gennaio 2007

SOMMARIO

 

 

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Corsivo redazionale
	Tavola rotonda sulle società interprofessionali
Argomenti	Negozi di destinazione, negozi di affidamento fiduciario, Trusts,    di Gianfranco Condò Il notaio, i negozi di destinazione e la circolare Direzione Agenzia del Territorio N.5/2006  di Maurizio D’Errico Brevi annotazioni sull’attività ispettiva e su altri profili del nuovo procedimento disciplinare di Arturo Brienza
Società & Co.	Usufrutto su partecipazioni e utili non distribuiti, di Arrigo Roveda
Utili da Leggere	a cura di Franco Treccani

 

 

 

 

 

Corsivo redazionale

 

Tra le numerose novità che interessano il notariato di questi ultimi mesi troviamo il disegno di legge delega sulla riforma delle professioni, approvato dal consiglio dei ministri il primo dicembre scorso.

Leggendone il testo sembra quasi che il ministro Mastella abbia avuto presente l'ordinamento notarile e, ritenendolo un sistema affidabile e garantista per i clienti e per gli stessi professionisti, abbia ritenuto opportuno applicarlo a tutte le professioni. Se il testo di legge non uscirà troppo modificato dall'iter parlamentare, il notariato non avrà bisogno di adeguarsi alla nuova, futura normativa.

Infatti tra i principi e i criteri generali di disciplina

delle professioni intellettuali, il disegno di legge

indica il rispetto delle regole deontologiche, la

diretta e personale responsabilità del

professionista nell'adempimento della

prestazione, la libertà alla pubblicità informativa (già ammessa per i notai con il nuovo testo del codice deontologico del 2004), l'assicurazione professionale obbligatoria; vi troviamo persino la possibilità degli ordini di negoziare per i propri iscritti le condizioni generali delle relative polizze. Più difficile è immaginare come verrà recepita la necessità di garantire "il diritto degli utenti ad una effettiva ed informata facoltà di scelta e ad una adeguato livello qualitativo della prestazione professionale". Principi sacrosanti ma che mal si coniugano con l'abolizione delle tariffe fisse e minime, che potrebbe fortemente compromettere la qualità della prestazione, nonché favorire la clientela più forte a scapito di quella con meno potere contrattuale.

Fa piacere constatare che comunque un principio guida, al quale vorremmo fosse ispirata l'intera riforma sulle professioni, sia quello secondo il quale l'esercizio dell'attività debba essere "fondato sull'autonomia e sulla indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica del professionista" così come espressamente previsto nella lettera g) primo comma dell'art.2 del disegno di legge In materia di accesso, dopo una generale dichiarazione di libertà dello stesso senza vincoli di predeterminazione numerica ( fatta eccezione per le attività caratterizzate dall'esercizio di funzioni pubbliche o dall'esistenza di un specifico interesse generale), il testo indica quali debbano essere i principi cui adeguare l'esame di stato laddove lo stesso sia previsto, riportando la maggior parte delle regole attualmente previste per il concorso notarile: uniforme valutazione dei candidati su base nazionale, norme per la

costituzione delle commissioni esaminatrici che limitino a meno della metà la presenza di membri effettivi, terzietà dei commissari. Passando poi in materia di codice deontologico e di potere disciplinare, dopo la legge n. 249/ 2006, il notariato è già perfettamente allineato alle disposizioni del disegno di legge, ad esempio laddove richiedono di individuare gli illeciti disciplinari nel mancato rispetto delle leggi e del codice deontologico esattamente come da noi previsto dalla lettera b), primo comma dell'art.147 della legge notarile, o laddove dettano indicazioni sulla formazione e sul funzionamento delle commissioni disciplinari, cui le "nostre" sono esattamente conformi.

Troviamo altre regole concernenti gli ordini professionali, tutte o già presenti nel nostro ordinamento o per le quali da tempo ci battiamo, come la previsione di organi centrali e periferici tendenzialmente uniformi, la rotazione delle cariche, argomenti questi sempre sostenuti da Federnotai, la costante verifica della qualificazione e dell'aggiornamento professionale, e la previsione di borse di studio, delle quali si sta occupando la Fondazione del Notariato. Possiamo quindi vantarci di essere già pronti alla riforma avendola anticipata con le ultime disposizioni legislative che ci hanno direttamente interessati ( il decreto lgs. 166/2006 e la legge 249/2006) .

Riteniamo quindi che uno dei punti di maggior interesse per il notariato, per la novità che comporta, sia quello delle società interprofessionali.

L'argomento è estremamente vasto perché l'applicazione della normativa può dar luogo ad una grande varietà di fenomeni. Gli scenari possibili sono dunque molti e vari. Ci è sembrato opportuno quindi aprire un dibattito sulla materia al quale partecipassero rappresentanti delle categorie professionali con le quali abbiamo più rapporti nell'esercizio della nostra attività, organizzando la tavola rotonda di seguito riportata nel presente numero. Dalla stessa sembra emergere un unanime stato d'animo verso le società interprofessionali che potrebbe così sintetizzarsi: " non piacciono; riteniamo di non poterle evitare; speriamo almeno che vengano fissati limiti e rigide regole". La sensazione, se non la certezza, che anche i notai siano interessati dalla novità normativa (e sinceramente speriamo di essere smentiti) la troviamo nell'incipit dell'art. 9 del disegno di legge: "Nell'esercizio della delega, ferma restando la

possibilità di esercitare le professioni intellettuali in forma societaria…..". Se dunque il decreto Bersani lasciava ai notai qualche speranza di vedersi esclusi dall'applicazione della previsione "di società di persone o associazioni professionali che forniscano all'utenza servizi interprofessionali di tipo interdisciplinare" perché la limitava "alle attività libero professionali e intellettuali", e quindi permetteva di sperare che essendo pubblici ufficiali non "liberi" la novità non ci riguardasse, ora è certamente più difficile pensare di esserne esclusi.

E dalla tavola rotonda emergono con chiarezza tutte le perplessità delle categorie presenti. Tuttavia, come dicevamo, nella pratica la costituzione di società interprofessionali può dar luogo a molteplici fattispecie, alcune delle quali estremamente negative e altre meno. Uno dei pericoli maggiori, per la nostra professione in particolare, riteniamo stia nella possibilità che attraverso queste società anche chi non è abilitato possa esercitare l'attività notarile, in altre parole che si realizzi: una sorta di legittimazione dei tanti studi notarili "abusivi" che potrebbero continuare l'attività sotto forma societaria con la presenza di uno o più notai tra i soci.

Un altro scenario poco auspicabile è evidentemente quello del grande studio professionale di tipo anglosassone in cui il notaio si troverebbe schiacciato tra una molteplicità di altri professionisti, costretto a limitarsi ad autenticare le firme di contratti già preparati da altri.

Persino nella più rosea delle previsioni, quella di una società diversa, nella quale partecipassero più professionisti ma la cui gestione fosse sempre ed esclusivamente nelle mani dei notai, ci sono dei problemi. Ipotizziamo una sorta di società in accomandita semplice in cui soci accomandatari siano soltanto notai e soci accomandanti gli altri professionisti.

Sarebbe certamente preferibile alle altre ipotesi, tuttavia probabilmente in questo caso aumenterebbe la responsabilità del notaio, pur restando fermo il principio in forza del quale dell'adempimento risponde direttamente e illimitatamente il socio incaricato dell'attività; e non verrebbe meno comunque il pericolo della possibilità che un eventuale socio portatore della clientela possa influenzare il notaio per ottenere quanto ritenga opportuno. Infatti non dobbiamo dimenticare che la lettera b) del primo comma dell'art.9 del disegno di legge ammette una partecipazione minoritaria di soggetti non professionisti, e che il quarto comma dello stesso articolo prevede che il conferimento possa farsi con il "nome del professionista" (che speriamo non si allarghi anche ai defunti, come per alcuni noti studi di avvocati ) e con "l'apporto della clientela". Il combinato di queste due norme rende

veramente pericolosa la nuova normativa e dobbiamo sperare che questi punti vengano chiariti alla luce di -e senza tradire- quel principio di autonomia e indipendenza di giudizio, che il legislatore dovrebbe sempre tenere presente. In altre parole di tutti gli scenari possibili sono rari i casi in cui non ci sia pericolo per la terzietà del notaio.

Tuttavia non riteniamo possibile né auspicabile, anche per una questione di immagine, che il notariato si sottragga a questa "liberalizzazione"; piuttosto sarà necessario utilizzare tutte le nostre capacità politiche per ottenere una soluzione che sia la meno pericolosa possibile e, ancora una volta, dovremo ricorrere alla "funzione notarile" avvalendocene sia all'esterno, per far comprendere al legislatore la differenza della nostra posizione rispetto a quella degli altri professionisti, sia al nostro interno come punto di forza per restare indipendenti e estranei a manovre economiche di clientelismi e di coinvolgimenti in studi abusivi o comunque a situazioni che possano ledere il nostro ruolo di pubblici ufficiali. Le norme deontologiche, ora collegate al nuovo disciplinare, dovranno sopperire le eventuali carenze legislative, prevedendo e sanzionando i possibili abusi.

 

TAVOLA ROTONDA SULLE SOCIETA' INTERPROFESSIONALI

La tavola rotonda che segue, annunciata nel corsivo redazionale, si è svolta il giorno 28 novembre 2006 in

Milano quando ancora non era stato reso noto il testo definitivo del disegno di legge delega sulla riforma

delle professioni, nella versione approvata dal consiglio dei ministri il primo dicembre successivo.

Alla tavola rotonda hanno partecipato:

-avv. Paolo giuggioli, Presidente dell'Ordine degli Avvocati della provincia di Milano

-dr. Luigi Francesco Martino Presidente dell'Ordine dei Dottori Commercialisti della provincia di Milano

- dr.Nicola Mavellia Consigliere del Collegio dei Ragionieri della provincia di Milano

-dr. Giovanni Zingales Presidente dell'Ordine dei Consulenti del lavoro della provincia di Milano

-Notaio Luigi Augusto Miserocchi Presidente del Consiglio Notarile distrettuale di Milano

Per FederNotizie il direttore Maria Nives Iannaccone e i redattori Egidio Lorenzi, Domenico de Stefano e

Arrigo Roveda.

Era inoltre presente il notaio Giuseppe Gallizia che si era interessato alle società interprofessionali per una

ricerca allo stesso commissionata da Federnotai.

Ci sembra corretto segnalare che erano stati invitati all'incontro anche gli ordini professionali degli architetti,

degli ingegneri e dei geometri che tuttavia non erano potuti intervenire. Il presidente dell'Ordine degli

architetti della provincia di Milano, arc. Daniela Volpi, ha comunque mandato una comunicazione per far

conoscere la posizione della categoria dicendo che il fenomeno associativo è tra loro frequente ed è

avvertita sempre di più l'esigenza di costituire società anche con chi svolge attività diversa da quelle

cosiddette "riservate", ad esempio con designer, restauratori, light designer, nonché con soci di capitale. In

quest'ultimo caso tuttavia si avverte la necessità di proteggere l'indipendenza dei professionisti e gli

standard etici della professione,consentendo formazione di strutture societarie allargate nelle quali in ogni

caso la componente professionale, vincolata alle regole deontologiche, debba essere prevalente rispetto alle

altre.

Per facilitare la lettura della tavola rotonda, riportiamo qui di seguito le domande fatte ai partecipanti:

1) Siete favorevoli all'introduzione nel nostro ordinamento delle società interprofessionali?

Ne avvertivate l'esigenza?

In che modo pensate che possano migliorare il lavoro del professionista e rendere un miglior servizio al pubblico?

2) I vostri ordini professionali e codici deontologici consentono gia' ora la costituzione di società o

associazioni tra diverse categorie di professionisti?

E, in caso positivo, quale giudizio ritenete di poter dare delle esperienze sin qui svolte dai vostri colleghi?

3) Ritenete necessario che il legislatore preveda dei limiti e delle condizioni alla costituzione e allo svolgimento dell'attività delle future società interprofessionali? E, se siete favorevoli, quali limiti e condizioni riterreste utile prevedere?

4) Ritenete possibile la partecipazione di soci di capitale nelle società interprofessionali? E, se siete favorevoli, in quale misura?

Intravvedete dei rischi in una partecipazione eventualmente maggioritaria di una Societa' di capitali?

5) Con specifico riferimento alla figura del notaio, ritenete opportuno il suo coinvolgimento in una società

interprofessionale?

Non pensate che tale partecipazione possa ledere la terzietà del notaio?

FederNotizie: La prima domanda, fra quelle già inviatevi per scritto, era: "Siete favorevoli all'introduzione nel nostro ordinamento delle società interprofessionali ? Ne avvertivate l'esigenza ? In che modo pensate che possano migliorare il lavoro del professionista e rendere un miglior servizio al pubblico ?"

Avv.Giuggioli: Gli avvocati ritengono che l'introduzione di una disciplina che preveda la possibilità di costituire società interprofessionali non può certamente essere considerata negativa in assoluto. Il nostro ordinamento in materia professionale è inadeguato rispetto al momento storico secondo quello che quasi tutte le organizzazioni degli avvocati hanno sempre detto, e soprattutto rispetto alle realtà professionali che ci sono nei Paesi diversi dall'Italia, quei Paesi che certamente sono più avanzati del nostro, anche quelli extraeuropei, e che comunque operano nel nostro Paese. Peraltro ci sono alcuni avvocati che dicono una cosa e altri che ne dicono un'altra; c'è infatti una grande diatriba tra coloro che hanno uno studio professionale composto da un solo avvocato e una signorina e quelli che hanno lo studio professionale composto da 100 avvocati, cioè quei pochi studi a carattere internazionale che ci sono oggi in Italia.

Parrebbe utile l'introduzione di modelli di esercizio anche in forma associata o addirittura, per alcuni avvocati, attraverso società di capitali, che vadano oltre a quanto già previsto in generale dalla disciplina delle associazioni professionali così come prevista dalla legge 23 novembre 1939, che voi tutti conoscete, e, per quanto riguarda gli avvocati, dalla disciplina relativa all'esercizio della professione di avvocato in forma societaria, che è la famosa legge europea del 1998 che è stata recepita il 2 febbraio del 2001. Io ritengo quindi che nel nostro contesto professionale forense potrebbe dirsi utile l'apertura della previsione di forme societarie interprofessionali. Qualche esempio del resto esiste già ora perché ci sono avvocati e commercialisti ed anche alcuni notai che lavorano insieme, o anche forme di temporanea cooperazione e associazione in partecipazione per rispondere al meglio, per esempio, ad un singolo complesso mandato con valenza interdisciplinare. Ancora assistiamo a rapporti di collaborazione fra diverse professioni in relazione a prestazioni o a stabili rapporti sul territorio che richiedono una competenza multidisciplinare, e, con riferimento alle singole specifiche materie di competenza, ad un'elevata specializzazione. La legge del 1939, come sapete, consente agli avvocati di partecipare ad associazioni professionali interdisciplinari. Il Decreto Legislativo 2 febbraio 2001 ha consentito la costituzione esclusivamente di società tra avvocati. L'articolo 16 del Decreto prevede che l'attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio può essere esercitata in forma comune esclusivamente secondo il tipo della società tra professionisti denominata nel seguito società tra avvocati, la cosiddetta "STP" che per la verità a Milano ha visto il sorgere di una sola società. Uno dei motivi principali per i quali questa società fra professionisti ha avuto scarso favore è determinato dal fatto che il criterio di cassa vige per le associazioni mentre invece il criterio di competenza vige per le società tra professionisti. Oggi un avvocato che fa una fattura, salvo che non sia una società sicuramente pagante, non la fa prima di aver ottenuto i quattrini.

FederNotizie: Ma lei come la vede la società interprofessionale ? La vede come la piccola società nella quale c'è un avvocato, un commercialista, un geometra, oppure la vede come il grande stabile in cui troviamo accorpati un grande numero di professionisti, e quindi, per usare un brutto termine ma che forse rende l'idea, a un "centro commerciale professionale" ?.

Avv.Giuggioli: Alcune grandi associazioni di consumatori oggi stanno preparando quello che il Ministro Bersani si riprometteva, che era poi il fatto di creare, all'interno delle grandi organizzazioni di vendita di prodotti alimentari, il luogo dove c'è il professionista avvocato che dà la consulenza. Io questa forma esagerata di pubblicità e questo modo di svolgere la nostra professione, non li considero una cosa molto seria per una professione intellettuale come la nostra e come le altre professioni. Però certo, negli altri Paesi, soprattutto nei Paesi anglosassoni, questo servizio esiste, questo tipo di operazioni, l'agire in forma di società, mentre invece non esistono in Francia e mi pare neppure in Germania; in Spagna si stanno sviluppando ora cose di questo genere. Per parte nostra l'unica cosa che possiamo dire è che siamo contrari. Tuttavia non tutti gli avvocati sono contrari: debbo far presente che ci sono, come dicevo prima, alcuni avvocati che sono favorevoli alle società di capitali, e sono i grandi studi, che in qualche modo già oggi prevedono professionisti e soci di capitale, mentre invece i piccoli studi sono dell'avviso di evitare questa commistione fra società di capitali e professionisti. Io ritengo che un'associazione tra professionisti e soci di capitali potrebbe eliminare l'indipendenza dell'avvocato, perché - si fa sempre il solito esempio - se arriva la Fiat e diventa un mio socio di capitale io divento sostanzialmente un dipendente. Si dice: "ma il socio di capitale non deve avere la maggioranza": ritengo sia un falso problema, maggioranza o non maggioranza il problema dell'indipendenza sussiste sempre.

FederNotizie: Grazie, se lei ha finito, passerei la parola al Dott.Zingales.

Dott. Zingales: L'avvocato Giuggioli ha già ampiamente esposto quella che è, secondo me, la posizione dei professionisti. Comunque, fermo restando che anche noi come consulenti del lavoro non abbiamo nessuna pregiudiziale nella costituzione di associazioni professionali e interprofessionali, in quanto già oggi attraverso appunto la Legge del '39 possono essere costituite, e ce ne sono diverse anche tra i nostri iscritti, io ritengo che la società interprofessionale può avere davvero successo laddove ha tra i propri componenti diverse attività professionali, l'avvocato, il notaio, il commercialista, il consulente del lavoro. Ovviamente ritengo che debba esistere una certa omogeneità di materie, e comunque questo potrebbe già dare un miglior servizio al cittadino. Ci sono delle controindicazioni ad unire diverse professioni? Credo di no perché già oggi in pratica ci sono professionisti che sono più o meno omogenei nell'attività ed operano già insieme: tutti noi abbiamo rapporti con l'avvocato per le cause, con il notaio per costituzioni e scioglimenti di società o altri atti sociali, con il commercialista per gli aspetti fiscali che interessano il cliente e così via. Quindi già oggi avviene, ed il riunirli in una vera società interprofessionale può essere solo un problema di spazi, e quindi di costi, perché ovviamente per mettere insieme 4 o 5 professionisti con i rispettivi collaboratori, dipendenti, eccetera, ci vogliono palazzi interi, e quindi qui arriviamo poi al rischio dei soci che potrebbero sopperire a queste esigenze con l'apporto di capitali. Noi consulenti del lavoro siamo contrari alle società interprofessionali con soci di capitale perché riteniamo che il socio di capitale possa far venire meno quella libertà che noi professionisti dobbiamo avere. Abbiamo un altro problema, invece, nell'ambito della stessa società con diversi professionisti, quella che lei chiamava il supermercato della professione: io la vedo in modo negativo perché il rapporto con il cliente ovviamente è fiduciario ed è delegato comunque alla persona, cioè, non è detto che il cliente che si trova bene con me si possa trovare bene con un collega che svolge magari la mia stessa attività. Ne abbiamo avuti già di casi di questo genere, per cui non è facile. Io ritengo che l'associazionismo sia utile per combattere quelle società straniere, le multinazionali, che oggi vogliono invadere il mercato, però ritengo che solamente la professionalità, la serietà e l'onestà dei professionisti possa essere l'arma vincente per il futuro delle professioni stesse.

FederNotizie: Tuttavia mi pare di cogliere che lei ritiene, potenzialmente, che la società interprofessionale possa rendere un miglior servizio al pubblico …

Dott. Zingales: Potenzialmente sì, cioè nel senso che io vado dal consulente del lavoro e poi, ad un certo punto, ho un problema per cui ho bisogno del commercialista, o dell'avvocato o del notaio: per il cliente è meglio avere questi professionisti concentrati, tanto è vero che le difficoltà che hanno i giovani è proprio nell'opporsi alle multinazionali che offrono pluriservizi, alle società di servizi che non potrebbero svolgere attività professionale però la svolgono comunque dando tutti i servizi che il cliente vuole. Allora noi ci siamo sempre inventati i rapporti sia di lavoro che di amicizia con gli altri professionisti in modo che il cliente possa comunque avere il servizio

completo, per così dire "chiavi in mano". In sostanza ci interfacciamo, evitiamo che il cliente giri perché ci scambiamo noi notizie e documenti.

FederNotizie: Mi accorgo che il discorso si allarga e qualcuno ha già inserito argomenti relativi alla seconda o ad altre domande. Nulla di male. Possiamo tranquillamente continuare così. La parola al Dott.Martino.

Dott. Martino: "Siete favorevoli ad introdurre nel

nostro ordinamento delle società

interprofessionali?" La risposta è sicuramente sì. Devo dire che, a mio avviso, il problema non è quello dell'interprofessionalità della società, ma è quello di riuscire a creare aggregazione di professionisti, perché il problema reale che hanno le professioni in Italia è di una grande debolezza strutturale e organizzativa. Non dimentichiamo poi che l'attività professionale è normalmente ormai fatta di due momenti: un momento di prestazione di servizi in quanto tali che potrebbero sicuramente essere prestati da qualsiasi impresa, e prestazione di servizi più tipicamente professionali. Ecco, io ritengo che mentre per la prima specie è anche inutile soffermarci, perché purtroppo questo tipo di attività rientra nel complessivo servizio che viene imposto, invece per quelli che sono i servizi professionali noi dobbiamo avere l'accortezza di salvaguardare la nostra identità personale. Io ritengo che l'identità personale del professionista medio italiano sia quella di saper dare una prestazione che tenga prontamente conto della specificità, cioè della qualità della singola prestazione e non la massifichi a livello di standardizzazione; quindi io ritengo che noi abbiamo il problema di trovare sostanzialmente una terza via se vogliamo salvare i nostri valori e non soccombere per l'incapacità di far fronte a quella che è la concorrenza internazionale. Lo dico perché, evidentemente, noi siamo quelli che hanno vissuto più da vicino la concorrenza internazionale. Negli ultimi dieci anni interessa anche gli avvocati, ma noi l'abbiamo vissuta già dagli anni '70 con le società di revisione, e con le società che fanno parte della rete delle società di revisione. Devo dire che questa esperienza ha dimostrato una cosa: la peculiarità del tessuto socio-economico italiano che essendo evidentemente differente rispetto ad altre realtà internazionali ha consentito ai professionisti italiani di contrapporsi alla sensazione dominante che riteneva che, a causa della incapacità di aggregazione, sarebbero scomparsi nel giro di 10 anni. Proprio il fatto di essere piccoli ha portato a conservare quelle identità e quel rapporto fiduciario con imprese che erano esse stesse per lo più piccole. Oggi il mondo si sta evolvendo e le imprese devono diventare più forti, devono diventare più grandi, quindi hanno la necessità di servizi geograficamente più correlati e di competenze specialistiche laddove prima queste esigenze probabilmente non erano così evidenti, non erano così immediate. Sicuramente noi dobbiamo andare a recuperare quel "gap" culturale di tipo organizzativo che abbiamo nei confronti delle altre realtà internazionali, e mi riferisco soprattutto al mondo anglosassone, ma non possiamo dimenticare, almeno per quel che ci riguarda, ad esempio sotto il profilo giuridico, che il mondo anglosassone ha una struttura completamente diversa dalla nostra. Non si concilia con quello che è il nostro sistema giuridico, e questo per noi, in un certo senso, rappresenta un punto di forza che però deve essere utilizzato per colmare quel distacco che diventa sempre più grande. Dobbiamo arrivare a fare questo salto strutturale ed aggregarci. Le forme di aggregazione, per carità, possono essere le più composite, dall'associazione alla società, il problema non è quello della struttura, non è quello della scatola, è quello del contenuto. E il contenuto, a mio avviso, deve essere quello di mettersi assieme, facendo al limite anche il "supermercato professionale" in cui però non si perda l'identità dei professionisti italiani; quindi ben venga un'organizzazione di tipo "commerciale" purché l'anima resti sempre quella di tipo professionale e il servizio rimanga qualitativo.

FederNotizie: Sì, direi proprio di sì. Luigi vuoi esprimere una domanda.

Dott. Miserocchi: Prendiamolo un po' alla larga. Prima di tutto nel sistema italiano professionale si è relativamente poco sviluppato in genere il fenomeno associativo, indipendentemente dal fatto legislativo, perché secondo me il momento economico viene prima del momento giuridico. Non perché manchi la legislazione sulla materia delle società interprofessionali. Perché si è fatto poco? Perché il tipo di domanda fino adesso è stato il seguente: già vent'anni fa andando a parlare con professionisti inglesi poteva accadere che venisse rivolta al loro studio questa domanda: si tratta di una multinazionale americana, che vuole costruire un grande albergo spendendo 100 milioni di sterline o 20 milioni di sterline a Londra; occorre uno studio di fattibilità dal punto di vista dell'acquisizione del terreno, delle licenze, dei tempi, del ritorno economico, dei costi e delle possibilità di reddito. Se queste fossero state le richieste che la clientela fruitrice del servizio professionale avesse fatto al professionista italiano. state tranquilli che -in forma di associazione o in altra forma- le società interprofessionali sarebbero decollate. Fino a non molto tempo fa questo tipo di domanda non veniva mai rivolta al professionista italiano e ancora adesso raramente gli viene rivolta. Forse i

clienti che fanno questo tipo di domande o similari sono soggetti stranieri che vogliono investire in Italia; l'olandese che vuole fare una grossa acquisizione in Italia, vuole essere guidato in tutto e per tutto. Purtroppo spesso succede che ciascuno si fida delle persone che stanno vicino a lui, a casa sua. E' vero che le cose si stanno evolvendo ma il motivo per cui c'è stata poca socialità nel mondo interprofessionale nasce innanzitutto da una condizione ambientale, non il contrario. A chi tra voi è stato chiesto: "caro Avvocato voglio fare 100.000 Euro di acquisizione d'immobile per affittarlo; dimmi cosa costa, le norme urbanistiche, la resa economica, il finanziamento e via dicendo?". A noi e' rarissimo che capiti. Certo il mondo sta cambiando e quindi sicuramente è auspicabile un fenomeno associativo. Fatta questa promessa, vorrei ricordare il fenomeno associativo all'interno della stessa. Per esempio l'ordinamento notarile consente forme di aggregazione in società semplice o in associazione tra Notai dello stesso distretto. Quindi il primo problema è sviluppare innanzitutto l'associazione tra professionisti. A priori ovviamente non si può escludere e non si può neanche non favorire un'aggregazione tra professioni diverse, fatta avvertenza però che deve essere disciplinata perché l'aggregazione tra professioni diverse storicamente determina un rafforzamento della possibilità dell'abusivismo. Attraverso l'associazione chi ha in mano una clientela, anche se non è Avvocato o altro professionista, può condizionare un certo tipo di successo. Il passo ulteriore è costituito dalla possibilità che società di capitali partecipino a società professionali. Ma in realtà la domanda vera da farci è se attraverso lo strumento della associazione la posizione del singolo professionista si rafforzi o si indebolisca. Io penso che la posizione del singolo professionista spesso e volentieri finisca per affievolirsi diventando più debole, nel senso che il singolo diventa uno strumento abbastanza fungibile e dominus di queste società diventa non chi mette più capitali ma chi è in grado di convogliare la clientela. Se una grande banca entra in una società che gestisce mutui fondiari e donazioni, anche se ha lo 0,1% del capitale ma è lei che apporta il lavoro, diventa il dominus.Il pericolo nelle società professionali è che attraverso questo Cavallo di Troia si aggiri l'ostacolo dei limiti di accesso agli albi che attualmente c'è; tanti albi sono troppo permissivi per tanti motivi, e forse i buoi sono già scappati; ma lì dove i buoi non sono scappati c'è il pericolo che scappino adesso. Secondo: probabilmente anche all'interno di questa struttura, come forse si dimostra anche nelle società di revisione, di consulenza comanda chi ha in mano la clientela per cui la prestazione professionale anche qualificata se non è accompagnata da un solido controllo del cliente

diventa una posizione minoritaria. Comunque, in linea di principio non si può essere contrari, è una domanda scontata chiedere se si è favorevoli all'associazionismo professionale. Il problema è come, quando, in che limiti, con che regolarità, questo è il vero problema, tutto qui. Il fenomeno associativo è un dato di fatto, insopprimibile, è il futuro. Tuttavia si possono e si devono mettere dei limiti.

FederNotizie: Quindi per accettare delle società interprofessionali ritieni necessario conoscere i limiti che potrebbero essere fissati dal legislatore?

Dott.Miserocchi: Credo che il problema reale sia soprattutto la presenza di eventuali soci di capitali o di costituzioni fittizie di professionisti per conto di non professionisti,un caso del genere sarebbe veramente disastroso. Non soltanto bisogna stabilire dei limiti, ma bisogna anche riuscire poi a farli funzionare; prendiamo ad esempio il discorso della societa' di capitali. E' vero che magari adesso non è previsto, però è un cavallo di Troia che poi facilmente si aprirà alla partecipazione di altri soggetti, questo è un pericolo oggettivo.

FederNotizie: Dott. Mavellia, lei è venuto per ultimo quando era già stato fatto il primo giro di domande che comunque hanno in parte toccato anche i problemi trattati in quelle successive. Se lei vuole puo' rispondere alla prima: in pratica i ragionieri commercialisti sono favorevoli, avvertono l'esigenza di un'apertura alle società interpersonali?

Dott. Mavellia: Diciamo che la risposta al momento è negativa anche per me. L'esigenza come professionisti non si avverte in maniera particolare tranne in alcuni casi; alcuni colleghi che vorrebbero essere più imprenditori che professionisti hanno detto: "no, ma prima o poi noi ci togliamo anche dall'albo" perché confutano l'importanza delle istituzioni o dell'esistenza stessa degli ordini e degli albi, ma sono una parte minoritaria. In che modo pensiamo che si possa migliorare il lavoro del professionista? L'esigenza può essere quella a volte del cliente che dice: sarebbe bello avere un posto dove vado e mi fanno tutto, tipo un day-hospital dell'impresa. Diciamo che questo può essere l'esigenza del cliente e si può soddisfare tramite forme diverse, di tipo associativo ma in senso allargato; penso che ognuno di noi abbia una piccola associazione reticolare, cioè conosce il notaio, l'avvocato, il professionista di riferimento per seguire di volta in volta al meglio quel cliente, e quindi probabilmente è ancora la struttura che ancora regge meglio perché poi ogni cliente ha la sua specificità.Ci possono essere grandissime imprese che hanno problemi semplici; ci possono essere imprese più piccole che hanno problemi

magari in materia di lavoro piuttosto che per quanto riguarda i loro atti notarili, molto complessi, e quindi deve esserci un'organizzazione e un gruppo di professionisti assortiti in maniera diversa che possa rispondere al meglio alle esigenze del cliente, perché poi il cliente vuole la squadra più efficace al minor costo.

Dott. Zingales: Volevo aggiungere una cosa a proposito di quello che ha detto il dr. Miserocchi proprio sul discorso di chi porta la clientela. Perché in effetti io ho avuto un'esperienza che è stata anche la mia fortuna professionale. Ho visto grossi studi professionali, parliamo di commercialisti, ragionieri, che erano associati e facevano tutti la stessa attività e si sono sciolti perchè ciascuno sosteneva di aver portato i clienti e di essere il più bravo.Il fatto che si siano dissociati e abbiano formato tanti altri studi è stata la mia fortuna. Io ero singolo e restavo ero sempre il loro punto di riferimento per quello che riguardava la mia attività. Però è vero, il problema esiste.

FederNotizie: Passiamo alla seconda domanda che l'Avvocato Giuggioli ha già affrontato perché ci ha spiegato prima quali erano le società attualmente in essere nel sistema professionale degli avvocati; vuole aggiungere qualche cosa o passiamo alla successiva domanda?

Avv. Giuggioli: Il nostro ordine professionale consente gia' oggi la costituzione di associazioni tra diverse categorie e la società tra professionisti prevista dalla Legge 201, come dicevo prima, che ha avuto poca fortuna nel nostro ordine.

FederNotizie: Ma perché?

Avv. Giuggioli: Perché a parte il fatto che è un nuovo istituto del 2001, la società tra professionisti ha come sua conseguenza che incide sulle entrate degli avvocati; mentre l'associazione segue il criterio di cassa come tutti gli avvocati, la società, la cosiddetta "SPP del 2001", segue il criterio di competenza. Questa è una cosa che impedisce agli avvocati di fare queste società tra professionisti. Tra gli avvocati ci sono già settecento associazioni che interessano un totale di 2500 Avvocati, quindi hanno già assunto una certa rilevanza. Volevo aggiungere una cosa a quello che ha detto il dr. Miserocchi perché in Italia c'è questo problema? Sostanzialmente noi abbiamo, a parte 7-8 grandi studi qui a Milano e a Roma, soltanto studi monocellulari e alcuni studi medi che invece di essere di 1 o 2 avvocati sono di 10, 12, o 15 o 20 persone, ma sono sempre dei piccoli studi rispetto a quelli stranieri. Perché questo avviene? E perché la società straniera quando viene da noi si avvale dell'operato degli studi inglesi o americani che sono entrati qui in Italia per mezzo di altri studi italiani? E' perché noi non abbiamo grandi studi? Credo che a Londra ci siano 1 o 2 studi italiani, mentre in Italia, a Milano, ci sono 20 o 30 studi anglosassoni; perché?Perché noi non abbiamo quelle grandi società che vanno all'estero e le nostre uniche società sono le società di piccola entità, sono quelle società da 20 milioni di euro che per forza vanno dall'avvocato, dal commercialista e da altri. Da noi abbiamo questo spezzettamento della professione di avvocato che oltre tutto non esiste negli altri Paesi. Noi abbiamo l'Avvocato, mentre il cosiddetto Avvocato anglosassone è anche commercialista e all'interno del suo studio vengono svolte molte altre attività. Nei paesi anglosassoni ci sono sicuramente associazioni a carattere interdisciplinare, anche con la partecipazione di società di capitali. Sono delle aziende, hanno i rischi delle aziende, svolgono la stessa attività delle aziende come la Comunità Europea continua a dire; noi siamo ancora degli intellettuali. E quindi noi siamo d'accordo di doverci sviluppare come negli altri Paesi, ma abbiamo delle difficoltà a farlo. Inoltre all'estero nei grandi Paesi europei spesso ci troviamo in difficoltà con la lingua. Non è una cosa semplice. Infatti l'inglese fluente lo sanno poche persone,non è sufficiente l'inglese scolastico, che del resto non tutti sanno. Per alcuni è difficoltoso oggi trovare un posto di lavoro conoscendo poco il computer oppure non parlando correntemente l'inglese. Infine, il nostro codice deontologico consente la costituzione della società o associazione tra diverse categorie.

FederNotizie: a lei la parola Dott. Zingales

Dott. Zingales: Allora, il nostro ordine consente l'associazionismo, ma non è molto sviluppato. E la motivazione indicata dall'Avv. Giuggioli vale anche per le associazioni di consulenti del lavoro. Infatti le associazioni tra professionisti subiscono la ritenuta d'acconto che però non possono compensare con altre imposte che nascono dall'associazione. Cioè, ogni professionista va a dedurre le ritenute di acconto subite nelle proprie dichiarazioni di redditi per cui spesso e volentieri vanno a finire in credito; questo è stato uno dei motivi per cui si sono create quelle società chiamiamole di elaborazione dati che ad un certo punto sono sorte proprio per combattere questo problema della ritenuta d'acconto. L'altro limite era quello che ho detto prima, cioè, il problema di professionisti che si mettono insieme e che dopo un po' di tempo, vuoi per il problema di clientela che uno porta, vuoi per il discorso di professionalità, perché ovviamente non sempre i professionisti crescono nella stessa misura e prima o poi emerge il migliore. Siccome il rapporto con il cliente è fiduciario, è interpersonale, il

cliente preferisce ovviamente sempre il professionista più bravo a scapito di quello meno bravo. A questo punto il più preparato si chiede perché dovrebbe lavorare di piu' e poi dividere il compenso? E quindi questo crea un problema. Poi ritornando al discorso del perché, io sono d'accordo con Martino che per combattere le multinazionali ci vorrebbe un maggior associazionismo; mentre con la piccola e media impresa il problema non esiste, anche per l'importanza che ha in Italia il rapporto interpersonale tra imprenditore e professionista, per cui si trovano senz'altro meglio con il singolo professionista che con strutture più complesse.

FederNotizie: a lei la parola Dott.Martino

Dott. Martino: Tra dottori Commercialisti ci sono le associazioni professionali, mentre non ci sono quasi per nulla le società di professionisti per un motivo tipicamente fiscale, quello a cui faceva cenno Giuggioli; oggi non è possibile ipotizzare una società vera tra professionisti se prima non c'è un intervento specifico di politica fiscale. Se andiamo a verificare i pochissimi casi in cui le associazioni professionali hanno avuto successo, ma le vere associazioni professionali, non stiamo parlando di società che erogano servizi, io non concordo con lui sul problema della ritenuta e dei crediti d'imposta, perché la prestazione professionale è ad altissimo valore aggiunto, e quindi non si scontra con il problema della compensazione della ritenuta d'acconto. Voglio dire, in un'attività tipicamente professionale quando andiamo a considerare costi che siano dell'ordine in realtà molto strutturati del 40, 50% dei proventi, già siamo su una cifra abbastanza significativa, quindi non credo che questo sia il reale problema anche se tuttavia in alcuni casi potrebbe sussistere. Quello invece che io ho potuto verificare con frequenza statistica è che purtroppo in tutti quei casi in cui si è cercato di creare degli studi associati si è coltivato il dissenso, e gli studi associati si sono slabbrati in pochissimo tempo con gravissimi danni per i singoli professionisti. Purtroppo è questo il fatto culturale a cui facevo riferimento prima e questa è la debolezza che hanno oggi i professionisti italiani. Non possiamo dimenticare ad esempio che alcune realtà locali il mestiere di avvocato rappresenti una vera e propria sottoprofessione.

Avv. Giuggioli: Col numero che abbiamo, 7000 iscritti, c'è poco da fare.

Dott. Martino: Eppure viene millantata la barriera d'accesso. Questo è il controsenso; evidentemente ci deve essere una riflessione prima ancora che di tipo giuridico, da noi stessi dal nostro legislatore su come si deve affrontare il problema delle professioni.

FederNotizie: Grazie. Se vuole Parlare lei Dott. Maviella per questa seconda domanda.

Dott. Maviella: Sì. Anche tra noi troviamo studi associati anche interprofessionali, però sempre nell'ambito dell'associazione, e spesso hanno avuto qualche problema. Per le ritenute, ma soprattutto per la conflittualità, tra gli associati perché poi molto spesso molti professionisti vivono il proprio mestiere come un'arte, e quindi si va a volte a bloccare delle operazioni per sfumature, interpretazioni sul modo di portare avanti delle operazioni che poi fanno scaturire dei conflitti. Più difficile ancora sono le ripartizioni dei ricavi e dei costi. In altre esperienze abbiamo visto capovolgere la problematica con la costituzione di società di consulenza, e quindi società commerciali non previste dalla legislazione che per quanto riguarda la prestazione di carattere personale e professionale fanno di nuovo riferimento al professionista.

FederNotizie: Quindi una società di servizi che presta servizi e consulenza al professionista.

Dott. Mavellia: Diciamo che presta servizi e alta consulenza all'azienda-cliente, e poi ha chiaramente un'aggregazione di professionisti vicino a sé con cui provvede nei confronti dell'azienda a prestare il servizio più completo possibile, però il cliente entra in contatto principalmente con la società. FederNotizie: Ho capito, grazie.

Miserocchi: Riprendendo il discorso, credo sia necessario cercare di dare una risposta alla domanda "si sente o non si sente il bisogno di società interprofessionali?" A mio avviso la risposta può essere positiva o negativa a seconda del tipo di cliente. Se il cliente è privato, è di dimensione media o piccola non credo che ci sia una richiesta spasmodica di società interprofessionali perché forse il rapporto personale, di conoscenza diretta continua e continuerà a prevalere. Chi invece potrebbe sentire il bisogno o comunque avvertire l'utilità di società interprofessionali molto grandi è la grande impresa, soprattutto multinazionale. E ciò perché attraverso uno studio professionale multidisciplinare di dimensioni considerevoli l'impresa può delegare all'esterno tutta una serie di attività che è più conveniente affidare in outsourching piuttosto che gestire in efficienti studi legali interni che si occupino del contenzioso, della pubblicità, degli aspetti societari del gruppo, etc. Il vero motivo per cui in Italia sono poco diffusi gli studi professionali di grandi dimensioni è che da noi il fenomeno della grande impresa è a sua volta poco sviluppato e, peraltro, la grande impresa, spesso, è ripiegata all'interno e si proietta ben poco all'esterno.

Avessimo grandi imprese italiane, proiettate all'esterno, forse avremmo anche strutture professionali di grandi dimensioni.In altre realtà, per esempio gli Stati Uniti, la complessità degli Stati Federali, delle molteplici legislazioni, degli orientamenti giurisprudenziali ha reso necessaria l'aggregazione tra professionisti legali. Che questo sia un bene o un male è difficile da dire; un altro, piuttosto è da sottolineare: malgrado che, all'interno dei grandi studi che vengono dall'estero ci sia una conflittualità enorme, essa trapela poco e la "società" di professionisti non si sfalda affatto. La ragione di ciò sta, probabilmente, nel fatto che la società col suo nome, col suo "avviamento" è in grado di assicurare ai vari professionisti un valore aggiunto molto forte: chi ne esce perde moltissimo perché solo con i "grandi nomi" si acquisiscono certi tipi di lavoro, certi tipi di remunerazioni. Si può osservare che i grandi nomi, i grandi professionisti, quelli consacrati in questo modo, non sempre partecipano a questo tipo di strutture. Spesso ci sono 100 Avvocati, 100 commercialisti, persone capacissime che non hanno però un loro nome, non hanno capacità di utilizzarlo. Il professionista italiano sconta poi un altro handicap: quello di non avere mai risolto il problema di quanto vale la capacità di soddisfare il cliente e quanto vale la capacità di acquisire il cliente. Solo le grandi strutture hanno la forza di rivitalizzarsi sul versante della "acquisizione" associando professionisti che fanno parte di certi ambienti, hanno certe conoscenze, hanno certe entrature.

Per quanto riguarda l'aspetto notarile, rispondo alla seconda domanda, come dico, la legge Notarile consente le associazioni solo per Notai dello stesso distretto. A livello distrettuale, a Milano, abbiamo anche cercato di favorire l'associazionismo. E' aperta all'interno della nostra categoria la discussione circa l'opportunità di ammettere l'associazione tra notai di distretti diversi in modo che si creino network nazionali almeno tra notai. Oggi come oggi è vietata invece l'associazione con altri professionisti. Di ciò qualche buona ragione mi sembra che, malgrado tutto, ancora sussista. I profili che vorrei sottolineare sono due. Quello della "terzietà" e quello dell'"abusivismo".Quale che sia la posizione che si prende - in generale - circa la società interprofessionale, bisogna ammettere che la posizione del notaio è un po' particolare perché l'indipendenza che egli deve avere nei confronti della clientela, la sua imparzialità può anche in qualche modo essere messa in discussione dal fatto di partecipare a un network di professionisti che, invece, sono necessariamente di parte: nel ricevere o autenticare una vendita, il notaio deve cercare di essere equidistante tra il venditore e il compratore; ciò è comunque difficile quando c'è un soggetto molto forte e un soggetto molto debole, ma nel momento che il notaio facesse parte del network che assiste, per esempio, un grosso costruttore, la terzietà sarebbe quasi impossibile. In più - e chiudo - la società interprofessionale potrebbe essere utilizzata, soprattutto per una professione come la nostra, come strumento per consentire lo svolgimento di un'attività riservata a soggetti che non vi sono abilitati.

FederNotizie: Se hai finito Luigi passo alla terza domanda, però forse se permettete tutti quanti farei la domanda per il quattro al Dott. Martino così.

Dott. Martino: Sicuramente devono essere previsti limiti e condizioni per la costituzione e per lo svolgimento dell'attività delle società professionali o interprofessionali. Io i limiti li ho individuati, in una partecipazione maggioritaria in termini di voto, di partecipazione agli utili e di proprietà per i professionisti rispetto ai portatori di capitale. Certo, se dovessi dare una risposta di cuore e di cervello, concorderei pienamente con il Pres. Miserocchi dicendo: "per carità, non intervengono i capitali vuoi perché sicuramente diventano un cavallo di Troia per snaturare le professioni e diventano un cavallo di Troia per chi professionista non è", e quindi direi assolutamente no. Purtroppo la politica è l'arte del possibile e quindi c'è il rischio che tentando di escludere tout-court la partecipazione di soci di capitale si ottenga che, in luogo del limite del 10-15-20% che noi al massimo potremmo ipotizzare, ci troveremmo con una soglia del 50%.

FederNotizie; Vuole rispondere anche alla quarta domanda ?

Dott. Martino: Sicuramente le società interprofessionali devono essere sottoposte ai codici deontologici e alle rispettive casse di previdenza, devono avere dei limiti, non devono poter diventare società commerciali. Occorre porre un limite al loro indebitamento; anche nel caso di società occorre salvaguardare quella indipendenza tipica del professionista e quella minor attenzione rispetto alle società commerciali al reddito e al profitto, perché la prima attenzione deve essere rivolta alla qualità della prestazione professionale. La partecipazione di soci di capitali direi che ho già risposto, temo la perdita di professionalità e di deontologia. Per quel che riguarda la figura del Notaio io credo che non ci siano problemi,particolari. Il problema dell'indipendenza ce l'abbiamo noi in maniera molto forte quando svolgiamo attività di controllo; sia esso il controllo legale dei conti piuttosto che il controllo della gestione. Questi sono infatti limiti all'aggregazione perché evidentemente la necessità di essere indipendenti comporta che

nell'ambito di uno studio associato piuttosto che di una società non ci può essere contemporaneamente chi svolge un'attività di controllo e chi svolge un'attività di prestazione professionale.

FederNotizie: E poi anche nel diritto anglosassone ci sono norme molto rigide in tema di conflitto di interessi,

Dott. Martino: Gli anglosassoni distinguono tra indipendenza quale stato della mente e indipendenza in apparenza. Prima di tutto viene l'indipendenza quale stato della mente: il professionista è indipendente in quanto professionista. Poi c'è l'indipendenza in apparenza: se si indebolisce anche solo in apparenza la capacità o la possibilità di essere indipendenti, allora bisogna essere più attenti nelle procedure che vengono svolte, ma non si inibisse l'attività. Evidentemente questo è un approccio pragmatico che consente agli anglosassoni di avere "la botte piena e la moglie ubriaca". In questo sono sicuramente più bravi di noi; per questo che oggi sono delle multinazionali della professione e noi siamo nei nostri piccoli studi a chiederci come mai non riusciamo ad andare d'accordo.

FederNotizie: Allora Avvocato Giuggioli, siamo alla terza domanda, alla quale più o meno avete un po' tutti risposto. Ora poniamo un'ultima domanda che comprende la terza, la quarta e la quinta. Mi sembra che tutti siate un po' dell'idea che sia necessario stabilire dei limiti e delle condizioni alla costituzione di società.

Avv. Giuggioli: Su questo argomento mi sembra che il legislatore stia facendo propri quei principi di cui si è parlato: principi già contenuti nella legge del '39, nella legge del 2001 della Comunità Europea e oggi nell'articolo 9 del disegno di legge Mastella. In questo disegno alcune linee sono già evidenziate, ma molte sono ancora quelle da tracciare, come ad esempio in materia di ragione sociale, per definire esattamente a quale professionista ci si è rivolti. Non sarà perciò sufficiente indicare nella ragione sociale "Tizio e Caio Studio legale", ma sarà necessario individuare il nome di coloro che sono i componenti-soci della società professionale. Ci sono sentenze autorevoli in argomento, perché è necessario attribuire l'incarico professionale ad un professionista in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale. Quindi dovrebbe rimanere fermo il principio che l'attività professionale viene svolta da un certo soggetto, implicato come persona che dovrà svolgere la pratica. Oggi purtroppo non è così: la pratica viene svolta molto spesso in modo anonimo e soprattutto in materia di consulenza si verifica

l'intervento di praticanti, di Avvocati anziani e di Avvocati giovani. Diventa difficile poi trovare responsabili e procedere all'esclusione dalla società del socio colpevole di inadempienze professionali (con la conseguente cancellazione dal rispettivo Albo).

Queste non sono vicende strane, perché ricordo grandi studi milanesi in cui continuava tranquillamente a lavorare uno dei soci (evidenziato anche sulla carta intestata dello studio) precedentemente radiato con provvedimento disciplinare. La legge delega in corso di approvazione non potrà sottacere fenomeni di tale portata.

FederNotizie D'altro canto si tratta ancora di un progetto di legge.

Avv. Giuggioli Credo che noi tutti condividiamo l'opinione che questi tipi di limiti e queste regolamentazioni dovranno essere sicuramente contenuti nella nuova disposizione normativa. Non è trascurabile poi una problematica di carattere "lato sensu" deontologico, di cui mi sto già occupando personalmente e di cui si sta interessando il Consiglio Nazionale Forense, proprio in considerazione del fatto che la legge Bersani, toccando alcuni aspetti cardine delle professioni, impone una modifica dei codici deontologici stessi. Il Notariato mi sembra che abbia già provveduto ad un adeguamento del codice deontologico, mentre il nostro Ordine deve ancora intervenire.

Si prenda ad esempio la possibilità di far pubblicità, pubblicità comparativa: nella quale viene indicato il prezzo dell'attività da espletarsi con le conseguenze drammatiche che ciò implica ai fini dell'accaparramento della clientela. Un avvocato prometterà di svolgere una certa pratica per 200,00 Euro, ma poi il cliente si troverà la richiesta di pagamento di una parcella di 4.000,00 Euro, con la conseguente compromissione della serietà professionale. Ne scaturiranno quindi procedimenti disciplinari a non finire. Eppure ritengo che questo principio della pubblicità rimarrà fisso nel nuovo codice deontologico.

Ma queste vicende tra cliente e professionista potranno essere disciplinate con provvedimenti normativi? Forse potrebbe essere inutile provvedervi con legge, ma certo alcuni limiti dovranno necessariamente essere posti sia con disposizioni di carattere legale sia con norme di carattere deontologico.

FederNotizie: Comunque a me sembra che il progetto Mastella già contenga principi e limiti, perché quelli che cui lei ha accennato erano previsti nel progetto stesso.

Avv. Giuggioli: No, non sono contenuti, per niente!: ce ne sono solo alcuni. Più in generale, ancora, si è tenuta in tempi recenti una riunione con dei giuristi del lavoro che hanno dato origine ad una associazione, l'ALGI -Associazione dei Giuristi del Lavoro -, per la quale si poneva il problema relativo alla possibilità di dar vita ad un'associazione professionale (e qui entra in gioco il disegno di legge Mastella) diversa da quelle garantite dalla Costituzione. D'altro canto a me sembra che medici e Avvocati non dovrebbero potersi costituire in associazioni diverse da quelle dei rispettivi Albi, né lo potrebbero tutte quelle professioni che già rientrano in specifici Albi professionali. Ma devo dire che in materia c'è notevole confusione ed in sede di esame del disegno di legge occorrerà risolvere con chiarezza anche questo problema. Non so comunque come il Ministro Mastella, se continua a procedere in questo modo, riuscirà a risolvere questo problema che già noi abbiamo individuato.

Però il problema più importante è certamente quello relativo alla partecipazione dei soci di capitale nelle società interprofessionali. Ho già fatto cenno, prima, in generale, a questo tema, ma la società di capitali che viene introdotta all'interno dell'eventuale società professionale potrebbe materializzarsi nel giurista d'impresa che non è un Avvocato, mentre nel disegno di legge si fa riferimento all'iscrizione per i soci della società professionale ai relativi Albi. E tuttavia se è consentita l'associazione anche con società di capitali, queste "nuove figure" che rappresentano le società di capitali, diventano anch'esse parte della società professionale, si configurano come una particolare sorte di Avvocati che svolgono la loro attività per il tramite di quelli veri che sono i soci della società professionale utilizzandone il nome e configurandosi come partner dell'attività professionale. Ritengo che ci saranno 700 società tra professionisti iscritti all'albo degli Avvocati di Milano che gongolano da questa nuova iniziativa, che dovrebbe portare, secondo il Ministro Mastella, alla nascita delle società di capitali tra professionisti, Avvocati e società interdisciplinari. Non credo che ciò sia un bene per l'Avvocatura. L'eventuale partecipazione maggioritaria di una società di capitali costituisce, secondo il mio modo di vedere, un rischio tremendo per l'attività professionale, perché non si tratterebbe più di una società tra Avvocati, ma di una esclusiva società di servizi.

Con riferimento al Notariato, è meglio che lasci parlare il Presidente del Consiglio Notarile di Milano, Notaio Miserocchi. Ritengo però che con noi, con gli Avvocati e penso anche con i Commercialisti il Notaio possa avere un collegamento per mezzo di una società tra professionisti.

FederNotizie: Dott. Zingales ora tocca a lei.

Dott. Zingales: Ritengo importante che il legislatore preveda limiti e condizioni alla costituzione e all'accoglimento delle attività professionali ed in specie di quelle associate e ritengo anche importante il coinvolgimento degli Ordini professionali e dei Consigli Nazionali degli Ordini stessi, così da poter amministrare le nuove norme che saranno introdotte. Un grosso limite che a me sembra di intravedere e che non so come potrà essere risolto, è proprio quello cui si accennava prima del codice deontologico. Nel momento in cui si costituisce una società interprofessionale, laddove uno dei componenti degli associati, dei soci, venisse assoggettato ad un procedimento disciplinare e venisse per ipotesi radiato per comportamento scorretto, qualche "problema" all'interno della società dovrebbe pur sorgere! In una società commerciale simili vicende non rilevano. In breve: il socio che si comporta in modo scorretto dovrà rendere conto alla giustizia, ma potrà rimanere comunque socio?

Un altro limite dovrebbe riguardare la fallibilità di questo tipo di società: dovrebbe trattarsi di società comunque non soggette a fallimento. Un altro aspetto da prendere in considerazione ed io ritengo che dal punto di vista dei limiti ovviamente deve essere comunque collegato alla riforma delle professioni, attiene all'obbligo di copertura assicurativa per tutti i professionisti che sono soci della società, in modo da garantire la clientela in ordine ai danni derivanti da azioni o da inadempienze professionali. Tale copertura, per altro, andrebbe a diminuire quei rischi di fallibilità cui accennavo prima (da inserire nel codice deontologico). L'errore professionale che non viene risarcito al cliente, ingenera solitamente un contenzioso con l'ordine competente e quindi l'instaurazione di un procedimento disciplinare, che può giungere alla radiazione del professionista. Laddove invece il cliente subisce un danno ed un'assicurazione interviene per la relativa copertura, probabilmente non si verifica l'instaurazione di un procedimento presso l'Ordine professionale.

Un altro limite attiene alla pubblicità, che a mio avviso dovrebbe essere solamente informativa, finalizzata ad incentivare la qualità e l'efficienza della prestazione professionale. Non dovrebbe mai trattarsi di pubblicità comparativa. Tuttavia oggi il problema della pubblicità è stato in certa parte "bypassato" dai rapporti che si instaurano con società di servizi, società di software, società di consulenza, le quali offrono una certa gamma di servizi/prestazioni includendo anche lo svolgimento di attività di professionisti collegati. Quindi non si verifica più una pubblicità diretta ma una sorta di pubblicità indiretta nei cui confronti gli Ordini professionali poco possono fare.

Il discorso delle tariffe professionali è poi un altro argomento trattando il quale si finisce in urto con il Ministro Bersani. Ritengo che le tariffe professionali minime non costituiscono un limite o un vincolo alla libera concorrenza ma una tutela - e ne sono convinto - per il cittadino, per il cliente: perché non si possono effettuare determinati servizi al di sotto di certi costi. Si finisce col prestare un servizio a un costo minimo, che - a mio avviso - non costituisce un buon servizio, ma ciò che definisco "la produzione della professione" e non una prestazione professionale. Altro discorso attiene ai soci di capitale delle società professionali. Sono contrario. Se comunque dobbiamo subire un'iniziativa governativa almeno si tratti di soci minoritari, fermo restando che - come ha detto il Presidente Miserocchi. non è solo l'apporto del capitale che vincola il momento dell'attività professionale ma anche l'apporto della clientela. A proposito delle società interprofessionali e delle associazioni tra professionisti, intenderei sottolineare un altro aspetto negativo che si collega con la mentalità ed il carattere della popolazione italiana. Il cliente mantiene il proprio legame nei confronti del professionista per la competenza e la capacità di quest'ultimo, ma anche per simpatia. Spesso ad esempio il cliente ha un consulente del lavoro che non gli è simpatico, con cui non ha un buon "feeling" o lavora male, mentre si trova bene con il commercialista, piuttosto che con l'Avvocato. Se avesse un rapporto con una società interprofessionale è più facile che l'abbandoni, mentre in un rapporto professionale personale verrebbe interrotto il rapporto con il singolo professionista. Di questo devo dire di aver esperienza quotidiana. Ritengo preferibile l'estendersi del fenomeno dello studio reticolare, piuttosto degli studi interprofessionali o associati. Per quanto attiene al rapporto con il Notariato, sarei contrario al coinvolgimento in una società interprofessionale, perché ritengo che la partecipazione possa veramente ledere la terzietà del Notaio. Pur nella serietà e competenza dei rispettivi ruoli professionali, il Notaio è tenuto tuttavia a limiti comportamentali che il singolo commercialista o consulente del lavoro potrebbero anche disattendere in sede di iniziale valutazione degli interessi dei singoli clienti.

FederNotizie: Grazie. Dottore. Dott. Mavellia, se vuole riprendere lei.

Dott. Mavellia: Ritengo che una legislazione sulle società interprofessionali dovrebbe contenere dei limiti: più sul capitale che sulla governance, tali da non consentire di bypassare l'ordinamento delle professioni in Italia fondato su ordini e albi. Il rischio è che la presenza di un socio che apporta clientela o che è più influente per contatti politici, o di una banca, magari socia di capitale, riduca i professionisti a dipendenti; che saltino i riferimenti alla vigilanza degli ordini, agli standard minimi di qualità, alla terzietà, in particolare dei notai.

Ritengo che la terzietà del notaio si ponga in antitesi assoluta con la esistenza di una società interdisciplinare.

FederNotizie Mi stupisce questa sensibilità sul problema della terzietà del notaio da parte degli altri ordini professionali, e mi fa molto piacere constatarla. Luigi vuoi concludere?!

Dott. Miserocchi: Un professionista socio di una società, mentre non può partecipare ad un'altra società, può probabilmente esercitare anche in proprio la sua attività.

Ma, così facendo, il professionista potrà sfruttare la società per incrementare il suo lavoro, potrà, pur esercitando in proprio la sua attività, fornire alla società prestazioni in cambio di un compenso. La società potrà anche essere lo strumento per eludere norme in materia di lavoro: non è prevista una misura minima della partecipazione dei soci, quindi è ipotizzabile che un socio "forte" costituisca una società con altri professionisti

"deboli", che remuneri in modo minimo tali professionisti attribuendo loro una quota minimale di partecipazione nella società. Inoltre la società potrebbe mettere anche in crisi i "minimi di prestazione" (credo si riferisca alla qualità della prestazione n.d.r.) soprattutto nel caso in cui l'incarico rivesta diversi aspetti (legale, commerciale, ecc.): come si potrà verificare, nel complesso della prestazione, che i singoli professionisti hanno fornito la loro secondo gli standard di qualità previsti? Ritengo prevalente sul problema dei soci di mero capitale, quello dei soci che apportano la clientela; a mio parere dovrebbe essere previsto un minimo di partecipazione percentuale per evitare eccessiva differenza tra i soci . Infine bisogna sempre tenere presente che il notaio che partecipa ad una società può essere condizionato da molti fattori: clientela forte, rapporti interni alla società, in modo certamente più rilevante che non qualora lavorasse in modo autonomo o in una associazione di soli colleghi e ciò con tutte le ovvie e negative conseguenze.

a cura di Maria Nives Iannaccone

 

Argomenti

NEGOZI DI DESTINAZIONE NEGOZI DI AFFIDAMENTO FIDUCIARIO

TRUSTS

Corso di aggiornamento professionale riservato a notai tenutosi a Roma presso l'Università "Roma Tre" il 27-28-29 ottobre 2006

Introduzione

Inizio il mio intervento con una affermazione di

Lupoi secondo il quale le obbligazioni del trustee

costituiscono il cuore del trust.

Affermazione da condividere: il trustee costituisce

il centro del trust, nel trustee si evidenziano quegli

aspetti di "fede, fiducia, affidamento, confidenza"

che, fin dalle origini storiche, fin nella etimologia,

caratterizzano il trust.

Il trustee è l'unico soggetto necessario del trust:

infatti può mancare il disponente come nei

constructive e resulting trust, può mancare il

beneficiario come nei charitable trust o nei trust di

scopo, ma non può mai mancare il trustee.

E' evidente come la fiducia riposta nel trustee, sia

una componente essenziale del trust che deve

sussistere, anche se con caratteristiche diverse,

sia con riferimento al trustee persona fisica, sia

con riferimento al trustee persona giuridica.

Farò spesso riferimento alla legge di San Marino

sui trusts, unica legge in lingua italiana che

potrebbe essere scelta come legge regolatrice di

un trust.

Non ho alcun problema a raccomandare ai

colleghi di non accettare l'incarico a redigere un

atto istitutivo di trust se non hanno acquisito una

approfondita conoscenza dell'istituto e se non

conoscono la legge regolatrice scelta dal

disponente.

In particolare voglio sottolineare che non è

possibile far riferimento ad un formulario, né

riferirsi ad un atto istitutivo stipulato da un amico,

né costruire un atto istitutivo mettendo insieme

clausole di diversa provenienza.

Per un chiarimento sul punto vi suggerisco di

leggere l'analisi di un atto istitutivo fatta da

Maurizio Lupoi in "Trusts e attività fiduciarie", n.

3/2004, pag. 362.

Il trustee nella Convenzione de L'Aja ratificata con

legge 16.10.1989, n.364 entrata in vigore in Italia

l'1.01.1992.

L'articolo 2 della Convenzione prevede per trust si

intendono i rapporti giuridici istituiti da una

persona, il costituente … qualora dei beni siano

stati posti sotto il controllo di un trustee

nell'interesse di un beneficiario o per un fine

specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee;c) il trustee è investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l'esistenza di un trust.

L'articolo 8 prevede che la legge scelta dovrà regolamentare in particolare: a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee; b) i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro; c) il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l'esecuzione dei suoi obblighi o l'esercizio dei suoi poteri; d) i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni; e) i poteri del trustee di effettuare investimenti; f) le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust; g) i rapporti tra il trustee e i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari, h) la modifica o la cessazione del trust; i) la ripartizione dei beni del trust; j) l'obbligo del trustee di render conto della sua gestione.

L'articolo 11 prevede che il riconoscimento del trust implica che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio o di comparire in qualità di trustee davanti ad un notaio o altra persona che rappresenti un'autorità pubblica. L'articolo 12 prevede che il trustee avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che rilevi l'esistenza del trust.

La mia relazione cercherà di approfondire alcuni dei punti sopra indicati.

La figura del trustee in generale

Da un punto di vista generale si può affermare che, attraverso la istituzione di un trust e

l'affidamento ad un trustee, si può perseguire la realizzazione di finalità meritevoli di tutela per le quali il nostro ordinamento non prevede soluzioni idonee.

La dottrina prevalente costruisce il trustee come titolare di un ufficio di diritto privato nel quale coesistono i concetti di potere e di dovere con la funzione di svolgere determinate attività per soddisfare determinati interessi. Il trustee è il soggetto destinatario dell'obbligazione di attuare la finalità del trust per mezzo delle posizioni soggettive affidategli (Lupoi, L'atto istitutivo pag.24).

Il trustee è titolare dei beni; è il soggetto cui fa capo una posizione soggettiva vincolata, le formalità pubblicitarie avvengono al nome del trustee.

Ma la posizione del trustee può essere estremamente varia: dai trust nudi, ai trust discrezionali, ai trust autodichiarati; a poteri più o meno estesi; all'esistenza o meno del controllo di un guardiano o di lettere di desiderio; alla facoltà di identificare i beneficiari attribuita al trustee, ecc. Le obbligazioni del trustee sono nei confronti dei beneficiari; egli non può trarre vantaggi personali dal trust; deve improntare la sua condotta alla massima buona fede, deve tenere i beni del trust distinti dai propri; deve fornire rendiconti. I suoi poteri (spesso ci si limita a dire che al trustee appartengono tutti i poteri del titolare) possono essere determinati dal disponente secondo il caso concreto.

I beneficiari sono titolari di diritti o di aspettative nei confronti del trustee; possono essere prefissati o determinati dal trustee. Non hanno alcun rapporto proprietario coi beni quando agiscono nei confronti del trustee, ad esempio perché egli abbia confuso i beni del trust con i propri; la pronuncia giudiziaria non affermerà che i beni appartengono ai beneficiari, ma potrà confermare il vincolo del trust ed eventualmente revocare il trustee.

Trustee italiano o straniero? Professionista o

no?

La trust company.

Fattispecie particolari (complesse operazioni societarie, residenza anche fiscale di un trust) potrebbero portare alla scelta di un trustee straniero, ma nella maggior parte dei casi una simile scelta non appare opportuna. Alle indubbie difficoltà costituite dalla applicazione di una legge straniera, si aggiungerebbe quella delle difficili relazioni con un soggetto di lingua diversa e "lontano".

Alcune proposte di legge italiane e alcune leggi straniere prevedono che i trustee debbano essere professionisti (banche, società specializzate, società finanziarie o fiduciarie, ecc.); in particolare si è affermato che solamente le società fiduciarie

dovrebbero svolgere la funzione di trustee e in tal senso si è pronunciata anche l'ABI con riferimento ai trustee professionali.

La legge di San Marino sui trust prevede che solo società bancarie, finanziarie e fiduciarie autorizzate e aventi sede in San Marino possono rivestire l'ufficio di trustee; persone fisiche possono essere trustee solo se unitamente ad un trustee autorizzato.

In coerenza con l'indirizzo della scuola, io ho una idea del trust di tipo "anglosassone": lo vedo come uno strumento duttile, da utilizzare con rapidità anche in situazioni di breve durata, di basso costo, di facile istituzione e chiusura nel quale qualunque persona "di fiducia" delle parti deve poter rivestire l'ufficio di trustee poiché il trust può rispondere ad esigenze strettamente personali (ad esempio un trust istituito a tutela di un disabile) che mal si concilierebbero con la presenza di un trustee professionale o persona giuridica.

In definitiva la scelta tra trustee professionali o meno, persone fisiche o giuridiche, andrà fatta di volta in volta a seconda della tipologia e degli scopi del singolo trust, a seconda della natura dei beni in trust.

La trust company è una società che svolge professionalmente l'attività di trustee.

I vantaggi di una società trustee in determinati casi sono evidenti: la società avrà una specifica

competenza professionale e ciò rileva soprattutto se i beni in trust sono valori finanziari; non creerà i

problemi derivanti dalla durata del trust che, potendo superare la durata della vita del trustee,

potrebbe richiederne la sostituzione con conseguente passaggio dei beni al nuovo trustee

e possibili problemi di tipo fiscale. Va notato che sono stati omologati e ricevuti da

notai (dopo che il controllo omologatorio è stato ad essi attribuito) vari atti costitutivi di società

trustee.

II notaio potrebbe essere richiesto di ricevere l'atto costitutivo di una trust company. L'attenzione del notaio dovrà, come è evidente, concentrarsi sull'oggetto sociale esplicitando chiaramente che la società, oltre ad eventuali altri scopi, intende assumere l'ufficio di trustee (e anche quello di guardiano).

Particolare attenzione va prestata, nella redazione dell'oggetto sociale, a non formulare clausole che

potrebbero far rientrare la società nel campo delle società fiduciarie regolate da una particolare

normativa.

La forma

Se i poteri di un trustee che agisca in Italia sono regolati dalla legge scelta, ci si deve chiedere come e quando un trustee deve dichiarare la sua qualità. La segregazione è un effetto minimo e necessario

del riconoscimento (art. 11 della Convenzione) ma si pone il problema della sua opponibilità ai

terzi. Quando si tratti di beni le cui vicende di circolazione sono soggette a pubblicità (in Italia beni immobili e mobili registrati, partecipazioni societarie, ecc.) il trustee potrà chiedere, nella sua qualità, l'esecuzione delle relative formalità (art. 12 della Convenzione).

Va notato che la pubblicità non riguarda il trust ma il trasferimento di un diritto dal disponente al

trustee. La pubblicità ha la funzione di tutelare il disponente, rendendo opponibile ai terzi il "patrimonio segregato"; i beneficiari; la certezza del traffico giuridico.

Anche il trustee che intervenga in un atto dispositivo dovrà rivelare la sua funzione. Non a caso legislazioni che prevedono il trust hanno anche previsto forme di pubblicità degli atti istitutivo e modificativo e albi o registri dei trustee; non a caso nella proposta di legge unificata, in materia di conflitto di interesse, approvata dalla camera dei Deputati il 22 aprile 1998, prevedendo che i soggetti politici che si trovino in conflitto di interesse possono conferire ad un trust le proprie attività, si prevede un albo dei trustee (per altro chiamati gestori); non a caso il Secit nella sua delibera n. 37 segnala la necessità di evidenziare i trusts costituiti in Italia mediante catalogazione meccanografica che ne permetta la conoscibilità ai fini giuridici e fiscali.

Va notato che la legge di San Marino prevede che l'atto istitutivo di trust tra vivi deve rivestire la

forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata a pena di nullità e prevede un registro

dei trust; la convenzione, invece, prevede la forma scritta.

Si può ipotizzare, a carico del trustee, un obbligo di tenuta di un registro sul quale annotare gli atti

istitutivi e modificativi del trust: sarebbe un obbligo di forma ex art. 1352 c.c. possibile se si accetta la tesi secondo cui le parti possono scegliere qualsiasi forma convenzionale.

La legge di San Marino prevede espressamente un obbligo del trustee a istituire, aggiornare e custodire il libro degli eventi, indicando dettagliatamente quanto deve risultare da tale libro (art. 29).

Poteri, doveri, responsabilità del trustee. Le lettere di desiderio. Il collegio di trustees.

Possiamo affermare che i rapporti col trustee, e quindi i suoi poteri, abbiano in senso lato e senza entrare in definizioni strettamente giuridiche, natura fiduciaria.

Il disponente può variamente regolare i poteri sia attraverso disposizioni dell'atto istitutivo che possono riservare determinate facoltà al

disponente, sia attraverso la nomina di un guardiano, sia attraverso lettere di desiderio, sia attraverso la previsione di un collegio di trustees, ecc.; in generale il trustee può conferire deleghe. In generale si può distinguere tra poteri (doveri) di gestione e amministrazione e poteri (doveri) di disposizione che possono comprendere quelli di surrogazione di un bene ad un altro (vendita di un immobile per acquistarne un altro). Nei poteri di gestione e amministrazione spettanti al trustee rientrano sia i beni che i loro redditi; nei poteri di disposizione può rientrare la facoltà di locare, affittare, dare in godimento ai beneficiari i beni, ipotecare.

Un potere particolare che può o meno essere riconosciuto al trustee è quello di anticipazione: al trustee viene attribuito il potere di "anticipare" rispetto alla fine del trust un determinato vantaggio a favore di un beneficiario (ad esempio l'anticipo di somme per finire gli studi). Un altro particolare potere che può spettare al trustee è quello di vincolare in un nuovo trust determinati beni che spetterebbero al beneficiario. L'articolo 10 della Convenzione consente che la legge che regola il trust sia modificata; tale modifica può essere attribuita al trustee (eventualmente col consenso del guardiano) come facoltà di sostituire la legge regolatrice del trust con un'altra e di modificare qualsiasi disposizione dell'atto istitutivo in conseguenza della diversa scelta della legge regolatrice. Con riferimento all'atto istitutivo, si parla di trust for sale nel quale sarà espressa la facoltà di disposizione del bene; si parla di direttive del disponente vincolanti o rimesse alla discrezionalità del trustee.

Limiti ai poteri del trustee possono derivare dall'esistenza di una pluralità di essi (ad esempio decisioni all'unanimità o a maggioranza). Tra i poteri del trustee può rientrare quello di nomina dei beneficiari.

Tale potere può essere stabilito nell'atto istitutivo che può indicare determinate categorie all'interno delle quali operare la scelta. Il potere di nomina dei beneficiari può essere attribuito ad un terzo che potrebbe essere anche un beneficiario (ad esempio l'atto istitutivo può prevedere un trust nel quale siano ulteriori beneficiari i figli dell'unico beneficiario, da quest'ultimo scelti). Al trustee può anche essere attribuito il potere di variare enormemente la vita del trust, ad esempio prevedendo la possibilità di modificare i beneficiari risultanti dall'atto istitutivo aggiungendone o eliminandone alcuni: sarebbe un esempio di una rilevante volontà del disponente.

Un caso interessante è quello esposto in T&AF 2/2003 pag. 322.

Un imprenditore detiene l'80% delle azioni di una s.p.a.; un gruppo di azionisti, che detiene il residuo 20% del capitale, manifesta lamentele

varie tra cui la ritardata quotazione in Borsa della società.

L'imprenditore, per sedare le opposizioni,

istituisce un trust trasferendo un pacchetto di

azioni al trustee con l'incarico di trasferirle a

quegli azionisti che non alienino le loro azioni e

non inizino azioni nel periodo necessario ad

ottenere la quotazione della società.

Al trustee il disponente ha indicato gli azionisti

dissenzienti; ha previsto che i piccoli azionisti, per

diventare beneficiari delle azioni, dovessero

manifestare il loro impegno al trustee.

Primo dovere del trustee è quello di amministrare

i beni in trust (art.2 lettera c della Convenzione):

per poter amministrare i beni dovrà entrarne in

possesso, tutelarne la integrità, compiere tutti gli

atti necessari o compatibili con la volontà

espressa dal disponente, rispondere nei confronti

dei terzi, pagare le imposte, dare il rendiconto

della amministrazione.

Lupoi suggerisce, se la legge scelta è quella

inglese, di richiamare il duty of care previsto dal

Trustee Act del 2000, recepito nell'ordinamento

Nord Americano.

Nell'esplicazione dei suoi doveri il trustee è tenuto

alla diligenza dell'ordinary prudent man prevista

dalla common law (qualcosa di analogo alla

nostra diligenza del padre di famiglia); ha un

dovere di lealtà dovendosi quindi astenere dal

perseguire qualsiasi interesse personale; deve

tenere un comportamento imparziale nei confronti

degli interessi dei diversi beneficiari.

Eventuali clausole di esonero dalla diligenza e

dalle relative responsabilità devono essere

attentamente valutate con riferimento alla legge

scelta.

Pur essendo il trustee proprietario dei beni a lui

intestati, egli incontra, come è nella natura

strutturale del trust, dei limiti nei suoi poteri di

gestione, amministrazione, disposizione; limiti che

rilevano sia in tema di validità degli atti compiuti (il

che interessa da vicino il notaio) sia in tema di

responsabilità.

Tra gli obblighi essenziali del trustee vi è quello di

rendiconto (art. 2 lettera c e art. 8 lettera j della

Convenzione); l'atto istitutivo può prevedere le

modalità di tenuta della contabilità e della

documentazione relativa e prevedere la

periodicità del rendiconto (ad esempio potrebbe

trattarsi di un rendiconto certificato da revisori

oppure di una semplice registrazione di entrate e

uscite).

Il Trustee Investments Act inglese del 1961 ha

rielaborato gli standard di diligenza nella

amministrazione dei trust.

Negli USA la diligenza del trustee è regolata da

norme statali e non federali.

Ma nel 1995 l'American Bar Association ha

approvato l'Uniform Prudent Investor Act che

codifica le regole cui si devono attenere i trustees.

E' poi stato predisposto un testo uniforme di

regolamentazione del trustee.

Sia in Inghilterra che negli USA vige la prassi di

regolamentare poteri e doveri del trustee in modo

completo, anche ampliando le previsioni delle

norme esistenti in modo da consentire al trustee

di agire come un proprietario.

Fondamentale è quella che Lupoi chiama la

posizione dominicale del trustee che non intendo

qui trattare perchè certamente al centro di altre

relazioni.

Mi limito a richiamare gli articoli della

Convenzione sopra riportati, a sottolineare come

nell'atto istitutivo possono essere introdotte

clausole che, ad esempio, vietano al trustee

l'alienazione di determinati beni (vedi però l'art.

1379 c.c.) o di tutti i beni con la conseguente

espressa attribuzione di una azione al guardiano

e ai beneficiari contro il trustee che violi tale

disposizione.

Una parte importante del diritto del trust riguarda

le vicende del breach of trust che, secondo la

legge inglese, comprende ogni azione o

omissione del trustee rispetto a quanto previsto

dall'atto istitutivo o dalla legge.

Le violazioni dei doveri del trustee possono

essere le più varie: norme di comportamento

derivano dalla struttura stessa del trust, altre

norme derivano dalla Convenzione, altre possono

derivare dall'atto istitutivo e dalla legge

regolatrice.

Particolarmente rilevante nel diritto inglese è

l'azione di tracing che consente al beneficiario di

recuperare il bene (o il bene ad esso surrogato)

se il trustee l'abbia abusivamente alienato o

compreso nel suo patrimonio.

Nel nostro ordinamento l'inadempimento del

trustee, che potrebbe avvenire anche nel caso di

trust testamentario, non potrebbe ovviamente dar

luogo al tracing di diritto inglese (art. 11 lettera d)

della Convenzione) ma potrebbe dar luogo ad

azioni di annullamento, ad una azione

revocatoria, ad una azione di risarcimento dei

danni; dall'affidamento deriva l'assenza di rimedi

giuridici del disponente contro il trustee.

Va tenuto presente, come principio fondamentale,

che il disponente non può imporre al trustee

comportamenti che incidano sulla sua autonomia

che va riferita agli interessi del trust istituito; che

le lettere di desiderio potrebbero provenire non

solo dal disponente ma anche dal guardiano o dai

beneficiari.

A proposito del guardiano, va sottolineato che la

sua presenza, oltre a controllare il trustee, può

essere opportuna per dare al medesimo un

sostegno nelle scelte che egli dovrà di volta in

volta prendere.

Le leggi sui trust prevedono l'unanimità dei

consensi quando più siano i trustee. E'però

possibile prevedere altri regimi (decisioni

disgiunte, decisioni a maggioranza, ecc.).

Qualche legge prevede che almeno uno dei trustee sia residente nel paese della legge regolatrice.

Il notaio, il trust, il trustee, la volontaria giurisdizione.

Il notaio che entri nel mondo del trust potrà trovarsi a risolvere problemi di volontaria giurisdizione come quelli che indico brevemente.

Tizio istituisce un trust avente come beneficiario un minore; per qualche ragione il trustee deve alienare il bene in trust.

Ci si chiede se il trustee debba o meno richiedere l'autorizzazione ex art. 320 c.c. sul presupposto che, pur essendo il trustee proprietario del bene, lo gestisce e lo amministra nell'interesse di un beneficiario incapace.

Una parte della dottrina ritiene che l'autorizzazione sia necessaria; una parte della dottrina nega tale necessità; una parte della dottrina ritiene che l'autorizzazione sarebbe necessaria solo se trustee fossero i genitori del minore e solo se l'atto istitutivo non escluda tale necessità (argomento proposto sulla base dell'art. 169 c.c. in tema di fondo patrimoniale). Mi limito qui a segnalare il problema affermando che, a mio parere, l'autorizzazione non è necessaria perché il beneficiario minore non è proprietario dei beni e perché il trustee non è il legale rappresentante del minore.

Diverso è il caso di alienazione di un diritto del beneficiario (aspettativa) incapace: non vi è dubbio che il legale rappresentante dell'incapace si debba fornire delle autorizzazioni richieste. Una clausola dell'atto istitutivo che escludesse la necessità di tale autorizzazione, si porrebbe in contrasto con l'art. 15 della Convenzione (la Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro…in particolare nelle seguenti materie…a) la protezione di minori e incapaci).

I rappresentanti di un incapace potrebbero pensare di istituire un trust trasferendo al trustee determinati beni del minore per determinati scopi: si porrà il problema se l'atto istitutivo e l'atto di trasferimento del bene in trust costituiscano atti di straordinaria amministrazione. A mio parere, nella quasi generalità dei casi, l'atto dispositivo costituirà atto di straordinaria amministrazione.

Più opinabile se sia necessaria l'autorizzazione a stipulare l'atto istitutivo di trust prima dell'atto di trasferimento del bene al trustee. Mi sembra si possa risolvere il problema stipulando un atto istitutivo che comprenda anche il trasferimento del bene, richiedendo una unica autorizzazione.

Sostituzione, revoca, cessazione del trustee. La successione del trustee

Normalmente il trustee accetta l'incarico o nell'atto istitutivo o successivamente: ciò è consigliabile nei trust interni ed è previsto nella legge di San Marino. Un trustee cessa di essere tale:

- per rinuncia;

- per revoca;

- per morte;

- per impossibilità a continuare nell'incarico (ad esempio per incapacità);

- per fine del trust.

Dall'elenco risulta evidente che la cessazione del trustee può derivare da una propria manifestazione di volontà, da una manifestazione di volontà di altri soggetti, da un fatto (morte o incapacità), da un fatto inerente al trust. Si prospettano quindi almeno due possibilità: cessazione del trustee ma continuazione del trust; fine del trust che implica cessazione del trustee. Nel caso di cessazione di un trustee con continuazione del trust, si pone il problema della sostituzione del trustee.

Negli atti istitutivi è opportuno inserire clausole sulla sostituzione del trustee e sul trasferimento di beni al nuovo trustee.

E' generalmente consigliabile prevedere più trustee con la previsione che, al venir meno di uno di essi, gli subentri un altro. La sostituzione di un trustee implica, da un lato il venir meno della sua posizione (titolarità, poteri, obblighi, responsabilità), dall'altro un trasferimento di tale posizione ad altro trustee. La sostituzione del trustee è un effetto giuridico che, a prescindere dai meccanismi di sostituzione, non implica alcuna manifestazione di volontà.

Nel caso di trust interno bisognerà tener conto delle norme in materia di possesso e delle norme sulla pubblicità (libro soci, registro imprese, trascrizione).

Qualche decisione italiana, indicata nelle note, ha affermato che il giudice può revocare i trustee quando essi non abbiano adempiuto ai loro doveri.

Nel caso di morte del trustee, i beni in trust sono esclusi dal suo patrimonio (art. 11 lettera c) Convenzione).

Parte della dottrina ritiene, in aderenza alle previsioni del diritto inglese che prevedono il passaggio dei beni al personal representative, che i beni passino dal trustee deceduto ai suoi eredi (che non ne hanno nessun godimento) e da questi al nuovo trustee; altra parte della dottrina ritiene invece che il passaggio avvenga dal trustee deceduto al nuovo trustee che accetti l'incarico.

Per risolvere il dubbio, anche di natura tributaria, se il passaggio da un trustee ad un altro implichi un effettivo trasferimento, vanno tenuti presenti gli articoli 2 lettera a), 8 lettera a), 11 lettera c), della Convenzione e la natura di ufficio del trustee.

Un caso particolare è quello di morte di un trustee di un trust il cui atto istitutivo prevedeva che il trustee nominasse il suo successore. Alla morte del primo trustee si è posto il problema della pubblicità nei registri immobiliari del passaggio dei beni dal vecchio al nuovo trustee nominato, problema che è stato risolto con la stipula di un atto unilaterale nel quale è intervenuto il nuovo trustee ad accettare la nomina fatta dal precedente trustee. E' stato trascritto prima l'atto di accettazione dell'ufficio, poi, a favore del nuovo e a carico del vecchio trustee, è stato trascritto il trasferimento dei beni del trust.

Sede, compensi, consulenze, deleghe.

Negli atti istitutivi di trust, anche agli effetti tributari, è opportuno indicare la sede (art. 7 lettera c) della Convenzione) della amministrazione del trust che potrebbe coincidere con la residenza o il domicilio del trustee. E' anche opportuno prevedere le regole di determinazione e corresponsione del compenso eventualmente spettante al trustee. La legge di San Marino all'art. 33 prevede che il trustee può chiedere consulenze a professionisti e può conferire loro incarichi per il compimento di determinate prestazioni professionali; che l'atto istitutivo può prevedere l'obbligo di consultazione per il trustee e la possibilità che il trustee ricorra al Tribunale per decidere sul compimento di un atto inerente all'ufficio.

Il trustee può conferire deleghe per il compimento di determinati affari. La legge di San Marino prevede espressamente come regola generale il potere di delega derogabile da una diversa disposizione dell'atto istitutivo che può limitare od escludere tale possibilità.

Atti di trasferimento al trustee.

Atti di disposizione posti in essere dal trustee.

Il trasferimento di beni al trustee può far nascere il problema della garanzia dei creditori del disponente: certamente costoro disporranno delle tutele previste dalla legge (azione revocatoria, procedure fallimentari, etc.). Essi si troveranno di fronte ad un atto "debole": nel senso che, anche a non volerlo qualificare come donazione o come atto di liberalità, si tratta di un atto che, nella maggior parte dei casi, non fa entrare nel patrimonio del disponente un corrispettivo del bene alienato.

Il trasferimento dei beni al trustee pone al notaio l'obbligo di accertare la qualità di costui: non per il disposto dell'art. 54 Regolamento Legge Notarile, la cui inapplicabilità alla fattispecie mi sembra indiscutibile, ma dal punto di vista delle conseguenze di tale trasferimento. Il disponente vuole la segregazione dei beni trasferiti al trustee.

Il notaio dovrà quindi conoscere l'atto istitutivo del trust, dovrà indagare la volontà delle parti, dovrà verificare la qualità di trustee per far conseguire alle parti lo scopo voluto: quello della segregazione dei beni trasferiti rispetto al patrimonio del trustee, segregazione che, lo noto per inciso, ha anche l'effetto "che i beni del trust

non facciano parte del regime matrimoniale dei

beni del trustee": la qualità di trustee varrà quindi, tra l'altro, ad escludere i beni dalla comunione legale.

Se il trustee dovrà alienare beni, il notaio (ma non in applicazione dell'art. 54 Regolamento L.N.) dovrà accertarne qualità e poteri: non solo per una evidente esigenza di certezza ma anche perchè potrebbe essere preciso interesse dell'acquirente quello di acquistare beni "segregati" (diverso è acquistare un bene da Tizio col rischio delle azioni dei suoi creditori, dall'acquistare un bene da Tizio-trustee senza alcun rischio).

Parlando soprattutto di trust interno, se le parti vogliono un intervento qualificato ed efficiente del notaio (che si assumerà le conseguenti responsabilità) dovranno richiedere la stipula dell'atto istitutivo del trust e degli atti modificativi di esso per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, senza ricorrere a mezzi poco idonei come il deposito in atti di scrittura privata. Questa è anche l'indicazione data dalla scuola di trust; la legge di San Marino prevede, a pena di nullità, la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata per la istituzione di trust per atto tra vivi.

Un aspetto particolare di (pretesa) applicabilità dell'articolo 28 L.N. sarebbe quello costituito da un notaio accusato di non aver applicato l'articolo 54 regolamento nel caso di atto dispositivo posto in essere da un trustee.

In tal caso il notaio potrà sostenere da un lato la non applicabilità dell'articolo 54 reg. perché il trust non ha personalità giuridica e quindi non si può parlare di rappresentanza; da un altro lato potrà far valere la giurisprudenza che nega la connessione tra l'articolo 28 L.N. e l'articolo 54 regolamento.

A mio parere si potrà ravvisare una violazione dell'articolo 28 numero 3 L.N. nel caso in cui il notaio abbia ricevuto un atto nel quale egli stesso sia stato nominato trustee: anche se non

espresso, è implicito il divieto per il notaio di intervenire nell'atto da lui stipulato quale parte del negozio; l'assunzione della qualifica di trustee potrebbe anche essere considerata come disposizione a favore del notaio.

Il trust testamentario.

Per un esame del trust testamentario conviene partire dalla Convenzione: art. 2 per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis

causa ; art. 15: La Convenzione non

ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro

in particolare nelle seguenti materie c) i

testamenti e la devoluzione dei beni successori, in

particolare la legittima"; l'art. 18: "le disposizioni

della Convenzione potranno essere non

osservate qualora la loro applicazione sia

manifestamente incompatibile con l'ordine

pubblico.

Emergono da tali norme alcuni principi:

in Italia il testamento può essere strumento per

istituire un trust;

tale strumento non potrà superare le norme in

materia di successione necessaria;

l'istituzione di un trust sarà nulla se contraria a

norme imperative, all'ordine pubblico o al buon

costume.

Come può essere inquadrato il trust testamentario

nel nostro ordinamento?

L'erede può certamente essere gravato anche

oltre il valore dei beni ricevuti e, contro il rischio di

dover rispondere col proprio patrimonio dei debiti

ereditari e dei legati, potrà ricorrere alla

accettazione col beneficio di inventario: si può,

quindi, in linea di principio, immaginare un erede

al quale vengono attribuite le funzioni di trustee

per cui dovrà destinare l'intero attivo ereditario

alle finalità perseguite dal testatore.

L'istituzione del trust consisterebbe nella

imposizione sulla quota dell'erede o sul legato (il

legatario è tenuto all'adempimento del legato e di

ogni altra onere a lui imposti entro i limiti del

valore della cosa legata - art. 671 c.c.), il trust

sarebbe regolato dalla legge straniera scelta dal

testatore.

È innegabile che le norme sulla successione

necessaria costituiscono un importante limite

all'utilizzazione del trust testamentario nel nostro

ordinamento.

L'art. 457 secondo comma c.c. afferma il principio

(che trova poi applicazione nelle norme

successive) che ..Le disposizioni testamentarie

non possono pregiudicare i diritti che la legge

riserva ai legittimari.

Ma proprio la ricostruzione fatta prima pone il trust

testamentario in contrasto con l'art. 549 c.c.

La norma costituisce esplicazione del principio

enunciato nell'art. 457 c.c. della intangibilità della

riserva che opera, da un lato con la riducibilità delle disposizioni lesive (art. 554 e seguenti), dall'altro con l'originaria inefficacia delle disposizioni limitative previste dall'art. 549. La norma considera un peso qualunque sacrificio del diritto del legittimario a conseguire la sua quota e si ritiene sia sanzionata dalla nullità delle disposizioni in contrasto con essa. Il trust testamentario può porsi in contrasto anche con le norme che prevedono la riducibilità delle disposizioni fatte dal testatore in favore di soggetti diversi dai legittimari (art. 554 e seguenti). Ho detto prima che all'erede (ma anche al legatario) possono essere attribuite le funzioni di trustee: quindi a me sembra si possa affermare che è l'erede o il legatario ad essere trustee, non il trustee ad essere erede o legatario, anche se è possibile istituire erede o legatario il trustee di un trust già esistente, ma non si tratterebbe di un trust testamentario.

L'istituzione di un trust testamentario non esclude l'applicazione delle norme sulla accettazione, la rinuncia, la rappresentazione, l'apposizione di condizioni e modi, la sostituzione. Quindi l'erede-trustee potrà accettare l'eredità, ma potrà anche rinunziarvi o potrebbe premorire al testatore: il testatore, quindi, se vorrà escludere la rappresentazione e se vorrà comunque avere la certezza che la sua volontà venga attuata, dovrà ricorrere alla sostituzione ordinaria nominando altri eredi trustee per il caso che il primo chiamato non possa o non voglia venire alla successione.

Considerazioni parzialmente diverse si possono fare nel caso in cui trustee sia un legatario: anche se il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziarvi (art. 649 c.c.), l'accettazione non è vietata e sembra opportuna (per non dire necessaria) quando alla istituzione a titolo particolare è connessa la funzione di trustee.

Valgono, invece, le considerazioni già fatte in tema di rappresentazione e sostituzione ordinaria che operano anche in tema di legati (art. 467 e 691 c.c.).

Ci si può chiedere se l'erede-trustee debba porsi o meno il problema dell'accettazione con beneficio di inventario, ci si può chiedere, in altre parole, se l'istituzione del trust per testamento abbia i medesimi effetti, o effetti analoghi, del beneficio di inventario.

Va innanzitutto ricordato che se erede-trustee fosse una persona giuridica scatterebbe l'obbligo di accettazione con beneficio di inventario di cui all'art. 473 (che non si applica alle società). L'effetto della istituzione del trust è che il diritto affidato al trustee è segregato nel patrimonio di questi, come conseguenza dell'affidamento; è che il diritto non cade nella successione del trustee, non risente del regime matrimoniale e non può essere aggredito dai creditori del trustee; l'effetto

di segregazione riguarda il "patrimonio del trust" rispetto a quello del trustee i cui creditori non possono aggredire i beni in trust ; certamente però l'erede trustee risponde nei confronti dei beneficiari nei limiti del valore del trust fund e coi medesimi beni;

trovo notevole difficoltà (anche perchè intravedo due momenti quantomeno logici successivi: successione ed istituzione del trust, ma la questione merita ben altro approfondimento) ad identificare il patrimonio ereditario separato per effetto dell'accettazione con beneficio di inventario con quello del trust istituito per testamento da considerare segregato rispetto a quello dell'erede-trustee; a considerare uguali o solamente simili gli effetti della istituzione del trust e quelli della accettazione beneficiata. Le difficoltà sorgono dalla identità erede-trustee, dalla ricostruzione fatta della disposizione testamentaria istitutiva del trust, dalla diversa tutela attribuita ai creditori (e all'erede) dalle disposizioni degli artt. 474 e seguenti c.c., dalla palese lesione delle aspettative dei creditori dell'erede i quali in assenza della istituzione di trust o della accettazione beneficiata potrebbero aggredire i beni ereditari confusi nel patrimonio dell'erede, dalla esistenza di una norma come quella dell'art. 11 legge fallimentare sul fallimento dell'imprenditore defunto.

Azzardo la conclusione che l'erede-trustee dovrà accettare l'eredità col beneficio d'inventario, forse anche per evitare che l'istituzione di trust testamentario coi suoi effetti segregativi possa essere visto come violazione di norme imperative che solo al beneficio di inventario collegano gli effetti accennati a tutela dell'erede, ma anche ai creditori dell'eredità, con pesanti effetti sui creditori dell'erede; forse persino per parare la tesi di chi volesse attribuire al trust una "personalità giuridica" e quindi lo ritenesse soggetto alla norma dell'art. 473 c.c.

Concludendo:

è possibile istituire un trust testamentario che

manifesta chiaramente la natura unilaterale del

trust e la sua tendenziale distanza dal campo

contrattuale e costituisce una ipotesi di

coincidenza tra istituzione del trust e attribuzione

di beni al trustee;

mi sembra vietata dall'art. 549 c.c. la istituzione

di un erede legittimario con funzioni di trustee;

il testatore dovrà prevedere opportune sostituzioni

per il caso in cui l'erede-trustee non volesse o non

potesse accettare l'eredità;

il testatore, quantomeno per ragioni di chiarezza,

opportunità, certezza che le sue volontà vengano

rispettate, dovrà sottoporre la istituzione alla

condizione risolutiva della accettazione della

funzione di trustee e prevedere opportune

sostituzioni per il caso di mancato verificarsi della

condizione;

il testatore dovrà indicare nel testamento tutte le regole del trust e, ovviamente, scegliere la legge regolatrice;

l'erede trustee dovrà accettare l'eredità ex art. 470 c.c. e, in assenza di sue limitazioni, peraltro molto opinabili perchè è nulla la dichiarazione di accettazione sotto condizione o a termine (art. 475 II comma c.c.), l'accettazione implicherà l'accettazione della funzione di trustee. L'accettazione stessa consentirà la trascrizione; il legatario-trustee, nonostante l'art. 649 I comma c.c., potrà accettare espressamente la disposizione testamentaria; l'erede trustee dovrà accettare l'eredità con beneficio di inventario se vorrà giovarsi delle norme in materia;

i legittimari avranno, se eredi-trustee, l'azione di nullità ex art. 549 c.c.; se lesi da disposizioni a favore di altri eredi o legatari-trustee, l'azione di riduzione.

Interessanti considerazioni si potrebbero fare con

riferimento all'art. 627 c.c. in tema di disposizioni

fiduciarie e di esecutori testamentari.

Mentre per il secondo aspetto rinvio al testo di

Maurizio Lupoi e alla guida de "Il Sole 24 Ore" del

1997, vorrei fare qualche sintetica considerazione

sull'art. 627.

Il primo comma dispone che non è ammessa

azione in giudizio per accertare che le disposizioni

fatte a favore di persona dichiarata nel testamento

sono soltanto apparenti e che in realtà

riguardano altra persona e la non azionabilità è

estesa al caso che espressioni del testamento

possano indicare o far presumere che si tratta di

persona interposta.

La norma potrebbe essere utile ad escludere una

azione diretta ad affermare che con l'istituzione

del trust si è voluta interporre una persona, il

trustee, mentre erede effettivo sarebbe il

beneficiario finale del patrimonio.

Il fiduciario dell'art. 627 è erede e pieno

proprietario dei beni: la possibile analogia con la

posizione del trustee è peraltro smentita dalla

destinazione e dalle norme del trust.

La migliore dimostrazione che non si tratta di

disposizione fiduciaria è data proprio dalla

espressa istituzione che, come sappiamo, è

riconosciuta nel nostro ordinamento e che impone

al trustee ben precisi doveri che il fiduciario non

ha.

Mentre nel caso dell'art. 627, siamo di fronte ad

una obbligazione naturale, nel caso di trustee

siamo di fronte ad obbligazioni coercibili derivanti

dalle norme del trust e dalla legge ad esso

applicabile.

Vi segnalo due casi interessanti. Un nonno lega ad un nipote minore taluni beni immobili, nominando un esecutore testamentario; i genitori del minore accettano il legato e ricorrono

al giudice tutelare ex art. 320 c.c. chiedendo

l'autorizzazione ad istituire un trust di cui sia

trustee l'esecutore testamentario.

Il giudice tutelare autorizza la accettazione del

legato, non nomina trustee l'esecutore

testamentario, ma autorizza l'istituzione del trust.

Un altro caso è quello segnalato in T&AF. 2/2201

pag. 316 che qui sintetizzo.

Tizia redige un testamento, nominando Caio

erede - trustee e designando il marito Mevio qual

beneficiario.

Il testamento che prevedeva che, morto il

beneficiario Mevio, i beni residui dovessero

essere destinati d ulteriori beneficiari. Prevedeva,

inoltre, che al venir meno del trustee la

sostituzione dovesse essere operata dal

presidente del locale Consilio Notarile.

Muore prima il marito Mevio, poi Tizia; Caia erede

trustee rinuncia alla funzione di trusee (e alla

eredità); il presidente del Consilio Notarile nomina

un nuovo trustee che accetta l'eredità con

beneficio d'inventario e la funzione di trustee.

Trust e patto di famiglia.

La legge 14.02.2006, n. 55 ha introdotto nel

codice civile il patto di famiglia.

Lo scopo perseguito dal legislatore è quello di

rendere più facile, con una deroga al divieto dei

patti successori, la trasmissione generazionale

delle aziende nell'ambito della famiglia.

Si vuol consentire ad un genitore (o avo) di

scegliere tra i suoi discendenti quelli più idonei a

continuare nelle imprese di famiglia senza troppo

ledere i diritti dei legittimari esclusi dalla scelta.

L'art. 768 bis prevede che col contratto - patto di famiglia, "l'imprenditore trasferisce in tutto o in parte, l'azienda", "il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote".

L'art.768 quater prevede che al contratto (quello del primo comma che prende in considerazione il de cuius o uno o più dei suoi discendenti) devono partecipare il coniuge (anche se separato a norma dell'art.548 c.c.), del de cuius e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore.

L'ultimo comma dell'art.768 quater prevede "quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o riduzione". È questa, probabilmente, la disposizione più rilevante dell'intera legge. Le differenze tra trust in funzione successoria e patto di famiglia sono evidenti: nel primo i beneficiari finali non coincidono normalmente col trustee, mentre nel patto di famiglia l'assegnatario dell'azienda o delle partecipazioni è il soggetto che beneficia del trasferimento; se l'istituzione di trust lede le quote di riserva, gli eredi legittimari

potranno agire con l'azione di riduzione, mentre nel patto di famiglia è esclusa la riduzione e la collazione; nel trust, ad esempio attraverso il guardiano, può essere svolta un'attività di controllo sull'operato del trustee nell'interesse dei beneficiari, mentre nel patto di famiglia l'assegnatario è assolutamente libero di assumere tutte le decisioni relative all'azienda o alle quote assegnate; nel patto di famiglia non esiste la segregazione prevista nel trust. Il patto di famiglia non può risolvere il problema del passaggio generazionale se non in presenza di un accordo con i legittimari, diversamente da quanto avviene nel trust.

Tassazione indiretta degli atti dispositivi dal disponente al trustee.

L'amministrazione finanziaria nella risposta ad interpello 28.09.2004 prende in considerazione la seguente fattispecie: il bene in trust è costituito da un immobile di rilevante interesse storico ed artistico e da una dotazione finanziaria; scopo del trust è quello di consentire il mantenimento della indivisibilità, della inalienabilità, della unitarietà, della valorizzazione dell'immobile; il trustee deve consentire al disponente e, dopo la sua morte, agli eredi legittimi e alle famiglie, di utilizzare parte del complesso immobiliare; esaurita la funzione del trust il bene tornerà allo stesso disponente o, nel caso in cui, al momento della disposizione finale egli sia deceduto, ai suoi eredi legittimi o testamentari.

L'amministrazione finanziaria ritiene tassabile l'atto istitutivo di trust con l'imposta fissa di registro e l'atto di attribuzione al trustee del bene immobile con l'aliquota del 3% prevista dall'art. 9 tariffa allegata al D.P.R. 26.04.1986, n. 131. Mi limito qui ad approfondire le modalità di tassazione degli atti dispositivi dal disponente al trustee qualora essi siano ritenuti soggetti all'aliquota del 3% prevista dall'art.3 della tariffa allegata al D.P.R. 26.04.1986, n.131. L'art. 9 della tariffa allegata al D.P.R. 26.04.1986, n. 131, prevede "Atti diversi da quelli altrove indicati aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale".

I problemi di fondo da risolvere sono quelli della determinazione della base imponibile e della possibilità o meno per il fisco di procedere all'accertamento del valore indicato in atto. È opportuno, quindi, verificare rapidamente le norme della legge di registro che si occupano di questi profili.

L'art. 1 D.P.R. prevede che l'imposta di registro si applica nella misura indicata nella tariffa allegata. L'art. 20 D.P.R. prevede che l'imposta di registro sia applicata secondo l'intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente: la norma sottolinea il principio secondo cui ciò che

conta ai fini dell'imposta è l'esistenza di un atto in

quanto il tributo si caratterizza come imposta

d'atto ed è diretta a colpire il contenuto negoziale

dell'atto stesso.

L'art. 41 D.P.R. prevede che l'imposta è liquidata

mediante l'applicazione, alla base imponibile

determinata secondo le disposizioni del titolo IV

(articoli 43 e seguenti), delle aliquote indicate

nella tariffa (n.b. il riferimento alla base imponibile

è fondamentale).

L'art. 43 D.P.R. prevede che la base imponibile è

costituita:

"a) per i contratti a titolo oneroso traslativi o

costitutivi di diritti reali dal valore del bene o del

diritto alla data dell'atto …";

"c) per i contratti che importano l'assunzione di

un'obbligazione di fare in corrispettivo della

cessione di un bene o dell'assunzione di altra

obbligazione di fare, dal valore del bene ceduto o

della prestazione che dà luogo all'applicazione

della maggiore imposta …";

"e) per gli atti portanti assunzione di

un'obbligazione che non costituisce corrispettivo

di altra prestazione, … dall'ammontare

dell'obbligazione assunta … e, se questa ha per

oggetto un bene diverso dal denaro, dal valore del

bene alla data dell'atto …";

"h) per i contratti diversi da quelli indicati nelle

lettere precedenti, aventi per oggetto prestazioni a

contenuto patrimoniale, dall'ammontare dei

corrispettivi in denaro pattuiti per l'intera durata

del contratto."

In quale misura è applicabile l'art. 43 all'atto di

trasferimento di beni immobili dal disponente al

trustee, qualora esso sia tassato ex art.9 della

tariffa?

Prima di rispondere a questa domanda, conviene

richiamare le disposizioni contenute nell'art.51,

sul valore da attribuire alla base imponile e quelle,

contenute nell'art.52, sulla rettifica del valore

dichiarato dal contribuente.

L'art. 51 comma 1 D.P.R. detta il principio

generale secondo cui "1. Ai fini dei precedenti

articoli si assume come valore dei beni o dei diritti

… salvo il disposto dei commi successivi, quello

dichiarato dalle parti nell'atto e, in mancanza o se

superiore, il corrispettivo pattuito per l'intera

durata del contratto".

Il comma 2 prevede che "per gli atti che hanno

per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari,

… si intende per valore il valore venale in comune

commercio".

Il comma 3 prevede che "per gli atti che hanno

per oggetto beni immobili o diritti immobiliari

l'ufficio del registro, ai fini dell'eventuale rettifica,

controlla il valore di cui al comma 1 avendo

riguardo ai trasferimenti a qualsiasi titolo e alle

divisioni e perizie giudiziarie, anteriori di non oltre

tre anni alla data dell'atto … che abbiano avuto

per oggetto gli stessi immobili o altri di analoghe

caratteristiche e condizioni …";

il comma 4 è riferito agli atti che hanno per oggetto aziende o diritti reali sulle stesse. L'art. 52 D.P.R. prevede "1. L'ufficio, se ritiene che i beni e i diritti di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 51 hanno un valore venale superiore al valore dichiarato o al corrispettivo pattuito, provvede con

10 stesso atto alla rettifica e alla liquidazione della maggiore imposta …".

11 comma 4 dell'art. 52 prevede che non sono sottoposti a rettifica il valore o il corrispettivo degli immobili iscritti in catasto con attribuzione di rendita dichiarati in misura non inferiore al valore determinato con l'applicazione dei coefficienti previsti.

Occorre, allora, coordinare queste disposizioni con quelle dell'art.43, facendo riferimento all'atto con il quale il disponente trasferisce un bene immobile al trustee senza corrispettivo e ponendosi due interrogativi: quale valore deve dichiarare il contribuente? È tale dichiarazione di valore soggetta ad accertamento? Va innanzitutto notato che le lettere a) e c) dell'art.43 prevedono ipotesi di base imponibile costituita dal "valore", come tale accertabile dall'ufficio; che la lettera e) prevede invece una ipotesi di base imponibile non soggetta ad accertamento (ammontare della obbligazione assunta) ed una ipotesi di base imponibile soggetta ad accertamento (valore del bene alla data dell'atto); che la lettera h) prevede una base imponibile costituita "dall'ammontare dei corrispettivi pattuiti", come tale non soggetta ad accertamento.

Restando all'interno della logica della risposta ad interpello che si commenta, l'atto col quale si trasferiscono beni al trustee non potrebbe considerarsi né una liberalità indiretta né un contratto a titolo oneroso, traslativo o costitutivo di diritti reali: il che esclude l'applicabilità dell'art. 43 comma 1, lettera a) e dell'art.52 comma 1. L'atto non potrebbe nemmeno considerarsi come assunzione di un'obbligazione di fare in corrispettivo della cessione di un bene (art.43, comma 1, lettera c)); la natura del trust è completamente diversa: "i compiti del trustee non costituiscono il corrispettivo del trasferimento del bene" (l'amministrazione finanziaria nella risposta ad interpello del 28.09.2004 afferma anche che "il disponente non riceve alcuna contropartita"); nemmeno può ritenersi che l'atto traslativo di un bene al trustee possa configurarsi come assunzione di un obbligazione che non costituisce corrispettivo di altra prestazione, dato che le obbligazione del trustee sono assunte esclusivamente nel contesto dell'atto istitutivo del trust.

La lettera h) del comma primo dell'art.43, prevede espressamente che per i contratti diversi aventi per oggetto prestazione a contenuto patrimoniale, la base imponibile è costituita dall'ammontare dei corrispettivi in denaro pattuiti per l'intera durata del contratto escludendo di per sé il procedimento di accertamento.

Se si ritenessero applicabili gli articoli 43, 51, 52 si escluderebbe l'applicabilità dell'art. 9 tariffa; la inapplicabilità degli art. 43, 51, 52 legge di registro, oltre che dalle sintetiche considerazioni prima svolte, deriva dalla stessa natura residuale dell'art. 9 tariffa: la norma è applicabile quando la fattispecie non rientra in altre previste dalla legge, quando cioè si tratti di una qualsiasi fattispecie caratterizzata, oltre che dalla mancata previsione di essa in altre norme, dall'avere per oggetto una prestazione a contenuto patrimoniale. Si renderanno, invece, applicabili il principio generale contenuto nell'art. 51 primo comma (valore dichiarato dalle parti) e la specificazione del principio generale costituita dalla lettera h) dell'art. 43.

Nessuna specifica norma richiede che, in materia di trust, venga evidenziato, nell'atto dispositivo in favore del trustee, o un corrispettivo o un valore riferibili ai beni attribuiti al trustee, valore che potrebbe essere solo quello dell'immobile trasferito al trustee senza peraltro che allo stesso derivi alcun arricchimento né a titolo gratuito né a titolo oneroso.

Consegue la legittimità di indicare nell'atto di trasferimento di bene immobile al trustee una somma ai soli fini dell'applicazione dell'art. 9 della tariffa, senza alcun riferimento al valore dei beni immobili attribuiti al trustee. Varie decisioni hanno affermato che nel trasferimento al trustee non può ravvisarsi nessun intento di liberalità e quindi non è applicabile l'imposta sulle donazioni; l'atto di trasferimento è soggetto ad imposta fissa di registro.

Il D.L. n.262/2006 introduce nuove norme che possono riguardare il tema che stiamo trattando. L'attinenza con la materia trattata deriva dalle previsioni riguardanti i vincoli di destinazione sugli immobili.

L'art.1 ter della tariffa allegata al decreto legislativo 31.10.1990, n.347 (imposte ipotecarie e catastali), già modificato dalla legge 4.08.2006 n.248, prevede ora che la trascrizione di certificati di successione, di donazioni o di altri atti a titolo gratuito che importano il trasferimento di proprietà di beni immobili o "la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari … nonché vincoli di destinazione sugli stessi" scontino l'imposta sulle trascrizioni in misura variabile a seconda del rapporto di parentela. La legge 18.10.2001, n.383 (soppressione delle imposte sulle successioni e donazioni) viene modificata prevedendo un'imposta di registro con aliquota variabile a seconda del grado di parentela, da applicare ai trasferimenti per donazione o per altri atti a titolo gratuito di beni immobili e diritti reali immobiliari "compresa … la costituzione di vincoli di destinazione".

La modifica apportata all'art. 43 della legge di

registro contiene un richiamo agli articoli 47, 48,

51 e 52 (quest'ultimo già modificato dalla legge

n.248 del 4.08.2006) della legge stessa.

In particolare l'art.52 regola la rettifica del valore

degli immobili.

Cosa può dedursi dalle norme citate?

Che la costituzione di vincoli di destinazione può

essere fatto per atto tra vivi o con testamento; che

la costituzione di vincoli viene equiparata ai fini

fiscali, (anche se potrebbe trattarsi di un vincolo

non costituito a titolo gratuito) al trasferimento

mortis causa o alla donazione; che si pone un

difficile problema di determinazione della base

imponibile.

Mi sembra si possano fare due ipotesi: vincolo di

destinazione imposto su un immobile che, a tale

scopo o meno, viene trasferito da un soggetto a

un altro per atto tra vivi o mortis causa; vincolo di

destinazione unilaterale o autodichiarato che non

implichi alcun trasferimento di immobili.

Nel primo caso la base imponibile sarà costituita

dal valore del bene immobile trasferito ma ci si

può chiedere se il vincolo possa essere valutato

(in positivo o in negativo) distintamente;

comunque sarà applicabile la valutazione

automatica come sembra certo sia possibile per le

donazioni.

Nella seconda ipotesi non sembra ipotizzabile che

la base imponibile sia costituita dal valore

dell'immobile che viene colpito da un vincolo di

destinazione, pur non essendo trasferito.

Ma quale sarà la base imponibile?

Non resta che fare riferimento, sia nel caso di atto

tra vivi, sia nel caso di disposizioni testamentarie,

al valore del vincolo che, quindi, dovrà essere

enunciato.

Il valore sarà soggetto a verifica? Con quali criteri

si può determinare il valore imponibile?

Non si potrà certamente fare riferimento all'art.9

della Tariffa che si riferisce (norma residuale) a

fattispecie non altrimenti regolate.

E' evidente che se si accetta, ma io ho molti dubbi

al riguardo, che il trust vada considerato alla

stregua di un vincolo di destinazione, le

conseguenze potrebbero essere molto pesanti

perché potrebbe essere tassato il valore degli

immobili trasferiti al trustee.

Il testo modificato del decreto legge, in corso di conversione, prevede la reintroduzione dell'"imposta sulle successioni e donazioni su trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione, secondo le disposizioni del testo unico" n. 346/1990. I trasferimenti di beni e diritti per causa di morte sono soggetti all'imposta sul valore complessivo netto dei beni con aliquote variabili a seconda del grado di parentela: a favore del coniuge e parenti in linea retta 4% sul valore complessivo netto

eccedente, per ciascun beneficiario, 1.000.000 euro; a favore degli parenti fino al quarto grado e degli affini in linea retta, nonché degli affini in linea collaterale fino al terzo grado 6%, senza franchigia; a favore di altri soggetti 8%, senza franchigia.

Per le donazioni e gli atti di trasferimento a titolo gratuito di beni e diritti e per la costituzione di vincoli di destinazione di beni, l'imposta è determinata dall'applicazione di aliquote al valore totale dei beni e dei diritti al netto degli oneri da

cui è gravato il beneficiario con aliquote uguali a quelle per la successione.

Le nuove disposizioni, se definitivamente approvate, potrebbero portare alla conclusione che l'istituzione di un trust col trasferimento di beni al trustee potrebbe non risultare soggetta a tassazione se è vero che l'onere imposto al trustee lo priva di qualsivoglia arricchimento; a meno che si vogliano tassare i beneficiari, per altro non sempre determinati.

Gianfranco Condò

IL NOTAIO, I NEGOZI DI DESTINAZIONE E LA CIRCOLARE DIREZIONE AGENZIA DEL TERRITORIO

N. 5/2006

(1) L'articolo ripropone in sintesi e con modifiche la relazione tenuta il giorno 6 ottobre 2006 in occasione di un incontro di studio al Consiglio Notarile di Roma

I

Prima dell'introduzione dell'art. 2645 ter c.c., il nostro ordinamento conosceva varie forme di separazione patrimoniale, conseguenti ad un atto negoziale di destinazione, quali ad esempio l'eredità beneficiata, il fondo patrimoniale, i patrimoni destinati in ambito societario. Ciò che mancava era la previsione di una figura generale di atto di destinazione affidato all'autonomia privata, che rispondesse ad istanze della vita sociale, che non contemplasse cioè una mera destinazione oggettiva (ad esempio le destinazioni a pertinenze o a servitù), bensì fosse espressione di una destinazione di beni ad uno scopo nell'interesse di posizioni soggettive beneficiarie.

Il legislatore, nell'introdurre l'art. 2645 ter, oltre a legittimare la categoria generale della destinazione dei beni allo scopo a vantaggio di posizioni soggettive beneficiarie, ha reso possibile il conseguimento dell'effetto separativo patrimoniale attraverso la trascrizione del vincolo di destinazione: nei confronti dei creditori l'opponibilità del vincolo determina un effetto separativo patrimoniale.

L'articolo 2645 ter, nell'ultima parte c.c., introduce la previsione che i beni conferiti e i loro frutti costituiscono oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per tale scopo.

I rapporti passivi facenti capo all'autore della destinazione, e cioè i rapporti verso i creditori per debiti correlati alla destinazione, sono pertanto da

considerarsi quali costituenti un'unità e tenuti distinti da altri rapporti passivi dello stesso soggetto, e cioè i rapporti verso gli altri creditori. Ne consegue, attraverso l'opponibilità del vincolo di destinazione, un effetto di separazione reale verso i creditori diversi dai creditori della destinazione, che perdura fintanto perduri la destinazione.

II

Nel commentare la disposizione in esame, l'Agenzia del Territorio sottolinea come la fattispecie negoziale dell'art. 2645 ter, "se pure assimilabile, quanto agli effetti prodotti (di tipo vincolativo), ad istituti giuridici già presenti nel nostro ordinamento - ad esempio, nell'ambito del diritto di famiglia, il fondo patrimoniale, oppure, nell'ambito del diritto societario, i patrimoni destinati a specifici affari, sembri caratterizzata da una connotazione del tutto atipica e peculiare; infatti, la norma che prevede la trascrivibilità della fattispecie negoziale stessa (art. 2645 ter c.c.) - unica disposizione di riferimento per la fattispecie - non prevede né una tipizzazione delle possibili finalità cui è preordinato il vincolo di destinazione costituito con gli atti in parola, né specifiche regole preordinate all'amministrazione o alla gestione dei beni oggetto di vincolo."

L'atipicità riferibile alla norma in esame è di tipo "relazionale", cioè rispetto ad altre discipline tipiche destinatorie caratterizzate da configurazione negoziali predeterminate, da interessi destinatori predeterminati, da una predeterminata direzionalità degli interessi stessi in funzione della riferibilità ad una specifica categoria beneficiaria.

Ad esempio, nel fondo patrimoniale, il legislatore ha già previsto le strutture negoziali, ha selezionato il particolare interesse da tutelare (i bisogni della famiglia), ha individuato nella famiglia la categoria beneficiaria di riferimento. L'articolo 2645 ter è al contrario caratterizzato da una poliedricità sotto il profilo della configurazione negoziale (la struttura non è definita), da una variabilità di interessi che la norma consente di realizzare entro il confine della meritevolezza, da una mutevole direzionabilità degli interessi stessi riferibili a diverse categorie beneficiarie (persone con disabilità, P.A., altri enti o persone fisiche). L'indicazione contenutistica normativa "dell'atto di destinazione" è indice di una scelta ben precisa, quella cioè di consentire il più ampio spazio di manovra al destinante nel realizzare il programma destinatorio, utilizzando ora il negozio unilaterale, ora il contratto.

Gli unici limiti imposti dal legislatore sono: la meritevolezza, la trascrizione del vincolo. Mancando uno dei due non si realizza l'effetto separativo patrimoniale, non si realizza quella protezione del patrimonio che può garantire, pur in presenza di creditori estranei alla destinazione, la realizzazione dell'interesse destinatorio. Non si tratta tuttavia dell'atipicità negoziale ex articolo 1322 c.c., nonostante l'espresso richiamo a detta norma in relazione al requisito della meritevolezza.

Gli elementi dell'atto di destinazione sono chiaramente definiti nell'articolo 2645 ter: la causa destinatoria, l'oggetto da individuarsi nei beni immobili o mobili iscritti nei pubblici registri, le situazioni giuridiche soggettive beneficiarie (persone con disabilità, P.A., altri enti o persone fisiche), la forma (atto pubblico).

III

La circolare dell'Agenzia del Territorio accenna alla problematica della meritevolezza degli interessi, senza peraltro assumere alcuna posizione sul punto.

Riterrei opportuno spendere qualche parola al riguardo, esaminando le diverse interpretazioni offerte dalla dottrina.

a) Nessuna differenza tra la meritevolezza dell'art. 2645 ter e la meritevolezza cui fa riferimento l'art. 1322 c.c..

A sostegno si invoca la dizione dell'articolo 2645 ter che rinvia alla meritevolezza dell'art. 1322 c.c, risultando così sufficiente che lo scopo sia lecito. Se la nozione di meritevolezza fosse semplicemente quella generale dell'art. 1322, 2° comma, cod. civ., e cioè la sola liceità, non si spiegherebbe la costruzione sintattica dell'art. 2645 ter che prima di tutto rinvia ad un interesse destinatorio riferibile a persone con disabilità, e quindi ad un interesse destinatorio riferibile a pubbliche amministrazioni, e solo in ultimo si

rivolge alla generalità degli enti e delle persone fisiche.

Inoltre una limitazione della responsabilità patrimoniale, in dipendenza di un atto di autonomia privata, al di fuori delle categorie delineate dal legislatore, e dal quale deriva il sacrificio del ceto creditorio, dovrebbe richiedere, in forza di una valutazione comparativa degli interessi, (l'interesse sacrificato e l'interesse che si vuole realizzare), un plus rispetto alla mera liceità.

b) La meritevolezza dell'art. 2645 è riferibile

esclusivamente a soggetti con disabilità.

Ne deriverebbe che anche i riferimenti alla P.A. e

ad altri enti, contenuti nella norma, andrebbero

considerati in funzione di un'attività diretta a

soggetti disabili, mentre non sarebbe rilevante

l'ulteriore indicazione a "persone fisiche", pure

contenuta nella norma, che finirebbe altrimenti

con l'annullare l'iniziale specificazione.

Anche questa interpretazione non sembra tener

conto della costruzione sintattica della norma,

elimina la categoria delle persone fisiche

espressamente enunciata nell'art. 2645 ter, non

considera la sequenza letterale e grammaticale

dell'articolo che fa della categoria delle persone

fisiche una categoria beneficiaria diversa dalle

precedenti (a meno di non voler, con suggestione,

affermare che la stessa categoria delle persone

fisiche debba considerarsi in funzione delle

persone disabili).

Inoltre, sempre questa interpretazione, si fa forte di precedenti proposte di legge della precedente legislatura in materia di destinazione di beni in favore di soggetti disabili, senza considerare che la disciplina proposta era diretta anche a favorire la categoria dei discendenti (non necessariamente disabili).

c) Meritevolezza quale requisito dell'interesse

destinatorio.

Meritevolezza quindi "qualificata", nel presupposto che il sacrificio del creditore, (cui è impedita l'azione esecutiva sui beni destinati per crediti estranei alla destinazione), possa giustificarsi solo in presenza di una valutazione comparativa (cui prima accennavo) dell'interesse sacrificato con l'interesse realizzato con l'atto di destinazione, interesse quindi non meramente egotistico.

Meritevolezza, il cui criterio di qualificazione poggia su canoni di utilità e funzione sociale, già considerati costituzionalmente idonei (in tema di iniziativa economica privata, art. 41 Costituzione, e di proprietà privata, art. 42 Costituzione) a controbilanciare interessi meramente egotistici nell'esercizio di facoltà e diritti legislativamente sanciti.

Meritevolezza, i cui caratteri di socialità sono altresì ricavabili argomentando proprio dall'ordine delle categorie beneficiarie indicate dall'art. 2645 ter (innanzitutto persone con disabilità, poi

pubbliche amministrazioni, e solo in ultimo la generalità degli enti e le persone fisiche). Interpretazione, questa, che non incide sulla causa, in quanto la liceità della stessa si concretizzerebbe unicamente nella destinazione dei beni ad un fine, mentre la meritevolezza riguarderebbe la qualificazione dell'interesse che si vuole realizzare.

Ne consegue che l'assenza di meritevolezza, non incidendo sulla causa, comporta la sola insussistenza dell'effetto separativo e il venir meno dell'opponibilità della destinazione, che sopravvive a livello obbligatorio. Non verificandosi nullità non vi è spazio per l'art. 28 L.N.

Inoltre, ove la valutazione degli interessi destinatori abbia luogo sulla base di canoni di utilità sociali già selezionati dal legislatore - (ad esempio l'avviamento ad una professione o ad un'arte, i premi di nuzialità o di natalità, o i sussidi per l'avviamento a una professione o a un'arte, arg. ex art.699 c.c.) - è evidente che il notaio è esentato da ogni ulteriore valutazione in ordine alla meritevolezza dell'interesse per se stesso considerato.

Diversamente, ove la valutazione degli interessi destinatori abbia luogo al di fuori di canoni di utilità sociali già selezionati dal legislatore, è naturale una compartecipazione del notaio alla valutazione dell'interesse. Una discorde valutazione sulla qualifica dell'interesse stesso, sempre che lo stesso non sia chiaramente immeritevole, non impedisce il ricevimento dell'atto, bensì richiede una regolamentazione del mandato professionale sotto il profilo del risultato della prestazione, ove successivamente possa venire meno l'effetto separativo nei confronti dei creditori.

IV

La circolare in esame passa quindi ad affrontare le modalità attuative della pubblicità immobiliare in relazione al negozio di destinazione, con riferimento sia ai profili generali che ai profili applicativi.

Non sembra condivisibile la conclusione cui perviene l'Agenzia del Territorio in ordine ad una trascrizione facoltativa, interpretando la dizione dell'articolo 2645 ter come mera possibilità di trascrivere l'atto di destinazione. Il raffronto

- tra la dizione degli articoli 2643, 2645, e 2645 bis c.c. (si devono rendere pubblici con il mezzo della trascrizione…i contratti preliminari devono essere trascritti se risultano da…)

- e la dizione dell'art. 2645 ter c.c. (gli atti …con cui beni immobili o mobili iscritti…sono destinati…possono essere trascritti) non deve far ritenere che il legislatore abbia degradato a facoltà l'obbligo di trascrivere.

"Possono essere trascritti" equivale a "sono

suscettibili di essere trascritti".

L'art. 2671 c.c. obbliga il notaio e altro pubblico

ufficiale a curare che la trascrizione venga

eseguita nel più breve tempo possibile.

Un accordo con il notaio in ordine alla

trascrivibilità dell'atto non dovrebbe ritenersi

valido.

Per quanto inutile, potendo la trascrizione essere

richiesta da chiunque vi abbia interesse, come

prevede l'art. 2666 c.c.

La circolare in esame limita il campo d'indagine al

solo negozio di destinazione unilaterale nella

quale il bene resta nella titolarità del destinante.

La flessibilità dell'assetto organizzativo della

funzionalizzazione di un bene a un fine

predeterminato non pone limiti strutturali; la

destinazione negoziale può avere struttura

unilaterale o struttura bilaterale.

Il negozio di destinazione unilaterale

(unipersonale o pluripersonale) rappresenta una

forma di destinazione pura, senza funzioni

attuatorie affidate a terzi.

Nella configurazione negoziale c.d "pura" il

conferente è nel contempo attuatore della

destinazione, in quanto restano ben distinti, ed

autonomi tra loro, gli interessi di cui il medesimo è

portatore:

"l'interesse beneficiario", cioè "l'interesse

destinatorio qualificato" e dal medesimo

conferente determinato, sia sotto un profilo

oggettivo, sulla base di indici di meritevolezza, sia

sotto un profilo soggettivo, sulla base della

riferibilità a specifiche categorie beneficiarie;

"l'interesse all'attuazione della destinazione".

La struttura negoziale bilaterale è il mezzo per

veicolare la destinazione in presenza di un

soggetto attuatore che non sia il conferente.

L'ammissibilità di un soggetto attuatore della

destinazione, diverso dal conferente, si evince

dallo stesso art. 2645 ter c.c., lì ove, nello stabilire

che per la realizzazione dello scopo possa agire

"il conferente", sottintende un'ulteriore posizione

soggettiva cui è demandata l'attività di

realizzazione dello scopo, non essendo

immaginabile un'azione giudiziaria del conferente

nei confronti di se stesso.

Il che, peraltro, non esclude che la posizione

soggettiva attuatoria possa essere rivestita dallo

stesso beneficiario.

Attraverso la struttura bilaterale ha luogo

un'attribuzione strumentale dei beni al soggetto

attuatore al fine di realizzare la destinazione.

Di qui la possibilità di regolamentare il rapporto

sotto il profilo fiduciario, e più precisamente sotto

l'aspetto del mandato.

Di seguito alcuni esempi di configurazioni

negoziali.

A) L'autore della destinazione conserva la

titolarità dei beni, ne determina la destinazione,

ovvero conferisce a terzi un mandato gestorio con rappresentanza diretto all'attuazione dello scopo.

B) L'autore della destinazione procede ad una

attribuzione transitoria (a termine), risolutivamente

condizionata alla realizzazione della destinazione,

a favore del soggetto attuatore della destinazione.

La destinazione è attuata mediante

"un'alienazione a destinazione ulteriore", cioè

mediante un'attribuzione transitoria.

C) La destinazione è attuata mediante

un'alienazione a terzi del bene destinato,

accompagnata:

a) dall'inserimento di un pactum fiduciae in virtù del quale il "proprietario formale" è tenuto ad impiegare il bene trasferito solo per la realizzazione dello scopo fissato con la destinazione, raggiunto il quale o divenuto impossibile lo stesso, è obbligato a ritrasferire il bene al destinante;

b) dal conferimento di mandato al fiduciario per utilizzare il bene trasferito fiduciariamente per la realizzazione dello scopo della destinazione. Le istruzioni per le formalità trascrittive sono chiaramente indicate in circolare. Nel quadro A della nota il codice residuale 100. Si utilizza la descrizione: "Atto di destinazione per fini meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 2645 ter c.c."

Nel quadro C la trascrizione del vincolo di destinazione viene eseguita a carico del conferente ovvero a carico dell'attuatore ove il bene gli sia stato strumentalmente attribuito. Non necessaria l'opposta formalità trascrittiva a favore dello stesso soggetto.. Un dato pratico: al momento il sistema meccanizzato delle Conservatorie richiede l'opzione dell'errore forzabile in presenza di codice residuale 100 con l'indicazione della sola formalità trascrittiva "a carico". Irrilevante appare ogni formalità trascrittiva a favore del soggetto beneficiario che non è avente causa, bensì elemento di completamento della fattispecie destinatoria.

Nel quadro C andrà inserito il codice del corrispondente diritto reale sul bene oggetto di destinazione.

Nel quadro D, che svolge una funzione a servizio degli altri quadri della nota, andranno segnalati:

- la durata del vincolo;

- lo scopo e le posizioni soggettive beneficiarie con indicazione dei dati anagrafici completi;

- la regolamentazione negoziale;

- i caratteri e limiti al potere di amministrazione, e la cause di cessazione o sostituzione in relazione alla fase procedimentale attuatoria;

- le cause di caducazione della destinazione. Ovviamente nessuna menzione nella circolare in ordine alla redazione di una seconda nota di trascrizione, che si rende necessaria nella fase circolatoria, in presenza di negozi attributivi strumentali in relazione ai beni destinati.

Situazione questa non contemplata dall'Agenzia del Territorio nella ricostruzione della struttura negoziale.

La trascrizione che attiene alla fase circolatoria è diretta a risolvere i conflitti regolati dall'art. 2644 c.c.. tra più aventi causa dello stesso conferente. Nel quadro A della nota si indica il codice residuale 100, trattandosi di attribuzione strumentale alla realizzazione della destinazione. Si procede a barrare la casella della voltura catastale, e nel quadro C la formalità viene richiesta a carico dell'autore della destinazione ed a favore del soggetto al quale il bene destinato viene strumentalmente attribuito. Sempre nel quadro C viene inserito il codice del corrispondente diritto reale sul bene attribuito. Nel quadro D:

- l'eventuale termine e condizione per la

retrocessione del bene al soggetto conferente,

- la menzione dell'eventuale pactum fiduciae, sia

rinviando ad un separato documento debitamente

registrato, sia ritrascrivendo l'accordo fiduciario

concluso,

- l'indicazione del contenuto dell'eventuale

mandato e le relative cause di estinzione.

Infine un breve accenno in ordine alla pubblicità

delle vicende modificative estintive del vincolo.

L'agenzia del Territorio, nella circolare che qui si

esamina, ipotizza una formalità di annotazione di

inefficacia a margine della trascrizione dell'atto di

destinazione, per rendere conoscibile ai terzi le

vicende che comportino la cessazione degli effetti

giuridici del vincolo: esempio la morte della

persona fisica beneficiaria.

Tale annotazione avrebbe il pregio di evitare la

cancellazione della formalità originaria,

garantendo in tal modo, tenuto conto della

particolare natura del vincolo, la conoscibilità

permanente nelle fasi evolutive del periodo

vincolativo.

Maurizio D'Errico notaio in Roma

 

BREVI ANNOTAZIONI SULL'ATTIVITA' ISPETTIVA E SU ALTRI PROFILI DEL NUOVO PROCEDIMENTO DISCIPLINARE

§1) La natura giuridica della Commissione amministrativa regionale di disciplina.

Il D.Lgs. 1^ agosto 2006 n. 249 (in Gazzetta Ufficiale 11 agosto 2006 n. 186 - S.O. n. 184) ha riformato radicalmente il procedimento disciplinare notarile, sostituendo gli articoli 135 e ss. della legge notarile del 1913 (Alcuni aspetti problematici del verbale ispettivo furono già da noi segnalati in: Bagliori di illegittimità sul verbale ispettivo, in questa Rivista, 1995, pag. 184 e ss.). Molte le innovazioni apportate; in questa sede tenteremo di esaminare le interferenze e le ripercussioni che l'art. 160 riformato è destinato a produrre. Detto articolo dispone: "Per quanto non espressamente previsto dalla presente legge, ai procedimenti amministrativi disciplinati dal presente titolo si applicano, le norme di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni".

La domanda che ci poniamo è la seguente: in quali limiti si applica al procedimento disciplinare la legge 241/90, contenente norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto d'accesso ai documenti amministrativi. Innanzitutto è da rilevare che il richiamo alle legge 241/90 ha un valore residuale nel senso che essa disciplina le fasi non espressamente previste dalla Riforma; i principi generali richiamati si applicano, invece, senza limitazioni.

L'art. 160, inoltre, ribadisce la qualificazione amministrativa del procedimento disciplinare già evidenziata dall'art. 148 che istituendo il nuovo organo giudicante lo ha qualificato "Commissione amministrativa regionale di disciplina". Traspare chiaro l'intento del legislatore di evitare ambiguità sulla natura giuridica della Commissione. In proposito è stato esattamente osservato che per raggiungere la Riforma: "…occorreva superare un duplice ostacolo. In primo luogo occorreva non rompere eccessivamente il dato tradizionale di una legislazione notarile caratterizzata dalla competenza in materia dell'autorità giudiziaria, per un sostanziale rispetto degli aspetti pubblicistici dell'attività notarile, che attribuivano al giudice ordinario una competenza disciplinare in una certa misura di maggiore elevatezza rispetto a quella usualmente affidata ad un organo amministrativo.

In secondo luogo, occorreva …preliminarmente affrontare il problema se la c.d. giurisdizione

domestica (vale a dire il potere disciplinare affidato agli organi di categoria) risultasse o meno in contrasto con l'art. 102 Cost. che vieta la creazione di giurisdizioni speciali. Il ragionamento attraverso il quale si è passati può essere così sintetizzato: la Costituzione vieta la creazione di organi giurisdizionali speciali, ma l'attività attinente alla cognizione delle sanzioni disciplinari non è attività giurisdizionale, bensì attività amministrativa, che sfocia in atti amministrativi e che qualifica come organi amministrativi le commissioni professionali di disciplina.

Tuttavia, alla luce di possibili perplessità, appariva inopportuno affidare alla completa cognizione della giurisdizione domestica il potere disciplinare sui notai per una duplicità di motivi: l'art. 28 legge notarile, che qualifica in maniera pregnante l'attività del notaio, involge implicazioni di ordine sostanziale di tale portata da esigere una pronuncia dell'autorità giudiziaria, anziché una pronuncia di un organo disciplinare notarile; l'attività del notaio, poi, è così impregnata di funzione pubblica, da pretendere che il giudizio sulla correttezza della sua esplicazione passi anche al vaglio dell'autorità giudiziaria. Tra le varie soluzioni percorribili si è pertanto preferito optare, anche per esigenze di costituzionalità, su quella che prevede, almeno in primo grado, la composizione di un collegio misto di notai e magistrati, con una presenza maggiore dei primi, il che consente all'organo disciplinare di mantenere veste amministrativa" (Casu, Studio n. 482-2006/C del 15 settembre 2006).

§2) Dopo la riforma la natura giuridica del verbale ispettivo è la stessa?

Nel vigenza della vecchia normativa si attribuiva al verbale natura dichiarativa; "non è un provvedimento, cioè un atto destinato a produrre effetti nella sfera giuridica del destinatario, bensì una manifestazione di conoscenza…l'eventuale contestazione in senso proprio avverrà a cura del Procuratore della repubblica, titolare dell'azione disciplinare..si è di fronte ad atti di acquisizione di scienza..Rispetto al successivo eventuale procedimento disciplinare, l'ispezione si pone come sub-procedimento del più ampio procedimento di controllo che si conclude o con la sentenza di proscioglimento o con quella di condanna" (M.Cosio, in Vita Notarile, 1996, pag. 1046 e ss.).

E' ancora possibile riconoscere al verbale tali caratteri anche dopo la Riforma? Occorre innanzitutto rilevare che la nuova discipilina ha ampliato, con l'art. 153, il numero dei soggetti titolari dell'iniziativa disciplinare che oggi sono: a) il Procuratore della Repubblica; b) il Presidente del Consiglio Notarile; c) il Capo dell'Archivio notarile.

Inoltre gli articoli 155, 156-bis e 158 prevedono che: a) l'apertura del procedimento sia comunicata all'organo che l'ha richiesta; b) alla discussione in camera di consiglio partecipi il suddetto organo; c) i soggetti di cui all'art. 153 che non hanno richiesto l'apertura del procedimento, possono intervenire "fino a quando non è adottata la decisione finale, presentare memorie e indicare mezzi di prova..e partecipare alla discussione in camera di consiglio".; d) le parti, quindi anche il Capo dell'Archivio, possono farsi assistere da un difensore; e) anche il Capo dell'Archivio Notarile può impugnare il provvedimento della Commissione avanti la Corte d'Appello.

Infine, ed è questo il dato più significativo, il 3^ comma dell'art. 153 dispone: "Nella richiesta di procedimento l'organo che lo promuove indica il fatto addebitato e le norme che si assumono violate e formula le proprie conclusioni".

Da questi rapidi accenni è facile arrivare alla conclusione che il Capo dell'Archivio notarile è divenuto parte sia in senso sostanziale sia in senso processuale del procedimento disciplinare; conseguentemente il verbale ispettivo conserva la fisionomia di sub-procedimento, o atto interno di acquisizione di scienza, ma è destinato a confluire in un altro atto amministrativo che è la richiesta di apertura del procedimento, provvedimento che chiude la fase istruttoria. Solo quest'ultimo costituisce l'atto vero e proprio introduttivo del procedimento frutto di un'autonoma valutazione del Capo dell'Archivio; questi non solo accerta e verifica le infrazioni di tipo formale ma nelle contestazioni di tipo sostanziale esprime, con la richiesta di apertura, valutazioni compiutamente motivate ed esplicitate destinate a promuovere il procedimento disciplinare. In altri termini l'ispezionante non potrà limitarsi a segnalare, con la trasmissione di un verbale redatto in forma dubitativa, eventuali infrazioni sostanziali al Consiglio Notarile o al Procuratore della Repubblica unici soggetti, ante Riforma, titolari dell'azione disciplinare. Con la Riforma, il verbale ispettivo riporterà non solo i rilievi del Capo dell'Archivio e le eventuali osservazioni dell'altro ispezionante ma anche le controdeduzioni e le giustificazioni, anche in un documento allegato, del notaio ispezionato; tutto questo materiale dovrà essere rielaborato e posto alla base della

richiesta di apertura del procedimento. E' evidente che nei casi più semplici la richiesta potrà utilizzare per relationem, nella motivazione, il contenuto del verbale; questa sarà sicuramente la tecnica più ovvia per le infrazioni di tipo formale. Per quanto riguarda le infrazioni di tipo sostanziale la richiesta dovrà tener conto delle osservazioni degli altri soggetti e motivare autonomamente e compiutamente per giungere ad esprimere un giudizio di sufficiente attendibilità sulla presunta infrazione.

Dunque il verbale ispettivo non cambia natura; resta atto interno destinato a confluire, direttamente o indirettamente, nella richiesta di apertura, provvedimento che chiude la fase istruttoria.

Altro e diverso problema, che sarà esaminato tra breve, è se il verbale o la richiesta di apertura possano essere impugnati con ricorso amministrativo.

§3) Il nuovo procedimento disciplinare e la legge 241/90.

Ci sembra che le interferenze e le integrazioni tra le due discipline debbano essere individuate in base ad alcuni principi generali desumibili facilmente direttamente dall'art.1, 1^ comma, della legge 241/90: "L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti...". Pertanto facendo applicazione di tale principio si può affermare che qualora le finalità della legge 241/90 siano già conseguite dalla Riforma, è ovviamente inutile appesantire il procedimento disciplinare con ulteriori adempimenti previsti dalla predetta legge che mira a realizzare il "giusto procedimento amministrativo"; qualora le suddette finalità non siano del tutto conseguite dalla Riforma del disciplinare, si deve tentare un procedimento di integrazione tra i due ordini normativi.

Esaminiamo in modo comparato i principi fondamentali della legge 241/90 (per brevità: LPA ovvero: Legge sul procedimento Amministrativo) e quelli della Riforma.

3.1 - TERMINI -

L'art. 2 LPA stabilisce che il procedimento debba essere concluso entro i termini che le singole Amministrazioni abbiano adottato; in mancanza, il procedimento deve essere concluso entro novanta giorni dal suo inizio. Poiché l'attività di verifica inizia soltanto con il deposito degli atti, si ritiene che entro novanta giorni dal suddetto deposito il procedimento si debba concludere con l'emanazione della richiesta di apertura del procedimento ovvero con l'archiviazione del

verbale privo di contenuto rilevante disciplinarmente.

Si tratta, comunque, di un termine ordinatorio la

cui inosservanza, soprattutto se determinata da

oggettive difficoltà organizzative dell'Ufficio, non

produce alcuna conseguenza.

3.2 - RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO -

Gli artt. 4 e 5 LPA dispongono:

" Art. 4 - Unità organizzativa responsabile del

procedimento.

1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale." "Art. 5 - Responsabile del procedimento.

1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa

provvede ad assegnare a sé o ad altro

dipendente addetto all'unità la responsabilità della

istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il

singolo procedimento nonché, eventualmente,

dell'adozione del provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4.

3. L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all' articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse." Queste disposizioni si applicano senza dubbio al procedimento ispettivo ma non sembrano tali da modificarne sostanzialmente la precedente articolazione poiché sarà sufficiente completare con le indicazioni richieste la comunicazione con la quale l'Archivio invita il Notaio a depositare gli atti per l'ispezione. Il responsabile che sarà indicato nella comunicazione è sempre il Capo dell'Archivio anche quando si avvale dei suoi collaboratori.

3.3 - COMPITI DEL RESPONSABILE -

Poiché i poteri d'indagine sia del Capo

dell'Archivio sia del Presidente del Consiglio

Notarile risultano già disciplinati dalla Riforma

(artt. 93-bis e 129), è legittimo dubitare se si

applica l'art. 6 LPA il quale dispone:

"Art. 6 - Compiti del responsabile del

procedimento.

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento

dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

c) propone l'indizione o, avendone la competenza,

indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le

modificazioni previste dalle leggi e dai

regolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il

provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti

all'organo competente per l'adozione. L'organo

competente per l'adozione del provvedimento

finale, ove diverso dal responsabile del

procedimento, non può discostarsi dalle risultanze

dell'istruttoria condotta dal responsabile del

procedimento se non indicandone la motivazione

nel provvedimento finale."

3.4. - AVVIO DEL PROCEDIMENTO -

Gli articoli 7 e 8 LPA non pongono particolari

problemi poiché gli adempimenti ivi previsti sono

assorbiti da quelli della Legge Notarile e della

Riforma.

Art. 7 - Comunicazione di avvio del procedimento.

1. Ove non sussistano ragioni di impedimento

derivanti da particolari esigenze di celerità del

procedimento, l'avvio del procedimento stesso è

comunicato, con le modalità previste dall'articolo

8, ai soggetti nei confronti dei quali il

provvedimento finale è destinato a produrre effetti

diretti ed a quelli che per legge debbono

intervenirvi…

Art. 8 - Modalità e contenuti della comunicazione

di avvio del procedimento.

1. L'amministrazione provvede a dare notizia

dell'avvio del procedimento mediante

comunicazione personale.

2. Nella comunicazione debbono essere indicati:

a) l'amministrazione competente;

b) l'oggetto del procedimento promosso;

c) l'ufficio e la persona responsabile del

procedimento;

c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;

d) l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

Su quest'ultimo punto ci soffermeremo trattando

del diritto di accesso.

3.5 - INTERVENTO NEL PROCEDIMENTO (Art. 9 LPA) - Stante la particolare natura del procedimento disciplinare, è da escludere l'intervento nel procedimento di altri soggetti, ad esempio del soggetto che ha presentato un esposto, poiché il suo interesse è strumentale e subordinato alla tutela degli interessi pubblici oggetto del procedimento. Il provvedimento finale (decisione) è destinato a produrre effetti solo nella sfera giuridica del notaio incolpato; le doglianze dell'esponente hanno rilevanza ai fini dell'attivazione del procedimento ma non hanno una tutela diretta e specifica in questa sede tale da creare un contraddittorio con l'esponente medesimo.

Tale aspetto, le particolari esigenze di riservatezza che connotano il procedimento e la circostanza che l'esponente non riveste nell'impianto della Riforma la qualità di parte, inducono a ritenere che l'esponente non possa godere dei diritti di visione ed accesso ai documenti del procedimento. Né, infine, il procedimento disciplinare può essere utilizzato dall'esponente surrettiziamente per precostituire prove da far valere in un eventuale giudizio civile; sicchè l'esponente ha il diritto di essere informato sull'esito del procedimento ma non può chiedere copia della decisione. Più delicato è il coordinamento con i restanti articoli della Legge.

3.6 - DIRITTI DEI PARTECIPANTI -

Art. 10 LPA.

"Art. 10 - Diritti dei partecipanti al procedimento.

1. I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti

ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dal'articolo 24;

b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento." Si rinvia al paragrafo siccessivo.

3.7 - DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI -

(Artt. 22 e seguenti LPA).

Art. 22……

2. L'accesso ai documenti amministrativi, attese le

sue rilevanti finalità di pubblico interesse,

costituisce principio generale dell'attività

amministrativa al fine di favorire la partecipazione

e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed

attiene ai livelli essenziali delle prestazioni

concernenti i diritti civili e sociali che devono

essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai

sensi del'articolo 117, secondo comma lettera m,

della Costituzione. Resta ferma la potestà delle

regioni e degli enti locali, nell'ambito delle

rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori

di tutela.

3. Tutti i documenti amministrativi sono

accessibili, ad eccezione di quelli indicati

all'articolo 24 commi 1, 2, 3, 5 e 6.

4. Non sono accessibili le informazioni in

possesso di una pubblica amministrazione che

non abbiano forma di documento amministrativo,

salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30

giugno 2003 n. 196, in materia di accesso a dati

personali da parte della persona cui i dati si

riferiscono.

"Art.24….

7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti

l'accesso ai documenti amministrativi la cui

conoscenza sia necessaria per curare o per

difendere i propri interessi giuridici."

"Art. 25 - Modalità di esercizio del diritto di

accesso e ricorsi.

1. Il diritto di accesso si esercita mediante esame

ed estrazione di copia dei documenti

amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla

presente legge. L'esame dei documenti è gratuito.

Il rilascio di copia è subordinato soltanto al

rimborso del costo di riproduzione, salve le

disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i

diritti di ricerca e di visura.

2. La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.

3. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.

4. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta,

questa si intende respinta. In caso di diniego

dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento

dello stesso ai sensi dell'articolo 24 , comma 4, il

richiedente può presentare ricorso al tribunale

amministrativo regionale…."

Occorre chiedersi se le finalità delle disposizioni sopra riportate possano ritenersi assorbite e applicando solo l'art. 155 della Riforma, il quale dispone:

"Art. 155. - 1. Nei cinque giorni successivi al ricevimento della richiesta, il presidente della Commissione assegna il procedimento al collegio, designa il relatore e dà immediato avviso dell'inizio del procedimento all'organo richiedente e, se diverso, al consiglio notarile del distretto di cui all'articolo 153, comma 1, lettera b), nonché al notaio incolpato, trasmettendo agli stessi copia degli atti, salvo che la trasmissione risulti oggettivamente difficoltosa. In tale ultimo caso, gli atti sono posti a disposizione dei medesimi soggetti presso la Commissione e nell'avviso è fatta menzione del deposito e della facoltà di consultare gli atti depositati e di estrarne copia.

2. Il notaio nei quindici giorni successivi al

ricevimento dell'avviso ha facoltà di presentare

una memoria.

3. Entro quindici giorni dalla scadenza del termine

per il deposito della memoria, il collegio, se ritiene

manifestamente infondato l'addebito, dichiara non

luogo a procedere, con provvedimento

comunicato al notaio ed agli organi di cui al

comma 1.

4. Il provvedimento può essere impugnato ai sensi dell'articolo 158, comma 1, dagli organi di cui al comma 1 del presente articolo."

Riteniamo che si tratti di due ordini concettuali differenti; infatti l'art 155 della Riforma esplica i suoi effetti nell'ambito del procedimento disciplinare vero e proprio e tende ad assicurare al notaio il diritto ad una difesa piena ed effettiva con l'instaurazione di un regolare contraddittorio avanti ad un organo giudicante terzo che sia, cioè, garanzia di imparzialità. Le norme sul diritto di accesso tendono a realizzare la partecipazione nel procedimento amministrativo allo scopo di fornire un contributo che ha come finalità il garantire celerità, efficienza, economicità e legittimità dell'azione amministrativa tramite un coinvolgimento nel processo decisionale dell' autorità amministrativa. Un possibile coordinamento normativo deve partire dalle seguenti considerazioni: durante l'attività di controllo e verifica degli atti depositati non sono formati atti o documenti amministrativi, gli unici possibili oggetto di visione o di accesso, bensì giudizi e valutazioni che costituiscono acquisizione di scienza e di conoscenza; a volte tali giudizi e valutazioni si concretizzano in appunti informali o "note verbali" che non assurgono a rango di atto o documento amministrativo essendo destinati a confluire nel verbale ispettivo, unico documento amministrativo sul quale possono essere esercitati i diritti di visione e accesso.

Dunque una soluzione potrebbe essere quella di comunicare al notaio ispezionato la bozza del verbale ispettivo almeno quindici giorni prima della seduta ispettiva congiunta, in analogia al termine per presentare memorie di cui all'art. 155 della Riforma. In sostanza la Legge introduce nella Riforma l'obbligo di comunicare in anticipo al notaio i rilievi contenuti nel verbale Tale soluzione corrisponde, con un'inversione temporale, alla prassi già da tempo diffusa e consolidata di concedere al notaio ispezionato un breve rinvio in sede ispettiva per poter esporre le sue giustificazioni che spesso attengono ad atti risalenti nel tempo e per poter produrre documenti inseriti nel fascicolo d'ufficio. Quindi nessun stravolgimento sostanziale e nessun dilatazione dei tempi della procedura con aggravamento del rischio prescrizione; infatti la nuova formulazione dell'art. 146 della Legge Notarile ha allungato la prescrizione a cinque anni stabilendo inoltre che essa è interrotta dalla richiesta di apertura del procedimento disciplinare.

L'aggravio di lavoro per l'Archivio, determinato dalla comunicazione della bozza di verbale, è compensato dal recupero dei tempi in sede di sottoscrizione del verbale ove non sarà più consentito chiedere rinvii.

3.8 - MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO - L'art. 3 LPA dispone:

"1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere."

Le considerazioni che seguono lungi dal rappresentare un'opinione esente da dubbi, hanno solo lo scopo di porre sul tavolo della discussione alcuni problemi di non facile soluzione.

Probabilmente l'obbligo di motivazione costituisce la disposizione di maggiore impatto sul procedimento disciplinare; essa, in particolare è destinata ad incidere sull'atto introduttivo del procedimento, la richiesta di apertura, da chiunque essa provenga.

Oggi può apparire ovvio che i provvedimenti debbano essere motivati ma prima dell'introduzione di questa norma si era soliti affermare l'inesistenza di un obbligo generale di motivazione; inoltre dottrina e giurisprudenza hanno molto dibattuto il sindacato sulla motivazione abbandonando una iniziale posizione di valutazione della motivazione intesa come controllo formale per approdare ad una fase finale che ammette un controllo sostanziale su di essa. Attualmente la motivazione è rilevante "come indicazione dell'itinerario conoscitivo e valutativo fatto dall'autorità per adottare il provvedimento" (M.S.Giannini, Diritto Amministrativo, Vol. II, pag. 696 e ss, Giuffrè Milano 1988). La mancanza, l'insufficienza di motivazione, ovvero una motivazione di stile, carente, contraddittoria, sommaria o generica, rilevano quale classico vizio di "eccesso di potere". Quindi la disposizione in esame si pone alla fine di un lungo percorso evolutivo generalizzando l'obbligo di motivazione per tutte le categorie di provvedimenti amministrativi. La richiesta di apertura del procedimento sembra non sottrarsi a questa disposizione che deve essere posta in relazione al 3^ comma dell'art 128 della Riforma ai sensi del quale nel corso delle ispezioni deve essere accertato "se , nella redazione e conservazione degli atti, nella tenuta e nella conservazione dei registri e dei repertori e nei versamenti all'Archivio, siano state osservate le disposizioni di legge".

Ma quali sono esattamente i limiti del sindacato ispettivo alla luce dell'art. 3 LPA? E' noto che l'art. 28 Leggge Notarile dispone: "Il notaro non può ricevere o autenticare atti: 1) se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico…"

Ricordiamo sinteticamente il nuovo orientamento della Cassazione in tema di atti invalidi e responsabilità del Notaio:

"..l'avverbio espressamente, che nell'art.28, 1^ comma, legge notarile, qualifica la categoria degli atti proibiti dalla legge, va inteso come inequivocamente, per cui si riferisce a contrasti dell'atto con la legge, che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva solo attraverso la disposizione generale di cui all'art. 1418, 1^ comma, C.C., per effetto di un consolidato orientamento interpretativo dottrinale". (Cassaz. 11.11.1997 n. 11128; in dottrina vedasi:, A. Dolmetta, in Contratto e Impresa, 2004, pag. 76 e ss., con ampie note di richiami). Poiché mancano strumenti di valutazione oggettivi sulla produzione scientifica del mondo accademico, sono stati astrattamente configurati tre metodi di valutazione: uno quantitativo (totale autori), uno qualitativo (l'autorevolezza), uno misto quantitativo-qualitativo. E' evidente che nessuno di questi metodi di selezione degli orientamenti dottrinali è praticabile e, quindi, occorre adottare un criterio di valutazione ulteriore ed oggettivo che non può non essere l'orientamento della giurisprudenza. Pertanto occorre tener presente, nelle scelte interpretative, di due fattori combinati tra loro:

a) la dottrina consolidata che può dirsi tale solo a seguito di un ampio dibattito che abbia trovato accoglimento in una giurisprudenza consolidata.

b) gli orientamenti dei giudici, in particolare quelli di legittimità, che se ripetuti nel tempo in modo omogeneo hanno valore persuasivo: essi pur non essendo vincolanti costituiscono importante elemento di convincimento ed orientamento ma, soprattutto, di verifica di quale sia l'orientamento dottrinale consolidato.

"Il notaio, e più in generale l'interprete, dovrebbe quindi tener conto, nella sua funzione di adeguamento della volontà delle parti, tanto della giuriprudenza consolidata quanto della dottrina consolidata, avvicinandosi all'interprete di common law, e per alcuni versi superandolo". (P. Zanelli, La nullità "inequivoca", in Contratto e Impresa 2003, pag. 607 e ss.) "Anche il concetto di consolidato è relativo. Soprattutto nel tempo: sarebbe errato..al riguardo non valorizzare il tasso di dinamicità che, specie

negli ultimi anni, percorre specialmente la nostra giurisprudenza. Un orientamento viene a consolidarsi, per così dire, frazione temporale per frazione temporale (altrimenti detto: con riferimento al periodo che si sta vivendo): in sintonia con una attività di aggiornamento e approfondimento giurisprudenziale sicuramente consentanea alla funzione professionale notarile". (A. Dolmetta, op. cit.)

Pertanto un'orientamento dottrinale che riflettesse l'opinione di un solo studioso o di pochi studiosi e che non sia nemmeno passato al vaglio di una giurisprudenza, che possa ritenersi costante, non potrà considerarsi consolidato e non potrà essere utilizzato dal Capo dell'Archivio per formulare contestazioni sulla validità del negozio giuridico; parimenti una dottrina che siamo soliti qualificare come "maggioritaria" ma respinta dalla giurisprudenza, non può considerarsi consolidata. In tale situazione l'attività interpretativa del notaio è libera, purchè immune da vizi logico-giuridici, e non può costituire fonte di responsabilità né disciplinare né civile.

L'opinione contraria del Capo dell'Archivio non può avere rilevanza disciplinare poichè non può essa stessa atteggiarsi a criterio selettivo di un orientamento consolidato; la contestazione disciplinare difetterebbe del requisito, richiesto dall'art. 3 LPA, della motivazione del provvedimento, con conseguente irricevibilità da parte della Commissione del provvedimento che richieda l' apertura del procedimento per asserita invalidità di un atto.

Stante l'obbligo generalizzato della motivazione, l'orientamento della Cassazione, per effetto dell'art 3 LPA, è estensibile anche agli atti soltanto inefficaci, da qualunque causa dipenda l'inefficacia; in altri termini se l'inefficacia è sancita in modo testuale da una disposizione sarà consentito il rilievo ispettivo. Se, invece, essa dipende da un'interpretazione dottrinaria e giurisprudenziale, essa può formare oggetto di riievo solo se l'orientamento è consolidato nei termini accennati.

Identiche considerazioni devono essere svolte per l'art. 138-bis della Riforma: "1. Il notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l'articolo 28, primo comma, numero 1°, ed è punito con la sospensione di cui all'articolo 138, comma 2, e con la sanzione pecuniaria da 516 euro a 15.493 euro.

2. Con la stessa sanzione è punito il notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge."

Pertanto qualora si accerti che l'atto sia stato iscritto nonostante una causa di nullità e/o inefficacia, la contestazione ispettiva potrà essere elevata solo se la causa risulti da una disposizione espressa di legge ovvero, in caso contrario, da un orientamento consolidato. Infatti opinando diversamente l'avverbio "manifestamente" sarebbe come non scritto. L'avverbio tende ad identificare i casi in cui l'iscrizione non è possibile, anche se l'atto non sia sanzionabile, seguendo i due tradizionali criteri più plausibili: a) quello della conformità al modello legale e quindi del possibile contrasto con le regole poste a tutela della organizzazione e di un determinato modello societario b) quello degli interessi cui è diretta la tutela predisposta dalla norma. Quando non esiste un consolidato orientamento dottrinale orientato nel ritenere una norma come posta a tutela della organizzazione del modello societario o di interessi generali, il notaio deve procedere all'iscrizione e non sarà sanzionabile neppure nel caso in cui l'iscriizione venga rifiutata. (Amplius: G. Condò, in questa Rivista, 2003, pag. 105 e ss.) In conclusione: l'attività ispettiva non può costituire un'autonoma fonte d'interpretazione ma solo un momento di verifica della conformità dell'attività notarile alle disposizioni di legge e alle interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali consolidate; ed è proprio questo aspetto che costituisce l'interesse pubblicistico affidato alle cure dell'attività ispettiva.

In conclusione il rilievo ispettivo che non si basi su un dato normativo testuale può avere una valida motivazione solo se in essa confluisce un orientamento consolidato cioè autorevole e condiviso. Solo adottando identici parametri di valutazione si restituisce libertà interpretativa al Notaio, stabilità giuridica al documento notarile, certezza agli assetti economici e chiarezza ai rispettivi profili professionali.

3.9 - LA RICHIESTA DI APERTURA DEL PROCEDIMENTO E' RICORRIBILE AVANTI AL TAR?

Nonostante abbiamo riconosciuto alla richiesta di apertura del procedimento la natura di provvedimento amministrativo, non riteniamo possibile una sua autonoma impugnativa avanti ai giudici amministrativi per le ragione che seguono. La giurisprudenza costante del Consiglio di Stato e dei TAR è orientata nel senso di ritenere impugnabili autonomamente anche gli atti endoprocedimentali, cioè quelli che non concludono un procedimento rappresentando un segmento dello stesso, solo se essi siano immediatamente lesivi della sfera giuridica dell'interessato. Più precisamente è stato ritenuto impugnabile l'atto endoprocedimentale che produca una lesione diretta, concreta ed attuale ovvero l'atto che abbia trovato materiale

esecuzione prima dello stesso provvedimento finale.

(Ex multis: Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 marzo 2004 n. 1246; Sez. IV, 30 dicembre 2003 n. 9155; Sez, III, 29 ottobre 2002 n. 5916; Sez. VI, 9 ottobre 1998 n. 1377; Sez. IV, 11 marzo 1997 n.226)

Nessuna di questi aspetti è dato rinvenire nel provvedimento con il quale il Capo dell'Archivio richiede l'apertura del procedimento disciplinare; gli eventuali vizi di legittimità di tale provvedimento possono essere fatti valere solo avanti alla Commissione che ha competenza generale nella prima fase del giudizio. D'altra parte le garanzie di riservatezza e soprattutto i diritti della difesa, ormai ampiamente riconosciuti e disciplinati dalla Riforma sia nella fase istruttoria sia nella fase dibattimentale, sono tali da escludere anche soltanto un pregiudizio di tipo morale conseguente all'instaurazione del procedimento: le integrazioni proposte realizzano in pieno i principi della collaborazione, del contraddittorio, del diritto di difesa e del giusto procedimento.

Arturo Brienza Notaio in Milano

 

Società & Co.

USUFRUTTO SU

E UTILI NON DISTRIBUITI

 

Il fascino perverso del diritto societario sta nella sua capacità di sorprendere presentando casi sempre nuovi.

Anche il problema sottoposto al notaio alcuni giorni or sono non pare essere mai stato affrontato né in dottrina né in giurisprudenza. Tizio, usufruttuario di una partecipazione di minoranza di Alfa (società immobiliare di gestione), muore e pertanto l'usufrutto si consolida alla nuda proprietà. Gli eredi di Tizio non sono soci di Alfa e si rivolgono al notaio esponendo che, durante la vita di Tizio, Alfa ha costantemente (e, adombrano, preordinatamene) deliberato di mandare a riserva gli utili di esercizio, mentre, successivamente alla sua morte, ha proceduto alla distribuzione delle riserve formate con gli utili non distribuiti, beneficiando così i soci già nudi proprietari. Evidentemente, gli eredi di Tizio ritengono il comportamento di Alfa lesivo dei loro diritti e chiedono al notaio come possano ottenere soddisfazione.

Le norme del diritto societario non offrono nessun aiuto per la soluzione del problema, mentre qualche appiglio al ragionamento è offerto dalla disciplina dell'usufrutto.

Per l'articolo 981 secondo comma, l'usufruttuario "può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare", mentre l'articolo 984 stabilisce che "i frutti naturali e i frutti civili spettano all'usufruttuario per la durata del suo diritto".

Da tali affermazioni normative sembra di poter ricavare che l'usufruttuario può percepire gli utili di esercizio solo se questi vengono distribuiti (se la "cosa" non dà utilità, perché così decidono i soci a maggioranza, l'usufruttuario non se ne può lamentare) e che gli utili distribuiti dopo l'estinzione dell'usufrutto spettano non agli eredi dell'usufruttuario, ma a coloro che, già nudi proprietari, sono ora divenuti proprietari pieni (i frutti spettano non oltre la durata del diritto). Le facce degli eredi dell'usufruttuario vanno via via scurendosi durante l'esposizione di questo ragionamento, mentre il notaio perfidamente pregusta il colpo di teatro.

Tuttavia, sorride il notaio, un'altra norma dettata in tema di usufrutto viene incontro agli eredi dell'usufruttuario. L'articolo 985 primo comma

sancisce che "l'usufruttuario ha diritto ad un'indennità per i miglioramenti che sussistono al momento della restituzione della cosa". Nel caso della società Alfa può essere facilmente rilevato che il valore del patrimonio della stessa, e conseguentemente il valore della partecipazione di Tizio, è aumentato per effetto dell'accantonamento degli utili di esercizio non distribuiti e per un importo pari agli stessi. Al momento della consolidazione dell'usufrutto alla nuda proprietà sussiste quindi un miglioramento che fa sorgere, in capo agli eredi di Tizio, il diritto ad un'indennità. Gli eredi di Tizio non potranno quindi rivolgersi direttamente ad Alfa per ottenere il pagamento degli utili accantonati a riserva in occasione della loro distribuzione, ma potranno rivolgersi ai soci già nudi proprietari per ottenere la corresponsione di un'indennità il cui importo dovrà essere pari all'incremento patrimoniale della partecipazione oggetto di usufrutto dovuta a mancata distribuzione degli utili maturati nel corso della durata dell'usufrutto.

Arrigo Roveda

 

Utili da Leggere

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO E DIRITTO CIVILE

Patto di famiglia e <<diritti della famiglia>>

Sul n.4 della Rivista di diritto civile, ed. CEDAM, 2006, I, 439, è stato pubblicato questo articolo del prof. G. Oppo (emerito dell'Univ. di Roma <<La Sapienza>>), che -sempre pregevole per sintesi e contenuto- riproduce l'introduzione tenuta al Convegno di studio svoltosi alla Scuola di Notariato Anselmo Anselmo di Roma il 15 giugno 2006.

L'essenza del patto di famiglia sta, secondo l'A., "nella attribuzione contrattuale di certi beni dell'<<imprenditore>> o <<titolare>> - azienda e partecipazioni sociali - a uno o più discendenti (senza vincolo di precedenza…), equilibrando altrimenti la posizione del coniuge e degli altri legittimari: ciò rende manifesto il carattere di anticipazione della successione non solo tra il disponente e i beneficiari ma anche tra costoro inter se. Patto dunque <<istitutivo>>, secondo la terminologia usata in materia di patti successori, dei quali è sostanzialmente sostitutivo (e derogatorio del relativo divieto almeno per la soppressione dello ius poenitendi) e patto attualmente traslativo che evita il passaggio dell'attribuzione attraverso la comunione ereditaria". E' stato così affrontato "il problema del rapporto tra interessi dell'impresa… e interessi della famiglia nella prospettiva del passaggio generazionale. L'interesse dell'impresa sarebbe alla continuazione e alla miglior gestione; l'interesse della famiglia è al rispetto delle attese e delle regole successorie che la tutelano. La limitazione dell'assegnazione dell'azienda (e delle partecipazioni sociali) ai discendenti sembra dare la prevalenza a un interesse familiare, senza escludere che nel patto possano essere inclusi momenti che tutelino l'altro interesse, anche nella sua possibile evoluzione."

Un primo dubbio cui accenna fugacemente l'A. riguarda il rispetto da parte della normativa in questione dei diritti della famiglia riconosciuti dall'art.29 della Costituzione: ossia il rispetto del "diritto successorio che tutela (non solo la funzione, anche sociale, della proprietà ma) continuità, solidarietà e futuro della famiglia, Si tratta di dubbi legittimi ed utili allo svolgimento del prosieguo del discorso.

Scopo del patto è quello di "garantire una continuità affidante dell'esercizio imprenditoriale (p.440).

Soggetti del patto sono il disponente (imprenditore e/o <<titolare di partecipazioni sociali>> -p.445-) e i beneficiari (discendente/i): questi ultimi, unici possibili assegnatari in tutto o in parte del bene oggetto mediato della convenzione, così che ne risultano esclusi altri parenti, collaboratori o partecipi dell'azienda. Quanto al coniuge "<<deve>> partecipare al patto come beneficiario a tutela dei propri diritti" e non come co-disponente anche se in regime di comunione legale: ma eventualmente come disponente per conto proprio. Una particolare ipotesi di disponente è costituita dall'imprenditore titolare di una impresa familiare, nei cui confronti si pone il problema di "come esercitare la prelazione in mancanza di un prezzo di vendita" (p.445). Inoltre pare non esista un "numero minimo di partecipanti", purchè "l'attribuzione non si esaurisca in una semplice donazione a discendenti (p.446).

Oggetto mediato: azienda o partecipazioni sociali del disponente-imprenditore (i beni diversi "assegnati ad altri partecipanti al patto sono imputati alle quote di legittima agli stessi spettanti secondo il valore loro attribuito nel patto" -pag.441-). Effetti:

A - sulla sfera patrimoniale del legittimario non assegnatario, partecipante e non partecipante. A1 Il diritto dei legittimari, partecipanti e non partecipanti, "può essere convertito (almeno per il valore della quota di beni non acquisita col patto) in diritti di credito verso gli assegnatari dell'azienda e/o verso gli altri beneficiari del patto" (p441) e potrà essere liquidato dagli assegnatari in denaro o in (altri) beni, del valore della rispettiva quota di legittima e da imputarsi a quest'ultima (p.446). Ma mentre i non partecipanti possono ottenere il pagamento del valore delle quote solo all'apertura della successione dell'imprenditore (impugnando anche il patto con la possibilità di rimettere in discussione rapporti e valutazioni -p.446-), "i partecipanti non assegnatari ottengono subito tale pagamento. A2 I compensi (o i beni) dovuti ai partecipanti non assegnatari dell'azienda non potranno considerarsi debiti delle eventuale società ma debiti degli assegnatari dell'azienda, di ciascuno in proporzione della propria quota (p.443); B - sulla sfera patrimoniale del legittimario assegnatario: B1 gli assegnatari sono, in corrispondenza, esentati, per i beni così ricevuti, da collazione e riduzione (p.441 e p.446); B2 L'attribuzione di partecipazioni sociali pro-diviso non crea problemi, mentre l'attribuzione proindiviso genererà un "comunista", che osserverà le conseguenti regole; B3 L'attribuzione dell'azienda a un solo soggetto configurerà un nuovo imprenditore (ex art.2555 c.c.) , mentre il trasferimento a più assegnatari creerà una collettività di imprenditori ossia dei soci (di società personale in mancanza di altre pattuizioni). Diversa è l'ipotesi dell'azienda coniugale per la quale si controverte se la disciplina sia quella della società o quella della comunione legale. L'A. cerca di dare una risposta all'iniziale quesito se "in questo quadro possono dirsi rispettati i diritti dei legittimari e <<i diritti della famiglia>>" ed osserva che esiste innegabilmente disparità di trattamento tra titolari dello stesso diritto e che "il punto dolente sembra essere quello della conversione del diritto ereditario dei legittimari non soddisfatti in diritto di credito verso i partecipanti assegnatari, con esclusione della collazione e della eventuale riduzione di quanto costoro hanno ricevuto" (p.441-442). Emergono poi ulteriori vari problemi: a - se alcuno dei legittimari partecipanti viene meno (senza successibili) la sua quota si accrescerà agli altri?

b - se si verifica il "mutamento" del coniuge (per divorzio seguito da nuove nozze) il primo coniuge perderà ed il secondo lo acquisirà il diritto successorio?

c - se un partecipante, disponente (p.442), assegnatario o non assegnatario (p.444) vuol recedere, quali sono i presupposti e le conseguenze?

d - se sopravviene un nuovo legittimario, cosa accade del patto?

e - può disporsi con successivo contratto l'assegnazione di beni ai non assegnatari dell'azienda con gli stessi effetti propri del patto? f - quali le conseguenze dell'inadempimento dell'assegnatario dell'azienda agli obblighi che lo gravano verso gli altri partecipanti (p.444)? g - se il contratto viene risolto o modificato dovrebbe seguire la restituzione di quanto ricevuto in base ad esso?

Con gli opportuni temperamenti proposti dall'A. nelle risposte ai citati quesiti, il patto può considerarsi compatibile con i <<diritti della famiglia>>.

"Il patto suppone l'accordo dei partecipanti non sulla assegnazione dell'azienda, che il disponente è libero di trasferire ai discendenti, ma sulla attribuzione e valutazione degli altri beni e delle quote di liquidazione. L'accordo non sarà certo facile…" (p.446).

Ipotesi sul patto di famiglia

Sempre sul n.4 della Rivista di diritto civile, ed. CEDAM, 2006, I, 447, viene pubblicato un ulteriore contributo in materia del prof. P. Vitucci (ord. dell'Univ. di Roma <<La Sapienza>>),

caratterizzato da penetrante indagine e proficua problematicità, ma di meno scorrevole lettura e non facile sintesi.

La causa del patto di famiglia

Nel bimestrale "Contratto e impresa", ed. CEDAM, n.4-5/2006, p.1261, (rivista che, forse unica, non si degna ancora di qualificare per l'inclito e il volgo, l'A. di ogni pubblicazione), compare questo saggio breve del prof. Gianluca Sicchiero (ord. nell'Università Ca' Foscari di Venezia -n.d.r.-), che merita una attenta lettura da parte della categoria notarile.

Il tema della "causa contrattuale" è dei più vasti, ma viene contenuto dall'A. entro limiti di sicuro interesse, per concretezza, rapidità e incisività di argomentazione. Già nella premessa l'A. afferma di attenersi al concetto di causa intesa come "funzione economico-sociale del patto" cui inerisce, ribadendo che con tali termini si riferisce "al profilo fenomenologico e non deontologico del contratto (p.1262-1263)". "In altre parole, poiché ogni singolo contratto dà vita ad un'operazione economica, si tratta di verificare se questa coincida con quella codificata, perché tanto basta per ammettere il contratto, stante una già intervenuta valutazione del legislatore in ordine alla sua conformità con l'ordinamento. Ben può essere, ovviamente, che le parti abbiano inteso piegare il contratto tipico ad un fine illecito, ma questo è un ordinario problema che si risolve con l'impiego corretto della disciplina del contratto e, segnatamente, della nozione di causa illecita. Quando invece il contratto si discosti dal tipo codificato...allora il giudizio verterà sulla sua meritevolezza come imposto in linea generale per tutti i contratti atipici dall'art.1322 c.c.". Passando poi direttamente ad analizzare la causa del patto di famiglia introdotto dalla l. n.55/'06, l'A. ravvisando nel patto un "contratto destinato a regolare con effetto immediato la successione dell'attuale titolare del patrimonio, ancorché limitatamente ai beni indicati dal legislatore (ndr. azienda, partecipazioni)" ritiene che sia condivisibile l'idea che il patto di famiglia possieda una causa propria, diversa da quella degli altri contratti (ma non da quella dei patti successori) (p.1266). Di conseguenza ritiene che "si possa parlare di una causa di successione, ovvero di contratto funzionalmente destinato a regolare la successione nell'azienda o nelle partecipazioni senza incorrere nel divieto posto altrimenti dall'art.458 c.c.." Inoltre prosegue sostenendo che "corrisponde certamente al vero che il patto in esame è concluso tra vivi", ma non reputa "che da ciò possa argomentarsi automaticamente l'impossibilità di applicargli la disciplina delle successioni: sicuramente il patto di famiglia non è soggetto alle regole formali del testamento, ma ciò non significa che, appunto vertendosi in tema di successioni sia pure regolate per contratto, non trovino applicazione le relative regole. Non a caso infatti il legislatore ha modificato l'art.458 c.c. ed ha dovuto esonerare il patto sia dall'azione di riduzione che dalla collazione, appunto perché a tale accordo si applicano le norme che regolano i rapporti tra legittimari." (p.1266). La logica del patto di famiglia sembra dunque consistere nell'aver voluto "consentire la possibilità di mantenere intatto un determinato patrimonio a condizione che ogni legittimario riceva ciò che gli spetta, trasformando il diritto alla quota di quel bene in un diritto al suo corrispondente valore in denaro" (p.1267).

Qui si innesta tutte la problematica relativa ai partecipanti al patto: delle assenze attuali -sia della totalità dei legittimari sia di alcuno soltanto (dissenziente, coniuge durante la separazione)-ed anche delle assenze "future" (di figli sopravvenuti), tutte da analizzarsi caso per caso in un'ottica sistematica dell'accordo. Il patto di famiglia pare comunque "disegnato come accordo senza corrispettivo che trasferisce subito alcuni beni che cadrebbero in successione, sottraendoli alla futura comunione ereditaria ma mantenendo intatte le aspettative dei legittimari cui non siano attribuiti" (p.1269-1270) secondo il meccanismo della sostituzione del denaro ex art.537 c.c.. Nel patto manca qualsiasi connotato di liberalità, in quanto tale presenza è irrilevante, così come lo è per il testamento. L'attribuzione è prevista senza corrispettivo, esattamente come ogni attribuzione a causa di morte. Pertanto l'esclusione dell'azione di riduzione serve a prevenire l'azione contro il patto (donativo o non donativo che esso sia) e non certo a fondarne una ingiustificabile natura esclusivamente liberale. Delineatane quindi la causa successoria, il patto pare "soggetto non alle ipotesi di revocazione previste per le donazioni (ingratitudine, sopravvenienza di figli), ma a quelle delle successioni e segnatamente dell'indegnità. Inoltre secondo l'A. al patto è apponibile un termine iniziale (anche la morte del disponente) (pag.1271), ma non -ovviamente- un termine finale (pag.1272-1273), configurandosi in tale caso una proprietà fiduciaria (trust ex art.2645-ter c.c.?). ed anche pare apponibile una condizione (per l'azienda, un divieto di smembramento; per il pacchetto azionario, l'accettazione di un patto parasociale) e, come per il testamento, l'eventuale nullità della clausola "vitiatur sed non vitiat" ex art.634 c.c.. La causa successoria del patto porterebbe poi ad escludere l'applicabilità dell'azione revocatoria, rispondendo comunque il beneficiario degli incommoda aziendali con responsabilità illimitata del legittimario (p.1274) (come avviene per chi accetta l'eredità). Lo stesso ragionamento porterebbe "ad ammettere, in sintonia con la causa di successione, il diritto alla responsabilità confinata nell'ambito dei valori ricevuti", ossia l'applicabilità del beneficio

d'inventario. L'A. propende infine per la responsabilità automatica dell'accipiens (p.1275). "Nulla vieta che l'attribuzione dell'azienda o del pacchetto azionario avvenga a titolo oneroso; semplicemente ciò qualificherà il trasferimento in modo diverso, giacchè si verterà a seconda dei casi in tema di compravendita, di permuta, rendita vitalizia e così via (p.1276)… Vi è infine la possibilità che il contratto abbia causa mista; si considerino queste ipotesi: donazione o vendita di parte dell'azienda o di parte del pacchetto azionario ed attribuzione mediante patto di famiglia della parte residua; attribuzione gratuita ma con onere economico di mantenimento; assegnazione che preveda, in caso di invalidità del patto (ad es. un contratto per scrittura privata con obbligo di riproduzione in forma pubblica cui poi non si giunga), la medesima attribuzione ma mortis causa con dispensa dalla collazione per la quota disponibile a favore del beneficiario. Si tratta di ipotesi totalmente diverse: nel primo caso vi è causa mista ex uno latere; nel secondo caso vi è causa mista in relazione alle due prestazioni che si scambiano; nel terzo caso vi è una sorta di subordinazione addirittura nella natura dell'atto, che da contratto invalido si convertirebbe in testamento. Com'è noto, vi è una distanza profonda tra le indicazioni della letteratura e la giurisprudenza in ordine alla disciplina dei contratti misti. Mentre per i giudici, con qualche eccezione, vale qui il principio per cui il contratto deve essere disciplinato dalle norme del tipo prevalente, viceversa la letteratura insiste per la combinazione delle discipline (p.1277-1278)". All'A. sembrano preferibili le ragioni della letteratura.

"Certamente il dibattito futuro sul tema dimostrerà la pluralità delle ipotesi ricostruttive dell'istituto che già emergono nei dibattiti ed ovviamente è ben possibile esaminarlo senza valorizzare la funzione successoria che riveste, riconducendolo nell'alveo di un semplice contratto gratuito (p.1281)". A parere dell'A. questa diversa ricostruzione non riuscirebbe a spiegare la necessità di un'attribuzione a favore degli altri legittimari, specie quando siano rimasti estranei all'accordo: la divisione (quindi l'ipotizzabile natura divisoria del patto) è un istituto che segue la successione, laddove il patto di famiglia è lo strumento contrattuale che la pone in essere. Non si può dunque non tener conto della peculiarità della fattispecie e la causa successoria per la qualificazione del contratto si configura come lo strumento più idoneo.

(Segue poi nello scritto una postilla sull'annullabilità per inadempimento. Il combinato disposto degli artt. 768-sexies, 768-quinquies e 768-quater c.c. porta all'irrilevanza del patto nei confronti dei pretermessi e quindi alla "novità dell'impugnazione del contratto concessa ad un estraneo per un vizio che non sia quello di nullità" (p.1285). L'annullabilità in esame viene quindi concessa come rimedio normativo "a chi non è stato parte del rapporto e ad effetti costitutivi-demolitori! A quando - si domanda l'A. - la rescissione per inadempimento?...)

Il patto di famiglia tra diritto commerciale e diritto successorio

Nel bimestrale "Contratto e impresa", ed. CEDAM, n.4-5/2006, p.1190, (rivista che -come già detto-forse unica, non si degna ancora di qualificare l'A. di ogni pubblicazione), compare questo saggio della prof. A.L. Bonafini (della Facoltà di Giurisprudenza dell'Univ. di Modena -n.d.r.-), che nell'impostazione ricalca le problematiche affrontate dalla precedente recensione e che costituisce un valido apporto all'analisi ed alla disciplina del nuovo istituto.

Il patto di famiglia per l'impresa e la tutela dei legittimari

Nel bimestrale "Giurisprudenza commerciale", ed. Giuffrè n.33.5/2006, I, 808, viene riportato nella sezione "Problemi di attualità" questo saggio breve - già noto - del collega F. Tassinari, che si inserisce pure nella vasta e copiosa gamma dei recenti e solidi contributi in materia.

Il fido promiscuo

Nel bimestrale "Banca Borsa Titoli di credito", ed. Giuffrè n.5/2006, I, 589,

l'avv. R. Pierri opera una interessante ricostruzione di questo concetto ("il fido") che trova una costante utilizzazione nella pratica bancaria, ma non altrettanto adeguata sistematizzazione dottrinale ed istituzionale. Spesso poi al Notariato si chiede di effettuare operazioni di "consolidamento di fidi" variamente concessi dagli istituti di credito ai clienti, avvertendosi da parte della categoria un certo comprensibile disagio in relazione alle fattispecie prospettate. L'articolo merita quindi una certa attenzione per la chiarezza che riesce a portare sull'argomento.

"Secondo la normativa di settore e la pratica bancaria, l'espressione "fido" (o affidamento) ha dunque quantomeno due significati, stando ad indicare sia le operazioni di credito nelle varie forme giuridiche sia l'ammontare globale del credito concesso dalla banca al singolo cliente" (p.591-592).

Nella pratica bancaria e nel linguaggio tecnico, il vocabolo "fido" viene utilizzato di norma per indicare, indifferentemente, tutti i vari aspetti dei contratti di credito, la cui vicenda è scomponibile in tre momenti:

a) nella decisione di concedere il fido che consiste in un atto interno della banca;

b) nell'esecuzione della decisione di concedere il fido, realizzabile mediante il

perfezionamento di uno o più contratti tra la banca

ed il destinatario dell'affidamento;

c) nell'utilizzo del fido che può concretizzarsi

in atti dell'affidato (per es. nel prelievo delle somme messe a disposizione) o di terzi beneficiari (per es. nella richiesta di escussione di garanzie rilasciate dalla banca) (p.593). Oggi gli operatori economici si vedono offrire sempre più spesso dalle banche assistenza creditizia sotto forma di una convenzione che permetta un più elastico e diversificato utilizzo del complessivo affidamento ottenuto, esonerando nel contempo i clienti stessi e le banche dall'effettuare modifiche contrattuali in dipendenza delle temporanee mutate esigenze dei clienti. La banca (p.594-595) consente quindi "al cliente di servirsi dell'affidamento complessivo mediante il ricorso ad una sola, ad alcune o a tutte le varie forme tecniche previste per l'utilizzo del credito concesso, ma ovviamente sino al limite massimo globale della facilitazione creditizia in tal modo accordata. Successivamente il cliente ogni qual volta ripristina, parzialmente o complessivamente la disponibilità, avrà la possibilità di far ricorso alla medesima, ad altra o altre forme tecniche di utilizzo del credito tra quelle pattuite, senza dover null'altro stabilire con la banca." Quello appena descritto è denominato nella pratica bancaria "fido promiscuo", del quale però nessuna disposizione normativa fornisce la definizione o la disciplina.

a cura Franco Treccani