi delle situazioni che lo legittimano.

La questione, che trova concorde la prima dottrina, non appare così chiara nelle prime applicazioni, viste le conseguenze pratiche alcune delle quali qui di seguito si evidenziano.

In primo luogo dalla natura del procedimento dipende la necessità di procedere alle notifiche nei confronti dei controinteressati, che coinciderebbero in sostanza con i legittimati a proporre ricorso. L'opinione preferibile propende per una semplice comunicazione d'ufficio, che appare più in linea con l'idea della semplificazione del procedimento.

In secondo luogo solo se si considera un procedimento di cognizione si avrà la necessità di difesa tecnica per la redazione del ricorso, che per opinione concorde viene ritenuta non necessaria in volontaria giurisdizione. La confusione su questo punto crea al notariato non pochi disagi. Esclusa la generalizzata legittimazione del notaio a proporre ricorso, alla prevalenza dell'una o dell'altra tesi consegue la possibilità per il notaio di dare assistenza professionale alla parte, che poi sottoscriverà il ricorso.

Analoghe considerazioni, seppure con più marginali conseguenze, debbono porsi in relazione alla sorte delle spese del giudizio, concetto tecnicamente estraneo alla volontaria giurisdizione in quanto eventualmente interno alla procedura di rendimento dei conti.

Il secondo problema pratico è quello di coordinare l'amministratore di sostegno con le tradizionali figure e si presenta sotto un duplice aspetto: procedurale e sostanziale.

Sotto il profilo procedurale i primi commentatori hanno sostenuto che dall'impianto normativo generale i procedimenti in corso di interdizione ed inabilitazione sono tra loro incompatibili. La normativa prevede un normale avvicendamento delle figure in corrispondenza della pubblicazione (che comporta efficacia) delle sentenze di nomina e revoca delle figure tradizionali (art. 405) o in corrispondenza della presa di poteri del tutore provvisorio (art. 413). Forse meno chiaro è il rapporto nell'ambito dei procedimenti in corso, specie ove non sia nominato alcun tutore provvisorio, e ciò può accadere sia per la mancanza di urgenza sia per dubbi in merito all'incapacità ed al suo grado. Tanto nell'articolo 418 del codice civile, quanto nel disposto dell'articolo 429 (il cui dettato appare fortemente ambiguo) è prevista la trasmissione degli atti al Giudice Tutelare, senza tuttavia precisare se ne consegua una sospensione dei giudizi, una loro improbabile continuazione in contemporanea ovvero se importi una rinuncia (implicita o esplicita) ai procedimenti in corso. A favore della prima tesi potrebbe deporre la mancata previsione del destino dell'eventuale tutore provvisorio già nominato; appare tuttavia preferibile l'ultima tesi, per via di due considerazioni: una sistematica, che trae spunto dalla necessaria richiesta di revoca di interdizione ed inabilitazione per richiedere la nomina dell'amministratore di sostegno, ed una teleologica considerando che la legge voleva ritagliare per l'amministratore di sostegno uno spazio decisamente più ampio rispetto a quello di una figura analoga ad un "tutore o curatore (definitivo o provvisorio) minore".

Anche sotto questo profilo, la prima applicazione pratica sembra quantomeno confusa sotto il profilo procedurale. Si dà atto da parte del PM, nel corso di un procedimento di interdizione, della richiesta alternativa di un tutore provvisorio o di un amministratore di sostegno. Il Tribunale sulla base del procedimento d'urgenza dovrebbe in astratto trasmettere gli atti al Giudice Tutelare e prendere i provvedimenti di cui all'articolo 405 quarto comma c.c., nominando un amministratore di sostegno provvisorio, il tutto ai sensi dell'art. 418 del codice civile. Di tale procedimento non si dà atto; si dà invece atto della nomina di un amministratore di sostegno, forse implicitamente provvisorio e, con scarsa coerenza rispetto al carattere d'urgenza che imporrebbe altre considerazioni, allo stesso vengono conferiti tutti i poteri disponendo che entro un mese venga redatto inventario.

Visto che il procedimento normale prevede entro sessanta giorni la nomina di un amministratore di sostegno definitivo non si comprendono le ragioni del conferimento di poteri così ampi così come non si vedono ragioni, in questa fase, per disporre l'inventario, peraltro estraneo alla nuova figura, se non pensando che il giudice sia rimasto troppo legato a vecchie logiche.

Dal punto di vista sostanziale, senza indicazioni normative, diventa invece difficile ritagliare i confini per la nomina dell'amministratore di sostegno, sia nei confronti della persona capace, sia in relazione a particolari stati di incapacità specie in rapporto alle figure tradizionali. Non è infatti chiaro se dall'applicazione concreta proprio gli istituti classici avranno un loro spazio autonomo ovvero se saranno residuali.

Dalla lettura della normativa pare che il solo articolo 413 del codice civile sottintenda una vera differenza di presupposti, individuando una maggiore finalità di tutela del beneficiario delle figure classiche dell'interdizione e dell'inabilitazione, senza peraltro specificare la tipologia di tutela, se patrimoniale o personale.

I presupposti disegnati dalla legge sono l'infermità o la menomazione fisica o psichica che hanno come effetto quello di trovarsi nell'impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi (art. 404).

La dizione è ampia e sembra potersi agevolmente sovrapporre alle figure tradizionali, tanto da essere alternativa alle stesse. Qualche autore ha sostenuto che di fronte all'incapacità totale non si potesse che promuovere l'interdizione escludendo l'amministratore di sostegno. Il dettato normativo, tuttavia, non sembra consentire tale limitazione visto che si parla di "infermità anche parziale", dove la portata di quell'"anche" pare indicativa del fatto che l'infermità totale possa senz'altro dar luogo alla nomina dell'amministratore di sostegno.

Ma, alla luce di queste considerazioni, che escludono il metro della maggiore o minore capacità, quali altri presupposti potrebbero aiutare a tracciare un confine tra questi istituti ?

Il dubbio è che un confine non debba per nulla essere trovato, in quanto di fronte a presupposti analoghi e sovrapponibili e di fronte a cautele per la maggior parte comuni, le figure possono essere azionate alternativamente. L'intenzione del legislatore sembra esser quella di facilitare, tra tutte le figure, la nomina dell'amministratore di sostegno, per via della semplicità procedurale ed il ridotto ricorso all'incapacità. In uno scenario che si sviluppi con tali presupposti le figure tradizionali diverrebbero marginali salva una diretta scelta del ricorrente. Resta unicamente a disposizione del giudice lo strumento dell'art. 413 del codice civile, sulla cui portata si deve indagare, stabilendo una eventuale inidoneità a realizzare la tutela del beneficiario. Ad avviso di chi scrive la nozione di "piena tutela" sommata al fatto che la reale differenza procedurale tra amministratore di sostegno e le figure classiche consiste principalmente nel mancato richiamo all'art. 362 in materia di inventario del primo, si deve intendere come esclusivamente patrimoniale.

In sostanza la maggiore rigidità delle figure tradizionali è reputata una maggiore garanzia in un'ottica prevalentemente conservativa del patrimonio del beneficiario. Pertanto dovranno essere azionate ogni volta che il patrimonio possa esser messo a rischio o dal beneficiario (in relazione alla capacità anche residuale di costui nella procedura dell'amministrazione di sostegno) o dalla carenza nei soggetti "candidati" alle cariche della fiducia necessaria per una gestione patrimoniale più informale di quelle tradizionali, specie di fronte a patrimoni consistenti.

Sempre partendo dai presupposti, ma da un punto di vista simmetricamente opposto, ci si chiede se anche la mera difficoltà possa essere valido presupposto di nomina dell'amministratore di sostegno, specie in casi di conclamata capacità e lucidità del beneficiario, che abbia ad esempio unicamente seri problemi di deambulazione. La negazione, sostenuta da alcuni, dipenderebbe dalle conseguenze sulla capacità. Tale obiezione, autorevole, è difficilmente sostenibile in quanto il presupposto naturale della procedura in esame è il mantenimento della capacità del beneficiario (cfr 405 n. 4) semmai concorrente con alcuni poteri in capo al soggetto nominato. Va tuttavia considerato, a sostegno dell'avversata tesi, che comunque la nomina dell'amministratore di sostegno porta con sé alcune limitazioni specie in materia testamentaria ex art. 411 terzo comma c.c. e che, da un punto di vista semantico, "impossibilità parziale" è sempre impossibilità e non "difficoltà".

Potrebbe obiettarsi che lo strumento migliore per tale caso sono le forme volontarie del mandato, ma si sottolineano alcuni elementi che potrebbero far propendere comunque per la nomina dell'amministratore di sostegno: questo infatti è un ufficio di diritto privato con doveri e poteri più complessi, conseguentemente l'amministratore ha responsabilità più ampie del procuratore, proprio per un confronto tra i doveri di quello e gli obblighi contrattuali di questo. Infatti, benché la misura sia la medesima, ovvero la diligenza del buon padre di famiglia (cfr art. 382 c.c.), cambia certamente il modello di comportamento cui allinearsi. Ci sono maggiori cautele che lo circondano (tra cui la possibilità di una cauzione ex art. 381 c.c.) ed una vigilanza continua del Giudice Tutelare, cui si somma la disciplina del rendiconto di cui agli articoli 380, 385 e 386, più specifico del dettato dell'art. 1713 del codice civile, considerando anche che quest'ultimo è rinunziabile.

Inoltre nel mandato c'è la norma in tema di estinzione per incapacità sopravvenuta (1728), incombente per il procuratore, ma assente per l'amministratore di sostegno. Il mandato poi si presume oneroso.

D'altra parte si sottolinea che il mandato consente al mandante di essere vero dominus, più confacente ad uno stato di piena capacità, mentre in relazione all'amministratore di sostegno difetta in capo al beneficiario ogni potere di revoca ad nutum (art. 413).

Si tratta tuttavia di vantaggi meramente pratici (tra cui la tempistica), che non offrono una valida argomentazione per negare che una persona pienamente capace di intendere e volere, ma solo in condizione di parziale impossibilità fisica a provvedere ai propri interessi, possa avere un amministratore di sostegno.

Infine, ci si è chiesti se il notaio possa considerarsi legittimato a proporre ricorso per la nomina dell'amministratore di sostegno. Le ragioni della negazione derivano dal necessario collegamento ricorso - atto previsto dall'art. 1 della legge notarile, che è carente nella nomina di un amministratore di sostegno con portata programmatica.

Viene tuttavia ammesso il ricorso presentato dal notaio per la nomina dell'amministratore di sostegno provvisorio ex art. 405 quarto comma del codice civile con contestuale autorizzazione alla stipula dell'atto di cui è stato incaricato, in quanto vi sarebbero i presupposti richiesti dalla legge notarile. Non paiono mutuabili in tale ambito le argomentazioni utilizzate in relazione alla nomina del curatore provvisorio del minore ex articolo 321 del codice civile, al fine di sostenere la necessità di due ricorsi, uno per la nomina del soggetto, ed uno (eventualmente solo quest'ultimo proposto dal notaio) per l'autorizzazione all'atto. Tali argomentazioni, peraltro maggioritarie ma non unanimi, poggiano sulla considerazione che il curatore debba poter valutare la convenienza dell'operazione. In questo caso però non vi è un soggetto titolare di Ufficio di diritto privato che subentra, per impossibilità, ad un primo titolare di un Ufficio concorrente. Tale considerazione pare confermata dal fatto che potrebbe ben essere il medesimo (potenziale) amministratore di sostegno provvisorio a proporre ricorso per la nomina di lui stesso e per l'autorizzazione, circostanza totalmente da escludere nella fattispecie di cui all'art. 321 del codice civile.

Come spunti pratici si propongono qui di seguito tre ipotesi di ricorsi connessi alla procedura dell'Amministrazione di sostegno. Il primo proposto è l'unico caso che abbiamo individuato di competenza notarile, mentre per gli altri due si è cercato di individuare, nell'ambito dell'elasticità del procedimento, modelli che consentano di disegnare il potenziale modularsi delle capacità del beneficiario e dei poteri dell'Amministratore di Sostegno. Il primo prevede un soggetto capace che richiede, volendo mantenere pienezza dei poteri, la nomina di un amministratore con poteri concorrenti ai suoi e di puro supporto. Il secondo prevede presupposti analoghi all'interdizione e pertanto un amministratore con ampi poteri e un beneficiario per contro caratterizzato da una forte incapacità.

Cesare Spreafico notaio in Bobbio

COMMERCIO, MEDIAZIONE E ARTICOLO 28

CORTE D'APPELLO DI MILANO - SENTENZA 51/2004

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con istanza in data 26 maggio 2003 il P.M. della procura di Milano chiedeva al Tribunale l'applicazione a carico del dr. xxx notaio in xxx, della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio della professione per la durata di sei mesi relativamente alla violazione degli articoli 47 ult. c. e 138 L.N., per non avere esercitato "la funzione di adeguamento" della volontà delle parti all'ordinamento giuridico, consistente nell'acquisire la volontà delle parti e nel tradurla in uno strumento giuridico idoneo ed efficace anche in relazione ai limiti posti dall'ordinamento giuridico, poiché, nell'atto di repertorio n. xxx del xxx, aveva ricevuto la costituzione di una s.r.l. avente come oggetto sociale sia la costruzione di immobili civili ed industriali, sia la loro commercializzazione e l'intermediazione in campo immobiliare in violazione del divieto posto dall'art. 5 c. 3 legge 3 febbraio 1989 n. 39.

Il notaio, costituendosi, chiedeva che venisse accertata l'insussistenza della violazione e rigettata la richiesta di applicazione della sanzione disciplinare non ricorrendone i presupposti.

Anche il Consiglio Notarile di Milano, costituendosi in persona del Presidente Luigi Augusto Miserocchi, rilevava l'infondatezza della contestazione e chiedeva il proscioglimento del notaio dall'ingiusta incolpazione.

Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 66/03 del 27 novembre/19 dicembre 2003, ritenuto che nel caso dell'atto di costituzione di società redatto dal notaio xxx, in cui l'oggetto sociale prevedeva sia la costruzione di immobili civili e industriali sia la loro commercializzazione ed intermediazione immobiliare, ricorresse non un'ipotesi di illiceità dell'oggetto, con conseguente nullità dell'atto, ma di semplice incompatibilità ai sensi dell'art. 5, 3° comma, L.N. 39/89, con la sola conseguenza dell'esclusione del diritto del mediatore alla provvigione; che pertanto la fattispecie realizzata non concretizzava la contravvenzione contestata; rigettava l'istanza del P.M.

Contro tale decisione il P.M. ha proposto appello chiedendone la riforma ed insistendo per l'affermazione della responsabilità disciplinare del notaio per la violazione di cui all'incolpazione e per l'applicazione, riconosciute le attenuanti generiche per mancanza di recidiva, dell'ammenda nella misura massima prevista dalla legge notarile.

Il notaio si è costituito per chiedere il rigetto dell'impugnazione sottolineando che l'art. 5, 3° comma, L.N. 39/89 non vieta l'iscrizione contemporanea in più albi e non prevede un'incompatibilità formale ma sostanziale, sicché il divieto concerne solo il contemporaneo esercizio dell'attività di costruzione di immobili civili e industriali e di quella di commercializzazione e intermediazione immobiliare, ma non esclude la duplicità dell'oggetto sociale, e rilevando che nell'atto costitutivo della società era stata trasferita la volontà delle parti di prevedere un oggetto sociale plurimo, clausola pienamente valida ed efficace.

All'udienza fissata con decreto presidenziale per la comparizione delle parti veniva concesso termine per l'integrazione del contraddittorio nei confronti del Consiglio Notarile.

All'odierna udienza di rinvio, verificata la regolarità della notificazione ed all'esito della discussione orale, ribadite dalle parti presenti le rispettive conclusioni come riportate a verbale e nei rispettivi atti, la causa è stata assunta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L'appello non è fondato.

Nel verbale dell'ispezione svoltasi il xxx era stato evidenziato che con atto in data xxx il notaio xxx aveva ricevuto l'atto costitutivo di una s.r.l. avente come oggetto sociale sia l'attività di intermediazione commerciale che il commercio in ambito immobiliare; veniva quindi rimessa al P.M. la valutazione sulla rilevanza del fatto atteso che, poiché l'art. 5, 3° c., L.N. 39/89 prevede l'incompatibilità tra l'esercizio dell'attività di mediazione e l'esercizio in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione che si intende esercitare, e poiché una interpretazione estensiva di tale norma avrebbe potuto portare ad affermare la nullità della clausola dell'atto costitutivo con le conseguenze degli artt. 28 n. 1 e 138 L.N., e considerato oltretutto che l'oggetto sociale non metteva in evidenza l'alternatività tra le due attività, ciò poteva integrare gli estremi della mancata indagine della volontà delle parti e l'ipotesi contravvenzionale dell'art. 28 n. 1 o subordinatamente dell'art. 47 L.N.

Il P.M., ricevuta l'istanza, ha ritenuto di ravvisare nel fatto evidenziato nella relazione ispettiva una responsabilità del notaio traducendola in una incolpazione formulata nei seguenti termini: violazione degli artt. 47 ult. c e 138 L.N., per non avere esercitato "la funzione di adeguamento" della volontà delle parti all'ordinamento giuridico, consistente nell'acquisire la volontà delle parti e nel tradurla in uno strumento giuridico idoneo ed efficace anche in relazione ai limiti posti dall'ordinamento giuridico, poiché, nell'atto di repertorio xxx del xxx aveva ricevuto la costituzione di una s.r.l. avente come oggetto sociale sia la costruzione di immobili civili ed industriali, sia la loro commercializzazione e l'intermediazione in campo immobiliare in violazione del divieto posto dall'art. 5, c. 3, L. 3 febbraio 1989, n. 39.

Ma se tali sono, da un lato, i termini del fatto di rilevanza disciplinare ascritto dal P.M. al notaio, e se si tiene conto, d'altro canto, che la L. n. 39/89 disciplina l'esercizio concreto dell'attività di mediazione prevedendo solo l'esclusione del diritto del mediatore alla provvigione nel caso di mancato rispetto degli oneri posti a suo carico e dei limiti imposti al corretto svolgimento dell'attività senza incorrere in incompatibilità, ma non impone limite alcuno all'oggetto sociale della società che si costituisce per l'esercizio dell'attività mediatoria; appaiono consequenziali le seguenti considerazioni: innanzitutto, la mancata contestazione della contravvenzione di cui all'art. 28 n. 1 evidenzia che neppure il P.M. ha ritenuto "proibito" dalla legge, secondo la previsione di tale norma, l'atto redatto dal notaio; in secondo luogo, trattandosi di atto non contra legem e quindi non illecito, ma avente un oggetto astrattamente lecito e possibile, potendo l'illiceità ed impossibilità ravvisarsi solo in relazione ad un eventuale esercizio contestuale in concreto delle due attività tra loro per legge incompatibili, non se ne può ravvisare alcuna nullità; risolvendosi, pertanto, l'addebito contestato nella mancata acquisizione della volontà delle parti e relativa traduzione in un adeguato strumento giuridico conforme all'ordinamento, la sua rilevanza disciplinare potrebbe configurarsi solo sotto l'aspetto di una non corretta interpretazione della volontà delle parti o della traduzione nell'atto di una loro volontà illecita.

Ma tali ipotesi non sono nella specie riscontrabili: non sono invero emersi elementi indicativi del fatto che la volontà delle parti fosse diversa da quella trasferita dal notaio nell'atto, o che le medesime non fossero edotte dell'impossibilità in concreto dell'esercizio contemporaneo delle due attività per cui la legge prevedeva incompatibilità, o che la volontà delle parti fosse specificamente quella di costituire una società che in concreto operasse esercitando le due attività contestualmente.

In sostanza, premesso che la previsione dell'oggetto sociale relativo alla sola costruzione e commercializzazione degli immobili avrebbe comunque comportato, anche se considerato indipendentemente rispetto alle altre attività previste, un'attività immediatamente esercitabile di per sé, e quindi non avrebbe posto problemi di inutilità dell'atto; posto che la mera indicazione di una molteplice attività nell'oggetto sociale non equivale all'esercizio contestuale in concreto delle molteplici attività previste nell'atto costitutivo; e considerato che non risulta che la volontà delle parti in relazione all'oggetto sociale prescelto fosse diversa da quella riportata nell'atto notarile o che le stesse intendessero poter costituire una società che potesse svolgere contemporaneamente le due attività tra loro incompatibili per legge; si deve concludere che l'addebito di inidoneo esercizio della funzione di adeguamento sostanziale e formale della volontà delle parti e dell'atto alla legge vigente, per il quale il P.M. insiste in appello che venga riconosciuta l'effettiva sussistenza con conseguente applicazione della sanzione proposta, non trova giustificazione.

L'appello va quindi rigettato con conseguente conferma della sentenza del Tribunale.

P.Q.M.

La Corte respinge l'appello.

Milano 30 marzo 2004

Attività sindacali

VERBALE DELLA RIUNIONE DELL'ASSEMBLEA DEI DELEGATI DEL 22 maggio 2004

L'assemblea si apre alle ore 15,30 circa a Crespellano (BO) presso la villa Sapori Lazzari.

Sono presenti:

per l'Emilia: Auriemma, Manzini, Tonelli ;

per il Lazio: Falessi, Giuliani, Pennazzi Catalani, Rummo;

per la Lombardia: Cambareri, Lorenzi, Melli, Setti;

per la Sardegna: Falchi;

per il Triveneto: Bidello, Finelli, Rasulo.

Apre la riunione il Presidente Lorenzi, che relaziona brevemente sul materiale pervenuto da alcune associazioni in merito alla riforma dell'ordinamento; non sono giunte osservazioni da parte delle associazioni, cui detto materiale era stato distribuito.

Il medesimo verrà quindi inserito nel sito di Federnotai, come i precedenti elaborati.

Il Presidente passa quindi ad illustrare le novità in tema di Consilp, che consistono in apparenti richieste di modifiche statutarie, all'evidente scopo dilatorio di non procedere al rinnovo delle cariche.

La posizione di Federnotai sarà invece quella di pretendere senza ulteriori indugi il rispetto dello statuto, e pertanto la nomina dei nuovi rappresentanti Consilp.

Viene quindi trattato l'argomento statuto Federnotai

Due sono le questioni principali.

Una è relativa al sistema di funzionamento della Federazione, e riguarda essenzialmente la riforma degli articoli 15 e 16.

Si propone cioè di derogare parzialmente al principio sin qui seguito della non rieleggibilità, per consentire una sorta di continuità tra Giunta uscente e Giunta entrante; la deroga peraltro non riguarderebbe le due figure del Presidente e del Segretario.

L'altra è relativa al principio di rappresentatività e riguarda la modifica dell'art.13: si vorrebbe abbandonare il riferimento ai posti tabellari in ciascuna regione, e introdurre un riferimento al numero degli iscritti alle singole associazioni.

A tale proposito erano state predisposte dal Lazio e dal Triveneto due ipotesi, delle quali quella laziale basata su una soglia di iscritti più bassa e pertanto senza differenze tra le singole associazioni più consistenti, e quella del Triveneto con una maggiore ponderazione sulle percentuali di iscritti e pertanto con differenze anche per le associazioni maggiori.

Il Presidente Lorenzi rammenta brevemente lo stato dei lavori, spiegando il senso della prima proposta di riforma, quella sul sistema di funzionamento.

In ordine alla seconda proposta, quella sulla rappresentatività, espone ai presenti la richiesta del Lazio di non procedere alla votazione, in quanto una eventuale approvazione della proposta veneta, che comporterebbe per la loro associazione un delegato in meno rispetto all'Emilia Romagna ed al Triveneto, e due delegati in meno rispetto alla Lombardia, provocherebbe dei malcontenti all'interno della loro associazione, che in questo momento ha invece bisogno di tutta la solidarietà possibile.

Il Presidente precisa anche che la Giunta ha deciso di non prendere posizione sulla richiesta laziale, per l'evidente motivo che la Giunta deve essere luogo di unione delle associazioni e non luogo di divisione tra le stesse.

Invita quindi i presenti ad esporre le loro considerazioni a riguardo.

Si apre una accesa discussione.

Da più parti si invitano i rappresentanti del Lazio a chiarire quali siano i motivi oggettivi che determinano la loro richiesta, e in che cosa consistano i loro timori; si considera anche che, in assenza di una chiara motivazione, la richiesta laziale apparirebbe unicamente inserita in una logica di puro potere.

I rappresentanti del Triveneto, ed in particolare Finelli, invitano tutti a non assumere posizioni preconcette ed a trovare, dopo i passati dissapori, oggi completamente dissolti con soddisfazione, una linea comune che democraticamente eviti spaccature.

Pennazzi Catalani fa notare che, comunque la si voglia giustificare, la proposta del Triveneto sarebbe punitiva per il Lazio, comportando uno o due delegati in meno.

Cambareri commenta che la riforma proposta viene da lontano ed è in sintonia con tutta la tradizione e l'evoluzione del Sindacato.

Rummo rileva che una votazione in questa assemblea, che vede rappresentate solo cinque associazioni regionali, sarebbe a sua volta una sorta di violazione del principio di rappresentatività.

Giuliani precisa che, a suo modo di vedere, l'odierna proposta del Triveneto non corrisponde agli intenti delle precedenti delibere dell'assemblea dei delegati, in quanto lo scopo della riforma statutaria doveva essere unicamente quello di limitare il numero dei delegati delle associazioni minori.

Setti si dichiara non contrario ad un rinvio della votazione, ma in disaccordo con quanto detto da Giuliani, che trova non in linea con lo spirito democratico che dovrebbe reggere l'associazione.

Segue una discussione davvero accesa con toni a volte particolarmente duri.

In conclusione pare prevalere l'ipotesi di rimandare la votazione alla prossima riunione, e comunque i delegati del Lazio si allontanano alle ore 17,40, col che viene meno anche il numero legale ed il Presidente dichiara quindi chiusa la riunione.

a cura di Paolo Setti