SECONDO CONGRESSO NAZIONALE
FEDERNOTAI
L'EVOLUZIONE DELLA FUNZIONE
NOTARILE NEL NUOVO SISTEMA
SOCIO-ECONOMICO ITALIANO
Atti del congresso: relazioni e interventi
Roma 29 novembre 1996
Presentazione 3
Apertura Luciano Amato 5
Giancarlo Laurini 8
Antonino Mirone 10
Prospero Mobilio 13
Giuseppe di Transo 13
Relazioni Giuseppe di Transo Relazione di sintesi 15
Massimo Ersoch La funzione del notaio dalle origini al duemila 19
Carlo Saggio La questione della cosiddetta funzione sociale del
notariato 30
Manlio Pitzorno Funzione del notaio nella interpretazione della
legge 32
Federico Magliulo Prospettive di riforma dell'art. 28 della legge notarile: la funzione notarile da garanzia di validità a garanzia di
trasparenza dell'atto 37
Valentina Dedonato Garanzia e trasparenza nell'attività notarile 45
Arrigo Roveda Dalla cauzione all'assicurazione 51
Alessandro Marzocchi L'evoluzione della funzione notarile nel
nuovo sistema socio-economico italiano 60
Francesco Maria Ragnisco Proposta per un nuovo articolato 68
Tesi congressuali 79
Interventi Luciano Amato 81
Tiziano Treu 81
Giancarlo Laurini 83
Arrigo Roveda 84
Roberto Barone 85
Onofrio Bottaro 86
Sabatino Santangelo 88
Antonio Reschigna 89
Paolo Piccoli 90
Maria Armanno 92
Arturo Brienza 93
Nicola Raiti 96
Domenico De Masi 98
Marco Gori 98
Antonio Marsala 99
Carlo Fragomeni 99
Giovanni Aricò 100
Giovanni Pocaterra 100
Vincenzo Del Genio 102
Maria Pia Camusi 102
Sabatino Santangelo 107
Enrico Santangelo 107
Gennaro Mariconda 108
Antonia Caridi 110
Guido Roveda 111
Guido Monforte 112
Domenico de Stefano 112
Maria Pia Camusi 113
Luciano Amato 115
Ricerca Federnotai L'attività notarile fra logica istituzionale e orientamento della do
manda 119
Tabelle 129
Continua, con questo nono Quaderno, la tradizione di FederNotizie di pubblicare a tambur battente gli atti di convegni e congressi.
Dopo il convegno di Capri su "Notaio e ordine pubblico", dopo il 1° congresso di Roma, dal titolo "11 notaio garante di un nuovo rapporto tra Stato e cittadini", ecco gli atti del 2° congresso, svoltosi, ancora a Roma, a fine novembre 1996 su "L'evoluzione della funzione notarile nel nuovo sistema socio-economico italiano".
Nel presentare il precedente Quaderno avevamo scritto: "Sia per la Giunta esecutiva di Fedemotai che per la redazione di FederNotizie è motivo di grande soddisfazione essere riusciti a licenziare in così breve tempo questo lavoro, che affidiamo alla lettura e alla meditazione sia di quanti hanno partecipato al Congresso, sia - ed a maggior ragione - di quelli che non hanno potuto parteciparvi per le più diverse ragioni: speriamo che gli uni e gli altri possano trarre da questa lettura spunti e considerazioni utili a tenere sempre vivo il dibattito all'interno della nostra Associazione e, conseguentemente, della nostra categoria, sul tema dell'evoluzione della figura professionale del notaio nella società moderna".
Nel presentare questo Quaderno sentiamo di non dover aggiungere nulla, se non che - stando a quanto si è potuto riscontrare proprio in occasione di questo secondo congresso - l'esigenza di "tenere sempre vivo il dibattito all'interno della categoria, sul tema dell'evoluzione della figura professionale del notaio nella società moderna" è awertita da strati sempre più vasti della "popolazione notarile".
Crediamo che ciò sia dovuto alla situazione generale del Paese ed al particolare momento di riflessione che il mondo delle professioni sta attraversando. Nondimeno sia consentito di esprimere la soddisfazione di essere riusciti ad andare incontro - senza ritardi e forse anche anticipandole - alle aspettative non dei soli iscritti a Fedemotai, ma dell'intera categoria.
Dopo i discorsi inaugurali di Luciano Amato, presidente di Fedemotai, e delle altre autorità intervenute, questo fascicolo contiene le relazioni dei componenti del Gruppo di studio, precedute dalla relazione di sintesi curata da Giuseppe di Transo, coordinatore dei lavori, e seguite dalla proposta per un nuovo articolato in tema di funzione notariÌe e dalle "tesi congressuali"; queste ultime, predisposte dalla Giunta esecutiva e sottoposte all'approvazione dell'assemblea, costituiscono forse la più efficace sintesi delle idee emerse dal complesso delle relazioni presentate al congresso.
Seguono gli interventi di tutti coloro che hanno preso la parola al congresso, divisi in due blocchi. Nel primo sono riuniti il. discorso del Ministro del Lavoro, prof. Tiziano Treu, di chi lo ha presentato e di chi ne ha commentato, a caldo, l'intervento; il secondo blocco contiene invece gli interventi riguardanti più propriamente il tema del congresso: tanto quelli programmati, affidati ad un testo scritto, quanto quelli svolti solo oralmente. Per questi ultimi, quando non si è potuto disporre di un testo rivisto dall'autore, si è riportata una sintesi curata dalla redazione di FederNotizie.
In appendice al Quaderno sono riportati i risultati della ricerca - promossa da Fedemotai e commentata durante il congresso dalla dottoressa Maria Pia Camusi - sulla "Attività notarile fra logica di mercato e orientamento alla domanda".
Milano, dicembre 1996
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A torità, ospiti, gentili colleghe, egregi colleghi,
è oggi concesso per la seconda volta il grande
o ore di aprire il Congresso nazionale di Federnoa e di rappresentarla in tale occasione. E' un
c mpito a cui adempio con grande entusiasmo,
p rgendo a tutti voi il saluto mio personale e
d ll'intera Giunta esecutiva; a voi tutti, iscritti e
n n iscritti alla nostra Associazione, vada il ben
ü nuto al nostro secondo Congresso, accompa
g ato dal ringraziamento per aver voluto dedicare
u a parte del vostro tempo e del vostro impegno eo un tema che coinvolge e riguarda assai da vici o tutte le componenti della nostra categoria.
D sidero preliminarmente rendere omaggio alle
i portanti realtà economiche che, dimostrando di dere nell'importanza del nostro ruolo all'interno
d notariato italiano, hanno voluto contribuire in
ü lo modo alla organizzazione di questa fm, azione. Ringrazio quindi la Banca di Roma,
ch per la seconda volta ci ha messo a disposizi ne questa sede, che già ci aveva ospitato il 16 gi gno 1995, in occasione del nostro primo con-gr oso; il Gruppo Editoriale ll Sole 24 Ore, che ci
h concesso ampi spazi sul quotidiano che tutte
e mattine trova una collocazione di rilievo sulle
n e scrivanie, consentendoci quella informa-z ne puntuale e tempestiva di cui abbiamo asso
u bisogno nello svolgimento della nostra tà La Previdente Assicurazioni, capofila del pool
di compagnie che, in collaborazione con il broker Ni ols, pure presente quest'oggi, ha assunto la g tione delle nostre polizze assicurative; e da
u o, ma non per ultimo, la Sintesi, con la quale biamo recentemente firmato una convenzione
n zionale per l'assolvimento degli obblighi nasc nti dalla recente legislazione in materia di pre
ü nzione e sicurezza dei luoghi di lavoro.
E aurito questo doveroso compito, porgo il mio e
ü stro saluto di benvenuto all'on. Antonino Mino n , Sottosegretario di Stato presso il Ministero di
G azia e Giustizia, attento e partecipe dei nostri pr blemi nel delicato compito affidatogli dal Mini tro Guardasigilli; ringrazio anticipatamente, ma
ò il piacere di rinnovargli più tardi il nostro ring ziamento, anche il Ministro del Lavoro, on. Tizi no Treu, per aver voluto anch'egli intervenire a
q esto Congresso, dando il segno di un'attenzi ne e di una considerazione che, pur nella per
d rmntmdiffomnità di opinioni, ci fa molto ben spea e circa prosieguo di un rapporto a cui anneto la massima importanza. Non voglio trascu
e la presenza, in veste di illustre moderatore d avori, del prof. Domenico De Masi, già in p ssato investito di un'analoga funzione in altro c nvegno organizzato dalla nostra Associazionelaziale, il quale oggi sarà arbitro, imparziale ma rigoroso, del regolare svolgimento dei lavori. Ringrazio, naturalmente, anche i nostri colleghi Presidenti, del Consiglio Nazionale del Notariato e della Cassa Nazionale del Notariato, per aver voluto, insieme con gran parte dei componenti dei rispettivi Consigli, partecipare ai nostri lavori, alla pari con i molti presidenti e componenti di consigli distrettuali, di comitati notarili regionali, di organismi di rappresentanza volontaria.
Abbiamo oggi l'orgoglio di essere riusciti a rispettare un impegno che avevamo assunto nei confronti dei nostri iscritti al momento dell'insediamento dell'attuale Giunta esecutiva; un impegno che, dall'obbiettivo iniziale di coinvolgere periodicamente anche la base al dibattito interno sull'attività dell'Associazione, si è rapidamente evoluto nella direzione di affrontare i grandi temi del notariato, per dare un contributo importante all'emersione di nuove idee e di nuovi progetti attorno ai quali lavorare tutti insieme. Dopo quindi avere affrontato, nel corso del nostro primo Congresso, i delicati problemi, solo apparentemente marginali, connessi all'evoluzione della forma dell'atto notarile, avevamo assunto l'impegno di proseguire con un tema molto più impegnativo, sul quale da decenni il notariato, e più in generale la migliore cultura giuridica del nostro Paese, si interroga.
Sto parlando, naturalmente, della funzione del notaio: del delicato ruolo che esso interpreta in una realtà sociale ed economica in continuo movimento, adattando le proprie specifiche competenze e le esperienze maturate tanto a livello individuale che collettivo ad un contesto che gli richiede duttilità e rigore, rispetto della tradizione ed attenzione verso il nuovo. Parlare della funzione notarile vuol dire parlare dell'essenza stessa della nostra professione, che si è così profondamente evoluta e trasformata negli oltre ottant'anni della sua storia moderna, di pari passo con la trasformazione della nostra società, da essere divenuta qualcosa di molto diverso, e di molto più complesso, rispetto a ciò che era stato immaginato dal legislatore del 1913.
Condividiamo per questo solo in parte il timore che ha spesso frenato, anche in un recente passato, la discussione sul tema che oggi affrontiamo: non spetta naturalmente a noi la scelta del come e del quando tradurre, in iniziative da portare all'esterno del notariato, il fermento che da tempo è dato riscontrare nella nostra categoria. Per noi, almeno per il momento, costituiscono sufficiente remunerazione le grandi aspettative che si sono sviluppate intorno a questo congresso
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ed il grande fervore di iniziative che esso ha in qualche modo favorito.
La nostra fiducia negli organi di rappresentanza istituzionale del notariato è fuori discussione; siamo sicuri, perciò, che nei futuri approfondimenti dell'argomento si terrà nel giusto conto quanto emergerà dall'odierno dibattito, così come ci attendiamo che avvenga per il contributo emerso dal nostro primo congresso, al quale prima accennavo: non sarebbe saggio atteggiamento quello di scegliere di non scegliere, se mi è concesso il bisticcio. La categoria deve essere aiutata a riflettere su quale ritenga essere il proprio ruolo all'interno della società; il raggiungimento di questa consapevolezza potrà richiedere del tempo, ma dovrà prima o poi emergere all'esterno e suggerire al legislatore una strada da seguire, evitando che sia qualcun altro ad assumere questo compito al posto nostro: mi sembra giunto il momento che la categoria, piuttosto che di rimessa, debba cominciare a giocare d'anticipo.
Ecco perché ci aspettiamo che, tanto durante questo congresso, quanto durante i mesi che seguiranno, il dibattito sia sempre vivo e vivace: non si tratta di un tema qualunque, si tratta del tema per eccellenza, sul quale ciascun notaio, presto o tardi, si interroga. Ed ecco la ragione per cui sono qui rappresentate al massimo livello tutte le componenti, istituzionali e volontarie, del notariato, senza alcuna eccezione: il significato di queste presenze va molto al di là della condivisione del tema prescelto o della considerazione di cui oggi Federnotai gode nell'ambito della categoria. Esso dà la misura della compattezza con cui il notariato ritiene di dover affrontare il tema della funzione notarile, il cui delicato approfondimento non può più essere appannaggio di pochi, ma richiede un coinvolgimento il più ampio possibile di tutte le forze disponibili, anche all'esterno dell'organo di rappresentanza istituzionale, a cui spetterà invece la responsabilità della definitiva elaborazione del testo di una possibile riforma.
E' questa la ragione per cui, a distanza di un anno e mezzo dal primo Congresso, abbiamo ritenuto che i tempi fossero maturi per una seconda occasione di incontro e di dibattito; per questa stessa ragione, abbiamo voluto estendere a tutti i notai in esercizio l'invito a partecipare a questa pubblica riflessione sul nostro ruolo. E che la scelta fosse giusta lo conferma questa vostra così numerosa presenza qui, la quale costituisce anche un importante riconoscimento all'attività svolta da Federnotai a tutela degli interessi dei propri iscritti, che rappresentano circa la metà dei notai oggi in esercizio; e più in particolare un riconoscimento dell'estrema attualità dell'argomento prescelto, come prima dicevo, la cui maturazione è dovuta ad una serie di circostanze e di segnali di cui Federnotai non si sente artefice, ma
che sicuramente essa ha colto, interpretato, sviluppato.
Oggi quindi sottoponiamo all'attenzione e al dibattito una serie di contributi e di considerazioni che non consideriamo patrimonio della nostra Associazione, bensì dell'intero notariato: essi sono nati dalla discussione e dal lavoro di un gruppo di colleghi che non ha ricevuto alcuna direttiva, avendo invece lavorato in completa autonomia intellettuale e di giudizio, con il solo necessario coordinamento che, anche stavolta, è stato svolto con impareggiabile capacità dal nostro vicepresidente Giuseppe di Transo, a cui desidero esprimere tutta la mia gratitudine e la mia stima; siamo naturalmente orgogliosi che questi colleghi abbiano raccolto con entusiasmo l'invito di Federnotai, alla quale molti di essi sono iscritti: ma alcuni relatori e molti dei colleghi i cui interventi sono stati preannunciati, pur non essendo iscritti, hanno accettato con pari entusiasmo l'invito di elaborare delle idee per il Congresso nazionale dell'Associazione di categoria, contribuendo così "dall'esterno" ad un risultato che, già da oggi, appartiene a tutto il notariato: anche ad essi siamo quindi particolarmente grati.
Per raggiungere il risultato al quale tendevamo, ci siamo interrogati sul grado di soddisfazione di quanti richiedono la prestazione del nostro servizio, per sapere come veniamo da essi giudicati e che cosa possa fare di più e di meglio il notariato per venire incontro alle loro esigenze. Si tratta in effetti di un passaggio assolutamente normale anche in altre realtà, in ambienti attenti alle ricerche di mercato, in un mondo, come quello attuale, tanto attento alla soddisfazione del consumatore; si tratta però di un'esperienza molto rara in un ambiente come il nostro, e come in generale quello delle professioni intellettuali, così poco avvezzo a logiche di rhercato che pure sembra debbano sempre più coinvolgerci nel futuro. Ecco la ragione per cui la nostra Associazione ha ritenuto doverosa promuovere questa iniziativa, ad ulteriore dimostrazione che il notariato è pronto a confrontarsi con strumenti di conoscenza quasi del tutto sconosciuti alle altre libere professioni e vuole farsi carico dei bisogni di coloro che ad esso si rivolgono; a commentarne i risultati sarà, nella sessione pomeridiana di questo congresso, la dottoressa Maria Pia Camusi, ricercatrice assai attenta ai problemi del notariato e, più in generale, delle libere professioni, che molti di voi ricorderanno relatrice già al nostro primo congresso.
Sottolineavo prima l'importanza della vostra presenza così numerosa in questa sede; essa testimonia una volta di più quanto andiamo sostenendo da tempo, e cioè che i nostri iscritti, e più in generale l'intero notariato, non intendono rimanere passivi spettatori dei grandi mutamenti della società italiana alle soglie del nuovo secolo; che
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sì rendono conto che la rapidissima evoluzione della realtà in cui essi operano quotidianamente non può non coinvolgerli profondamente; e che, se il sistema socio-economico in cui sono inseriti, e di cui sono parte non secondaria, attraversa una fase di profondo cambiamento, di cui ancora si stentano a percepire i contorni e soprattutto il punto di arrivo, essi intendono fare la loro parte, contribuendo a far emergere una figura nuova di notaio, che coniughi al meglio efficienza e sicurezza, terzietà e affidabilità, tutela degli interessi privati e rispetto degli interessi della collettività.
E' indubbio, tuttavia, che in questo sforzo collettivo avremo bisogno del sostegno del maggior numero possibile dei nostri colleghi, se non addirittura di tutti; ecco perché, quando abbiamo elaborato le tesi congressuali che sottoponiamo al dibattito ed all'eventuale approvazione del congresso, ci siamo posti alcuni interrogativi circa l'atteggiamento che i notai avrebbero assunto a questo riguardo, giungendo alla conclusione che sarebbero state due le possibili reazioni, peraltro entrambe verificatesi. La prima di un certo timore per la maggiore responsabilizzazione che ne deriva al notaio e per la conseguente preoccupazione che ad esso possa essere attribuito un ruolo che è difficilmente accettabile nella realtà attuale: da un lato una legislazione di difficile interpretazione ed applicazione, con norme che si sovrappongono alle precedenti talvolta senza il necessario coordinamento e la indispensabile vacatio Iegis; dall'altro la difficoltà della macchina dello Stato, delle Regioni, dei Comuni ad adeguarsi con la necessaria tempestività alle esìgenze di una collettività desiderosa di semplificazione e di crescente efficienza; tutto ciò renderebbe impossibile, o per lo meno di assai difficile attuazione, quella funzione di ampia garanzia del risultato perseguito dalle parti che pure sembra emergere con chiarezza dal lavoro del gruppo di studio.
Il secondo atteggiamento, diametralmente opposto al primo, denota invece, al tempo stesso, scetticismo sulla reale portata innovativa delle stesse tesi, ritenute o troppo conservative o, al contrario, connotate da eccessivo ottimismo: in questa visione, ci si rammarica del tramonto della tesi che auspicava un notaio più consulente e meno certificatore e si segnala che, in ogni caso, il notaio andrebbe prima di tutto aiutato ad adeguarsi alla progressiva scomparsa del documento cartaceo ed alla sua sostituzione con un documento informatico o telematico, con la contrattazione a distanza, con la realtà di un mercato globale in cui i confini tra gli Stati e le legislazioni si dissolvono fin quasi a scomparire; solo dopo, quando il notaio fosse stato realmente messo in grado di reggere il confronto con le nuove realtà, quando avesse acquisito gli strumenti che oggi gli
mancano, solo in quel momento si potrebbe cominciare parlare di evoluzione della sua funzione. Le due tesi, i due punti di vista sono, a nostro modo di vedere, contemperati e superati insieme dalla proposta complessiva che oggi presentiamo al vostro esame; e, si badi bene, questa proposta non vuole essere, e non è, una soluzione globale ai problemi della nostra funzione. Riteniamo invece che essa possa contribuire a rendere più netta ed evidente l'utilità sociale e le responsabilità connesse alla figura del notaio, quali si sono andate maturando nel corso di questo secolo, chiarendo, prima di tutto a noi stessi, l'attualità del ruolo che svolgiamo e, in pari tempo, l'assoluta necessità di un grande sforzo culturale ed organizzativo per reggere l'impatto con un mondo in così rapida trasformazione.
Perché è questa la posta in gioco, sia chiaro: il notariato non può accontentarsi di sopravvivere, pur con i grandi meriti sin qui acquisiti, per l'autorevolezza che si è conquistato, offrendo prestazioni che la società ritenesse non più utili, o di costo sociale non più economicamente giustificabile. Il notariato, per rafforzare la sua presenza nella società, deve riuscire ad apportare un contributo qualitativamente di prim'ordine all'efficienza dello Stato ed ai bisogni della collettività, deve saper offrire servizi altamente competitivi e specializzati, che per questo saranno difficilmente fungibili, deve poter garantire un costo non sproporzionato ai bisogni che è chiamato a soddisfare.
Sarà il dibattito che avrà luogo in questo congresso, e più ancora quello che speriamo maturerà nei prossimi mesi, a dire se la strada imboccata sia quella giuSia, e se e dove essa necessiti di correttivi: noi abbiamo cercato di tracciarla, concorrendo a coinvolgere le energie migliori della nostra categoria in vista di questo obbiettivo. Ma non intendiamo fermarci qui: già da domani il nostro lavoro e il nostro approfondimento riprenderanno, perché non possiamo aspettarci da -questo congresso la soluzione dei nostri problemi, se ne abbiamo. Esso servirà a farci riflettere, a renderci più consapevoli, a tener viva la massima attenzione sui problemi che riguardano la nostra identità; ma l'attualità della funzione del notariato nella società dipenderà soprattutto da noi stessi e dalla capacità di saper comprendere ed interpretare il nostro futuro senza smarrire il nostro passato.
Signor Sottosegretario, caro Presidente, gentili colleghi e cari colleghi . Sono veramente lieto di essere qui questa mattina dopo aver "tribolato" molto in quanto già da molti mesi era fissata proprio in questi giorni e per oggi in particolare a Roma, l'ultima riunione del biennio dì Presidenza italiana della Conferenza dei Notariati dell'Unione Europea, e non è stato facile spostarla anche perché era ed è prevista un'udienza dal Presidente della Repubblica.
Mi è riuscito di rinviarla anche grazie alla grande disponibilità ed all'attenzione del Capo dello Stato
e ne sono lietissimo perché il rinvio mi consente di conciliare così due impegni che sono dí grandissima importanza per la politica del notariato. Il Congresso di Federnotai, celebrandosi con la presenza di molti consiglieri nazionali, costituisce una testimonianza del clima nuovo che si è stabilito tra il massimo organo di rappresentanza e di guida politica del notariato e la Federnotai. A tale clima hanno contribuito sia la comune coscienza di lavorare tutti per la categoria e per il rilancio del suo ruolo nella società-ruoli e con competenze diverse - sia, e lo dico con grande soddisfazione per la proficua collaborazione e per l'impegno con il quale due uomini di punta di Federnotai, Guido Roveda e Gianfranco Condò, lavorano con noi in Consiglio Nazionale dando un contributo estremamente apprezzato
e di cui, anche personalmente, li ringrazio. Stiamo attraversando un delicatissimo momento storico, con equilibri politici e istituzionali estremamente precari, con un Parlamento nel quale le forze politiche sono molto composite, le cui reazioni individuali e collettive di fronte ai problemi che si trovano ad affrontare in aula ed in commissione sono estremamente fluide.
E di questa fluidità, di questa difficoltà del momento politico ne abbiamo avuto una prova nella recente e non ancora conclusa vicenda dell'art. 59 del D.D.L. collegato alla Legge Finanziaria, emendato dal Governo nel senso di garantire il rispetto dei principi fondamentali del nostro sistema per il quale ci siamo battuti.
La vicenda non è ancora conclusa perché è sotto gli occhi di tutti quello che sta avvenendo non per quanto concerne l'art. 59,(che speriamo non venga più toccato) ma in generale nella discussione della Finanziaria come sapete vi è entrato anche il condono edilizio, per il quale c'è adesso un vero
e proprio vuoto sul quale abbiamo fatto delle nostre considerazioni nella circolare che abbiamo mandato a tutti i presidenti per affrontare questo periodo cosiddetto impropriamente di vacatio legis.
Quindi un clima politico parlamentare di grande confusione nel quale è veramente molto perico
loso avventurarsi con proposte globali o parziali di riforme di leggi professionali che molto probabilmente non sarebbero colte nella filosofia che le ispira, sarebbero facilmente stravolte e comunque sapendo come entrano in Parlamento e non riuscendo a prevedere come potrebbero uscirne.
Ne parlavamo ieri con il Sottosegretario Mirone, il quale molto cortesemente aveva convocato presso il suo ufficio una riunione dei Presidenti degli Ordini Nazionali, per parlare dei problemi che le professioni, nel loro complesso, si trovano ad affrontare nel quadro evolutivo della legislazione e delle direttive europee nel cui ambito poi le legislazioni nazionali si muovono e si evolvono. E di qui l'importanza dell'attività internazionale di tutti i notariati, non soltanto di quello italiano, degli organismi internazionali che lavorano proprio nei confronti degli organismi internazionali; attività talvolta non compresa nella sua importanza eccezionale. La sede internazionale è infatti quella in cui, volenti o nolenti, si gioca il futuro, ma anche il presente della nostra Professione, in una società caratterizzata dalla globalizzazione dell'economia e con essa di tutti i rapporti sociali e professionali, con una forte tendenza all'armonizzazione ed al coordinamento se non all'ornogeneizzazione dei vari sistemi. E l'interesse che il Presidente della Repubblica ed il Governo hanno mostrato per i nostri organismi internazionali, la immediata disponibilità del Capo dello Stato di ascoltare i membri della Conferenza Internazionale del Notariato, sono una dimostrazione dell'importanza che i massimi responsabili del nostro Paese e non soltanto di questo connettono alla nostra proiezione ed alla nostra attività internazionale, che certamente non sono il frutto e l'espressione di attiVità fatta nel tempo libero, ma veramente espressione di impegno grande e difficile in un settore di grandissima importanza.
E' importante perché la ricaduta che questa attività internazionale ha poi nei singoli paesi, e quindi anche in Italia, è di grande importanza. E in tutti i paesi infatti si è straordinariamente sensibili al fatto che i fenomeni siano di dimensione internazionale e non nazionale: il fatto che il notariato non sia un "caso italiano", ma europeo e mondiale che si diffonde sempre più nel mondo, e quando dico nel mondo mi riferisco ai quattro continenti e forse fra non molto anche al quinto perché, in Australia si stanno verificando cose di grande interesse di cui in altra sede potremo parlare.
La conoscenza di questa realtà ci aiuta molto nel fortificare, nell'ampliare, nel migliorare quei contenuti della funzione, quel ruolo del notaio nella società e nello Stato che è il tema di questo congresso. Quella funzione che va consolidata e rilanciata in particolare nella sua capacità di essere
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sempre più un punto di riferimento per la società e per le istituzioni, per lo Stato nel suo complesso, che può essere aiutato a risolvere non pochi problemi della sua organizzazione e del suo dover dare servizi ai cittadini. Come è ampiamente emerso dal convegno di Napoli dello scorso anno sul "Notariato tra istituzioni e società civile" i cui atti freschi di stampa avrò il piacere di offrire al Sottosegretario, il prof. Mirone ed al Presidente del congresso, e pubblicati nona caso anche con l'aiuto del Banco di Roma che oggi ci ospita, al quale rivolgo un particolare e sentìto ringraziamento.
Un convegno, quello di Napoli, per la cui realizzazione il Consiglio Nazionale spinse molto e incoraggiò il Comitato Regionale Campano, che ne fu l'organizzatore, nella perfetta coscienza della importanza che la funzìone ha nel nostro presente e nel nostro futuro e a dimostrazione della costante attenzione del Consiglio Nazionale per un tema centrale della nostra categoria.
Una funzione del notaio dunque che si va e si andrà riempiendo, consolidando, raffinando in funzione dei bisogni della società e della valutazione che le istituzioni daranno della nostra capacità di risposta alla domanda che viene daí cittadinì. Ne è un esempio la recentissima approvazione in Consiglio dei Ministri del noto Disegno di legge sulla delega ai notai di alcune fasi delle procedure espropriative immobiliari, nell'intento di alleggerire il carico della magistratura in una linea di tendenza che si proietta nel settore delle omologhe e delle procedure nell'ambito del diritto di famiglia.
La funzione notarile si consolida dunque, si esalta non formulando nuovi testi normativi che la definiscano anche perchè la definizione ha il rischio grave di rivelarsi inadeguata e subito vecchia di fronte ad avvenimenti ed a mutamenti che si susseguono a ritmo straordinarionella società.
Ieri sera fino a tardi ci siamo intrattenuti con la Commissione che si occupa dei problemi dell'inforrnatica per cercare di delineare e definire l'in
tervento del notaio nel commercio elettronico, ma la difficoltà è stata enorme. Ne abbiamo chiari, all'interno all'interno e all'esterno del notariato i contenuti, ma la definizione non è semplice e, sopratttutto, può invecchiare precocemente. Quindi grande difficoltà o inutilità di definire, con denominazioni e definizioni precise, una funzione che si esalta oltre che con comportamenti individuali rigorosi e irreprensibili cui abbiamo spesso richiamato tutti noi ed anche del nostro congresso recente, lavorando e collaborando con le Istituzioni appunto per arricchirla nel rigoroso ambito del suo essere proprio, della sua natura, dei valori di professionalità, di libertà e di rigore che' ne sono alla base, arricchirla di compiti nuovi e pregnanti dando quanto la società ci chiede in un processo evolutivo che viene sollecitato dall'esterno e che noi, nell'ambito di una visione chiara e precisa di ciò che siamo e di ciò che vogliamo essere, dobbiamo certamente aiutare e sollecitare con determinazione, ma anche senza inutili e imprudenti salti in avanti. Aiutare, collaborare, spingere per dare alla nostra professione un'immagine adeguata, fresca e moderna, come scriveva il prof. De Masi a conclusione della sua brillante relazione a quel Convegno del 1987 sul Notariato e società post industriale cui partecipammo e nel quale ci confrontammo proprio qui in questa sede, con la presenza di un grande e indimenticabile carissimo collega, quel Mauro Maré che con tanta passione, cultura e con quella umanità che traspare dai suoi scritti (era un poeta di valore) ha aiutato da parte sua il notariato ad evolversi. Nel ricordo di questo grande Collega prematuramente scomparso e nell'ottica delle riflessioni brevi che ho avuto modo di fare, questo congresso certamente darà un contributo prezioso su ciò che siamo e sul dove vogliamo andare.
Con questo spirito chiudo questo mio breve intervento per non togliere tempo né al Sottosegretario, prof. Mirone né ai relatori che con grande interesse ascolteremo.
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Sottosegretario di Stato delegato agli Affari Civili e alle Libere Professioni
lo ringrazio per il gradito invito che ho accolto subito e porgo a nome del Ministro di Grazia e Giustizia e mio personale un caloroso saluto al Presidente della Federnotai Luciano Amato ed a tutti í partecipanti a questo congresso che rimanda direttamente con il suo riferimento all'evoluzione della funzione notarile in rapporto al sistema socio-economico italiano, al bisogno quindi che ha anche il notariato, che pure ha alle spalle una lunga storia, di reinterpretare e ridefinire al passo con i tempi il suo ruolo professionale e sociale. Del resto è un problema di fronte al quale si trovano oggi tutte le professioni intellettuali in Italia.
La funzione notarile è quanto mai attuale e moderna e deve tuttavia essere capace di adattarsi alle nuove esigenze della società. Il notaio moderno, quale interprete al tempo stesso delle finalità della legge e della volontà delle parti deve essere in grado di recepire le esigenze della società al cui:servizio è posto e deve essere capace di dare sempre risposte adeguate al costante mutamento della realtà economica e sociale assumendone anche nuovi e più importanti compiti. La figura del notaio è naturalmente destinata ad evolversi sino a ricoprire anche settori diversi rispetto a quelli tradizionali, settori nuovi nei quali la sua qualità di giurista offre garanzie sostanziali ben oltre il dato estrinseco dell'essere ufficiale pubblico. Non da oggi la categoria notarile ha dovuto affrontare nuovi impegni espandendosi verso settori sempre diversi, da quegli aspetti del diritto di famiglia in cui la consensualità supera un contenzioso puramente rituale alla materia dell'accertamento della qualità di erede , dalla tutela dei beni culturali attraverso la regolamentazione di trasferimenti di opere d'arte, a quella possibilità di inserimento in alcune fasi dell'esecuzione immobiliare che come ricordava il Presidente Laurini ha già dato vita nella scorsa legislatura ad un disegno di legge di iniziativa ministeriale e che con alcune modifiche, suggerite anche peraltro dai notai, si è di recente rilanciato nel quadro dell'aspirazione ad una giustizia più semplice, più rapida e calibrata con l'apporto di altre professionalità.
Mi sembra doveroso ricordare che il disegno di legge, che è stato approvato dal Consiglio dei Ministri la scorsa settimana e che è stato trasmesso già dal Governo al Parlamento, ha recepito in buona parte le proposte scaturite da un convegno organizzato anche dal Consiglio Nazionale del notariato ed avente per specifico oggetto la vendita forzata immobiliare che si è svolto a Roma nel maggio 1993. E' noto che l'esecuzione
forzata costituisca materia di rilevanza centrale ai fini dell'effettività della tutela giurisdizionale. Proprio muovendo dalla constatazione del carente funzionamento della procedura esecutiva caratterizzata troppo spesso da tempi lunghi, tali da svuotare il significato dell'iniziativa del creditore con sostanziale negazione del suo dirìtto, si è pensato di attribuire ai notai compiti operativi che si fondono sulla loro qualità di pubblici ufficiali, sulla loro specifica professionalità in materia di trasferimenti immobiliari e sulla loro conoscenza del mercato, senza che peraltro siffatta attribuzione snaturi i compiti ed il ruolo di chi esercita la funzione giurisdizionale che ovviamente resta sempre in capo al giudice allorché si verifichino conflitti o contestazioni intorno a singoli atti della procedura.
Non può non darsi atto al notariato della sensibilità dimostrata nel manifestare la propria disponibilità ad operare in una materia così delicata e l'auspicio è che divenendo presto il Disegno legge dello Stato, si possano ottenere i medesimi risultati che in altri paesi analoghe iniziative hanno già fatto registrare, come per esempio in Spagna, dove in pochi mesi vengono svolte attività che da noi purtroppo richiedono anni. La forza e l'ambizione del notariato di tendere verso compiti diversi deve naturalmente fare i conti con il grado di convergenza culturale dell'intera categoria a favore di obiettivi nuovi e con la capacità di guardare criticamente al suo interno per garantire ed esprimere- all'esterno • quella trasparenza deontologica che è davvero indispensabile per riconfermare l'esigenza strutturale e istituzionale della funzione notarile in una moderna società democratica. E' per questo che il Ministero è impegnato a dare definitivo impulso a due importanti iniziative da tempo sollecitate dalla stessa categoria: il sistema di reclutamento con la preselezione informatica e la revisione del procedimento disciplinare.
La prima tende a accentuare il tasso di serietà e di rigore nel concorso per la nomina a notaio, già oggi del resto elevato, soprattutto se paragonato ad altri concorsi ed i risultati dell'ultimo concorso dove hanno superato la prova scritta un numero inferiore drcandidati rispetto ai posti disponibili ne è una riprova e consente inoltre di gestire l'iter concorsuale in modo più adeguato e rapido, in quanto il nuovo sistema riduce il numero degli elaborati scritti da correggere e per altro verso rende più agevole il reperimento di validi commissari di esami, ciò che fino ad oggi risulta spesso difficile proprio per i lunghi tempi delle procedure.
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La significativa riforma concernente l'accesso al notariato si deve, come è noto, alla legge 328 del '95 che ha introdotto appunto la preselezione informatica per l'ammissione alle prove scritte. Si tratta di una riforma fortemente voluta anche dalla categoria, un cammino iniziato molti anni or sono e che è giunto a compimento anche grazie all'impegno ministeriale. Con il nuovo sistema si consente l'accesso alle prove scritte solo ai candidati che abbiano un sufficiente livello di preparazione, così abbassando considerevolmente il numero degli elaborati da correggere e riducendo i tempi, oggi lunghi, di svolgimento del concorso e garantendo altresì attraverso una cadenza temporale, che viene ad essere rispettata, anche le aspirazioni di chi intende prepararsi al concorso e quindi al successivo esercizio della professione. Questo modello partirà con il prossimo concorso che sarà bandito l'anno prossimo e sta alla base anche di altre proposte di legge, come per esempio quella del concorso per la magistratura, che già il Governo ha presentato alle Camere e potrebbe essere adottata per l'esame ad avvocato che nei prossimi giorni si spera, approvata definitivamente la legge che abolisce la figura del procuratore legale, dovrà svolgersi a livello nazionale e quindi con un unico esame a livello nazionale.
Ne d'altra parte la preselezione inciderà in maniera negativa sulle caratteristiche della preparazione dei candidati che non si discosterà certamente dai livelli finora sperimentati. Infatti i quesiti elaborati, e qui il contributo del Consiglio Nazionale del notariato è stato determinante, sono diretti a misurare la preparazione di base e quindi operano per così dire una selezione di base tendendo ad eliminare in sede preselettiva tutti coloro che dimostrano di non avere raggiunto una soglia minima di cultura giuridica istituzionale al di sotto della quale non è neppure concepibile l'ammissione a sostenere le prove scritte del concorso. Del resto il carattere generalista della laurea in giurisprudenza, carattere che ovviamente deve restare, viene così ad essere completato dalle prove di preselezione informatica che accertano la preparazione di base in relazione ai singoli concorsi per l'accesso alle varie professioni o carriere. Così come previsto dalla Legge 328 del '95 è stato predisposto il regolamento di attuazione della preselezione informatica che è stato trasmesso al Consiglio di Stato per il prescritto parere, il supremo consesso amministrativo lo ha restituito con osservazioni che hanno formato oggetto di approfondite ed attente valutazioni da parte degli Uffici Ministeriali anche attraverso incontri con i rappresentanti dei notai. li nuovo testo è stato di recente rimesso al Consiglio di Stato per il definitivo parere. Dopo una completa rivisitazione dell'originaria stesura spero che possa essere varato nei tempi più rapidi per cui il pros
simo concorso sarà l'ultimo che si terrà con il vecchio sistema.
La seconda iniziativa cui accennavo, relativa al nuovo procedimento disciplinare notarile, si inquadra in una più ampia strategia di rivisitazione e messa a punto della deontologia professionale già avviata con l'elaborazione dei codici di condotta. Il progetto di nuovo procedimento disciplinare a carico dei notai rappresenta il naturale completamento del codice deontologico che la categoria si è dato con la delibera del 28 febbraio '94 e reca numerose innovazioni alla vecchia disciplina in tema di organici disciplinari a composizione mista, di sanzioni applicabili, di prescrizione dell'illecito, di sospensioni cautelari, di garanzie processuali. Fra l'altro il disegno elaborato con il costante contributo del Consiglio Nazionale reca alcune rilevanti modifiche all'ordinamento del 1913, anche in settori diversi da quello disciplinare: si può citare per tutti un aspetto importante e cioè l'obbligo di conservare in raccolta la scrittura autenticata concernente i negozi soggetti a pubblicità immobiliare o commerciale.
I punti qualificanti sono l'istituzione per il primo grado della Commissione Regionale di disciplina formata in prevalenza da notai ed in minoranza da magistrati che però la presiedono e previsione per il secondo grado della competenza della Corte di Appello integrata dai notai. Un procedimento così articolato garantirebbe al massimo il notaio incolpato a ragione della presenza dei magistrati ed assicurerebbe una completa conoscenza delle funzioni notarili a ragione della presenza dei notai;
Nuova disciplina dell'inabilitazione (qualificata come sospensione cautelare) nel tentativo di trovare il giusto equilibrio tra la sua funzione cautelare che presuppone rapidità di applicazione e le esigenze garantiste che presuppongono il previo accertamento delle condizioni per la sua applicazione; aumento della sanzione pecuniaria finora ancorata ad un aumento disposto dal Decreto Legislativo numero 528 del '48; introduzione dell'obbligo di conservazione della scrittura autenticata' agli atti del notaio quando la stessa attenga ad atti soggetti a pubblicità immobiliare o commerciale; riduzione della non necessaria comparizione dei testimoni salvo che per atti particolari e salvo diverso avviso delle parti.
Le due importanti iniziative cui ho fatto cenno non esauriscono l'impegno del Governo sui vari temí che interessano la categoria: si pensi soltanto alla trascrivibilità del contratto preliminare ed alla revisione delle tabelle. Trascrivere il contratto preliminare significa tutelare adeguatamente il compratore il quale nel periodo anteriore al definitivo si trova esposto a vari rischi al contrario del venditore che resta nella piena e completa disponibilità dei beni. Sono perciò convinto che una iniziativa in proposito sia quanto mai opportuna. Del problema, come è noto, si è occupata la
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Commissione Ministeriale istituita nel 1992 dal Ministero delle Finanze che ha già messo a punto un progetto di legge ora all'esame del Ministero di Grazia e Giustizia e che è necessario portare in tempi brevi all'esame del Parlamento. Quanto alla tabella da tempo è iniziata l'istruttoria per la revisione sulla scorta dei dati forniti e delle proposte formulate dai Consigli Notarili, dei pareri espressi dalle Corti di Appello nonché sulla base delle considerazioni espresse dal Consiglio Nazionale.
E' vero che i lavori potranno essere completati e definiti entro il corrente anno. Sono personalmente convinto che la prossima revisione tabellare sarà caratterizzata dal necessario equilibrio tenendo conto delle esigenze della popolazione e curando che la presenza dei notai sul territorio non soffra situazioni critiche dovute ad un disegno teorico fondato sulla carta piuttosto che sulle concrete realtà locali.
Ma la sfida più importante oggi, alle soglie del 2000, è costituita dall'informatica giuridica e, con particolare riferimento alla funzione notarile, dalla contrattazione per via elettronica.
Al riguardo alcuni punti mi sembrano assolutamente fuori discussione. In questa società non si può prescindere dall'adozione e dall'uso sistematico della tecnologia informatica. I confini entro cui l'informatica, nel nostro caso giuridica, deve essere utilizzata, non sono quelli nazionali ma sicuramente quelli europei, si pensi al rapporto Bengeman del 1994 ed al libro verde pubblicato dall'Unione Europea nel marzo 1996. Compito degli stati membri è quello di darsi norme in tema di contrattazione elettronica, con la previsione anche di sanzioni contro l'uso illegittimo e criminale dello strumento informatico. In particolare dovrà essere previsto un soggetto al di sopra delle parti, in grado di garantire la correttezza e la genuinità della contrattazione elettronica a distanza. Una siffatta autorità, che si potrebbe de
finire di certificazione, può essere impersonata proprio nel settore privatistico dal notariato al quale certo vanno riconosciute quelle caratteristiche di legittimità, riservatezza e competenza che un tale soggetto possiede certamente.
Altre iniziative de jure condendo sono allo studio, penso ad esempio alle omologhe, come ha accennato il presidente Laurini.
Posso assicurare, e spero di averne dato prova in questi primi mesi della mia attività, che la delega che mi ha conferito il Ministro per quanto riguarda le libere professioni ha trovato e troverà da parte mia la massima considerazione ed il massimo impegno. Ritengo infatti che il ruolo delle libere professioni, pur con le necessarie riforme, e già parte essenziale e determinante della società che dobbiamo costruire per il prossimo futuro nel nostro paese, se vogliamo costruirla in termini di libertà e di civiltà, di cultura, di competenza e di efficienza. In questa prospettiva pur nel quadro di stimolo e di proposta di ammodernamento e di adeguamenti anche in relazione al contesto europeo, l'azione politica del Governo non potrà non respingere ogni tentativo di assimilare le libere professioni ad attività di impresa che finiscono con l'equiparare la prestazione del professionista intellettuale liberamente svolta a quella commerciale.
Sul punto, come sa il Presidente Laurini, non abbiamo espresso solo delle opinioni di carattere politico ma abbiamo intrapreso delle azioni estremamente concrete.
Mi aspetto pertanto che anche dai lavori di questo Congresso venga un contributo importante di idee e di proposte cui il Ministero porrà la massima attenzione anche in relazione alle iniziative legislative da attuare nel prossimo futuro.
Con questo impegno vi auguro buon lavoro.
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prospero nobilio
Come avete notato dal programma non era previsto un intervento, in questa adunanza, del Presidente della Cassa Nazionale del Notariato. Ritengo che ciò sia giusto perché oggi si tratta di un tema squisitamente politico, o di politica legislativa, sul quale il Presidente della Cassa Nazionale in tale ruolo, non come notaio perché in questa veste ha diritto di intervenire, non ha posizioni ufficiali da esprimere.
Comunque ringrazio Luciano Amato che ha voluto la mia presenza al tavolo della Presidenza. Lo ringrazio perché mi ha dato l'opportunità, non prevista ma gradita, di salutare tutti e di sottolineare che la simultanea presenza del Presidente della Cassa Nazionale, del Presidente del Consiglio Nazionale in persona di Laurini e del Presidente della Federnotai è espressione della compatezza della Catagoria dell'unicità del Notariato. Questo è importante. Qualsiasi ruolo va svolto in maniera tale da dare la netta sensazione, all'esterno dì coesione e cornpattezzache, secondo il mio parere, vanno sviluppate, in questi momenti molto particolari, insieme alle altre libere professioni.
Viviamo in un mondo molto particolare come è stato ben sottolineato da Laurini e da Amato. E' necessaria la coesione. E' necessario, che quelle professioni - con radici profonde da non dimenti
care mai - si uniscano evadano avanti insieme non per la difesa dei loro interessi lobbistici o particolari, di classe e di categoria, ma per la difesa dei valori che sono loro patrimonio, espressione di ciò che hanno fatto e faranno nel futuro nell'interesse della società. Mi limito a queste osservazioni, a questi imput sottolineando che i congressi, i convegni sono molto, molto importanti per solo fatto che si discute anche se poi si dovrà valutare il loro risvolto pratico. E' importan-. te che all'esterno facciamo intendere, tutti insieme, quella che è la funzione del notaio, quello che fa il notaio in modo che si cominci a capire veramente cosa è il notaio.
Mi sembra che la funzione del notaio sia poco conosciuta e negletta anche in altri campi della politica e delle istituzioni: se si conoscesse quello che fa il notaio non si darebbero giudizi e non si farebbero affermazioni che non appaiano, a dir poco, suadenti.
lo invito tutti noi a far si che, all'esterno, il nota-nato appaia per quello che è prima ancora di quello che vorrebbe essere nel futuro.
lo credo nelle radici e nella tradizione della nostra professione e chiedo a tutti di non dimenticarle. Con questo invito auguro di buon lavoro e una buona giornata.
Ouseppe di 7rcenso
Da quasi vent'anni, dopo un dibattito assai vivace che sembrò portare il notariato ad un passo dalla riforma dell'ordinamento, sull'intera materia è caduto un inesplicabile velo di silenzio. C'è stata una sorta di reticenza ad interrogarsi sul futuro in termini di progetto. Intanto il notariato ha continuato ad essere vivo ed a impegnare la risorsa che ne ha rappresentato la più grande ricchezza: la capacità di adattarsi e di rinnovarsi. A dirla tutta, il notariato è vivo ma un po' stanco; nei giorni di pessimismo sembra quasi che sia stretto in un assedio. Le pressioni sono a livello di guardia: professionisti affini che vorrebbero sostituirsi ai notai, funzionari pubblici che vorrebbero autenticare tutto l'autenticabile, e poi il confronto con i sistemi di tipo anglosassone, le frecciate dell'antitrust, e poi ancora qualche cedimento interno sul fronte della deontologia; per non parlare delle difficoltà di continuare a piazzare sul mercato
nostro prodotto, ossia la certezza del risultato, con una legislazione sempre in ebollizione e con una burocrazia tutt'altro che efficiente. Ed anche l'immagine, come emerge dall' indagine che ab- biamo commissionato e di cui parleremo nel po-
meriggio, e dalla relazione della dottoressa Camusi, è sì positiva, ma tutto sommato inferiore a quella che riterremmo di meritare.
Il notariato, e questa è forse la ragione della presenza di tanti colleghi oggi qui, è preoccupato, perché teme di non potere reggere a queste pressioni con la sola autorità del suo passato, con i suoi blagoni; e quando guarda all'ordinamento, alle leggi dei '13, non vi trova una copertura adeguata perché in quelle norme non si riconosce più.
La legge del '13 ha svolto una funzione essenziale dando al notaio la piena responsabilità dell'adeguarnento della volontà delle parti ed il controllo della legalità, ma è solo dopo, con l'accrescersi delle competenze professionali, con il dif, fondersi di una maggiore aspettativa da parte degli utenti, con gli orientamenti responsabilizzanti della giurisprudenza, con l'addebito di nuovi compiti da parte del legislatore, solo dopo che la funzione notarile ha ricevuto lo spessore che ora tutti noi le attribuiamo, uno spessore che non riguarda solo il ricevimento dell'atto, ma il prima, e il dopo, la responsabilità. Concetti non incompa
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tibili con il notaio delle leggi del '13, ma da questa non previsti, né all'epoca prevedibili. La legge del '13 andava bene, finora è andata bene, ma basterà per il notaio che dovrà reggere la concorrenza aperta di altre categorie? Che dovrà confrontarsi con altri sistemi a livello europeo e mondiale? Basterà per il notaio telematico! Per il notaio che deve affrontare i problemi degli atti a distanza, delle videoconferenze? Dov'è la strategia per affrontare questi problemi.
Se questa preoccupazione sia fondata ce lo dirà il futuro; quello che è certo è che ora di porre al centro delle nostre riflessioni la questione della funzione; e questo non solo nella prospettiva di una eventuale modifica legislativa futura, ma perché l'approfondimento di questo tema rappresenta esso stesso un valore culturale da coltivare e perché non si potrà smettere di parlare di funzione almeno finché permarrà la distanza tra notariato reale, notariato per così dire normativo e notariato per così dire potenziale,
Queste sono le premesse dalle quali è partito il lavoro del gruppo che ho avuto l'onore di coordinare ed i cui risultati portiamo qui oggi al congresso.
Le proposte che abbiamo formulate non sono particolarmente originali, ma hanno qui il pregio - o l'ambizione - di cercare di collocarsi in un disegno globale, e vi invito a valutarle in questottica, guardando più a questo disegno che alle singole proposte, tutte da analizzare e da verificare.
In una parola il disegno consiste nel completare processo di trasformazione della funzione da ricevimento di atti pubblici a gestione della giurisdizione privata. Per raggiungere questo risultato l'idea è che, per il contenuto della prestazione si trasformi il livello più alto nello standard qualitativo normale (soluzione nella sostanza identica a quella che al primo congresso proponemmo per il problema atto pubblico / scrittura privata).
Abbiamo l'impressione che - con i necessari aggiustamenti - questo disegno possa rappresentare un obiettivo comune e condiviso. In maniera più o meno consapevole tutta la categoria, o almeno, la sua parte più impegnata, dagli organi istituzionali, a Federnotai, a singoli colleghi. Si muove da tempo in questa direzione; basta pensare alle iniziative prese negli ultimi anni dal Consiglio Nazionale: dal codice deontologico alle sollecitazioni per l'introduzione di norme che accentuino la presenza e la disponibilità del notaio in settori di interesse pubblico, alle recenti proposte in materia di tariffa e di assicurazione, alle pressioni per far approvare le modifiche in tema di trascrizione del preliminare e sulla questione valore/prezzo.
L'obiettivo minimo del Congresso è di dare un contributo alla definizione delle larghe linee di questo disegno, di questo sentire comune che può diventare anzitutto un valore morale condiviso da tutti ed un punto fermo da cui patire per la strategia futura. Questo è il senso, se lo riterrete, che si potrà dare al voto che gli iscritti potranno dare alla fine dei lavori sulle sette tesi in cui abbiamo sintetizzato le nostre ìdee e che abbiamo distribuito con la convocazione del congresso.
L'obiettivo più ambizioso è che da queste idee possa venir fuori, nelle sedi opportune e col contributo di tutti, un'ipotesi aggiornata ed importante di riforma dell'ordinamento.
Federnotai non ha smanie di supplenza di funzioni; ma non può non avvertire l'esigenza di intervenire su temi di tanta importanza per la difesa del notariato. La riforma può non essere indispensabile, non subito, non ad ogni costo; ma certo non può più costituire un tabù, un nome impronunziabile; ed una politica di basso profilo potrebbe alla lunga risultare un errore.
Il notariato, facendo proprio il dísegno della sua trasformazione, può fare una scelta coraggiosa, che vuoi dire: sciogliere gli equivoci, smettere di giocare a rimpiattino con la funzione pubblica; recuperare, in sostanza, nell'ambito normativo, la crescita del notariato negli ultimi ottant'anni, fare - cioè - della crescita del notariato una legge; dare autorevolezza e responsabilità al notaríato, che potrà far sentire la sua voce con sempre più forza per pretendere, nell'interesse della collettività, leggi chiare, registri pubblici efficienti, burocrazia adeguata; giungere attrezzati alle responsabilità che potranno derivare dall'utilizzazione privilegiata degli archivi elettronici ed ai confronti ed alle competizioni che il futuro ci proporrà; proiettarsi verso un futuro di vero servizio alla società e alla collettività.
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piuseppe 7ronso
RELAZIONE DI SINTESI
1. Il 2° Congresso di Federnotai, prendendo le mosse dal progetto predisposto tempo fa dalla Commissione nominata dal Consiglio Nazionale, si occupa delle prospettive di riforma del Titolo dell'Ordinamento relativo alla funzione notarile.
Si tratta di un tema di grande interesse ed attualità, assai complesso e delicato, che ha fortemente impegnato i colleghi del Gruppo di Lavoro, costringendo tutti ad un impegnativo lavoro di riflessione, di verifica, di confronto.
Perciò, prima ancora di entrare nel vivo dell'argomento, voglio ringraziare i colleghi del Gruppo,
e non solo Francesco Ragnisco, Massimo Ersoch, Valentina de Donato, Carlo Saggio, Arrigo Roveda, Manlio Pitzomo, Federico Magliulo e Alessandro Marzocchi, che saranno relatori al Congresso, ma anche Grazia Prevete, Andrea Lo Russo Caputi, Giovanni Santarcangelo, Giovanni Vigneri, Fabrizio Amato, Arturo Brienza, Luigi Risso, che, pur non essendo estensori di relazioni, sono intervenuti attivamente nel dibattito precongressuale, dando un vivace contributo di idee
e di proposte; ed anche colleghi non organici al Gruppo, che hanno comunque mostrato interesse ai nostri lavori, dandoci il conforto delle loro opinioni ed osservazioni: mi riferisco a Tino Santangelo, Roberto Barone, Onofrio Bottaro, ed altri ancora.
In queste pagine provo a dare una breve sintesi delle conclusioni del nostro lavoro,
2. La prima idea che ci è stata chiara è che la ricerca non poteva prescindere da un approfondimento del significato della presenza del notaio nel nostro panorama giuridico e sociale; altrimenti avremmo corso il rischio di ridurre il problema della funzione in termini di competenza, o comunque di ridurre l'obiettivo dello studio ad una semplice riscrittura delle norme in vigore.
L'esigenza della riforma nasce, invece, dalla sensazione di un certo scollamento tra l'Ordinamento vigente e ciò che il notariato pensa di rappresentare nella società. Il notaio sente di assicurare un servizio che per qualità e responsabilità trova solo parzialmente riscontro nelle norme di legge, ed è frutto, oltre che della sua competenza, dell'impegno con cui è stato capace di mettersi in sintonia con l'evoluzione della società; sente anche che è necessario verificare quanto sia attuale oggi la figura del notaio nella società che cambia
e come debba adattarsi alle trasformazioni in atto.
Qual è quindi l'essenza della funzione notarile, il suo dato essenziale ed irrinunciabile?
A noi è parso che questo dato va identificato nella sua natura pubblica.
Il nesso inestricabile tra pubblica funzione e libera professione non può far cadere nell'errore di ritenere che i due elementi si trovino su un piano di parità; l'idea stessa di "funzione" non ha ragion d'essere se non in quanto funzione pubblica.
La funzione notarile nella sua espressione migliore si estrinseca, certo, con l'esercizio della libera professione (che anzi finisce col caratterizzarne l'essenza), ma in quanto tale non appartiene al patrimonio delle professioni liberali. Ciò è tanto vero che, mentre in certi tempi o in certi luoghi si è avuto notaio - e quindi esplicazione di funzione notarile - senza libera professione, non sarebbe immaginabile il contrario (avremmo infatti il solicitor inglese, non il notaio).
Senza funzione pubblica non c'è notaio.
La natura pubblica della funzione emerge sotto diversi aspetti.
Anzitutto è pubblica l'autorità che compete al notaio di produrre documenti forniti di un valore giuridico particolare nell'esercizio di un potere conferitogli dallo Stato.
E' poi di natura pubblica il controllo esercitato sulla giuridicità dell'atto per assicurare che esso sia conforme all'ordinamento. In questo senso, secondo concetti che da tempo la migliore dottrina è venuta elaborando, l'attività del notaio mira ad allargare la sfera della giuridicità, riducendo al minimo il contenzioso ed assolvendo così un compito di giustizia preventiva. Il controllo esercitato dal notaio è tanto importante che una tendenza legislativa che dura ormai da molti anni gli ha attribuito compiti ed oneri crescenti negli atti di trasferimenti di beni: basti pensare alle norme in materia urbanistica, a quelle relative alle denunzie dei redditi, alle cessioni di terreni, aziende e quote sociali e ad altre ancora. Inoltre la serietà e l'attendibilità del documento notarile hanno con- sentito alla Pubblica Amministrazione di affronta- re il problema della meccanizzazione dei Pubblici Registri in termini che altrimenti non sarebbero stati immaginabili.
Ma la natura pubblica della funzione emerge in un altro importante profilo, che meglio di tutti ne esprime l'essenza: l'attività del notaio è pubblica perché consiste nella prestazione di un servizio di interesse pubblico consistente nell'intera assistenza prestata ai soggetti che a lui si rivolgono per sistemare i propri interessi. Col notariato lo Stato (ma direi prima ancora la società, come è dimostrato dall'antica storia che abbiamo dietro le spalle), attribuisce a liberi professionisti una funzione pubblica allo scopo di fornire a tutti uno strumento che consenta l'esplicazione al meglio della libertà contrattuale e negoziale, ossia di at
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tività che hanno rango e dignità costituzionali (arti. 41 e 42 della Cost.).
L'obbligatorietà della prestazione, l'imparzialità del notaio e la sua terzietà (non solo verso le parti, ma anche verso lo Stato) sono le caratteristiche che meglio esprimono quest'aspetto dell'attività, e che consentono di qualificarla come una funzione sociale.
3. Vi è ancora un aspetto nel quale il notaio ricopre un ruolo di rilevanza pubblica, ed è quello di interprete del diritto.
Applicando le norme attraverso un costante sforzo di trovarne l'interpretazione più corretta, i notai contribuiscono a formare orientamenti e prassi di non poco rilievo, rispetto ai quali si è parlato in maniera non azzardata di "giurisprudenza notarile".
Questo profilo egli altri esaminati prima sono di tale rilievo che forse, per rendere più chiari i termini della questione, anziché di funzione notarile è più corretto parlare di funzione del notariato. L'intero notariato è un'istituzione depositaria di compiti di rilevante valenza sociale e civile; compiti ai quali ha saputo sempre assolvere, garantendo - spesso ai limiti dell'impossibile - l'ordinato funzionamento delle contrattazioni private e facendosi carico di pesanti oneri e responsabilità.
E' in questo senso che si può dire che il notariato rappresenta una vera e propria magistratura di diritto privato.
A questa istituzione, sia detto qui per inciso, non si addice un'indagine impostata in termini di mercato e di concorrenza come sembra volersi oggi da taluno prospettare; e ciò non solo perché si tratta di categorie che si adattano a fatica alle professioni in genere, ma perché qui si verte nell'ambito di una materia in cui l'interesse pubblico è talmente importante, che non è neppure immaginabile una gestione che sia organizzata in funzione dell'offerta e del costo.
D'altronde, se fosse necessario affrontare tema di un'eventuale concorrenza con altri soggetti, il notariato saprà farlo non certo difendendosi dietro la trincea delle posizioni acquisite, ma sui terreno della qualità, dimostrando che la prestazione che il notaio fornisce è superiore a quella che potrebbe essere fornita da chiunque altro.
4. L'orientamento attuale è - pare - nel senso di accentuare l'aspetto pubblico della funzione notarile; non solo per la tendenza legislativa cui si è fatto cenno, ma perché notariato stesso tende a rimarcare questa sua connotazione, interpretando così le attese della società.
Perciò l'Ordinamento futuro dovrà conservare e, ove possibile, rafforzare gli elementi - per così dire - di carattere pubblico. Pertanto: -l'organizzazione territoriale (che non è oggetto di quest'indagine) dovrà conservare una struttura idonea a garantire l'assistenza su tutto il territorio nazionale;
za del notaio nello studio in tempi determinati;
- dovranno essere pure confermati, con gli opportuni aggiustamenti, i controlli cui è sottoposta l'attività;
- la stessa normativa previdenziale deve continuare a privilegiare il criterio mutualistico rispetto a quello contributivo;
- l'obbligo di imparzialità del notaio, oggi desumibile indirettamente dalle norme sulle incompatibilità e sugli atti vietati, deve formare oggetto di un'espressa indicazione di legge, non potendo restare enunciata soltanto nel Codice Deontologico;
- quanto alla struttura della tariffa, occorre mantenere per gli atti più piccoli e per le prestazioni di più forte interesse sociale un aspetto non strettamente remuneratorio, ma quasi di "prezzo politico", e dare all'intero impianto un criterio di maggiore semplicità e trasparenza, prevedendo un compenso più rigido che remuneri la prestazione notarile quale essa è nel suo complesso, comprensiva quindi sempre dell'indispensabile attività di indagine, studio ed adempienti, salvo un più alto compenso per l'eccezionale difficoltà della singola pratica;
- infine nessun dubbio sull'obbligatorietà della prestazione, che della natura pubblica della funzione costituisce il fulcro essenziale. Si innesta qui l'antica querelle del "potere di rifiuto" del notaio, in relazione alla quale si può dire che negarlo equivarrebbe a negare ogni spessore giuridico all'attività, svuotando di contenuto lo stesso adeguamento; il rifiuto, ovviamente, dovrà essere sempre motivato o motivabile, e gli abusi dovranno essere passibili di sanzioni disciplinari. La delicatezza dell'argomento è, comunque, tale, che è forse opportuno. che sulla materia non venga formulata una norma rigida, ma che essa resti rimessa alla valutazione dell'interprete.
5. Rispetto alla funzione pubblica l'attività libero-professionale si pone in posizione strumentale, ossia fornisce il modo attraverso il quale la pro- stazione notarile si esplica al meglio.
È infatti così possibile assicurare al notaio il massimo grado di indipendenza anche dalle strutture delle Pubblica Amministrazione, conferendogli un ruolo di assoluta terzietà anche rispetto al soggetto "Stato"; garantire al cittadino il diritto di scelta del notaio di fiducia; soprattutto fornire all'utente la massima garanzia del risultato attraverso l'assunzione da parte del soggetto rogante della piena responsabilità dell'atto e dei suoi effetti.
Nel patrimonio "cromosomico" dell'attività notarile l'elemento libero-professionale ha, inoltre, consentito di sviluppare al meglio le potenzialità creative: nell'interpretazione delle leggi, nell'adeguamento della volontà delle parti, nella scrittura di regolamenti contrattuali chiari e completi, nella creazione di nuovi modelli giuridici, attività tutte
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che presuppongono non solo una prestazione di alto livello qualítativo (caratteristica questa certo non esclusiva delle libere professioni), ma anche stimoli che sono propri delle attività libere e che rientrano nell'ambito della concorrenza lecita.
Né vanno dimenticate considerazioni di carattere socio-economico; l'esercizio privato di pubbliche funzioni cui il notaio assolve rappresentano un ottimo esempio di intreccio pubblico-privato, sotto certi aspetti di grande modernità ed attualità, con costi, per la collettività, senz'altro minori di quelli che sarebbero necessari per un servizio pubblico analogo, e con risultati senz'altro migliori in termini di efficienza.
6. Se la funzione del notaio è quella che si è venuta delineando, non può non concludersi che essa è sostanzialmente unitaria.
Il notaio esplica una funzione pubblica non solo quando riceve (e conserva) un atto pubblico, ma anche quando presta la sua consulenza con l'imparzialità e la competenza che lo contraddistinguono, e quando - assumendone piena responsabilità - assicura che le parti vedano realizzato l'obiettivo che avevano di mira; perché in ogni sua attività egli garantisce la pienezza dell'esercizio delle sue funzioni e mai meno di questo.
Così non è pensabile una suddivisione dell'attività notarile in parti, immaginando che certificazione ed adeguamento rappresentino due funzioni distinte e gíustapposte l'una affianco all'altra.
La certificazione è uno dei modi attraverso i quali si esplica la funzione notarile, e la certificazione notarile è una specie particolare nell'ambito più generale del genus certificazioni, in quanto non attesta soltanto la verità di quanto documentato, ma anche la verifica dell'identità personale dei soggetti che ne sono parti, la serietà delle indagini che hanno portato alla documentazione, l'attenzione prestata alla "confezione" giuridica del documento ed alla correttezza tecnica del suo contenuto: tutto questo e mai meno di questo è il prodotto dell'attività del notaio, qualunque forma assuma.
Allo stesso modo non è consentito (se non sul piano meramente scientifico di ricerca) dare diversa valenza all'intervento del notaio nelle attività di ricevimento dell'atto pubblico, di verbalizzazione e di autentica delle scritture private, perché uniche per tutte sono (non possono non esser) l'impegno e la qualità della prestazione notarile e la "funzione" da assolvere. Si ricorderà come questo tema ha rappresentato il filo conduttore del 1° Congresso di Federnotai, nel quale venne elaborata la proposta di modificare le norme sulla forma degli atti equiparando sotto il profilo del rigore formale atti pubblici e scritture private autenticate senz'alcuna differenza.
7. Poche parole sull'ambito delle competenze notarili e sulle c.d. nuove attribuzioni.
Il notaio per il suo ruolo non può non avere una competenza generale nell'ambito della negoziazione privata e, più in generale, dell'attività volta alla produzione di documentazione fornita di caratteri di certezza ed autenticità. Spetta poi all'ordinamento indicare i settori nei quali ritiene indispensabile l'intervento del notaio, prescrivendo l'obbligatorietà dell'atto autentico.
Il notariato, se gli va riconosciuto il ruolo di una magistratura privata, può naturalmente ed opportunamente proporsi per l'assunzione di nuovi compiti (omologazione degli atti societari, espropriazioni immobiliari, trasferimenti di oggetti di interesse artistico, separazioni personali tra coniugi, etc.): non per smania di supplenza di una Pubblica Amministrazione più o meno carente, ma per offrire la disponibilità a mettere a servizio della società la sua competenza e la sua comprovata efficienza per il miglior funzionamento dell'intero "sistema giustizia".
8. Gli argomenti fin qui sviluppati ci consentono di tornare con maggior cognizione al punto di partenza.
Se la funzione del notaio è quella che siamo andati analizzando, la definizione della legge del 1913, in quanto relativa ad un notaio innanzítutto e quasi esclusivamente certificatore, è inadeguata. E' vero, certo, che la norma del 1913 consente (ha consentito) un'interpretazione capace di abbracciare anche nuovi compiti e responsabilità, ma si tratta pur sempre di stiramenti e forzature.
Rileggiamo l'art. 1 della legge n.89/1913: "Il notaio è il pubblico ufficiale istituito per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.". Questa definizione, oltre ad un'eccessiva semplificazione che oggi può quasi passare per rozzezza tecnica, pecca non solo nel lasciare in secondo piano la funzione di adeguamento (desumibile solo dagli artt. 47 e 28), ma soprattutto nell'ignorare totalmente le attività che il notaio presta prima e dopo la stipula.
E' questo il motivo per cui il notariato ha la sensazione di non riconoscersi più in questa norma, e di non sentire sufficientemente coperta e garantita la complessità della sua attività; perciò si avverte la necessità di rinforzare l'intelaiatura del sistema, sottoposto oggi ad incredibili pressioni ed accelerazioni dalle nuove realtà con cui è chiamato a misurarsi.
L'art. 1 dell'ordinamento che verrà non dovrà più riproporre questo disagio; per far questo dovrà avere il necessario respiro, e riuscire quindi a dare una definizione che abbandoni il riferimento agli atti ricevuti, e sia capace invece di abbracciare davvero l'attività del notaio nel suo complesso.
9. Il notaio sente da tempo di operare nella società non più solo come professionista della certezza, cioè come soggetto investito di funzione certificatrice in veste di terzietà e di imparzialità, ma
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ancor più come garante e responsabile della realizzazione degli intenti delle parti.
Sulla responsabilità del notaio si è avuta una forte evoluzione dovuta al fatto che l'aspettativa di certezza rispetto all'attività notarile si è andata sempre più accrescendo, non solo per il consolidarsi di indirizzi giurisprudenziali, ma per una naturale inclinazione del notariato a soddisfare questa esigenza.
In mancanza di una modifica legislativa i contorni di quest'evoluzione restano incerti: quello che è necessario oggi è aumentare il tasso di certezza dell'attività del notaio, progettando una normativa adeguata.
La certezza che le parti si aspettano non riguarda soltanto l'atto come documento, ma soprattutto la realizzazione del risultato. Ma, già nell'ambito strettamente documentale, la certezza di cui l'atto notarile è portatore ha in realtà un ambito più ristretto di quanto correntemente si creda (limitandosi, tecnicamente, all'identità delle parti ed alla verità di quanto il notaio attesta avvenuto in sua presenza); quanto al contenuto, la sua attendibilità resta in perenne bilico sull'equivoco giocato tra quanto forma oggetto di dichiarazione delle parti e quanto invece è stato verificato dal notaio.
E' necessario accrescere anzitutto il valore documentale intrinseco dell'atto, facendo carico al notaio dell'obbligo di provvedere al controllo dei dati e delle circostanze dichiarate dalle parti e desumibili da Pubblici Uffici, salvo eccezionale ed espressa dispensa (come già suggerimmo nel progetto di riforma delle norme sulla forma degli atti); ma va fatto un ulteriore passo avanti, pretendendo che l'atto sia sempre assolutamente trasparente, e cioè che il notaio indichi nell'atto se ha eseguito gli accertamenti catastali ed ipotecari ed a quale data.
La certezza e la trasparenza dell'attività del notaio devono coinvolgere anche la fase degli adempimenti; si può, così, prevedere che il notaio in ogni caso (e quindi anche se dispensato da accertamenti in sede di stipula) debba fare menzione nelle copie rilasciate degli adempimenti eseguiti e del loro esito (una sorta di 'relazione definitiva").
La qualificazione della trasparenza come requisito caratterizzante dell'atto notarile e dell'attività del notaio suggerisce anche la possibilità di introdurre qualche modifica in materia di atti vietati (e quindi una riscrittura dell'art. 28 della legge n.89/1913). L'attuale norma inibisce il ricevimento anche di atti annullabili o inefficaci (o almeno è interpretata in tal senso) e fa così arrogare al notaio, in taluni casi, un potere di interdizione rispettó al raggiungimento di risultati che pure l'ordinamento prevede come possibili. Invece, fermo il divieto per gli atti nulli e senza che ciò venga ad indebolire il rigore del controllo operato dal notaio (che dovrà essere anzi perciò ancora
più attento e responsabile), si potrà consentire il ricevimento di atti affetti da vizi che risultino, in base a norme di legge, rimovibili, sempre che ne sia fatta espressa menzione nell'atto stesso.
Per dare poi a certezza e trasparenza un contenuto ancor più concreto si dovrà spingere perché vengano introdotte alcune modifiche al di fuori dell'Ordinamento notarile, ma che potrebbero garantire una presenza assai più attiva del notaio nel settore della contrattazione immobiliare, ed agli utenti una tutela assai più robusta; ci riferiamo al progetto sulla trascrivibilità del preliminare, ed a quello relativo al problema valore/prezzo (determinazione dell'imponibile in relazione a criteri oggettivi indipendentemente dal prezzo pattuito tra le parti): quest'ultimo, in realtà, ci sta particolarmente a cuore per l'evidente effetto moralizzatore che produrrebbe.
10. Certezza e responsabilità sono questioni simmetriche: il prodotto dell'attività notarne è certo in quanto il notaio se ne assume responsabilità.
Perché la responsabilità trovi un regolamento adeguato che dia veramente tutela alle parti è necessario che si sostituisca l'antidiluviana (ormai ridicola) cauzione con una copertura assicurativa. La soluzione giusta è quella di una polizza unica sottoscritta dal Consiglio Nazionale; ciò perché deve essere chiaro che l'assicurazione non può avere senso di una semplice copertura economica, ma deve tradurre in un meccanismo giuridico l'idea che il notariato tutto intero si rende garante verso la società della propria attività. Solo così, inoltre, sarà possibile creare un sistema di raccordo con le norme del disciplinare e garantire che il controllo sull'attività del notaio non si sposti neppure parzialmente al di fuori degli organi istituzionali.
La disciplina della responsabilità passa anche attraverso un nuovo disegno dei rapporti tra notariato e Pubblica Amministrazione. Il notaio ha il dovere, come si legge anche nel Codice Deontologico, di pretendere che la Pubblica Amministrazione renda i servizi dovuti; che i Registri Pubblici siano aggiornati; che le certificazioni necessarie siano rilasciate nei tempi prescritti; che i documenti di riconoscimento (principale, anche se certo non unico, criterio di identificazione delle persone) siano dotati di un più alto grado di affidabilità e che la loro contraffazione sia ben più difficile di quanto avviene oggi; etc..
Il notaio deve assumere il ruolo di interlocutore privilegiato -della Pubblica Amministrazione nei settori di sua competenza e specialmente in quelli relativi ai Registri Pubblici, dei cui dati egli costituisce il fornitore quasi esclusivo; per questo, oltre al riconoscimento del diritto ad una sorta di "corsia preferenziale", al notaio deve essere conferito il diritto-dovere di pretendere, attraverso procedure semplici, il regolare espletamento dei
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servizi ed un'automatica rappresentanza delle parti a tutela delle loro legittime pretese.
11. Il Gruppo di Lavoro, come era inevitabile, ha finito con l'immaginare un'ipotesi di riforma di ampio respiro; per realizzarla, non solo andrebbero cambiate le norme del Titolo dell'Ordinamento sulla funzione, su cui ha lavorato con particolare impegno Francesco Ragnisco, predisponendo un progetto di articolato; e non solo poi queste norme andrebbero raccordate con quelle sulla forma degli atti; ma per tutte le altre norme dell'Ordinamento del notariato sarebbe necessaria un'adeguata riscrittura (ed anzi qualcuna delle proposte avanzate riguarda la modifica di norme esterne all'Ordinamento).
Viene così fuori, pur senza pretese di originalità, un possibile nuovo assetto del notariato, che, conservando l'essenza dell'antica figura, ne codifichi adeguatamente il ruolo nella società quale oggi è e vuole essere, ancora più ricco di spessore morale e di valori sociali. In questo nuovo equilibrio l'accento si sposta più sulla pubblica funzione che sulla libera professione, più sull'attività del notaio che sull'atto, più sulla certezza del risultato che su quella del documento.
Le coordinate su cui il notariato andrà ridisegnato potrebbero così essere:
- l'accentuazione del carattere pubblico del servizio
- il carattere unitario della funzione
- la certezza e la trasparenza dell'attività.
Si tratta di un disegno, insieme semplice ed ambizioso, che non nasce da scelte ideologiche, ma
- ci sembra - rappresenta la naturale evoluzione del notariato nel contesto attuale ed è - per così dire - nelle cose: è, cioè, un mutamento genetico già in atto.
A ben vedere in maniera più o meno consapevole tutta la categoria, o almeno, la sua parte più impegnata, dagli Organi istituzionali a Fedemotai a
singoli colleghi, si muove in questa direzione; basti pensare alle più importanti iniziative assunte negli ultimi anni dal Consiglio Nazionale: dal Codice Deontologico, alle sollecitazioni per l'introduzione di norme che accentuino la presenza e la disponibilità del notaio in settori di interesse pubblico, alle recenti proposte in materia di tariffa e di assicurazione, etc.. Non esistono cioè fratture o rotte alternative, ma - crediamo - diversamente che in passato, vi è un sentire comune, che attende solo di trovare una formulazione espressa.
Federnotai spera di aver dato, col lavoro del Gruppo e più ancora con i risultati che verranno dal Congresso, un contributo per approfondire il dibattito sul tema della funzione in termini di proposte concrete di modifiche legislative, e per chiarire il contenuto di questo sentire comune.
Se e quando tutto questo dovrà e potrà tradursi in un progetto di legge globale è scelta che compete agli Organi istituzionali, e non ci trovano insensibili le preoccupazioni che traggono origine dall'approssimazione e dalla leggerezza che oggi spesso caratterizzano l'attività legislativa. D'altra parte prima o poi l'Ordinamento dovrà pur cambiare, ed a quell'appuntamento non potremo giungere impreparati; ed anche se decideremo di puntare soltanto sulla strategia delle piccole modifiche, non potremo farlo senza aver definito le linee guida di una riforma globale.
L'obiettivo immediato è che il notariato, attraverso una discussione quanto più possibile ampia, definisca le linee di questo progetto, e ne faccia la meta verso cui puntare: non solo come strategia politica ma come valore etico condiviso da tutti.
Per questo risultato siamo convinti che i tempi sono maturi.
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LA FUNZIONE DEL NOTAIO DALLE ORIGINI AL DUEMILA
PREMESSA
L'approfondimento del problema della conoscenza e della definizione della funzione del notaio, che già mi appassionava sui banchi della Scuola di Notariato di Roma, per le battaglie quotidiane in corso tra i miei maestri (che colgo l'occasione di ricordare con affetto, Vincenzo Colapietro, Mario D'Orazi Flavoni, Andrea Giuliani e Daniele Migliori) determinate dagli studi diretti ad elaborare un progetto di riforma dell'ordinamento, è divenuta una vera e propria passione, liberata dall'in
contro fortunato con due eventi che si presentarono contemporaneamente. La prolusione al primo corso della Scuola di Notariato di Firenze tenuta dal Prof. Salvatore Romano il 3 febbraio del 1962 "La distinzione tra diritto pubblico e privato ed i suoi riflessi nella configurazione dell'ufficio notarile" e l'interesse ad approfondire la storia di Firenze, che era divenuta la mia nuova città. (1)
Senza la rilettura della storia civile e culturale della Toscana e di Firenze in particolare, nel momento magico per la storia di questo millennio,
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della nascita del Comune-Repubblica, prima forma di nazione democratica e pluralista, non avrei potuto comprendere l'importanza dell'impegno del Prof. Romano nel chiarire le fasi costituenti dell'ordinamento statuale, delle "istituzioni" e delle "funzioni", per giungere ad individuare e definire il diritto privato, il pubblico statuale e non statuale, al fine di mettere in luce che l'ufficio notarile è nell'orbita di quest'ultimo (2). Quella rilettura mi consentì di rendermi conto, nello stesso tempo, del perché, il prof. Romano, dopo aver svolto una premessa al suo sillogismo così illuminante per chi voglia comprendere l'essenza della funzione notarile, non ne abbia dedotte le conclusioni più ovvie e significative: dopo aver detto che forse avrebbe potuto essere importante una indagine storica sulle origini della funzione notarile, ha ritenuto che la mancata ricerca storica non avrebbe diminuito la portata del tema in relazione agli ordinamenti di oggi.
Un'argomentazione non funzionale alla ricerca che si era proposto di fare. Per poter configurare una realtà contemporanea si deve certamente cercare di conoscerla nel contesto sociale di cui è parte, ma non si può operare senza tener conto delle ragioni storiche dell'origine dell'istituzione. In particolare dì una funzione che nasce come cardine essenziale di certezza giuridica nell'organizzazione di qualsiasi società umana. Il Prof. Romano infatti, chiuse la sua prolusione sulla natura dell'ufficio notarile con una conclusione puntuale: la configurazione del notaio va posta al più alto livello nell'opera di produzione del diritto. Non espresse, però per la ragione sopraddetta, tutti i passaggi intermedi per arrivare a quella conclusione ed i corollari che se ne potevano trarre.
D'altra parte, l'insegnamento di illustri maestri e l'esperienza mi hanno fatto comprendere che, per tentare di dare un apporto originale alla soluzione di un qualsiasi problema di difficile definizione, l'operazione più efficace è quella di destrutturare tutte le conoscenze pregresse e, con la mente sgombra da ogni cognizione preconcetta, ricostruire dall'origine l'istituzione (3). Ho seguito questo procedimento in occasione di ogni ricerca sulla natura controversa di un istituto, ricavandone sempre buone soddisfazioni. E' stato avvincente il percorso per ricercare l'essenza della funzione del notaio, nei binari dell'insegnamento del Prof. Romano e del riapprofondimento delle ragioni sociali e giuridiche della nascita del notariato e del suo supporto alla creazione dei Comuni, ripercorrere le contrazioni e le espansioni della funzione nei secoli successivi e nelle diverse nazioni. Non meno dilettevole è stato verificare i risultati della ricerca al vaglio degli studi edili dal Consiglio Nazionale sulla storia del notariato e degli interventi sull'argomento che, con una progressione significativa, si sono avuti dalla famosa relazione del prof. Carnelutti del 1950 ad oggi, da
parte di valenti colleghi, ma soprattutto di grandi cultori di diritto processuale ed amministrativo, interessatissimi ad inquadrare la funzione del notaio nella struttura del nostro Stato (4). Tutti gli interventi sono stati importanti per gli apporti dati all'avvicinamento della individuazione della natura dell'istituzione-funzione del notariato. Certo però il più importante, che mi ha riconfermato nella individuazione della originaria portata costituzionale della funzione stessa, quale emerge dall'approfondimento delle ragioni della sua nascita, è stata la prolusione, guarda caso, al corso della Scuola di Notariato di Firenze il 3 marzo 1979, tenuta dal più creativo dei nostri amministrativisti, il prof. Mario Nigro.
L'importanza della ricerca storica permette di vedere che molte problematiche affrontate prima di oggi, ma anche attuali, sono dovute ad errori di prospettiva ed in definitiva, a falsi problemi. Un esempio per tutti. Si è affermato da molti che, preso atto dell'enorme sviluppo dei compiti affidati al notaio nel secondo cinquantennio di questo secolo, si evidenzia una vera e propria nuova funzione notarile, diversa da quella tradizionale. E' un errore di prospettiva dovuto al mancato approfondimento della storia del notariato. Come sopra evidenziato, se si imposta la conoscenza comparativa, nel tempo e nello spazio, di una funzione pubblica, ma con rilevanti originali effetti sociali, come quella notarile, ci si rende conto che i compiti del notariato alle origini erano di un'ampiezza oggi impensabile. L'errore di fondo, che ha sviato grande parte degli studi sulla funzione notarile, nasce, spesso inconsciamente, dal dare per scontata la collocazione del notariato quale scaturisce dalla prima legge statuale che ha codificato l'istituzione: la legge dell'impero napoleonico. E' sufficiente approfondire il contesto storico ed i presupposti politici di quella legislazione, per rendersi conto che la codificazione napoleonica è stata la causa dello spegnersi del motore che aveva spinto per quasi un millennio l'arte dei giudici e dei notai. Ha burocratizzato entrambe le categorie. In particolare, da quel momento si è collocata la funzione notarile come quella svolta da un pubblico ufficiale certificatore, inquadrandola tra le funzioni amministrative, e non come in effetti è come quella svolta dal titolare di un pubblico ufficio. Si è anche da tutti superficialmente affermato, sino ai giorni nostri, che la funzione è delegata al notaio dallo Stato.
Un'asserzione che forse può avere una sua validità nell'ordinamento dell'impero assoluto napoleonico, che già è meno evidente in una monarchia costituzionale, ma che è completamente errata in una repubblica democratica e pluralista. Senza dubbio quell'inquadramento erroneo è la causa prima delle insufficienti definizioni che dell'istituzione notarile e della relativa funzione sono state date, non solo dalle legislazioni della restaurazione, ma dalle leggi nazionali del 1875 e del 1913.
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S'impone un'ultima premessa. Le mie osservazioni non sono altro che un tentativo di apporto, nei limiti in cui può darlo un professionista pratico, che pur essendo "dentro" il notariato, è portato a vedere le problematiche dalla parte dell'interesse della collettività, cosi, spero, da non farsi coinvolgere dall'enfasi cui si può essere portati affrontando il problema della validità sociale della corporazione di cui si è parte.
DALLA NASCITA DELLA FUNZIONE
NOTARILE ALL'ORDINAMENTO DEL 1913
Un'ulteriore breve premessa
Ho colto l'occasione dell'invito fattomi da Federnotai di tenere questa relazione, per fare una sosta di riflessione. Fare il punto di quanto ho appreso e cercato di elaborare lungo il percorso, iniziato dall'epoca della scuola del notariato, così da poter riprendere il cammino da una base ponderata e dagli apporti che saranno dati dagli altri relatori e da chi interverrà nella discussione.
Dal lavoro di analisi e sintesi, che impone la ricerca, mi sembra che si evidenzi, con sufficiente oggettività, che data per scontata la pur interessante storia dell'evoluzione dell'istituzione notarile nell'oriente pre latino, in quello romano classico e bizantino, in quello longobardo ed in quello franco, per individuare e definire la funzione del notaio del secolo ventesimo, si deve necessariamente partire dagli albori dell'inizio del secondo millennio. La funzione attuale si è dinamicizzata, ma il nucleo della sua originaria forza costituzionale, funzione pubblica e nello stesso tempo sociale, in uno Stato democratico si è creato in quell'epoca. Nei secoli successivi la funzìone si è sviluppata aggiungendo compiti o si è ridotta, è stata prestata da notai funzionari o con il sistema vigente nei paesi di common law, con una flessibilità di adeguamento alle diverse situazioni politiche ed ambientali che solo un'esigenza esistenziale ed ineliminabile della collettività può consentire.
Il notariato e Firenze
Rivisitando la storia della Toscana e di Firenze, fulcro del Rinascimento, comparativamente con quelle delle altre realtà comunali italiane, mi sono fatto la convinzione che la funzione del notaio moderno sia nata negli studi fiorentini medievali; fermo rimanendo che il primo nucleo si è sviluppato a Siena e che quasi parallelamente lo stesso processo si stava formando anche a Pisa e nelle altre città la cui economia si trasformava da agricola in commerciale e finanziaria.
La nascita di una nuova civiltà è sempre conseguente al crearsi dì una mutata concezione dello spazio-tempo sociale ed economico. La nascita della nuova civiltà in cui viviamo è stata determinata dal superamento della misurazione dello spazio-tempo calcolato in giorni di cavallo o di
vela. Lo sviluppo tecnologico ha portato progressivamente all'annullamento delle distanze ed alla conoscenza di tutto in tempi reali. Con la globalizzazione non solo del conoscibile, ma dei mercati e perciò della produzione industriale e dei servizi commerciali e soprattutto finanziari, si è imposta una nuova cultura ed una nuova tecnologia per comunicare e documentare le attività umane.
La nuova civiltà, che ebbe il suo apice con il Rinascimento, fu originata dall'emergenza di un nuovo spazio-tempo, non più determinato dal legame con la natura e dall'eterno ripetersi dei suoi cicli, ma dallo scambio intenso di servizi e di merci, con tutte le conseguenti necessità di documentare, dinamicamente ed attivamente, le trattative, anche internazionali, con nuove tecniche flessibili, gestite da giuristi culturalmente e deontologicamente preparati. L'attività dei commercianti e degli artigiani organizzati in fortissime corporazioni, prima a Siena e poi a Firenze, dove divennero anche banchieri ed industriali, impose un nuovo modo di pensare e di esprimersi. In particolare una nuova tecnica di documentare attivamente, anche con nuovi istituti giuridici, lo scambio rapido di capitali e di merci, con le relative ragioni di finanziamento e di credito ed i nuovi rapporti sociali, economici e giuridici, che si crearono per parallelo fenomeno dell'inurbamento delle popolazioni rurali.
Gli istituti giuridici nascono e si sviluppano per assecondare e realizzare le esigenze che scaturiscono dalle evoluzioni ed istanze sociali-politiche e di quelle del mondo dei traffici finanziari, commerciali ed industriali. Perciò, per le ragioni sopra esposte, soprattutto a Firenze, anche per l'evoluzione di una categoria culturalmente e giuridicamente matura (il notaio aveva acquisito un'autorità, conseguente all'essere divenuto uno dei giuristi più preparati ed efficaci nella consulenza), poteva svilupparsi e raggiungere livelli ottimali la funzione del notaio di diritto latino: assicurare la libertà di contrattare, interpretare la volontà delle parti, chiarir loro la portata giuridica degli in-t-eressi da comporre, tradurre imparzialmente la volontà di fatto delle parti in un valido negozio giuridico che abbia pubblica fede. Cioè dare pubblica fede al presente così da proiettarlo con certezza nel futuro e recuperano nel passato e svolgere, altresì, l'ulteriore funzione sociale di aggiornare in continuazione le formule (5) e creare a getto continuo nuovi istituti, per concretizzare in negozi giuridici le sempre nuove esigenze che scaturiscono dall'evoluzione della collettività.
I bolognesi forse potrebbero non essere d'accordo con la mia tesi. Ma se è vero che i giuristi fiorentini andavano a studiare a Bologna, dove era nata e prosperava la prima università di diritto e la più famosa scuola di notariato, è altrettanto vero che i primi grandi maestri di quella scuola erano soprattutto dei teoricì e Rolandino formulò il suo in
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segnamento organico teso a razionalizzare l'instrumentum, anche con principi pratici, solo nella seconda metà del duecento, quando la funzione notarile moderna era già nata e definita da quasi un secolo.
Firenze, succedendo nel primato dei senesi, che si stava spegnendo, lo dilatò, divenendo il centro dei traffici del mondo allora conosciuto. Imponendosi, anche finanziariamente in tutta l'Europa, i fiorentini crearono il primo libero mercato, inteso in senso moderno ed il commercio internazionale. Le loro trattative necessitavano non solo di essere documentate con strumenti flessibili, ma soprattutto dovevano essere certe. Gli • impresari perciò, e come vedremo il Comune, per legittimare la loro attività fecero perno sull'istituzione del notariato, i cui atti ormai ricevevano pubblica fede in forza del solo intervento del notaio.
La fortunata coincidenza della necessità di legittimare le nascenti istituzioni del Comune e del mercato interno ed internazionale, ha fatto maturare l'istituzione notarile, da funzione di pubblico ufficiale ad ufficio pubblico indipendente ed imparziale, con competenza generale ed obbligatoria. Cioè non più solo diretta ad assicurare il corretto funzionamento degli uffici dello Stato e l'attività immobiliare, ma estesa ad ogni attività, anche commerciale, con particolare riferimento alla costituzione e modifica delle società, nate dalla necessità di affrontare con maggiori capitali il mercato: il notaio divenne così anche il consulente delle imprese.
Un ufficio pubblico teso a realizzare in modo ottimale la-necessità originaria di ogni collettività democratica di assicurare la libertà e la parità di capacità contrattuale ad ogni cittadino od ente e dare certezza e pubblicità al negozio posto in essere. L'istituzione del notaio di diritto latino, che ben si inseriva nel tessuto di diritto romano, che, sebbene a macchia di leopardo, si stava imponendo in Europa, fu esportata dai banchieri e dai commercianti fiorentini in tutti i mercati da loro dominati e regolati.
D'altra parte, se è indubitabile che la prima forma di Nazione moderna, pluralista e democratica, sono state le repubbliche comunali medievali, il Comune di Firenze nè è stata l'espressione più alta, completa ed articolata. La "Signoria" non era più nel Principe, ma negli "Artefici". Perciò i poteri dello Stato che erano accentrati nel sovrano, per garantire la libertà dei cittadini e dei loro beni da ogni sopruso, divennero, a titolo originario, i principi mallevatori della sovranità popolare. Il fulcro giurisdizionale a titolo originario divenne l'Arte dei Giudici e dei Notai. Agli albori del Comune e per diversi secoli, nei fatti, la corporazione' fu determinante in tutta la gestione della cosa pubblica. Era l'espressione, non solo di coloro che conoscevano la legge, ma della categoria più colta e letterata, che essendo presente in tutti gli organi dello Stato, dalla Cancelleria che era direttamente ge
stita da notai, agli organi fiscali e contabili, praticamente aveva l'esclusiva della formulazione, legittimazione e pubblicazione di ogni provvedimento emanato a tutti i livelli dal Comune: ogni organo doveva avere il suo notaio, non come pubblico ufficiale, ma come titolare di un ufficio pubblico. E singolare che le deliberazioni degli organi che costituivano il Comune venissero prese nella forma degli atti notarili, cioè divenissero un atto del notaio!
La tesi da me posta è confortata da un trattato sulle corporazioni fiorentine, scritto da Goro Dati, intorno al 1410. Scrive il Dati: "Le arti sono partite in ventuna, i nomi delle quali è buono sapere. La prima è l'arte dei giudici e dei notai e questa ha un proconsolo sopra i suoi consoli e reggesi con grande autorità e puossi dire essere la ragione di tutta la Notaria che si esercita in tutta la cristianità ed indi sono stati maestri ed autori e componitori d'essa. La fonte dei dottori della legge è a Bologna, la fonte dei dottori della Notaria è Firenze". Ulteriore argomento, questo documentale, che avvalora la tesi è il fatto che i notai italiani, per dare una datazione certa ed uniforme degli atti, oltre che riportare gli anni di regno del pontefice o dell'imperatore, in relazione all'autorità che li aveva nominati, aggiungevano I' "indizione". Una datazione che era determinata in un periodo di quindici anni, che partiva dalla data dell' "Incarnazione", detta appunto indizione fiorentina, in quanto a Firenze l'anno incominciava da tale data. In alcuni atti si è riscontrata un' "indizione" alla pisana. Ma si trattava della ripresa di un uso di origine fiorentina. Interessante è anche rilevare che a Firenze agli albori della nuova era, sotto l'egida della corporazione, prosperava una validissima scuola di notariato: uno dei suoi più preclari frutti è stato il meraviglioso formulario fiorentino, un insieme non solo di formule pratiche, ma di principi teoripi, che già dai primi anni del duecento era preso a punto di riferimento da tutta la "notaria" dell'epoca.
Breve storia critica della funzione
Questa non è la sede per illustrare la storia del notariato. Cercherò perciò di sintetizzare quanto necessario per dedurre la mia ricostruzione. La funzione sociale del notaio scaturisce, come quella delle professioni più antiche, da una necessità originaria della collettività. Quando nel villaggio, per l'ennesima volta, qualcuno venne meno ad un patto concordato, per evitare i danni che provocavano le incertezze negli affari e le divisioni chè per la collettività conseguivano dalle liti, si sentì la necessità che partecipasse all'accordo una persona di buona fede in posizione di terzietà, un testimone privilegiato.
Affermatosi l'uso della scrittura, quel testimone privilegiato divenne prima il redattore dell'atto nel quale venivano riportate le pattuizioni delle parti, quindi il funzionario tecnico del diritto, al quale il
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signore delegava potere di guardasigilli e di formulare e dare pubblica fede agli atti delle istituzioni pubbliche. Perciò, i notai, come i giudici, non potevano che essere nominati dall'imperatore o dai suoi vassalli e dall'autorità ecclesiastica. in relazione all'autorità che li nominava avevano maggiore potere ed ambito territoriale. Ad alcuni di quei funzionari, in genere gli ecclesiastici, per evidenti interessi curiali, veniva riconosciuto il potere di certificare sul piano privatistico anche le volontà testamentarie ed i contratti che riguardavano gli immobili. Con lo svilupparsi dei ceti borghesi e nello stesso tempo per assicurare una presenza flessibile ed una semplificazione del procedimento, si venne creando una categoria, organizzata corporativamente in "scholae" di professionisti, non funzionari, ma sempre di nomina del signore. Nel tempo, per rendere pubblica la funzione e dare certezza giuridica agli atti, si assommò la funzione del notaio a quella del giudice, evitando così per dar pubblica fede all'atto di doverlo "immettere" attraverso il vaglio del magistrato.
L'atto in questa fase acquistava certezza e pubblica fede in forza di alcune formalità tra le quali erano essenziali la sottoscrizione dei testi, l'immissione della minuta in una filza progressiva da tenersi con determinate regole dal notaio (la famosa frase "compievi ed absolvi") e la cosiddetta "traditio". Cioè il rilascio della minuta e poi dell'atto esteso per intero alle parti. In un'ulteriore fase di sviluppo, soprattutto nell'Italia centrale, in cui culturalmente va compresa Bologna, (l'Italia del nord era ancora sotto l'influenza longobarda e della scuola di Pavia, mentre le altre regioni continuavano ad essere sotto l'influsso del diritto bizantino) il notariato, per le ragioni sopra esposte di duttilità e dinamicità della sua attività e per l'aumento progressivo della sua auctoritas culturale e politica, emancipò l'atto dalle formalità essenziali per la validità della "carta" di origine longobarda, ed arrivò a far accettare, appunto prima nell'Italia centrale e poi anche al nord, "Instrumentum", cioè un atto che acquistava validità, certezza e pubblica fede per il solo fatto di divenire un atto redatto dal notaio: la frase "compievi et absolvi" divenne sempre più di sovente "compievi et firmavi".
D'altra parte i Comuni, non derivando il loro potere dalle autorità che formalmente governavano il mondo- il papato e l'imperotrastarne la sovranità, ormai lontana dalle realtà locali che emergevano, erano in sostanza carenti di potere legittimo. Riuscirono a legittimarlo adottando l'istituzione del notariato, che aveva ormai ottenuto la consacrazione a pubblico ufficio. Come sopra evidenziato, ogni attività del Comune era legittimata dall'essere tradotta in un atto di un notaio, che veniva chiamato a quelle attività per la qualifica che gli derivava dall'essere iscritto alla sua Arte. Questa prassi venne meno gradatamen
te con lo sviluppo della struttura burocratica dello Stato. L'Arte però continuò a svolgere la sua funzione politica, anche quando la "Signoria" ritornò nel Principe.
Con la nascita dei Comuni e l'investimento a titolo originario del potere giudiziario all'Arte dei Giudici e dei Notai, il notaio veniva iscritto nel Ruolo dell'Arte dopo un corso di studi di grammatica e di diritto, una pratica specifica ed esami pubblici difficilissimi. A Firenze l'esame si svolgeva in tempi diversi. Il primo era preliminare, una specie di preselezione. Altre due prove vedevano su materie di pratica professionale e di teoria. Spesso il notaio, già iscritto al Ruolo dell'Arte, riceveva la dignità notarile anche da un'autorità sovrana, allo scopo di avere maggiore auctoritas ed un più ampio ambito territoriale.
Il notaio doveva esercitare il suo ufficio dovendo attenersi a delle precise norme tecniche e deontologiche, che venivano fatte rispettare, in forza dello statuto approvato ed aggiornato continuamente, nell'interesse della corporazione e della collettività, dai rappresentanti elettivi dell'Arte. Questa godeva, per la sua funzione costituzionale di una completa autonomia. Purtroppo la Rivoluzione francese, tesa ad abolire tutto ciò che appariva un privilegio, cancellò la corporazione, ritenuta, invece che tutrice della libertà dei traffici e delle vitali indipendenza e terzietà di chi gestiva l'Ufficio pubblico, portatrice di privilegi di casta. In tutto il Regno d'Italia fu creato, al posto della corporazione, un direttorio chiamato Camera di disciplina notarile formato da notai nominati dall'autorità governativa, presieduti da un burocrate: il Conservatore dell'Archivio Notarile.
Il notariato, in Italia, burocratizzato nella sostanza della funzione per la determinante influenza della normativa francese, anche sulle leggi emanate dai principi restaurati, pur continuando formalmente a sopravvivere come pubblico ufficio gestito da un professionista, ebbe una fase di involuzione. Di fatto i notai si limitarono a svolgere quasi una funzione cedificatrice dell'attività contrattuale svolta dagli avvocati, così da spégnere in sostanza la funzione costituzionale che ne era stata la ragione della nascita e dello sviluppo. Come dice la targa posta sulla torre dell'Arte dei notai di Firenze: annullate le autonome democratiche istituzioni, si spense anche il nome dell'istituzione voluta dal popolo.
L'Arte riemerse con l'unificazione seguita al Risorgimento, purtroppo però con quei limiti di definizione normativa in premessa rilevati. La legge del 1875, (gli atti parlamentari evidenziano la situazione sopra denunciata), quanto meno, ricostituì i democratici collegi in tutto il territorio nazionale. Nel 1913 il legislatore sentì la necessità di riformulare l'ordinamento della professione: i punti salienti furono la riproposizione dell'obbligo per il notaio di indagare personalmente la volontà delle parti e dirigere la compilazione integrale
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dell'atto, nonchè di appurare che l'atto non fosse contrario ai principi fondamentali dell'ordinamento. Sempre, però, per l'influenza perniciosa della legislazione francese, la definizione della funzione notarile è risultata ancora una volta carente, con le conseguenze nefaste, soprattutto al livello di immagine sociale, che hanno afflitto il notariato e continuano ad affliggerlo nella nostra epoca.
La storia e la funzione del notariato
Da questa breve sintesi critica della storia della nascita e dell'evoluzione dell'istituzione notarile si possono trarre quelli che a me sembrano i primi punti fermi per la costruzione del nucleo della funzione che, anche nella sua definizione legislativa, deve recuperare quella mirabilmente creata dalla civiltà italiana all'alba del nostro millennio. E' rimasta la medesima, pur adeguandosi alla nuova civiltà che stiamo vivendo.
Nella sua relazione, il Prof. Salvatore Romano, ispirandosi all'insegnamento della dinamica della nascita del diritto ed approfondendo e sviluppando il pensiero dei nostri grandi costituzionalisti-filosofi degli anni venti, Arangio Ruiz, Mortati, ma soprattutto Santi Romano, ha individuato e definito il diritto pubblico non statuale, quello pubblico statuale e quello privato. E' partito dall'affermazione di quei grandi pensatori, che la collettività, organizzandosi in società per affermare e garantire la sovranità popolare, crea un'istituzione-ordinamento giuridico originaria con la funzione precipua di dettare i principi delle norme costituenti dello Stato, che a loro volta dettano i principi cui si deve attenere il legislatore ordinario e gli altri ordinamenti che formano lo Stato stesso. Perciò l'istituzione giuridica collettività, che dà struttura giuridica alla sovranità popolare, "è un ordinamento pubblico non statuale" avente la funzione primaria di dettare al legislatore costituente le norme intangibili della libertà individuale e delle istituzioni e le "funzioni" vitali originarie per l'esistenza e la tutela dell'equilibrio di una società democratica e pluralista emanazione della sovranità popolare. La persona come individuo nel suo potere di libertà crea, nei limiti e con le forme consentite dallo Stato, il diritto privato e come cittadino, concorre a creare, come collettività-società, il principio costituzionale che è ordinante della norma costituzionale, che a sua volta diviene il principio ordinante del diritto positivo. Un corollario del cardine individuato è l'intangibilità, l'indipendenza ed esclusività delle istituzioni-funzioni originarie, volute dal popolo sovrano a garanzia delle libertà democratiche, tra le quali è certamente l'istituzione-funzione del notariato. Sarà invece compito fondamentale del legislatore costituzionale e di quello positivo di emanare gli ordinamenti che, fermi i principi inderogabili dettati dall'ordinamento della collettività, regoleranno in concreto l'attività delle istituzioni che debbono formare la struttura portante dello Stato.
Nell'organizzazione dei Comuni-Repubblica si delinea chiaramente l'unica possibile struttura di una nazione (molti ritengono che di stato si possa parlare solo dopo Machiavelli, ma non sono d'accordo) democratica e pluralista, volta a dare al cittadino la certezza di essere portatore del potere di contrastare ogni possibile abuso di potere da parte di chi lo gestisce: il potere deve essere razionale e controllabile (6).
La Costituzione può dettare norme che garantiscono la libertà, ma possono non essere di fatto liberi il cittadino ed i suoi beni. Il pluralismo dei poteri dello Stato è una distinzione originaria e non delegata (7). Si continua a parlare di poteri delegati dallo Stato, in quanto venuti meno i Comuni, si è ritornati alla struttura c.d. monarchica, che, anche nella sua evoluzione costituzionale più avanzata democraticamente, vede sempre delegati i poteri, soprattutto quello esecutivo, da parte del Principe. In uno stato repubblicano democratico e pluralista, quale è tornato ad essere il nostro, in forza di un referendum popolare, quei poteri e le istituzioni che li incarnano non sono creati dallo Stato, ma sono la sua struttura originaria ed immodificabile. Perché ogni potere, nessuno escluso, viene dal popolo e solo dal popolo. Nel Comune il potere giudiziario era rappresentato dall'Arte dei Giudici e dei notai, che comprendeva anche gli avvocati. Nello Stato democratico e pluralista di oggi quel potere è originario ed indipendente dal potere esecutivo e legislativo, non potrebbe essere altrimenti, ed è sempre uno e trino: non esiste il giudice senza l'avvocato, ma anche senza il notaio, che svolge, sullo stesso piano del giudice, una funzione non meno importante per l'applicazione della legge per la garanzia della libertà dei cittadini e della collettività. Ognuna delle tre professioni-ufficio -deve essere regolata dalla legge costituzionale ed ordinaria nello "spirito" che muove.in un dato momento politico il singolo legislatore, ma la funzione non può essere eliminata, limitata o resa dipendente da un altro potere. Altrimenti verrebbe meno la sovranità del popolo e lo Stato si trasformerebbe da uno Stato democratico e pluralistico in uno Stato monarchico o dispotico. La storia, anche quella contemporanea, ci ha dimostrato che la democraticità di una nazione è proporzionale anche all'indipendenza e terzietà dell'istituto notariato. Illuminazioni possono trarsi dal decadimento delle funzioni per l'influenza del dispotismo napoleonico e, ai nostri giorni, dal rilievo del fenomeno che tutte le nazioni `nate alla democrazia dopo l'occupazione oscurantìstica sovietica e la stessa Russia, tra le prime leggi emanate, hanno creato l'istituzione del notariato, mutuandola dal tipo latino più classico.
Altra osservazione importante è che il notaio può esistere solo quale appartenente alli "Istituzione Notariato". A differenza degli altri professionisti, per i quali l'organizzazione della categoria nasce
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come riconoscimento dell'affermazione di una acquisita funzione sociale, conseguente all'attività dei singoli appartenenti alla categoria, per il notaío, come per il giudice e per l'avvocato, la categoria professionale, essendo un'istituzione dello Stato, è necessariamente un prius. Il rilievo è importante per chiarire che la defínizione da porre a base di un ordinamento può essere data, con efficacia, solo con riferimento alla funzione sociale e giuridica dell'istituzione. La definizione del notaio-ufficio dovrebbe essere ricavata solo di riflesso da quella dell'istituzione.
IL NOTARIATO NEL XX SECOLO
Nel nostro secolo il notariato è assurto al livello attuale nel solco di due ineguagliabili guide: una mirabile legge del 1913, che ancora oggi regola la professione e le norme contenute nel Codice Civile; ad ulteriore conferma della qualifica costituzionale«del notariato si deve rilevare che la funzione notarile è l'unica regolata dal Codice, come dal Codice di procedura è regolata quella degli avvocati. Un contributo determinante al salto di qualità della funzione sociale del notariato è, però, venuto dalla Costituzione repubblicana. Vuoi perché la sovranità era tornata dal principe ai cittadini, così riportando in rilievo l'istituzione notarile come elemento determinante della sovranità popolare e perciò principio ordinante della Costituzione. Vuoi in quanto i principi della Carta costituzionale, in particolare gli artt. 2, 3, 41 e 42, a loro volta ordinanti rispetto all'attività del legislatore ordinario, hanno dato, ispirandosi alla vera funzione del notariato, un puntuale contenuto alle norme dell'ordinamento del notariato e del codice civile, delineando l'ufficio del notaio come tutore e garante, nello stesso tempo, per il cittadino della libertà di contrattare e per la collettività dell'applicazione, nella contrattazione, dei programmi e dei controlli opportuni all'indirizzo e coordinamento dei fini sociali della proprietà e dei limiti postile allo scopo di assicurarne la funzione sociale.
Le tappe più importanti della crescita furono, negli anni Venti, la necessità della laurea e dello svolgimento di una pratica biennale, nonché quella di dover sostenere, per accedere al notariato, un concorso molto selettivo, di livello nazionale.
Di rilievo furono anche le complessissime leggi fiscali del 1923, prima tra tutte quella dell'imposta di registro. Il notaio divenne l'esperto per eccellenza delle imposte indirette. La materia fiscale determinò sempre di più il contenuto contrattuale, cosicché gli avvocati che, salvo eccezioni, di 'quella materia erano digiuni, abbandonarono gradatamente al solo notaio l'assistenza contrattuale. Nell'ultimo dopoguerra, l'attività del notaio si è andata accrescendo di nuovi compiti e specialità: l'imposta sulle aree fabbricabili, la riforma fiscale del 1972 (che ha obbligato il notaio ad approfon
dire anche la sua preparazione nel campo delle imposte dirette che si riferiscono all'ambito contrattuale) e quindi tutti gli altri compiti che il legislatore repubblicano ha chiamato a svolgere il notariato, non solo nel campo fiscale, ma in quello del diritto di famiglia, delle successioni (incaricandolo da ultimo di ricevere il cosiddetto testamento internazionale), nonchè del diritto urbanistico, del diritto societario e via dicendo.
Un compito, apparentemente nuovo, si è aggiunto a quelli che svolgeva il notaio degli anni cinquanta. La trasformazione della società italiana da fondiaria ad industriale, la necessità di fornire servizi ad una classe borghese che si era estesa alla quasi totalità della popolazione ed una nuova tendenza prorompente all'inurbamento (con la conseguente capillare costruzione di nuovi immobili in tutto il territorio nazionale), hanno portato alla frantumazione della proprietà e ad un moltiplicarsi delle imprese, facendo ritornare il notaio anche notaio delle imprese. Ne è conseguita in particolare la materiale impossibilità per lo Stato, irrigidito nella sua struttura ottocentesca, di svolgere alcuni servizi essenziali per la collettività. La situazione incontenibile ha imposto al legislatore di trasferire servizi, sino allora svolti dallo Stato, a strutture non burocratiche, dotate di organizzazioni razionali, efficienti e duttili all'adeguamento delle tecnologie informatiche ed ora telematiche.
Il notaio investito dell'ufficio pubblico generale ed obbligatorio di dare certezza giuridica alle contrattazioni dei privati, non poteva che esser chiamato per primo ad integrare lo Stato in quei compiti. Pertanto il notariato, oltre ad essere investito, per la naturale espansione della sua funzione costituzionale delle attività di controllo e di limite nell'attività contrattuale, si è trovato e si troverà sempre di più 'a gestire il cómpito di far funzionare gli archivi pubblici in cui immette le mutazioni che conseguono alla esplicazione del suo ufficio e dai quali ritrae i datì per le ricerche necessarie a monte dell'attività contrattuale, nonché di comunicare alle autorità notizie che emergono dai suoi atti ed interessano l'attività di quelle istituzioni. Per il solito errore di prospettiva, dai sostenitori della "professione pura", si è gridato allo scandalo. Quei compiti sono parte integrante ed inscindibile dell'essenza di pubblico ufficio del notaio. Fin dall'origine, a differenza del giudice, il notaio è stato sempre anche il cancelliere di se stesso! Notaio di prima nomina, fui particolarmente colpito dai rimbrotti dei clienti, risentiti perché io ed i colleghi che mi avevano preceduto non avevamo fatto "le voltine", cioè le volture nel Catasto esistente presso l'Ufficio delle Imposte Dirette, che loro andavano a consultare.
Nel fare le visure in quell'antico archivio ed alla Conservatoria dei Registri immobiliari, accertai che i miei predecessori scrivevano materialmente negli atti catastali le volture conseguenti agli atti stipulati attraverso il loro ministero e spesso ma
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terialmente copiavano le loro note di trascrizione nei registri della Conservatoria. Eseguire a mano le volture o immettere con un dischetto informatico o telematicamente in un archivio pubblico dei dati è solo utilizzare un P.C. invece che una penna. Come lo sarà, dovrebbe già essere stato fatto, apporre la firma telematica, invece che il sigillo, agli atti da trasmettere telematicamente! Il Ministro Bonifacio, al Congresso di Sorrento del 1976, confermò il suo vaticinio a Riva del Garda nel 1-978, ci anticipò questa strada. Grande fu lo scandalo di coloro che avevano ritenuto un salto di qualità non fare più materialmente "le voltine", mentre l'approvazione del futuro, indicatoci dal Ministro, fu da parte della categoria quasi unanime.
Al Congresso di Riva del Garda (8) la categoria si rese conto di tutto ciò, confortata anche dall'annuncio che quei compiti, funzionali all'attività del nostro Ufficio Pubblico, che allora potevano apparire eccessivamente onerosi, li avremmo potuti far svolgere nel tempo alle macchine, che si sarebbero sempre più semplificate e razionalizzate. Non solo, ma, nello stesso tempo, che era nostro dovere ed interesse sostenere la pubblica amministrazione nel creare una informatizzazione degli archivi tra .di loro compatibili e colloquianti a misura di giurista. Evidentemente, a monte di tutto ciò, era essenziale che tutti i notai avessero degli studi attrezzati con una tecnologia in grado di permettere la comunicazione, pena il rischio (vedi quanto è successo alla cancellerie commerciali) che, per una nostra carenza tecnologica, fosse affidato ad altri quello che era un compito essenziale ed originario della nostra funzione. Il Congresso espresse un voto al Consiglio Nazionale perché si procedesse in quel senso. Ora, a distanza di quasi venti anni, stiamo forse per uscire dal tunnel incubotico e vedere la luce. Lo sviluppo delle macchine e dei programmi applicativi sta per consentirci di tornare a far tutto da soli, come quando, lo strumento tecnico era la penna. li C.N.N. ha intenzione di realizzare una rete telematica esclusiva per trasmettere i dati negli archivi pubblici. Ed appunto i programmi e le macchine stanno per consentirci, senza muoverci dal nostro "banco", di stipulare l'atto e di inviarlo immediatamente, telematicamente, negli archivi pubblici, nonchè di fare ogni visura in tempo reale. Speriamo in bene. li clima politico per ottenere l'emanazione dei necessari provvedimenti legislativi non è dei migliori.
Comunque, dalla esegesi della storia critica dell'istituzione del notariato, emerge chiara la funzione giuridica e sociale del notaio-ufficio pubblico. Quelle che scolasticamente sembrano essere due funzioni, quella certificatrice e quella professionale di consulenza sono una sola. Il notaio nasce nel momento in cui viene nominato e viene meno nel momento nel quale cessa di essere investito del suo pubblico ufficio. La pubblica fun
zione è talmente compenetrata nell'attività di consulenza giuridica, che la pubblica funzione è attività professionale e l'attività professionale è pubblica funzione. Così che l'attività del notaio è solo svolgimento del suo pubblico ufficio. Il professionista emerge in tema di organizzazione dell'ufficio e di responsabilità per l'imputabilità dell'attività di consulenza. La ratio cui si ispira la tariffa dei compensi notarili è tutt'altro che quella delle tariffe dei liberi professionisti. I compensi dei notai sono minimi rispetto all'importante consulenza che svolgono ed alle responsabilità civili, quasi oggettive, che assumono. Gli onorari dei liberi professionisti, a parità di prestazioni, sono molto maggiori, in quanto l'attività professionale è svolta nell'interesse esclusivo della parte assistita ed il libero professionista non gestisce un pubblico ufficio obbligatorio. Il perno attorno al quale girano le due facce della funzione notarile è la posizione di "terzietà", diretta a consentire al notaio di creare imparzialmente l'equilibrio tra le posizioni delle parti e l'ordinamento giuridico. Una funzione insieme garantiste e creativa della sostanza del regolamento negoziale e muovendo da essa della formazione dell'ordinamento normativo. Il notaio non può che essere al di sopra delle partí, il che fa divenire, (a differenza delle libere professioni, che sono anche deontologia) l'attività notarile tutta deontologia. Il notaio non è il professionista delle parti, anche se deve tradurre in un negozio valido gli interessi che esse vogliono realizzare, ma è il notaio dell'atto, il notaio della collettività, cui deve prestare un servizio sociale essenziale. Il notaio-ufficio pubblico è una struttura portante, creata dalla società a garanzia del mantenimento della sovranità del popolo; cioè, ha la funzione di assicurare la libertà delle parti nel contrattare, ascoltare ed interpretare, nello stesso tempo la loro volontà ed individuare la norma giuridica da applicare alla fattispecie, fondendole imparzialmente, così da permettere alle parti di raggiungere, con certezza e validità, in modo ottimale, perciò anche nel modo più economico possibile, l'interesse pratico che le ha indotte all'atto. Il tutto nel rispetto dei principi del nostro ordinamento giuridico e di quello comunitario. L'ufficio pubblico del notaio, come insegna la storia dell'istituzione e ci ha ribadito, in termini attuali, il Prof. Nigro, è un ufficio originario ed esclusivo della Repubblica. Perciò non è un ufficio amministrativo (non svolge un'attività sostanzialmente amministrativa né è incardinato in quell'apparato) ma non ha nemmeno natura giudiziaria, pur se la funzione sostanziale del notaio è analoga a quella del giudice.
Il notariato è solo ed immediatamente un ufficio della Repubblica alla quale riferisce i suoi atti e le sue attività, con il controllo organico del Parlamento e del Ministero di Grazia e Giustizia.
Altri aspetti socialmente rilevanti conseguono dalla funzione complessiva dell'attività del notaio.
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Abbiamo visto che erano già essenziali .al momento della nascita della istituzione del notaio di diritto latino, ma sono ancora più importanti oggi. Il continuo impegno interpretativo e di costante verifica critica, porta l'attività del notaio, attento a risolvere le problematiche postegli dalla realtà contrattuale sempre in movimento, ad adeguare incessantemente gli istituti contrattuali e a crearne, quando necessario, dei nuovi, sia nell'ambito della legge, sia anche dove non soccorrono le norme; fermo restando che, per quanto ampia possa essere la funzione sociale e giuridica del notaio, pur tenendo conto delle necessità di interpretazione evolutiva, non può però andare oltre i pur vasti confini, tracciati dal legislatore ordinario: il notaio, come il giudice è soggetto alla legge.
L'efficienza e puntualità nell'esplicazione della funzione, porta il notaio a creare concrete certezze. Questa capacità è determinante in una situazione come quella attuale di progressiva deresponsabilizzazione e quasi paralisi di tutte le componenti che gestiscono i vari poteri nel nostro Stato. Si sta toccando l'acme della disorganicità e dell'incertezza interpretativa. Momento forse mai vissuto in maniera cosi drammatica. Attraverso la mirabile arte dell'interpretazione giuridica, che richiede, anche a monte, di ricomporre con i principi dell'ordinamento la materia trattata dalla miriade di leggi, decreti legge e regolamenti di ogni tipo, che quotidianamente si riversano sui cittadini (siamo arrivati ai decreti legge emanati per modificare una legge emanata il giorno precedente), il notaio dà un apporto vitale alla collettività: quello di creare, anche nel momento dell'incertezza più assoluta che attraversa il nostro paese, delle certezze responsabili, ricostruendo, in continuazione quei punti di riferimento, quelle regole del gioco, indispensabili a chi deve agire nel campo dell'autonomia contrattuale e imprenditoriale. Non meno importante è l'attività di consulenza che il C.N.N svolge per la categoria e per la collettività nell'interpretare al meglio le nuove normative emanate e di proporre al legislatore ed al governo la necessità di nuove norme ed istituti che emergono dalla pratica contrattuale e sulle quali gli organi competenti non si sono ancora sensibilizzati. Non meno importanti sono le miriadi di convegni che, con la partecipazione anche di accademici e professionisti estranei alla categoria, si svolgono in tutta la penisola, sugli argomenti più interessanti del momento, a livello nazionale e locale. Nel complesso queste attività della categoria, nel campo operativo del notariato, permettono di parlare di una vera e propria fonte di giurisprudenza notarile.
IL NOTAIO DEL 2000
Quale sarà la funzione del notaio nel prossimo avvenire? Data la velocità con la quale si sta svolgendo la storia, fare previsioni è molto diffici
le, anche per un'arte come il notariato che affonda le sue radici nei millenni.
Tutto, anche la problematica del notariato, ha ormai una valenza mondiale e, essendo l'Italia un membro della CEE, di livello europeo.
Perciò è doveroso rilevare la tendenza mondiale all'estensione del notariato di tipo latino, non solo a tutte le nazioni che si riaprono alla democrazia, ma anche a quelle, che pur avendo una cultura giuridica di common law, guardano con interesse alla certezza ed alla semplificazione che porta il notariato latino; in particolare alla necessità che un giurista indipendente certifichi dinamicamente le transazioni telematiche.
Certo (per il mutamento che consegue alla società che emerge dalla nuova civiltà in cui già viviamo, per lo sviluppo esponenziale della tecnologia, in particolare dell'informatica e della telematica, siamo alle soglie della cibernetica) essendo cambiati i punti di riferimento dello spazio-tempo, è fisiologico che si passi al vaglio la validità e l'efficacia delle attività di categorie, che pur erano l'asse portante della struttura della precedente civiltà. Il prof. Mortati ha rilevato che, oltre la Costituzione formale, ce ne è una sostanziale, non meno importante della prima, che recepisce i cambiamenti degli indirizzi politici, sociali ed economici, e tende a modificare quella vigente. E' anche normale che per la pressione della mentalità pragmatica della civiltà dominante, quella anglosassone, che tende a parificare sul piano concreto le attività professionali con quelle della impresa commerciale, si esamini se sia possibile aprire le categorie professionali classiche al credo dell'associazionismo professionale e della concorrenza.
Che cosa ci insegna la storia? E' una regola costante che gli istituti giuridici e le relative funzioni innovative, le tendenze commerciali e finanziarie, come quelle dell'arte e della moda, siano dettate dalla potenza, che in ogni momento storico domina la scena mondiale. Così abbiamo visto è stato per Firenze. Ma lo stesso fenomeno si è ripetuto per tutte le nazioni che si sono susseguite sino ad oggi nel dominio del mondo. In questo momento la scena è retta dagli Stati Uniti d'America e dalla loro pragmatica cultura anglosassone. Nella cultura giuridica di quel popolo la funzione notarile è gestita da un libero professionista, il solicitor, che si serve per il minimo di certezza indispensabile di un notaio pubblico, che ha meri poteri certificativi e le professioni sono gestite attraverso potenti società, the potrebbero travolgere le fragili strutture delle nostre professioni liberali. Ma è indubitabile che la nostra organizzazione sociale è molto più "civile" e di qualità, rispetto a quella anglosassone. La nostra ha solo. il difetto di essere tradizionalmente più rigida, ciò che la fa apparire, ma non lo è in concreto, meno funzionale. Perciò ben vengano quelle tendenze alla concorrenzialità ed alla costituzione di società tra pro
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fessionisti. Mi pare certo, però, che queste spinte potranno migliorare, ma non modificare la struttura tradizionale della funzione sociale delle libere professioni, almeno in Italia, dove costituzionalmente sono un supporto irreversibile al funzionamento della Pubblica amministrazione. Per quanto sta avvenendo in tutti i campi, una volta recepiti gli impulsi americani, l'ondata ritorna indietro riqualificata dal vaglio della nostra superiore civiltà. Per il notariato poi non dovrebbero esservi problemi. La tendenza è, abbiamo visto, per il propagarsi nel mondo del modello latino e non certo di quello anglosassone. Il nostro è infinitamente superiore. Garantisce la stabilità della sovranità popolare, dà una certezza, sconosciuta al modello anglosassone, la realtà contrattuale è devastata dalla conflittualità post contrattuale e carente per la mancanza di esecutività del contratto privato. Unendo i due ruoli della tradizione anglosassone si apporterebbe una semplificazione della funzione della certezza della contrattazione ed una riduzione drastica del costo per la collettività dell'assistenza contrattuale. Non solo, ma anche i paesi anglosassoni dovranno fare i conti con la necessità di creare la figura di un certificatore delle contrattazioni telematiche. Quel controllore •non potrà che essere un giurista specializzato in diritto contrattuale, che garantisca, le parti e la collettività, della validità e legittimità di quelle trattative. Potrà svolgere quel compito solo un notaio di tipo latino. Non potrà di certo farlo un solicitor con accanto un pubblico notaio. I notai europei dovranno comunque semplificare e rendere più duttili i loro strumenti professionali, soprattutto la loro carta vincente: l'atto pubblico. Questo non solo per contrastare il pragmatismo semplificatorio anglosassone, ma perché stanno emergendo nazioni, che diventeranno sempre più importanti, che mancano di qualsiasi cultura giuridica di rilievo. La strada per risolvere le difficoltà della contrattazione internazionale è certamente quella di concordare sul piano internazionale dei negozi unificati, tipico strumento del diritto uniforme. Un esempio significativo, però ci è stato fornito dall'iter di approvazione del testamento internazionale. Il testo proposto era un top di norme sostanziali e formali formulato dai migliori professori sia di civil law che del common law. Dalle delegazioni presenti quel testo è stato snaturato sino ad essere regolato da principi aberranti per una cultura giúridica europea. In ogni modo sono state bandite tutte le possibilità di invalidare l'atto per ragioni formali.
Per concludere e proiettare la funzione del notaio in Italia verso il Duemila ed oltre, è necessario accennare alla realtà politica, attuale e del prossimo futuro, del nostro paese, e alla specifica problematica, nei suoi aspetti tecnico-giuridici. Abbiamo visto dalla storia che la funzione notarile si sviluppa ed esalta nel contesto di una collettività veramente democratica e pluralista. Perciò, sul
piano politico, non possiamo sottacere la situazione di degrado e di deresponsabilizzazione di coloro che gestiscono i poteri pubblici. Più in là di così è difficile che si possa andare.
Sotto l'influsso di una erronea e demagogica azione sociale si è tolto ogni valore alla meritocrazia (e perciò alla responsabilità) e si sono creati e assorbiti nell'ambito pubblico, imprese e servizi voluti e gestiti solo in un'ottica di potere e non di economicità.
L'esempio vivente di come si possa gestire efficacemente un ufficio pubblico non burocratizzato e responsabile al massimo grado, è proprio quello dell'istituzione notarile. I notai non solo non incidono sulle spese ordinarie dello Stato, ma, pagando le imposte, aumentano le entrate, svolgono il ruolo di esattori senza alcun aggio, fanno funzionare, per quello che riguarda i compiti loro affidati, tutti i pubblici archivi fondamentali dello Stato senza nessun compenso e con efficacia: diventa tutto difficile, ritardando l'azione, quando tra il notaio e quegli archivi si pone un compito che deve svolgere un burocrate.
Sul piano tecnico-giuridico, anche in Italia il notariato, per poter realizzare un salto di qualità, deve arrivare a ridefinire la sua funzione costituzionale ed a rigenerare il suo ordinamento. In particolare va ristrutturato l'atto pubblico: questo deve divenire uno strumento duttile e semplice per vincere la concorrenza con l'atto autenticato, sul piano internazionale e nazionale. Purtroppo così come è vincolato da inutili sovrastrutture formali, che forse non erano nemmeno importanti nel 1913, è divenuto un'arma farraginosa e quasi pericolosa per le parti: l'atto tra l'altro può essere nullo per una formalità non rispettata dal professionista.
In Italia si contrappongono due tendenze: quella dell'Italia centropeninsulare, nella quale prevale l'uso dell'atto pubblico e quella più pragmatica, anche per l'influsso della dominazione austriaca, dell'Italia settentrionale, in cui prevale l'atto privato autenticato. Entrambe in pratica, essendo sempre il notaio l'autore dell'atto, hanno una stessa valenza. Ma deve prevalere, per le ragioni sopra dette, l'atto pubblico.
Perciò, per non farsi travolgere dal pragmatismo dell'atto privato, si deve arrivare a creare un atto pubblico semplice e snello, che possa essere nullo solo ove non si rispettino le norme imperative sostanziali. Eventuali errori tecnici nella redazione debbono solo ricadere, con pesantissime sanzioni, sul pubblico ufficiale che redige l'atto.
Per concludere, mi sembra che tutte le riflessioni fatte convergano nella considerazione che il notariato è vivo e vitale in Italia e nell'Europa Continentale ed attrezzato per continuare a svolgere la sua funzione essenziale in uno Stato democratico e pluralistico anche nel prossimo millennio. Grazie alle tecnologie ormai mature ed ad un'indispensabile personale acculturazione informatica, il notaio, abbiamo visto, può tornare ad essere un
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artigiano e dismettere l'organizzazione industriale che era costretto a gestire, per dover svolgere i complessi adempimenti che gli erano stati trasferiti.
Anche in Europa il notariato di diritto latino deve continuare a svolgere la sua funzione sociale. L'art. 55 del Trattato di Roma, precisa che sono escluse dall'applicazione del presente capo ( Il diritto di stabilimento), per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei
pubblici poteri. Tralasciando di approfondire tutte le discussioni sorte in merito, abbiamo rilevato che, non solo il notaio non è un libero professionista, ma è il titolare, non occasionale, di un pubblico ufficio e che la sua attività, anche quella di natura professionale, è tutta e solo funzionale all'esplicazione della sua attività di pubblico ufficio.
(1) Per memoria riporto alcuni dei miei interventi sull'argomento della relazione, - Il Congresso di Sorrento: Il Notano, nn. 19, 20 e 21, ),1976; - Relazione quale presidente della Commissione sul primo tema trattato dal Congresso nazionale di Riva del Garda del 1978: Informatica e politica del notariato. Atti del Congresso, editi dal C.N.N. - Relazione al Congresso nazionale di Venezia, quale presidente della Commissione che discusse il terzo tema: La Politica del Notariato. Atti del Congresso, editi dal C.N.N. pag. 132 eseguenti; - Il Notariato verso il 2000. Notano, 1992, nn. 7 e 8, pag. 44 e seguenti; - Democrazia e libere professioni, Realtà Nuova, Rivista culturale del Rotary italiano, 1932, nn. 9 e 10, pagg. 417 e segg.; -L'immagine del Notariato. FederNotizie, 1993 n. 5, speciale per il Congresso di Genova, pagg.71 eseguenti; - Lavoratori Autonomi uniamoci' Italia Oggi 26 novembre 1993 n.278, pag.1 e seguenti - Considerazioni sulla deontologia notarile, Il Notaro 1994, nn. 12, 13 e 14 pag. 53 e seguenti.
(2) Il prof. Romano nella sua indagine è partito dall'intuizione illuminante del Savigny della priorità del potere ordinante della collettività rispetto all'ordinamento (ordinato ed ordinante) statuale, anche costituzionale. Così che l'istituzione e l'ordinamento del popolo che si organizza in collettività è l'ordinamento originario, l'istituzione, un prius giuridico rispetto all'ordinamento costituzione e positivo. Perciò l'ordinamento della collettività, non è un prodotto dello Stato, inteso come pilastro essenziale di ogni costruzione giuridica, come vorrebbe la teoria utopica del diritto puro (Kelsen).
(3) Per ritrovare il fondamento della funzione notarile si deve percorrere lo stesso cammino che hanno fatto gli artisti italiani degli anni venti: il cosiddetto ritorno all'antico. Dopo le rotture delle avanguardie (impressionismo, simbolismo, cubismo, futurismo, astrattismo, ecc.) per ritrovare l'originaria funzione dell'arte e poter poi ripartire nella costruzione di un pensiero ed un linguaggio che permettesse di esprimere la nuova civiltà, dovettero destrutturare tutte le nuove tendenze e ripartire dal pensiero di Dante e Petrarca in letteratura e di Simone Martini, Giotto, Piero della Francesca e Nicolò Pisano per le arti figurative, cioè dai fondatori dell'arte moderna.
(4) Ritengo inutile nel contesto di questo tipo di intervento, riportare i dati bibliografici dei volumi editi dal C.N.N. sulla storia del notariato, degli interventi di colleghi ed illustri cattedratici e degli atti dei convegni tenutisi sull'argomento. Sono noti a tutti e possono rinvenirsi facilmente. Appesantirei inutilmente la relazione.
(5) Dal momento dell'emanazione di una nuova norma emergono dalla lettura degli atti le formulazioni più disparate. Dopo un certo tempo, quasi per un incanto, le formule divengono tutte uguali, così da far pensare a ciascuno notaio di essere stato copiato: invece la formula si solidifica perché è il prodotto dell'attività interpretativa, che porta naturalmente ad individuare i termini che rendono la formulazione più chiara ed inattaccabile possibile. Un altro fenomeno interessante è quello di constatare che, all'apparire di una nuova esigenza commerciale o finanziaria, negli ampi spazi consentiti dall'art. 28 della legge del 1913, nascono quasi naturalmente dall'attività notarile, sino a divenire routine, le formule del contratto atipico, che consente di tutelare giuridicamente quell'occorrenza. Gli istituti sono a tutti noti. Dal condominio precostituito alla riserva di proprietà estesa anche ai contratti aventi ad oggetto immobili!.
(6) L'organizzazione sociale originaria, c.d. istituzione, risulta dall'intima struttura associativa impressa al gruppo della distribuzione di forze e controforze, delle azioni e reazioni che valgono ad assicurare, pur nel mutare delle situazioni contingenti, la fedeltà al suo fine democratico (Mortati).
(7) La Costituzione in questo senso costituisce un limite al potere dello Stato (Art. 6 della dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789)
(8) Vedi: )00(111 Congresso di Riva del Garda: L'informatica quale strumento di tutela e valorizzazione scientifica e politica del notariato. Grafiscena-Fasano 1978 e la mia relazione quale presidente della commissione congressuale riportata negli Atti del Congresso. Ho avuto l'occasione di rileggere quegli atti: sembrano formulati oggi!
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Carlo „96.99
LA QUESTIONE DELLA COSIDDETTA FUNZIONE SOCIALE
DEL NOTARIATO
Il dibattito che si è sviluppato intorno alla questione della "funzione" del notariato ha visto emergere molte questioni di grande interesse ed attualità. Fra queste , quella che riguarda i rapporti fra profilo pubblicistico e profilo privatistico della funzione ha assunto una posizione centrale.
Si tratta di una questione che ha sempre interessato gli studiosi di cose notarili e per la quale sono state proposte molte e svariate soluzioni. La soluzione di questa stessa questione è, anche, alla base di ogni proposta di riformulazione degli articoli della legge notarile riguardanti la funzione. Gli studi più recenti su questo tema sembrano, però, porre l'attenzione sull'emergere di una concezione unitaria ed originale della funzione notarile tesa a superare la tradizionale dicotomia fra profilo pubblicistico e profilo privatistico e tesa, altresì, ad individuare, senza preconcetti, gli elementi caratterizzanti l'attività notarile.
Secondo questa opinione, si riafferma che la funzione notarile è funzione pubblica, ma ciò viene fatto in termini assolutamente moderni cercando di superare un certo modo tradizionale di contrapporre funzione di adeguamento e funzione di certificazione e sottolineando con forza la unitarietà della funzione notarile.
Cercare le ragioni di tale unitarietà della funzione notarile può, quindi, essere una questione di una certa rilevanza ai fini della soluzione del problema posto dal tema del congresso.
Abbiamo rilevato prima che la questione relativa ai rapporti fra profilo privatistico e profilo pubblicistico della funzione notarile è stata posta, nel passato, in termini dicotomici o di prevalenza dell'uno sull'altro. A tal riguardo sono stati innumerevoli i tentativi di caratterizzare in un senso o nell'altro la figura e la funzione del notaio. Si pensi agli scritti che, in un recente passato, hanno esaltato il profilo della libera professione, caratterizzando fortemente, in tal senso, la fisionomia del notaio nella società. Questa caratterizzazione, in un senso o nell'altro, ovviamente, è stata spesso enfatizzata, oltre il reale contenuto delle posizioni in campo, per ragioni storiche e contingenti.
Altre volte il rapporto fra profilo privatistico e profilo pubblicistico, fra funzione di adeguamento e funzione di certificazione, è stato prospettato in termini di parità; ma ciò si è sviluppato su un piano assolutamente formale in modo tale da non conferire un grande aiuto per la soluzione del problema che si pone alla nostra attenzione.
Se si pensa, invece, alla funzione notarile come ad una funzione unitaria, bisogna guardare ai due profili (pubblicistico e privatistico) che caratteriz
zano l'attività del notaio non in termini di prevalenza dell'uno sull'altro o in termini di formale parità, ma, invece, in termini di indissolubilità e complementarietà per il raggiungimento di una finalità che, considerati atomisticamente, li prescinde.
Si tratta di una funzione unitaria ed originale (anche nel senso storico del termine; vedi a tal riguardo le interessantissime considerazioni svolte, sul piano storico, da Massimo Ersoch, circa le origini e lo sviluppo del notariato latino) che pone la figura del notaio su un piano particolare che, in sè, lo differenzia dalla Pubblica Amministrazione e dagli altri professionisti.
Questa funzione unitaria, così fortemente carntterizzata dal punto di vista teleologico, per essere svolta richiede l'esistenza di un soggetto originale: come collocamento istituzionale, con posizione di indipendenza, imparzialità e terzietà, come competenza, come capacità di rispondere in termini di responsabilità dell'opera prestata, come certezza e trasparenza dell'attività svolta. Un soggetto originale in cui i due profili, pubblicistico e privatistico, emergono sempre come funzionah e necessari per l'assolvimento di un compito che viene affidato al Notariato in cui essi si fondono, quali parti di un tutto.
Per fondare questa funzione unitaria del notariato non si è mancato di fare riferimento ad una cosiddetta funzione sociale del notariato. Vogliamo, qui, riprendere tale ordine di considerazioni non pensando però alla funzione sociale in termini soltanto vagamente sociologici, come a qualcosa che serve a definire gli elementi di fondo dell'ambiente in cui il notaio si trova ad operare o come una ulteriore sfumatura della funzione del notariato, che si aggiunge a quella sua propria e fondamentale, per nobilitarne in qualche modo l'esistenza. Vogliamo, invece, porre la questione di quella che chiamiamo la funzione sociale del notariato, come la questione fondante, in parte, l'unitarietà e la originalità stesse della funzione notarile.
Tale ordine' di idee sembra, in qualche modo, ancora, animare, nella parte in cui si riferisce al notariato latino, la dichiarazione dell'Unione internazionale dei Giudici, congresso di Macao, 1989. La funzione sociale del notariato emerge, allora, non appena in senso soltanto diffusivo e non definibile, ma, in senso proprio, in termini di funzione di pubblica utilità: rispondere ad una esigenza che la collettività, intesa nella sua base sociale e nei suoi svolgimenti istituzionali, sente come propria e diffusa, come riguardante interessi di gran
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de e sentita rilevanza, come una esigenza cui deve essere data una risposta adeguata ed affidata ad un soggetto capace di garantirne un soddisfacente livello di sicurezza nella risposta.
Emerge così una figura di Notaio come istituzione dell'ordinamento statuale, che non fà parte della Pubblica Amministrazione e che non deriva i propri poteri da una delega avuta dalla stessa, che è preordinata al raggiungimento di uno scopo di pubblica utilità. In tal senso si mostra anche una certa modernità della figura del notaio, che pure corrisponde come prima sottolineato-funzione iniziale, che si propone come elemento attivo e dinamico di una società pluriforme e policentrica, in cui si tende a superare la concezione in cui allo Stato è demandata ogni funzione di soddisfacimento di pubblici interessi e in cui tutto ciò che non fa parte della Pubblica Amministrazione non ha a che fare con interessi pubblici.
Sorge, ora, la questione più spinosa che concerne la determinazione del contenuto di questa funzione sociale del notariato.
In una prima approssimazione essa può riferirsi all'esigenza che la collettività sente della certezza della contrattazioni relativamente a certi beni od interessi. In altre parole si ritiene che la circolazione di certi beni, ritenuti di più rilevante interesse per la collettività, e la contrattazione relativa, non solo si svolga secondo precise regole, ma, anche, veda la partecipazione, in posizione di terzietà ed imparzialità, sia nei confronti delle parti contraenti sia nei confronti della pubblica amministrazione, di un soggetto particolarmente qualificato sul piano delle competenze e capace di attribuire pubblica fede relativamente a determinate circostanze. Un soggetto che, per tali caratteristiche intrinseche, sia in grado di garantire il maggiore livello di certezza e di garanzie per le parti in gioco. La natura e la qualità degli interessi che si intendono in tal modo maggiormente garantire possono cambiare, come è evidentemente accaduto in questi anni, ma la funzione resta unitaria e fortemente caratterizzata sul piano dello scopo ultimo.
In questa prospettiva la funzione appare unitaria anche per ciò che riguarda le varie circostanze in cui il Notaio può trovarsi ad operare e, per tali ragioni, questa funzione unitaria, come sopra teleologicamente caratterizzata, non si esaurisce nella produzione del documento finito di speciale valore probatorio, cui pure l'attività è fondamentalmente finalizzata, ma riguarda con la stessa pregnanza e la stessa rilevanza la fase preparatoria e, forse ancor di più, la fase successiva alla stipula e relativa all'espletamento di adempimenti di fondamentale importanza per la realizzazione dei fini di pubblica utilità ai quali la figura del notariato è preordinata.
In tal senso, alla luce delle brevi considerazioni sopra svolte, si impongono alcune considerazioni
conclusive che sinteticamente possono riassumersi in questi termini:
- le caratteristiche di indipendenza e imparzialità del notaio singolo e del notariato nel suo insieme, sono elementi essenziali e imprescindibili per la giusta collocazione istituzionale del notariato e per l'assolvimento della sua funzione sociale.
- acquista grande rilevanza la problematica relativa alla responsabilità del Notaio nell'esercizio delle sue funzioni, che forse potrebbe essere imposta superando lo schema classico obbligazione di mezzi-obbligazione di risultati. Si tratta di un nodo fondamentale al quale non è possibile sottrarsi.
La prospettiva delineata per ciò che riguarda la funzione notarile pone la questione della responsabilità come una questione centrale.
- emerge una funzione del Notariato che riguarda sì il singolo Notaio, ma che si prospetta come funzione che viene complessivamente affidata dalla società alla categoria dei Notai, quasi come "sistema" all'interno della società medesima. A tal riguardo, assumono grandissima e centrale rilevanza, anche ai nostri fini, la questione relativa al Codice Deontologico, che non spiega la sua efficacia solo nel definire i rapporti interni fra i notai ma che si propone di rendere complessivamente affidabile ed adeguato livello il "sistema notariato" nei confronti della comunità, e la questione relativa alla assicurazione professionale.
- è di grandissima importanza il tentativo che continuamente il notariato fà di individuare nuovi settori in cui la propria funzione può positivamente esplicarsi e di individuare nuovi strumenti giuridici che possano contribuire a svolgere positivamente tale funzione, rispondendo alle esigenze sociali che sono alla sua base. In tale prospettiva deve essere letto, ad esempio, vivo dibattito in tema di trascrivibilità del contratto preliminare di vendita immobiliare. Non è in questione, infatti, appena un certo allargamento delle competenze del Notaio, ma invece si tratta del tentativo di rispondere in maniera più adeguata e più in linea con i tempi alla esigenza della sicurezza della circolazione dei beni immobili rispetto alla quale grandi compiti sono stati affidati proprio al Nota-dato.
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tvipcintio pitzorno
FUNZIONE DEL NOTAIO NELLA INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
PREMESSA
Affrontare il problema della funzione del notaio nell'interpretazione della legge presuppone che esistano differenti modi di interpretare la legge a ciascuno dei quali corrisponde una funzione.
Questa affermazione sembra scontrarsi con quanto contenuto nell'art. 12 delle preleggi dove si afferma che alla legge non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.
In realtà, che il metodo dell'interpretazione possa variare da soggetto a soggetto o da categoria a categoria di operatori e quindi possa giungere a dare alla norma significati diversi e talvolta antitetici (svolgere cioè funzione diverse) è dato assodato e non rinnegato dallo stesso articolo 12 che facendo riferimento alla intenzione del legislatore introduce un fattore soggettivo di interpretazione così come soggettiva è la ricerca di casi simili, delle materie analoghe e ancor più la ricerca dei principi generali dell'ordinamento.
Mediare il dettato legislativo con la molteplicità dei fatti giuridici, con l'evolversi delle situazioni culturali, politiche e sociali diventa, infatti, soprattutto quando la stessa legislazione diventa "frenetica", operazione che sfugge ad un metodo di sillogismo puro.
Il problema dell'interpretazione della norma si fonde poi col problema dell'interpretazione del fatto o, nel caso del notaio, col problema dell'interpretazione della volontà e con l'ulteriore problema della conoscenza stessa della legge.
La svariata possibilità di combinare fatti e norme crea, infatti, amplissimi margini al lavoro dell'interprete.
In particolare, quando chi affronta il problema dell'interpretazione della legge può, come il notaio, incidere anche sulla formazione del fatto giuridico da disciplinare, il lavoro assume connotati particolari.
Si può osservare che diversi possono essere i fini ai quali l'interprete indirizza la sua attenzione:
se lo studioso "puro" cerca nella norma le possibili interpretazioni, ne studia la genesi, l'indirizzo politico, le connessioni con altre norme e quant'altro possa servire a sviscerarne il contenuto, il suo lavoro è, per così dire "astratto", solo raramente si interessa, infatti, del caso concreto, così che si può dire di lui che opera e ha una funzione "teorica"; l'avvocato lavorerà per cercare la norma e l'interpretazione più confacente alla parte che ha compiuto o deve compiere il fatto giuridico rilevante, svolge cioè una funzione di parte e tute
la un interesse particolare; il magistrato, nella sua posizione di terzietà, dovrà interpretare la norma in maniera istituzionale, disinteressandosi del danno o del vantaggio che la giusta interpretazione arreca a l'una o all'altra parte.
Certamente esiste quindi una interpretazione della norma e più ancora dell'intera fattispecie che può essere di parte o istituzionale, l'operazione può poi incidere su un fatto concreto o ipotizzare una situazione possibile e quindi essere "pratica" o "teorica", ancora, come si è accennato l'opera dell'interprete può essere svolta per dare regolamentazione ad un fatto già compiuto o per creare un nuovo fatto giuridico.
In questo possibile quadro la figura del notaio si colloca in una posizione particolare che per certi versi fonde le diverse funzioni.
Un'ulteriore considerazione in ordine alla funzione della interpretazione della legge da parte del notaio porta a riflettere che questi, come d'altra parte altre categorie di operatori del diritto, opera come singolo, ma la somma del lavoro dei singoli notai crea un qualcosa di diverso, un "sistema interpretativo" quasi un indirizzo pregiurisprudenziale, il che ci consente di dire che esistono una funzione del notaio ed una funzione del notariato nell'interpretazione.
Queste due funzioni si alimentano a vicenda; così come la sentenza del magistrato alimenta la "giurisprudenza" e la "giurisprudenza" alimenta le successive sentenze, il lavoro di ciascun notaio alimenta una "prassi notarile" che a sua volta alimenta l'opera del notaio.
Ritengo, quindi,che il mio lavoro non possa prescindere dall'esame dell'una o dell'altra aspetto anche se, come detto, il loro rapporto è di reciproco apporto.
L'INTERPRETAZIONE DEL NOTAIO
In tutte le definizioni del notaio si mette in evidenza l'esistenza nella stessa figura professionale di un libero professionista che svolge una funzione pubblica.
Non che il notaio sia un Giano bifronte, le due facce del notariato non sono infatti contrapposte, pubblico e privato si fondono in un'unica miscela inscindibile.. Esattamente, nella sua relazione, Carlo Saggio fa notare che i due aspetti vanno considerati in termini di indissolubilità e complementarietà per il raggiungimento di una finalità che, considerati atomisticamente, li prescinde.
- Il notaio è libero professionista (come l'avvocato) ma senza "il cliente", è pubblico ufficiale e quindi tendenzialmente terzo (come il magistrato)
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ma opera anche come consulente e creatore del fatto giuridico e non come organo giudicante di un fatto già creato; è, cioè, in posizione di terzietà rispetto alle parti ma collabora con queste divenendo per certi aspetti anch'esso parte o meglio "creatore del fatto giuridico". Se è vero che gli istituti giuridici e le funzioni nascono per soddisfare le esigenze espresse dalla società, ciò che questa chiede è, non solo, che l'adeguamento volontà-norma sia conforme al voluto, ma anche che gli effetti siano "certi", che la reciproca volontà non possa essere tradita.
L'esigenza sociale è quindi duplice:
a) volontà di creare un documento che abbia contenuti idonei a raggiungere l'effetto voluto;
b) evitare per quanto possibile che quanto detto o scritto possa essere rinnegato.
Entrambe le esigenze sono di interesse sociale e quindi di rilevanza pubblica.
Alla seconda si sopperisce attribuendo all'atto particolare forza (l'atto fa pubblica fede), alla prima esigenza, ugualmente di rilevanza pubblica, si sopperisce facendo partecipare alla redazione del documento un "tecnico" che sia in grado di valutarne la potenzialità di produrre effetti conformi a quelli voluti attraverso la scelta e la predisposizione del mezzo concretamente più idoneo.
Orbene fra i possibili strumenti atti a realizzare detta tutela l'evoluzione storìca, almeno in Italia, ha creato la figura del notaio e dell'atto notarile. Ciò che il notaio deve creare unitamente alle parti è quindi un qualcosa in più del semplice documento rappresentativo della volontà, deve essere uno strumento "forte" che dio certezza sia sulla fonte della volontà che sulla sua adeguatezza a produrre effetti conformi alla legge.
Se il notaio vuole continuare ad esistere deve quindi svolgere detta funzione unitariamente perché, se ne esamina atomisticamente le ragioni dell'esistere, non vi è ragione di escludere che altri possano sostituirlo in un'opera a catena in cui all'accordo, eventualmente assistito da "esperti" di parte, segua una mera certificazione pubblica a cui segua (magari ancora per impulso di parte) l'adempimento di formalità. Il notaio deve, quindi, dimostrare (e ad oggi sembra che questo compito sia adeguatamente svolto) di essere il mezzo più idoneo che si possa ipotizzare per soddisfare le esigenze sociali.
La sua attività deve quindi essere improntata a non smentire le ragioni .della storia che ne hanno fatto "naturalmente" lo strumento demandato ad essere il creatore della norma particolare.
Quale quindi l'approccio nell'interpretazione della norma?
Preliminarmente vi è l'esigenza di affrontare l'interpretazione della volontà e il fine, la causa giuridica, a cui questa tende.
Verificato che detta volontà non contrasta con norme imperative, vi è un problema di ricerca dello schema o del mezzo da offrire.
Nello svolgimento di questa fondamentale funzione l'interpretazione della legge è, anzitutto, ricerca delle norme sostanziali e fiscali utilizzabili, è opera di conoscenza che deve essere comunicata alle parti nelle possibili combinazioni sia di norme che di interpretazioni, prospettando i conseguenti effetti e i relativi costi.
Questa fase (interpretazione della norma, che porta alla ricerca del mezzo più idoneo) è ciò che distingue il notaio dal semplice burocrate (secondo anello di quella ipotetica catena alternativa al notariato). E' caratteristica essenziale del notaio che si estrinseca nella capacità di valutare quale sia il mezzo anche "più economico" trovando quella indispensabile mediazione fra "parte" e "parte" e fra "parti" e "pubblica amministrazione" o "parti" e "Stato" o "parti" e "fisco".
Parlo di mediazione per mettere in evidenza la terzietà che detta interpretazione deve avere nella creazione dello strumento. Il soggetto che più di ogni altro è demandato a tutelare gli interessi della "parte" non è il notaio ma il "consulente di parte", l'avvocato, il commercialista; ma mentre costoro, (che peraltro, non possono mancare perché la giustizia sia giusta) svolgono una funzione che tende a porre gli interessi dell'uno avanti e sopra quelli dell'altro, il notaio è consulente di entrambi, tutela con ugual competenza i vari interessi, lavora ad un tempo per tutti i clienti e la giustizia, evita le prevaricazione sia degli interessi particolari fra loro che di questi agli interessi della collettività, ma evita altresì la possibilità di cadere nelle insidie della normativa fiscale svelando le formule sacramentali talvolta richieste per ottenere le dovute agevolazioni o indicando vie alternative a quella originariamente proposta.
L'interpretazione delle norme diviene quindi lo strumento per verificare che la volontà dichiarata giunga ai risultati originariamente voluti senza che vi sia la possibilità che la regolamentazione di interessi possa subire patologie.
Questo, a mio giudizio, non significa che il notaio debbs. necessariamente scegliere, fra le varie possibili, la interpretazione dominante o quella accolta dall'ultima giurisprudenza della Cassazione; questo compito sarebbe "troppo semplice".
Acquietarsi ad utilizzare l'interpretazione dominante significherebbe non offrire alcunché di nuovo e di originale, compito del notaio è, invece, anche quello di trovare e offrire nuove soluzioni in piena libertà di pensiero.
Non si intende con ciò assolutamente dire che l'interpretazione data dal notaio possa contrapporsi a quella data dalla magistratura, anzi deve essere analoga e anticipatrice di questa, deve essere come da altri detto, funzione pregiurisprudenziale; e ciò a vantaggio delle parti e dell'intera collettività evitandosi un eccessivo ricorso all'ordine giurisdizionale; si vuole invece dire che il notaio deve avere il coraggio di seguire la via che
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ritiene corretta ed equa anche se una precedente giurisprudenza o, in altro campo, una diversa prassi della P.A., si sono pronunziate in termini discordi.
Deve ancora osservarsi che l'opera del notaio nell'interpretazione della legge è essa stessa fonte di diritto. Il contratto è la norma del caso particolare, l'ultima delle fonti del diritto; come tale non può contrastare con le norme di rango superiore ma può valere ad integrarle, ad interpretarle e anche crearne di nuove.
Questa funzione, che è una delle più alte espressioni di operare nel diritto, implica responsabilizzazione altrettanto alta ed imprescindibile. Nel suo operare è essenziale che il Notaio, anche se inconsciamente, sappia che il suo operato è il prodotto finale di tutto l'ordinamento giuridico: tutte le norme a monte devono essere utilizzate e rispettate per produrre la norma finale.
A questo punto sembra non potersi prescindere da una verifica seppur sommaria di quali siano e dell'adeguatezza dei limiti attualmente posti a tale operato.
La legge del '13 valorizza al massimo la figura del Notaio quando nell'art. 27 rende obbligatoria la prestazione della sua opera. Questa norma, talvolta vista come una costrizione ad operare, è infatti, a mio giudizio, il massimo riconoscimento che l'ordinamento potesse fare al notaio e ai notai, è il riconoscimento che l'ordinamento preferisce l'atto notarile a qualsiasi altra forma di espressione della volontà privata.
Da quanto sopra esposto discende però che l'opera del notaio, proprio perché è posto come garante preventivo dell'ordinamento, non può concorrere alla formazione di atti che contro l'ordinamento si orientano.
A tal fine (forse imponendosi una norma che comunque si sarebbe dovuta applicare, anche se non fosse mai stata scritta) l'articolo 28 della legge del 1913 indica che il Notaio non può ricevere atti "se essi sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico".
Mentre i punti 2) e 3) del medesimo articolo 28 sono limitati all'attività del notaio che, direi, imposti da ragioni di opportunità (tutela della terzietà ed imparzialità) e come tali da valutare in un'ottica di politica del notariatO (se non scritti sarebbero quindi rimessi all'etica del notaio e non sarebbero giuridicamente rilevanti potrebbero poi prevedere limiti più o meno ampi), il limite anzidetto di cui al punto 1) è insito nella funzione. Dovendo riscrivere l'articolo 28 riterrei anzi opportuno riscrivere due articoli così da meglio evidenziare le differenti ragioni del divieto.
Ciò premesso, a mio avviso consegue che il limite dell'articolo 28 non può non essere applicato a tutte le attività svolte dal Notaio, oserei quasi un collegamento con l'articolo 147 della stessa legge notarile che vuole che il notaio anche nella sua
vita privata non possa compromettere la sua dignità e reputazione e il decoro e prestigio della classe notarile.
In quest'ottica risulta infondata ogni discussione sull'applicabilità della norma in oggetto al solo atto pubblico e non anche alla scrittura privata autenticata.
Se il singolo notaio (con la "n" minuscola) può godere e giovarsi di questa direi artificiosa e sottile distinzione e possa plaudire l'orientamento giurisprudenziale che gli consente di scegliere il mezzo idoneo per consentire di fare ciò che non è lecito fare, la categoria dovrebbe a ciò ribellarsi.
Allo stesso modo rifiuterei la distinzione fra nullità formali e nullità sostanziali, salvo, de jure condendo, la proposizione di una norma che salvi le parti dalle nullità formali imputabili al notaio (ad es. l'odierno art. 40 legge 28/02/1985 N.47), riterrei che quando il notaio usa per l'atto una forma inidonea (autentica le firme ad una donazione o in un atto costitutivo di srl etc) tradisce la sua funzione di garante delle parti e dell'ordinamento.
Più rilevante è, invece, verificare i limiti del divieto di cui all'articolo 28 nel suo attuale testo e il significato da attribuire alle espressioni "espressamente proibiti dalla legge" e "manifestamente contrari ..."
Come è stato più volte affermato gli articoli 27 e 28 legge notarile pongono il notaio fra l'incudine e il martello, qualora l'atto risulti essere non espressamente vietato sorge, infatti, l'obbligo di prestare il ministero.
Diversi autori, basandosi su esigenze di "certezza" e di "uniformità di comportamento", interpretano l'articolo 28 Legge Notarile attribuendo all'espressione "espressamente proibiti" un significato letterale: Anche l'atto nullo potrebbe e dovrebbe essere stipulato se alla sanzione di nullità non sii accompagni un espresso divieto di stipula, viceversa non potrebbero essere stipulati quegli atti che, anche se non nulli, sono comunque vietati espressamente (ad es. art. 1471 C.C.). Questa tesi, al vero minoritaria, e, per quanto mi consta mai accolta dalla giurisprudenza, non sembra poter essere accolta per le medesime ragioni che ci portano a respingere la distinguibilità atto pubblico o scrittura privata e nullità formali e sostanziali.
Da un punto diametralmente opposto a quelli finora esaminati si pone la giurisprudenza della Corte di Cassazione che per "atto espressamente proibito" intende qualsiasi atto comunque contrario a disposizioni cogenti e che a causa di ciò risulti inesistente, nullo o annullabile.
Questa teoria a mio giudizio pecca per l'eccesso opposto. Una nutrita schiera della dottrina fa osservare come sia assurdo sostenere che un ordinamento preveda l'efficacia medio tempore dell'atto annullabile e al contempo ne vieti la stipula. A sostegno di questa tesi può risultare utile richiamare la similitudine Notaio-Magistrato quali
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tutori rispettivamente preventivo e successivo dell'ordinamento; orbene, come il secondo non può in alcuni casi intervenire d'ufficio ma solo ad istanza di parte (la tutela è di interesse privato), il primo, che certamente non può evitare di tutelare l'interesse pubblico, neanche se richiesto (nella similitudine interviene d'ufficio), ben potrebbe, se richiesto, accettare il sacrificio dell'interesse privato (interviene su istanza di parte).
Sembra poi opportuno fare due ulteriori considerazioni relative a tutte quelle tesi che comunque pongono un rigido schematismo fra tipo di sanzione e applicabilità dell'art. 28.
La prima considerazione riguarda la presunta libertà di stipulare gli atti annullabili o inefficaci. Riterrei al riguardo, ricollegandomi al dovere di imparzialità e di rendere edotte le parti sul contenuto e sugli effetti dell'atto, che, eventualmente graduando le conseguenze della omissione, comunque debba essere in qualche modo sanzionato (e non solo dichiarato civilmente responsabile) il notaio che di fronte ad una annullabilità riconoscibile stipula senza fare di detta annullabilità menzione nell'atto (questo, chiaramente, porterebbe, di fatto, a poter rifiutare gli atti in cui siano riconoscibili da parte del notaio l'errore o il dolo).
Nella stessa ottica sarebbero non stipulabili gli atti nei quali intervengono incapaci, in quanto, in detta ipotesi, risulterebbe impossibile, di fatto, portare a conoscenza dell'incapace stesso il contenuto dell'atto e dei suoi vizi.
La seconda è relativa alla impossibilità di creare un "matematico" automatismo atto nullo - sanzione ex art. 28. Certamente non possono infatti essere imputabili al notaio quelle nullità non riconoscibili quali quelle derivanti dall'illiceità del motivo o della frode alla legge anche se la sola "intuizione" di un motivo illecito o di una frode, non dovrebbe esimere il notaio da un "giustificato rifiuto". Questa considerazione ci porta ad affermare che forse è opportuno lasciare, comunque, al notaio un margine di discrezionalità nel rifiuto abbandonando mito di una uniformità di comportamento raggiungibile per legge.
Si pone quindi il problema se possa essere cercato un "terzo tipo" di atti intermedi fra gli "atti sicuramente rifiutabili" e gli "atti dovuti".
Al riguardo si è più volte affrontato il tema del limite oltre quale il notaio non può andare per giustificare il suo rifiuto. Ammesso, pacificamente il criterio che qualsiasi rifiuto debba essere motivato, ci si chiede quali motivazioni legittimino detto rifiuto e in che forme e tempi debba esplicitarsi detta motivazione.
In particolare trattando i limiti della liceità del rifiuto, più volte ci si è chiesti se il notaio possa rifarsi ad una presunta incostituzionalità della norma o a un giudizio di non meritevolezza dell'atto da stipulare.
In ordine al primo presunto motivo di rifiuto e portando alle estreme conseguenze il paralleli
smo Notaio-Magistrato si è tentato di riconoscere anche al primo la possibilità di sospendere la stipula dell'atto in presenza di un non infondato dubbio di costituzionalità, fintanto che non sia superata detta questione. Questa tesi, de jure condito, non sembra però accoglibile. Se anche in queste pagine più volte ci si è rifatti all'accostamento del Notaio al Magistrato e si sono colte analogie funzionali fra le due figure di operatori del diritto, non si possono comunque dimenticare le differenze profonde esistenti tra le due figure, l'una delle quali agisce all'interno della struttura dello Stato (anche se con garanzie di indipendenza) e l'altra in una struttura privatistica.
In particolare non può poi sostenersi che il Notaio sia organo giurisdizionale e che la redazione dell'atto costituisca attività decisoria.
Si potrebbe discutere se non sia opportuno riconoscere de jure condendo la facoltà al Notaio di proporre un giudizio di legittimità costituzionale nelle more del quale vi sarebbe una possibilità di lecito rifiuto.
Ritengo che l'attribuzione di questo potere al Notaio non sia priva di rischi, considerato che il notaio esercita la sua funzione quale libero professionista e quindi non sia del tutto "indifferente" alla proposizione di un giudizio di costituzionalità. L'esame di questa materia sembra, poi, in parte, esulare dalla nostra indagine e, forse, meriterebbe un maggior approfondimento soprattutto in considerazione del fatto che l'attribuzione del potere di instaurare un giudizio di costituzionalità non va visto unicamente nell'ottica del "rifiuto legittimo", ma in una prospettiva più ampia che prenda in considerazione la possibilità di valutare la liceità costituzionale di un atto non solo in presenza di norme che ne consentono la stipula, ma anche in presenza di norme che ne vietino la stipula.
Se detto potere dovesse essere riconosciuto dovrebbe pertanto consentire al notaio di proporre il giudizio di costituzionalità della norma anche nell'ipotesi -(e forse maggiormente nell'ipotesi) che la norma preveda un comportamento e lo qualifichi "contra légem".
In questo caso il potere non sarebbe volto alla facoltà di rifiutare un atto allo stato legittimo ma di poter stipulare un atto allo stato vietato.
Molto si è anche discusso sul fatto se il notaio possa esprimere un giudizio di meritevolezza detratto e motivare con ciò il suo rifiuto.
Il dato normativo, su cui si basa la teoria che ammette tale giudizio, è l'art. 1322 C.C. là dove afferma che l'autonomia prevista trova il suo limite nella realizzazione di interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.
La norma è dettata per regolamentare la "giuridicità" dei contratti atipici e/o innominati di quei contratti cioè non espressamente disciplinati o quantomeno in qualche norma previsti come esistenti. Sembrerebbe quindi che il notaio possa
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tutt'al più rifiutare la stipula di atti atipici e/o innominati.
In realtà dette teorie giungono, però, ad affermare che tale tipo di giudizio possa investire qualsiasi tipo contrattuale richiamandosi anche all'art. 41 2° comma della Costituzione.
Impostato in questi termini pare però che l'attribuzione di tale potere al notaio esorbiti dalle sue funzioni e investa oltre che l'aspetto "giuridico" del diritto e del contratto anche e soprattutto l'aspetto "politico" del diritto e del contratto (o più in generale dell'autonomia privata).
Premesso pertanto che limiterei l'indagine sul giudizio di meritevolezza dell'atto ai soli contratti atipici, anche in detta prospettiva ed entro questi limiti non mi sentirei di attribuire al notaio né il diritto né il corrispondente dovere di emettere tale giudizio. Se e quando la valutazione della legittimità venga portata oltre il diritto positivo e si spinga verso concetti più astratti quali "l'interesse sociale" o i "principi generali del diritto" o, come già detto, i principi costituzionali, sembra che il soggetto più idoneo ad emettere detta valutazione sia un "organo dello Stato" e non un "libero professionista" per quanto particolarmente qualificato e "libero".
Se, invece, col concetto di valutazione della meritevolezza si vuol fare riferimento ad un più concreto concetto di giudicabilità sulla base del diritto positivo, il discorso andrebbe spostato dal problema del "possibile rifiuto" al diverso problema del notaio "consulente" e del notaio "adeguatore di volontà".
In quest'ottica detta valutazione ben può essere assunta dal notaio ma non quale paravento del rifiuto, ma quale stimolo positivo alla sua attività, deve essere cioè spinto nell'ottica della creazione di nuove figure contrattuali, della tutela del contraente debole di fronte ad alcune forme o tipi contrattuali, o di entrambi i contraenti di fronte ad interventi di terzi (come certi intermediari) che adeguano la volontà dei contraenti ai loro interessi.
Volendo concludere queste brevi considerazioni sul rifiuto legittimo credo di poter riassumere affermando che esso sia lecito oltre che nelle ovvie ipotesi in cui le parti si rifiutino di fornire i dati o i mezzi essenziali per la stipula dell'atto o delle successive formalità (e in queste ipotesi rientra anche il mancato pagamento delle imposte, delle tasse e degli onorari così come la mancata produzione di documenti essenziali), solo nei casi di nullità o di espresso divieto di stipula dell'atto o in quelli in cui le parti rifiutino il dovuto adeguamento.
Jn ordine alle modalità di espressione dei motivi del rifiuto direi, contro altri contrari avvisi, che detta motivazione non debba necessariamente estrinsecarsi in una dichiarazione scritta da consegnare alle parti in luogo dell'atto rifiutato e nel momento in cui il rifiuto viene espresso, ma ben
possa essere espressa in sede di giudizio di responsabilità.
LA FUNZIONE INTERPRETATIVA
DEL NOTARIATO
Il continuo evolversi della legislazione costringe il notaio ad affrontare quotidianamente o quasi il problema di interpretare per primo norme nuove. La recente polemica in sede politica sul prevalere del potere esecutivo rispetto al Parlamento ha messo in luce come oggi in Italia si proceda con una continua decretazione (si veda il susseguirsi delle norme sulla "prima casa") tanto che, talvolta, sembra che le stesse leggi non abbiano più forza dei D.L. (da un recente articolo del Sole 24 Ore si apprende che nel Biennio 1994 - 1996 sono stati presentati 734 decreti legge ed è di oggi la notizia della devastante e auguriamoci taumaturgica sentenza della Corte Costituzionale che vieta la reiterazione dei decreti legge non convertiti).
Quotidianamente ciascun notaio è quindi chiamato ad interpretare nuove norme senza poter fare ricorso a precedenti decisioni o precedenti studi. Diventa l'avanguardia dell'interpretazione.
D'altra parte il notaio si trova spesso ad essere il "primo" a dover disciplinare un nuovo regolamento di interessi, non ancora previsto da norme espresse (si veda l'esempio della multiproprietà) e viene, quindi, impegnato ad interpretare il fatto e ad inserirlo nel sistema giuridico.
Svolgendo tali operazioni, si è venuta a creare, da un lato, una sorta di giurisprudenza notarile che spesso prima in termini di massima cautela, ma poi con interpretazioni sempre più rispondenti alle esigenze sociali, viene, per successive approssimazioni,. a creare un modus generalizzato di comportamento che incide sui comportamenti futuri uniformizzandoli; d'altro lato, essendo il primo soggetto ad affrontare le esigenze particolari dei singoli in assenza di norme specifiche che le disciplinano, il notaio crea nuove figure contrattuali o nuovi collegamenti funzionali tra forme contrattuali note; anche in questo caso vengono a uniformizzarsi e ad autoridisciplinarsi nuovi comportamenti che in alcuni casi vengono accolti dal sistema normativo, in altri raggiungono una sorta di tipicità per prassi.
Il Notariato nel suo complesso, tramite l'applicazione delle norme e la normalizzazione dei comportamenti, incide pertanto sul sistema giuridico esistente concorrendo al suo evolversi unitamente al sociale.
Questa funzione, nota agli addetti ai lavori, purtroppo sfugge alla maggior parte di coloro che non conoscono il notaio e il nOtariato ed è una funzione che, invece, il notariato dovrebbe anche col rischio di autoincensarsi rivendicare come propria.
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A tal riguardo, non poco utile sarebbe, se gli organi istituzionali di categoria si facessero artefici di un maggiore intervento politico così da trasferire le esperienze comuni al sistema normativo, avendo il coraggio anche di contestare, se necessario, alcuni interventi legislativi e facendo conoscere ai pubblico le osservazioni del notariato
così che quest'ultimo sappia che la categoria non è formata solo da soggetti che autenticano le firme sulle vendite d'auto, ma è, invece, istituita e pronta ad aiutarlo nel risolvere i suoi problemi particolari e a difenderlo contro la prepotenza dei sistemi forti e della pubblica amministrazione.
jederico
PROSPETTIVE DI RIFORMA DELL'ART. 28 DELLA LEGGE NOTARILE:
LA FUNZIONE NOTARILE DA GARANZIA DI VALIDITA' A GARANZIA DI
TRASPARENZA DELL'ATTO
INTRODUZIONE
L'art. 28 n. 1 della Legge Notarile costituisce indubbiamente una norma fondamentale nella definizione della funzione del notaio ed in particolare nella definizione della funzione di adeguamento.
Tuttavia nel sistema della legge del 1913 tale ruolo emerge con una tecnica legislativa singolare e non scevra da imperfezioni.
L'art. 28 n. 1 infatti finisce col definire il ruolo del notaio in negativo: esso ci dice innanzitutto cosa il notaio non può fare (egli non può ricevere atti contrari alla legge, all'ordine pubblico ed al buon costume), e pertanto solo indirettamente ci dice cosa il notaio può e deve fare (plasmare la volontà delle parti per adeguarla alla legge).
A ciò si aggiunga che la norma in esame risente di una formulazione poco tecnica e scarsamente coordinata con gli istituti del codice civile vigente, essendo stata emanata trent'anni prima della promulgazione di quest'ultimo.
Basti pensare che sotto il vigore del codice civile del 1865, vigente all'epoca della promulgazione della legge notarile, non esisteva differenziazione alcuna tra le categorie della nullità e dell'annuilabilità degli atti, entrambe accomunate sotto la generica nozione di nullità (artt. 1300 e so.). La disciplina di quest'ultima peraltro era modellata più sull'attuale regolamentazione della annullabilità che non su quella della nullità, essendo prevista la prescrittibilità della relativa azione (art. 1300) e la possibilità di conferma (art. 1309). La distinzione fu introdotta soltanto con il codice del 1942 sulla base della elaborazione della pandettistica tedesca.
D'altro canto non esisteva nessuna norma che disciplinasse in via generale ed esaustiva le fattispecie che davano luogo alla nullità medesima, tant'è che nei lavori preparatori al codice civile del 1942 con riferimento all'attuale art. 1418 si legge: "La violazione delle norme imperative della
legge è ricordata quale ragione autonoma di nullità del contratto per comprendere anche le ipotesi che potrebbero non rientrare nel concetto di causa illecita.
La precisazione risolve altresì la dibattuta questione circa gli effetti della violazione di una norma imperativa in cui non sia espressamente comminata la sanzione di nullità del vincolo" (1).
Se si considera tutto ciò non bisogna meravigliarsi del fatto che il legislatore del 1913 all'art. 28 ha utilizzato da un lato clausole generali, allorché ha posto il divieto di ricevere atti manifestamente contrari all'ordine pubblico o al buon costume, dall'altro ha fatto riferimento a espresse proibizioni di legge, utilizzando in tal modo un'espressione generica ed atecnica.
Nella pratica applicazione dell'art. 28 invece è apparso chiaro che la gravità delle conseguenze derivanti dal divieto in esame e il contrapposto obbligo del notaio di prestare il suo ministero sancito dall'art. 27 (2) rendono necessaria una più esatta e concreta precisazione dei casi in cui al notaio medesimo è fatto divieto di ricevere un atto.
LE LUCI E LE OMBRE NELL'INTERPRETAZIONE GIURISPRUDENZIALE DELL'ART. 28
Il quadro interpretativo dottrinario e giurisprudenziale che ne è scaturito appare tuttavia non sempre coerente.
E' infatti opinione consolidata in giurisprudenza che il divieto di ricevere atti contrari alla legge si riferisca agli atti nulli ed annullabili, non anche a quelli inefficaci (3).
In altri termini si e' ritenuto che la sussistenza del divieto di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge di cuí all'art. 28 è desumibile dalla sanzione comminàta dalla legge di volta in volta. A tale riguardo si afferma che porre in relazione ad un atto una sanzione di invalidità, la quale implica una valutazione negativa da parte del
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l'ordinamento, quali sono quelle della nullità e annullabilità , equivale in buona sostanza a vietare espressamente l'atto in tal modo sanzionato, anche qualora il divieto in parola non venga espresso in termini positivi dalla legge (4).
Così facendo si è andati molto oltre le intenzioni del legislatore del 1913, il quale con l'uso degli avverbi "espressamente" e "manifestamente" ha espresso chiaramente la volontà di limitare in qualche modo l'ambito di applicazione del divieto di cui trattasi, come peraltro si desume anche dalla lettura dei lavori preparatori.
Ed invero nell'originario progetto Fani di riforma della legge notarile il divieto di cui all'art. 28 veniva riferito, oltre che agli atti manifestamente contrari all'ordine pubblico ed al buon costume, anche ai 'negozi che non hanno o potrebbero non avere giuridica efficacia o che siano in qualunque modo suscettibili di impugnativa per nullità , revocazione, rescissione"; in tal caso si prevedeva che "il notaro ha l'obbligo di avvertire di ciò le parti prima di procedere al compimento dell'atto; e riceverà l'atto solo quando esse insistano, facendo menzione in questo dell'avvertimento da lui fatto e delle risposte avute".
Tale previsione fu poi sostituita nel corso dei lavori parlamentari con il riferimento ai soli atti espressamente proibiti dalla legge, in quanto si voleva evitare che le difficoltà interpretative connesse alla individuazione degli atti invalidi dessero luogo a comportamenti difformi nel valutare la ricevibilità degli atti da parte dei notai, che avrebbero finito con l'intralciare l'autonomia privata (5). Ciononostante l'interpretazione dell'art. 28 n.1 consolidatasi in giurisprudenza appare apprezzabile per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, infatti, essa consente di affermare che la ratio della funzione di adeguamento così delineata dall'ari. 28 vada individuata nell'intento di creare nella figura del notaio un filtro atto a evitare che nel traffico giuridico vengano immessi atti non conformi alla legge e quindi, in definitiva, nell'interesse, di indubbia rilevanza pubblica, all'ordinato e regolare svolgimento delle contrattazioni.
Tale ruolo, che nella legge del 1913 appare appena accennato nella formulazione letterale dell'art 28 n.1, e che nelle intenzioni del legislatore dell'epoca doveva limitarsi ai casi di più eclatante irregolarità dell'atto, ha poi finito con l'ampliarsi e con l'affermarsi nella realtà sociale proprio grazie al rigore con il quale l'art. 28 stesso è stato interpretato dalla giurisprudenza. Ne è derivato appunto che la norma, l'art. 28 n.1, come attualmente 'vivente nel nostro ordinamento, risulta assolutamente fondamentale nella definizione delle funzioni del notaio, fino a diventare forse la principale ragion d'essere della nostra categoria e ad assumere un ruolo di gran lunga preponderante rispetto alle più antiche funzioni di certificazione e conservazione degli atti. Pertanto l'attuale lettura
della norma in esame costituisce un patrimonio per lo Stato e per la categoria notarile che non può essere dilapidato anche in prospettiva di una riforma della vigente legislazione notarile, pur con le necessarie correzioni dirette a meglio chiarire l'ambito delle responsabilità del notaio.
In secondo luogo l'interpretazione suddetta è apprezzabile per l'intento di definire tecnicamente e con chiarezza, sulla base degli istituti vigenti, le fattispecie rientranti nel divieto di cui all'art. 28.
Tuttavia, ad un più' attento esame, appare evidente come tale risultato non puo' dirsi del tutto raggiunto.
A tale riguardo occorre considerare che il sistema delle invalidità negoziali del codice civile vigente è strutturato sul doppio binario della nullità quale sanzione virtuale, e dell'annullabilità quale sanzione testuale; la prima applicabile tutte le volte in cui l'atto sia contrario a norme imperative e salvo che la legge non disponga diversamente, la seconda applicabile solo nelle ipotesi in cui essa sia espressamente comminata dal legislatore (6). La nullità è inoltre sancita per la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325 c.c., per l'illiceità della causa nonché dei motivi nel caso indicato dall'art. 1345 c.c., per la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'art. 1346 c.c. Tra questi ultimi requisiti figura anche la liceità, la quale è definita dall'art. 1343 c.c. come la non contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume.
Orbene alla stregua delle esposte considerazioni appare chiaro che identificare gli atti vietati con gli atti affetti da nullità ed annullabilità implica le seguenti conseguenze:
1) il divieto di ricevere atti manifestamente contrari all'ordine pubblico ed al buon costume perde di autonoma rilevanza rispetto al divieto di compiere atti espressamente vietati dalla legge e confluisce direttamente nel divieto di stipulare atti nulli, in quanto l'atto avente causa, oggetto o motivo (quest'ultimo nei limiti di cui all'art. 1345 c.c.) contrari all'ordine pubblico o al buon costume rientra nel novero degli atti a contenuto illecito e come tali nulli per espressa disposizione di legge (art. 1418, comma 2, c.c.).
2) nessun problema pratico sussiste in ordine agli atti annullabili in quanto, dovendo la sanzione di annullabilità essere espressamente comminata dalla legge, appare facile desumerne la irricevibilità ex art. 28.
3) viceversa notevoli problemi pratici sorgono in ordine agli atti nulli ex art. 1418, comma 1, c.c., in quanto in tal caso la nullità deriva dal semplice contrasto con norme imperative e, pertanto, da valutazioni inerenti all'imperatività della norma spesso desunte da ragionamenti contorti ed opinabili. Sicché in tali ipotesi, in merito all'equiparazione tra atto nullo e atto espressamente proibito dalla legge, vien fatto di chiedersi che senso ha
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l'avverbio "espressamente" contenuto nell'art. 28 O. 1.
Tuttavia non può farsi a meno di rilevare come, se si eccettua il riferimento a tale avverbio, la definizione delle cause di nullità che si ricava dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'ad 1418 c.c. finisce per somigliare terribilmente alla nozione di atti irricevibili sancita dall'ad. 28 n. 1 della legge notarile (7). Il che ci riporta drammaticamente al punto di partenza: qualunque soluzione si voglia adottare al riguardo resta fermo che il divieto per il notaio di prestare il proprio ministero deve essere posto con riferimento a ben determinate fattispecie negoziali, in quanto non appare ammissibile che in una materia tanto delicata si possano lasciare ampi margini all'incertezza ed all'opinabilità. Diversamente il divieto in questione finirebbe col costituire un ostacolo all'affermarsi di nuovi modelli contrattuali a causa del tendenziale sfavore con il quale il notaio, posto di fronte allo spettro dell'art. 28, considera le figure negoziali che deviano dalla prassi contrattuale consolidata (8). Tutto ciò non giova alla figura del notaio, il quale appare troppo spesso arroccato nelle sue formule tralatizie ed incapace di contribuire al rinnovamento della società che lo circonda.
LE IPOTESI DI INVALIDITÀ NON SANZIONA
BILI EX ART. 28
In realtà a ben vedere l'affermazione secondo cui la responsabilità del notaio ex art. 28 n. 1 deriva dal ricevimento di atti nulli o annullabili non appare del tutto esatta.
Infatti in primo luogo deve rilevarsi che vi sono casi in cui l'atto è sicuramente invalido e, nondimeno, il notaio soggiace non già alle gravi sanzioni comminate per la violazione dell'ad 28, bensì a più lievi sanzioni espressamente sancite dalla legge notarile. E' il caso della mancata sottoscrizione dell'atto o della mancata indicazione dell'ora negli atti di ultima volontà, che determinano la nullità dell'atto per espressa disposizione dell'art. 58 n. 4, ma che sono sanzionate con la ammenda da lire 400 a lire 3200 dall'art. 137 comma 2, non già con la sospensione prevista dall'art. 138 per la violazione dell'ad. 28 (9).
In secondo luogo vi sono altre ipotesi in cui, pur essendo l'atto parimenti invalido, non appare in alcun modo configurabile una responsabilità del notaio rogante.
Basti pensare agli atti viziati da violenza morale o da dolo (nel caso in cui il notaio non sia partecipe della macchinazione dolosa). In tali casi l'atto è sicuramente annullabile, ma non può certo porsi a carico del notaio alcuna colpa, in quanto egli non è venuto meno ad alcuno dei suoi doveri di controllo e di adeguamento. Analoghe considerazioni possono farsi per gli atti simulati che la dottrina dominante tende a considerare nulli (10), anche se produttivi in via eccezionale di taluni effetti
giuridici; in tal caso il notaio, di fronte all'apparenza di una concorde volontà delle parti, non può certo esimersi dal ricevere l'atto (11).
Sotto tale profilo appare auspicabile che la portata della norma in esame, pur essendo comunque desumibile anche dalla interpretazione sistematica del testo attualmente vigente, sia chiarita legislativamente al fine di evitare gli effetti aberranti di interpretazioni che facciano semplicisticamente derivare la responsabilità ex art. 28 dal solo dato letterale della invalidità dell'atto.
Ed invero diversamente opinando la responsabilità del notaio diventerebbe una vera e propria responsabilità oggettiva, laddove appare chiaro che la responsabilità disciplinare non può che essere connessa alla violazione di doveri di diligenza e di correttezza professionale.
Pertanto occorrerebbe introdurre in modo espresso il principio secondo cui la responsabilità notarile ex art. 28 non sussiste nel caso in cui il vizio negoziale non sia dal notaio stesso percepibile usando l'ordinaria diligenza professionale (12).
Del resto un principio analogo è già espressamente sancito, sia pure ad altro proposito, nel vigente ordinamento professionale dall'ad. 76, il quale dispone la non debenza dell'onorario "quando l'atto sia nullo per causa imputabile al notaio".
Peraltro tale principio va inteso in un duplice senso.
In primo luogo infatti non può farsi carico ipso jure al notaio di verificare presupposti estrinseci di validità dell'atto il cui accertamento non sia praticamente possibile o che non sia pertinente all'esercizio della funzione notarile. A tale proposito valgano ad esempio, oltre alle ipotesi sopra citate dell'atto simulato o viziato da violenza morale, il caso dell'alienazione di immobile costruito in totale difformità dalla concessione edilizia - sempre-ché tale circostanza non risulti palese dalla documentazione esibita al notaio - il cui accertamento coinvolge valutazioni di carattere tecnico-edilizio che, in quanto tali, esulano dalle funzioni notarili (13).
In secondo luogo appare eccessivo considerare il notaio responsabile ex art. 28 in tutti quei casi in cui la sussistenza dell'invalidità dell'atto sia discutibile in punto di diritto e non risulti confermata dalla giurisprudenza consolidata esistente al momento della formazione dell'atto stesso (14). Basti pensare che, come si è visto, la nullità dell'atto nel sistema vigente è riconducibile alla semplice contrarietà a norme imperative e pertanto essa è spesso desunta da ragionamenti contorti ed opinabili. Il notaio in tali casi dunque può trovarsi incastrato tra l'obbligo di prestare il suo ministero, peraltro penalmente sanzionato, e la possibile responsabilità disciplinare sancita dall'art. 28. Inoltre l'uso degli avverbi "espressamente" e "manifestamente" effettuato dall'attuale testo dell'ad 28 n. 1 sembra già nel vigente ordinamento avvalorare tale interpretazione.
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A ciò si aggiunga che persino in materia penale, di fronte all'oscurità e alle difficoltà interpretative delle leggi, il rigore del principio error juris non excusat è stato attenuato per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 5 cod. pen. nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile (15). Ed invero la fattispede concreta che ha dato luogo alla predetta pronuncia riguardava appunto un caso in cui filliceità penale della condotta del reo era discussa in punto di diritto ed aveva dato luogo a successive contrastanti decisioni giurisprudenziali.
GLI ATTI COMPIUTI DAL FALSUS PROCURATOR
Inoltre l'affermazione secondo la quale il divieto dì cui all'art. 28 si riferisce agli atti nulli o annui-!abili si rivela inesatta anche in un altro senso. Se è vero infatti che non sempre dall'invalidità dell'atto deriva la responsabilità del notaio ex art. 28, viceversa vi sono ipotesi in cui, sia pure eccezionalmente, l'atto è sicuramente valido e, ciononostante, al notaio è fatto espresso divieto di riceverlo. Si tratta principalmente del caso del rappresentante senza poteri previsto dall'art. 54 del regolamento, che la giurisprudenza, a torto o a ragione, considera un'ipotesi di atto espressamente proibito dalla legge e come tale ricadente nel divieto di cui all'art. 28 (16).
In tale ipotesi non si dubita che l'atto sia valido anche se improduttivo di effetti fìnchè non venga ratificato dal rappresentato, in quanto completo "di tutti gli elementi costitutivi (accordo, oggetto, causa, forma)" (17) e carente soltanto di un elemento estrinseco, la legittimazione a disporre, che secondo il vigente ordinamento non è requisito di validità del contratto, ma soltanto di efficacia (cfr. art. 1478 c.c.) (18).
Connessi a tale problematica vi sono anche altre ipotesi in cui appare quanto meno dubbia la ricevibilità dell'atto per effetto dell'art. 54 del regolamento, come comunemente interpretato dalla gìurisprudenza, e che si è tentato da più parti di superare in via interpretativa con risultati non sempre all'altezza delle aspettative della categoria. Basti pensare all'ipotesi dell'acquisto immobiliare da parte della società di capitali non ancora iscritta di cui all'art. 2331 c.c. (19) ovvero al negozio compiuto dall'utile gestore ex artt. 2028 e ss. c.c. (20).
Orbene il ruolo del notaio che emerge dal quadro normo-interpretativo sopra tracciato è quello di 'garante della regolarità dell'atto intesa in senso prevalentemente formale. Infatti da un lato le cause di invalidità dell'atto non aventi carattere formale sono iegate a presupposti di fatto che ben difficilmente, come si è visto, possono coinvolgere la responsabilità del notaio; dall'altro ipotesi di
verse dalla validità o dal difetto di rappresentanza, ma a volte ben più gravi nell'economia contrattuale, sono sprovviste di qualsiasi sanzione disciplinare (basti pensare alle ipotesi di alienazione di beni gravati da cause di evizione o da formalità pregiudizievoli).
Eppure nella realtà sociale, a causa del ruolo di pubblico ufficiale garante della certezza delle contrattazioni che il legislatore conferisce al notaio, all'atto notarile viene il più delle volte attribuita impropriamente fede privilegiata anche con riferimento a presupposti di validità e di efficacia dell'atto che non coinvolgono direttamente la funzione notarile.
D'altra parte il divieto incondizionato di ricevere atti invalidi o posti in essere da rappresentanti senza poteri appare non sempre giustificato, in quanto esso finisce talvolta col recare grave pregiudizio alla rapidità ed all'efficienza delle contrattazioni, le quali nell'attuale contesto socioeconomico costituiscono esigenze di primaria importanza.
In particolare quello dell'atto concluso dal rappresentante senza poteri è forse settore in cui più si avverte l'inadeguatezza della normativa vigente rispetto alle esigenze che lo sviluppo socioeconomico attuale ha portato in evidenza. Negare al notaio la possibilità di ricevere atti di tal genere, pur in presenza di una espressa e consapevole richiesta delle parti, non sembra possa in alcun modo giovare all'ordinamento. Il notaio in altri termini deve senz'altro avere il potere-dovere di controllare il contenuto dell'atto per evitare che possano essere immessi nel traffico giuridico atti non conformi alle norme di legge, che, in quanto tali, possano arrecare danno alle parti o ai terzi. Ma egli non potrebbe e non dovrebbe intralciare la rapidità e la tempestività delle contrattazioni allorché le parti siano state rese edotte dei limiti di efficacia dell'atto, che si va a compiere e nondimeno siano ugualmente determinate a concluderlo nella prospettiva del successivo intervento della ratifica dell'interessato (21) ed allorché nell'atto stesso risulti la circostanza che ne determina l'inefficacia, similmente a quanto era originariamente previsto nel progetto dell'attuale legge notarile presentato al senato dal Ministro Fani.
Sotto questo profilo l'ipotesi in esame dovrebbe a mio avviso essere assimilata agli atti sottoposti a condizione sospensiva, sulla cui ricevibilità da parte del notaio non sussiste dubbio alcuno anche sotto il vigore dell'attuale normativa.
A ciò si aggiunga che, con scarsa coerenza, il legislatore non ha posto nessun divieto in ordine alla ric,evibilità della vendita di cosa altrui la quale in definitiva differisce dalla vendita conclusa dal falsus procurator unicamente per la circostanza che il venditore, ugualmente sprovvisto della legittimazione a disporre, ha speso il proprio nome anziché' quello del proprietario del bene (22).
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LE INNOVAZIONI DELLA LEGGE 47/85
Peraltro una notevole deviazione dalla regola generale sancita dalla legge notarile, come interpretata dalla giurisprudenza, è stata apportata dall'art. 21 della legge 28 febbraio 1985 n.47 che assoggetta a sanzioni disciplinari solo ed esclusivamente i notai che ricevono atti previsti dagli artt. 17o 18 della medesima legge che siano non solo nulli, ma anche non convalidabili.
In altri termini nel sistema della legge 47/85 la suscettibilità di convalida renderebbe possibile al notaio la ricezione dell'atto senza incorrere in sanzioni disciplinari (23).
Peraltro occorre ricordare che la possibilità di conferma, prevista dai predetti articoli anch'essa in via eccezionale, in deroga al principio della insanabilità dell'atto nullo, sussiste solo ove la nullità non sia dipesa dalla mancanza della concessione edilizia al tempo nell'atto.
Il quadro che ne deriva, pur presentando spunti di indubbio interesse per la problematica in esame, risulta tuttavia confuso e poco coerente.
Da un lato infatti appare, in astratto, conforme alle esigenze pratiche sopra esposte, in merito agli atti compiuti dal rappresentante senza poteri, la possibilità per il notaio di ricevere atti che, ancorché nulli, sono pero suscettibili di conferma.
D'altra parte non si comprende perché la ricevibilità dell'atto, nel sistema della legge 47, non dipende dalla circostanza che:
- il notaio abbia segnalato alle parti la necessità della conformità dell'immobile alla normativa urbanistica e della menzione in atto dei relativi provvedimenti autorizzativi, con ciò esercitando correttamente il proprio dovere di controllo,
cevere ugualmente l'atto;
bensì unicamente dalla circostanza, del tutto fortuita, che la mancanza della menzione non sia dipesa dalla insussistenza della concessione al tempo della formazione dell'atto.
LA TRASPARENZA DELL'ATTO NOTARILE
COME VALORE ALTERNATIVO ALLA VALIDI
TÀ DELLO STESSO
Tuttavia l'art. 21 della legge 47/85 pone in via generale il problema della possibilità de jure condendo di legittimare il notaio anche alla ricezione di atti invalidi, purchè confermabili o convalidabili, ove le parti siano edotte della causa di invalidità e ciononostante intendano concluderli e di ciò sia fatta menzione in atto, in modo da rendere conoscibile ai terzi la predetta causa di invalidità (e ciò al fine di evitare, tra l'altro, che possa essere invocata la buona fede per effetto del fenomeno della c.d. trascrizione sanante di cui all'art. 2652 n. 6 c.c.).
Si pensi, ad esempio, al caso, che presenta un'indubbia rilevanza pratica, dell'atto di aliena
zione di immobile in comunione legale, compiuto da un coniuge senza il prescritto consenso dell'altro coniuge', per il quale è comminata la sanzione dell'annullabilità.
Si tratta di un problema di estrema delicatezza, in quanto coinvolge valutazioni di tipo squisitamente politico, che possono indurre caso per caso ad ammettere o a negare la ricevibilità dell'atto.
Inoltre non può farsi a meno di rilevare che la ricezione di atti invalidi, specie se annullabili, può condurre alla produzione immediata di effetti nel patrimonio del soggetto che avrebbe titolo ad ottenere l'annullamento, i quali potrebbero non essere reversibili all'esito del giudizio di annullamento medesimo, non foss'altro perchè la relativa azione è soggetta a brevi termini di prescrizione.
Ne deriva che una generalizzata introduzione del principio della ricevibilità degli atti invalidi confermabili o ratificabili potrebbe finire col vanificare la funzione di filtro di legalità che l'attuale sistema normo-interpretativo attribuisce al notaio, potendo risultare in tal modo dannosa per l'interesse pubblico all'ordinato e regolare svolgimento delle contrattazioni.
Nondimeno non può escludersi che precise ragioni di politica legislativa possano indurre per determinate categorie di atti a derogare al principio generale della irricevibílità degli atti invalidi, come è ad esempio avvenuto in relazione alla legge 47/85. In tali ipotesi tuttavia appare essenziale che, ove il legislatore, con riferimento alla figura del notaio, rinunci alla funzione di garanzia di validità dell'atto, quest'ultima sia sostituita, a tutela del fondamentale valore dell'affidamento dei terzi, dalla funzione di garanzia di trasparenza dell'atto nel senso sopra precisato.
Più in generale è auspicabile che la funzione notarile si qualifichi quale garanzia di trasparenza non solo ogni qual volta il legislatore non ritenga di assumere il notaio quale garante della validità dell'atto, ma anche quando, trattandosi di fattispecie diverse dalla invalidità o dal difetto di rappresentanza, ma comunque assai rilevanti nell'economia contrattuale, non sussista il divieto di ricevere l'atto medesimo.
Al riguardo può immaginarsi l'introduzione dell'obbligo per il notaio di menzionare nell'atto da lui ricevuto eventuali formalità pregiudizievoli e/o la data di aggiornamento delle visure ipotecarie dallo stesso effettuate e/o l'eventuale dispensa delle parti dall'obbligo di effettuare le stesse.
In tal modo l'atto notarile assurge al ruolo di documento il più possibile affidabile e completo, di per se in grado di fornire alle parti ed ai terzi l'esatta cognizione delle circostanze comunque rilevanti per le contrattazioni.
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CONCLUSIONI
In conclusione le prospettive di riforma dell'art. 28 della legge notarile dovrebbero a mio avviso in tal modo riassumersi:
a) Al notaio dovrebbe essere vietato in linea di principio di ricevere atti nulli, annullabili o compiuti da un rappresentante senza poteri; tale divieto peraltro assorbirebbe tutte le ipotesi attualmente comprese nell'art. 28 n. 1, anche quelle relative agli atti manifestamente contrari all'ordine pubblico o al buon costume, per effetto del principio della nullità dei contratti a contenuto illecito di cui al combinato disposto degli arti 1418 comma 2 e 1343 c.c.
b) Tuttavia tale principio non dovrebbe trovare applicazione nel caso in cui il vizio negoziale non sia dal notaio stesso percepito o percepibile usando l'ordinaria diligenza professionale ovvero dipenda da ignoranza inevitabile della legge;
c) In deroga al principio sub a) al notaio dovrebbe essere consentito ricevere atti compiuti da rappresentanti senza poteri allorché le parti siano state rese edotte dei limiti di efficacia dell'atto che si va a compiere e nondimeno le stesse siano ugualmente determinate a concluderlo nella prospettiva del successivo intervento della ratifica
dell'interessato ed allorché nell'atto stesso risulti la circostanza che ne determina l'inefficacia;
d) E' compito del legislatore, ove lo ritenga opportuno, ammettere di volta in volta analoga possibilità per determinate categorie di atti nulli ed annullabili suscettibili di conferma o convalida.
Si riporta di seguito il possibile testo riformato dell'art. 28 n.1.
"Il notaio non può ricevere o autenticare (24) atti: 1) se essi siano nulli, annullabili o compiuti da un rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, salvo che il vizio negoziale non sia dal notaio stesso conosciuto o conoscibile usando l'ordinaria diligenza professionale ovvero dipenda da ignoranza inevitabile della legge;
In deroga al n. 1 del comma precedente il notaio può ricevere:
1) atti compiuti da un rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, allorché le parti dichiarino di conoscere tali circostanze e di ciò sia fatta espressa menzione in atto;
2) atti nulli ed annullabili confermabili o convalidabili nei soli casi previsti dalla legge e sempre-ché le parti dichiarino di conoscere la causa di invalidità e di ciò sia fatta espressa menzione in atto".
(1) Relazione alla Maestà del Re Imperatore n. 116.
(2) Per la contrapposizione tra i due citati articoli della legge notarne, che ravvisa nell'art. 28 la delimitazione dell'obbligo previsto dall'art. 27, cfr. per tutti CALDERONE. Responsabilità disciplinare del notaio per gli acquisti non autorizzati degli enti ecclesiastici, in Riv. not., 1960, 215; BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, Torino, 1993, 169.
(3) Cass. 18 febbraio 1969 n. 562, in Giust. civ., 1969. I, 810; Cass. 11 giugno 1969 n. 2067, in Giust. civ., 1969. I, 2079, con nota di TRIOLA, Difetto di rappresentanza e responsabilità del notaio ex art. 28 n. 1 legge notarile; Cass. 25 ottobre 1972 n, 3255, in Giur. it., 1974. I, 1, 422; Cass. 7 settembre 1977 n. 3893, in Foro it., 1978. I, 439; Caso. sez. un. 4 maggio 1989 n. 2084, in Giust. civ., 1989, I 1536; Cass. 22 ottobre 1990 n. 10526, in Vita not., 1991, 694; Trib. Milano 9 ottobre 1959, in Riv. not., 1960, 682; Trib. Milano 14 aprile 1961, in Riv. not., 1961, 506; Trib. Parma 15 novembre 1976, in Vita not., 1976, 873.
(4) Peraltro secondo l'opinione dominante rimangono estranee all'ambito di applicazione dell'art. 28 le ipotesi di rescindibilità dell'atto la cui riconducibilità nel novero delle invalidita' negoziali e' controversa (per teoria negativa v. SCOGNAMIGLIO. Contratti in generale, in Tratt. dir. civ. diretto da Grosso e Santoro-Passarelli, Milano, 1966, 256; per la teoria positiva v. BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, 643).
La giurisprudenza invece espressamente include tra gli atti irricevibili dal notaio quelli annullabili. Tuttavia anche in relazione a tali atti la dottrina civilistica non è concorde circa la loro classificabilità fra le cause di invalidità del contratto, in quanto l'immediata ancorché precaria effícacia del negozio annullabile, peraltro suscettibile di divenire definitiva per effetto della convalida o della prescrizione dell'azione di annullamento, ha indotto taluni a considerare valido un siffatto negozio (MESSINEO, voce Annullabilità e annullamento, in Enc Dir., U. Milano, 1958, 470; ma v. contra per tutti BIANCA, op. cit., 603).
La medesima argomentazione peraltro costituisce cavallo di battaglia di quanti, e non sono pochi, negano che il divieto di cui all'art. 28 n. 1 della legge notarile sì riferisca anche agli atti annullabili (cfr. per tutti LENZI. Il notaio e l'atto notarile. Pisa, 1950, 202; DETTI, Natura del rapporto notarile, irricevibilità dei negozi illeciti, vendita di cosa pignorata, atto costitutivo di s.r.l. senza preventivo deposito del capitale versato, in Riv, not., 1964, 173; GALLO ORSI - GIRINO, voce Notariato, in Noviss. dig„ ít., XI, Torino, 1965, 378; CONDO' - FABRONI, Contributo all'interpretazione dell'art. 28 n. 1 della legge notarile, in Rolandino, 1967, 237 e 667; TONDO, Intorno al divieto del notaio di ricevere atti contrari alla legge, in Studi su argomenti di interesse notarne, Roma, 1969, I, 124; TRIOLA, Difetto di rappresentanza e reponsabìlità del notaio ex art 28 n. 1 I.n., in Giust. civ. 1969, 2079; SERPI, Il notariato nella giurisprudenza, Padova, 1972, 61; FALZONE-ALIPRANDI, Dizionario Enciclopedico del notariato, I. Roma, 1973, 220; MORELLO - FERRARI - SORGATO, L'atto notarile, Milano, 1977, 272; DI FABIO, voce Notaio, in Enc. dir., XXVIII. Milano, 1978, 575; BARALIS-METITIERI, Ancora sul collegamento tra l'art. 28 L.n. e l'art. 54 Reg., in Riv. not., 1983, 841; BOERO, op. cit., 182;
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in giurisprudenza Trii:). Ivrea 28 novembre 1979, in Riv. not., 1980, 1657; Trib. Trapani 3 giugno 1985, in Riv. not., 1985, 1268).
Va tuttavia rilevato che, indipendentemente dalla soluzione interpretativa che si ritiene di adottare con riferimento alla normativa vigente, l'introduzione nel traffico giuridico di atti annullabili nuoce comunque alla sicurezza delle contrattazioni in quanto dà luogo ad effetti precari suscettibili di sfociare in controversie giudiziarie, laddove il compito istituzionale del notaio dovrebbe essere quello di prevenire per quanto possibile le liti giudiziarie (cfr. sul punto CONTI. L'art. 24 della legge notarile e l'art. 43 del regolamento, in il Giornale de' Notari, 1876, 243; SOLIMENA, Commento alla legislazione notarile italiana. Milano, 1918, 87) . Inoltre la circostanza che il legislatore ha dettato in relazione agli atti annullabili una disciplina sanzionatoria più blanda di quella prevista per la nullità , forse anche a tutela dell'affidamento dei terzi (cfr. Art. 1445), non toglie che tali atti non sono certo graditi all'ordinamento, tant'è che gli stessi fautori della ricevibilità degli atti annullabili, sono costretti ad ammettere la irricevibilità di taluni di essi facendo ricorso ad altri principi normativi (si fa al riguardo l'esempio dell'atto ricevuto sotto minaccia davanti al notaio ovvero del caso in cui la parte manchi della capacità naturale: BOERO, op. cit., 28). il che certamente non agevola l'individuazione in concreto degli atti irricevibili. Peraltro occorre ricordare che nemmeno gli atti nulli sono del tutto privi di giuridica rilevanza, potendo comunque in presenza di determinate circostanze dar luogo ad effetti giuridici (cfr. il fenomeno della c.d. trascrizione sanante di cui all'art. 2652 n. 6 c.c.).
(5) cfr. BARALIS-METITIERI, op. cit., 848; ANGELONI, La responsabilità civile del notaio, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale diretto da Galgano; Padova, 1990, 15.
A ciò si aggiunga che l'art. 76 della legge notarile sancisce la non debenza dell'onorario notarile allorché l'atto sia nullo per causa imputabile al notaio, a conferma del fatto che legislatore del 1913 quando ha inteso comminare a carico del notaio una sanzione in dipendenza della stipulazione di un atto invalido lo ha detto espressamente.
(6) Bene sul punto GALGANO. Diritto privato, Padova, 1981, 239 e s. anche per l'esposizione dell'opposta soluzione adottata dal legislatore per l'invalidità delle delibere assembleari delle società di capitali (art. 2377 e 2379 c.c.)
(7) Tant'è che alcuni hanno addotto tale circostanza per escludere che l'art. 28 n. 1 abbia inteso riferirsi agli atti annui-labili (App. Napoli 14 luglio 994, in Vita not., 1985, 793).
Peraltro è stato rilevato come la definizione di atto irricevibile fornita dall'art. 28 sembra essere stata modellata su quella degli atti nulli per illiceità della causa sancita dall'ari 1122 cc. del 1865 secondo il quale "La causa è illecita, quando è contraria alla legge, al buonst
coume e all'ordine pubblico" (BARALIS-METITIERI, op. cit., 847 e s.; BOERO, op.cit., 185)
(8) cfr. sul punto FALZONE-ALIPRANDI, op. cit., 219
(9) cfr. FALZONE-ALIPRANDI, op. cit., 221. BOERO, op. cit., 174;
(10) per tutti SANTORO-PASSARELLI. Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 154.
(11) cfr. sul punto BOERO, op. cit., 180
(12) Naturalmente la diligenza del notaio va valutata con particolare riferimento alla natura dell'attività professionale esercitata ai sensi dell'art. 1176 comma 2 c.c. per cui, come comunemente si afferma in giurisprudenza, "il notaio è tenuto ad espletare l'incarico che le parti gli affidano con la diligenza media di un professionista sufficientemente preparato e avveduto" (Cass. 12 maggio 1990 n. 4111, in Riv. Not., 1990, 793).
(13) SANTARCANGELO, Condono edilizio formalità e nullità degli atti tra vivi, Milano, 1991, 145; PACIFICO, Le invalidità degli atti notarili. Milano, 1992, 306; BOERO, op. cit., 497.
(14) In tal senso già con riferimento alla disciplina vigente App. Catanzaro, 24 novembre 1953, in Foro pad., 1954. I, 526; Trib. Reggio Emilia, 14 novembre 1980, in Riv. not., 1981, 193. Contra nel senso che tale circostanza possa valere solo a rendere applicabili le attenuanti App. Napoli, 30 gennaio 1958, in Foro nap. 1958, 175.
(15) Corte cost. 24 marzo 1988 n. 364 in Foro it., 1988, I, 1385, con nota di FIANDACA. Principio dì colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale: "prima lettura" della sentenza n.364/88, in Giur. It., 1988, I, 1076, in Giur. Cost., 1988, I, 1504, con nota di PUOTI, L'incostituzionalità parziale dell'art. 5 cod. Pen.: considerazioni sulla sentenza n. 364 del 1988 nell'ottica del diritto tributario.
Osserva al riguardo la Corte: "Il principio di legalità dei reati e delle pene (art. 25, comma secondo, cost.) e quello di previa pubblicazione della legge (art. 73, comma terzo, cost.), implicano l'adempimento, da parte dello stato, dì ulteriori doveri costituzionali, concernenti anzitutto la formulazione, la struttura e i contenuti delle norme penali, in guisa che queste ultime siano riconoscibili dai cittadini .... Al fine di qualificare l'ignoranza della legge penale (o l'errore sul divieto) come inevitabile, occorre far riferimento a criteri oggettivi, cosiddetti "puri" o "misti" (obiettiva oscurità del testo, gravi contrasti interpretativi giurisprudenziali, "assicurazioni erronee", ecc.), tenendo conto, peraltro, di quelle particolari condizioni e conoscenze del singolo soggetto, tali da rendere l'ignoranza inescusabile, pur in presenza di un generalizzato errore sul divieto. Non può comunque ravvisarsi ignoranza inevitabile allorché' l'agente si rappresenti la possibilità che il fatto sia antigiuridico, salva l'ipotesi di dubbio oggettivamente irrisolvibile (attinente, cioè , alla necessità di agire o non agire per evitare la sanzione). Deve, invece, di regola ritenersi che l'ignoranza sia inevitabile allorché l'assenza di dubbi sull'illiceità del fatto dipenda dalla personale non colpevole carenza di socializzazione del soggetto" (nostro il corsivo).
Cfr. inoltre l'art. 80 della legge notarile che, nell'assoggettare ad ammenda il notaio che percepisca onorari maggiori di quelli dovutigli, fa salvo il caso di "errore scusabile"
(16) Trib. Milano 22 aprile 1960, in Riv. not., 1960, 673; Casa. 18 febbraio 1969 n. 562, in Giust. civ., 1969. I, 810 Cass. 21 aprile 1969 n. 1267, in Giur. it., 1970. I, 1, 313; Cass. 11 giugno 1969 n. 2067, in Giur. it., 1970. I, 1, 295. Tale interpretazione si basa invero sul fatto che l'art. 54 del regolamento si esprime in termini di divieto ("I notari non possono rogare contratti ..."), con la conseguenza che gli atti contemplati in tale norma dovrebbero considerarsi "espressamente proibiti dalla legge" ex art. 28 n.1 della legge notarile.
Il punto non è tuttavia pacifico (in senso contrario v. in giurisprudenza Trib. Taranto 2 maggio 1988, in Riv. Not., 1989, 642; Trib. La Spezia, 1 aprile 1987, in Riv. Not., 1987, 557, Trii). Firenze, 29 ottobre 1987, in Vita not., 1988, 578, con
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nota di CAMPIGLIA, Atto pubblico ed allegati in forma privata; App. Napoli 2 dicembre 1981, in Dir. e Giur., 1983, con nota di DE RUBERTIS, La forma dell'inventario del contenuto delle cassette di sicurezza), in quanto l'art. 54 ha natura regolamentare e non legislativa, come invece richiede l'art. 28 n.1 il quale fa appunto riferimento a proibizioni di "legge", mentre l'art. 136 della legge not. conferisce facoltà di comminare con disposizioni regolamentari e con riferimento a violazioni delle stesse solo la pena dell'ammenda (GALLO-ORS1- GIRINO, op. cit., 379. ANGELONI, op. cit., 59; BARALIS-METITIERI, op. cit., 841). Tant'è che sotto il vigore della legge notaríle del 1875 si ritenne illegittima, per contrasto con il testo della legge, la disposizione dell'art. 43 del relativo regolamento di esecuzione, di contenuto analogo all'attuale art. 54, il quale espressamente equiparava le violazioni contenute a quelle dell'ad 28 (allora art. 24) della legge, comminando per esse la pena della sospensione. Fu per questo motivo che tale norma fu poi modificata con l'eliminazione del riferimento all'art. 24 (ora 28) della legge e della relativa sanzione (BARALIS-METITIERI, op. cit., 849).
(17) SANTORO-PASSARELLI, op. cit., 262 e 291; BIANCA, op. cit., 111
(18) Diversamente il codice del 1865 sanzionava con la nullità la vendita di cosa altrui (art. 1459 ).
(19) In tale ipotesi e' stato sostenuto che il notaio che riceva l'atto in questione incorra nella violazione dell'art. 54 del regolamento e quindi, secondo il noto teorema giurisprudenziale, anche dell'art. 28 n. 1 (Trib. Padova, 31 dicembre 1982, in Riv. not., 1983, 515 con nota di LAURINI, Atti posti in essere da società non iscritta e violazione dell'art. 28 della legge notarile: un altro collegamento all'insegna della confusione Trib. Padova 10 marzo 1983, in Vita not., 1984, 506; ma v. in senso contrario LAURINI, nota cit. e IEVA. Gli atti posti in essere in nomea per conto di società di capitali prima della loro iscrizione nel registro delle imprese, in Riv. not., 1983, 928).
Ed invero il problema della possibile violazione dell'art. 28 nel caso in esame si pone non tanto con riferimento alla inopponibilità ai terzi della nomina ad amministratore prima della iscrizione della società nel registro delle imprese ex art. 2193 c.c., come impropriamente sostenuto dai giudici patavini, quanto con riferimento all'assimilazione, peraltro anch'essa discutibile, effettuata dalla giurisprudenza della Cessazione e da parte della dottrina, tra gli atti in esame e quelli compiuti dal rappresentante senza poteri (Cass, 21 novembre 1983 n. 6935, in Giur. comm., 1984. Il, 554 con nota di JACHIA; Cass. 9 maggio 1989 n. 2127, in Riv. dir. comm., 1990. U. 273; GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, 1962, 214; FERRI, Le società , in Tratt, dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1987, 833; FRE, Società per azioni, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Libro V, Del lavoro, (artt. 2325-2461), Bologna-Roma, 1972, 94; ANGELICI, La costituzione della società per azioni, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 16, Il, Torino, 1985, 266; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2. Diritto delle società , Torino, 1992, 165), i quali come si è visto sono ritenuti dalla Suprema Corte irricevibili ex art. 28 n.1.
(20) In argomento v. LUCA. Gestione di affari altrui e atto notarile, in Riv. not., 1994, 639
(21) cfr. sul punto FALZONE-ALIPRANDI, op. cit., 221
(22) cfr. SANTORO-PASSARELL1, op. cit., 291
(23) Nel senso che ad escludere la responsabilità disciplinare del notaio è sufficiente la possibilità di convalida, la cui prova tuttavia incombe al notaio, non occorrendo anche che detta convalida intervenga effettivamente (Trib. Termini Imerese 20 gennaio 1987, in Vita Not., 1987, 385; PACIFICO, op. cit., 305, nota 22; SANTARCANGELO, op. cit., 143)
(24) Si è deliberatamente scelto al riguardo di equiparare, sotto il profilo della ricevibilità, l'atto pubblico alla scrittura privata autenticata, come è stato evidenziato dalla prevalente dottrina, per il "carattere unitario della funzione notarile nelle due fattispecie, la cui utilizzazione è prevista in via concorrente per la grande maggioranza dei tipi negoziali" (BOERO, op. cít., 171; nonché da ultimo CASU, L'atto notarile tra forma e sostanza. Milano-Roma, 1996, 389 e ss.; contra PACIFICO, op. cit., 275); equiparazione che risulta confermata anche dall'art. 21 della legge 47/85. E' noto che invece la giurisprudenza in materia ondeggia tra la tesi della irresponsabilità del notaio in merito al contenuto della scrittura privata, sostenuta dalla Cassazione penale in tema di concorso nel reato di lottizzazione abusiva (Cass. sez. un. 28 febbraio 1990, in Giur. 1991, U. 229), - problema peraltro risolto in tutt'altra maniera dal citato art. 21 della legge 47/85 (e v. sul punto C.N.N., Lottizzazione abusiva negoziale e responsabilità notaríle dopo la legge n. 47/1985, est. Baralis, in Strumenti, voce Urbanistica, 11) - e la tesi della equiparazione tra atto pubblico e scrittura privata autenticata, sostenuta dalla Cassazione civile in relazione alla responsabilità notarile in tema di ispezioni ipotecarie (da ultima Cass. 22 marzo 1994 n. 2699, in Riv. not., 1994, 1094).
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"Mentimi Oonnto
GARANZIA E TRASPARENZA NELL'ATTIVITA' NOTARILE
INTRODUZIONE
L'analisi del tema proposto, esige un approccio sistematico di ampio respiro. Garanzia e trasparenza, infatti, sono punti centrali dell'attività notarile, che sintetizzano in due parole tutte le aspettative di certezza riposte nel notariato dal comune sentire, e che sono a fondamento della sua valenza sociale.
In questo senso può dirsi che garanzia e trasparenza sono direttamente proporzionali al ruolo sociale dei notai: più si è in grado di assicurarle, più si rende un servizio socialmente utile.
Il rapporto ordinario tra professionista e cliente, diviene così traslato su un piano di utilità collettiva, dando luogo a quella simbiosi tra libera professione e pubblico ufficio che fa dei notai un'istituzione con caratteri di assoluta originalità.
In occasione del convegno svoltosi a Napoli - Villa Pignatelli - un anno fa, il prof. Cassese definì il notaio come "titolare privato di ufficio pubblico" ed individuò nella ricerca di maggiore efficienza, il motivo del ricorrente accollo a privati di funzioni pubbliche operato dallo Stato.
Sviluppando tale linea di pensiero, potremmo dire che il modello del notariato latino, in generale, e di quello italiano, in particolare, rappresentano un tipo di privatizzazione "ante litteram", che coniuga in sé l'efficienza della gestione privata con l'obbligatorietà e la terzietà della prestazione, tipica del pubblico ufficio.
Al fine di evitare che l'analisi assuma i toni di un'autocelebrazione, troppe volte declamata, non può, peraltro, non rilevarsi una frattura tra ciò che il notariato dovrebbe essere, e ciò che il notariato è.
Da un lato, infatti, il contesto normativo, il fre quente ricorso alla decretazione d'urgenza e l'at tenuazione del rispetto per il principio della tutela dell'affidamento, rendono difficile assicurare la garanzia del risultato; dall'altro, talune "digressioni" deontologiche ed il sussiego che a volte si manifesta verso il contraente più forte, contraddicono la funzione sociale del notariato.
Nel medesimo convegno di Villa Pignatelli, S.E. Sgroi, che presiedeva i lavori, non mancò, infatti, di sottolineare, con tono disincantato, che, al di là delle belle parole, in concreto, nello svolgimento della propria attività, il notaio abbandona spesso la posizione di terzietà, e finisce col far prevalere la libera professione sul pubblico ufficio. Si ripropone, quindi, il tema del rapporto fra i due aspetti della funzione, su cui tanto si è detto.
Ma quel che qui preme, è verificare quanto i concetti di garanzia e trasparenza siano propri del
l'uno o dell'altro, partendo dal sistema vigente fino ad individuare, in chiave propositiva, le possibili linee evolutive di adeguamento della funzione stessa alle nuove istanze sociali.
ANALISI DEL SISTEMA VIGENTE
Nozione e contenuto di garanzia - aspetti normativi.
Storicamente la figura del notaio è sempre stata intesa come sinonimo di garanzia, riconducibile soprattutto ad un tratto saliente: la conoscenza del diritto resa disponibile in posizione di terzietà.
Il notaio, in altri termini, è visto come "garante" in quanto viene identificato come istituzione che cura con imparzialità tutti gli interessi in gioco, che, pertanto, si stemperano nel sovraordìnato interesse ad amministrare giustizia preventiva, garantendo la certezza del risultato voluto dalle parti con l'assetto negoziale concluso.
Ma vediamo fino a che punto questa visione trova riscontro a livello istituzionale.
Può, infatti, rilevarsi che l'attuale sistema ruota più intorno all'efficacia del documento notarile che intorno alla funzione, la quale finisce solo col desumersi dal contesto di norme, che ne omettono la definizione, trascurando, altresì, di darvi un contenuto istituzionale.
Assume qui rilievo, e va, pertanto, condivisa, la distinzione fra "notaio" e "notai" (intendendo con questult)ma espressione il notariato come istituzione), che non è un preziosismo lessicale o filosofico, ma si fonda proprio sull'attuale tessuto normativo, in cui si trova deduttivamente disciplinato il notaio artefice dell'atto, ma non il notariato in quanto tale.
Ne deriva che, allo stato attuale, l'istanza di certezza sempre crescente richiesta al notariato, è, in realtà. affidata alla diligenza del singolo notaio, mentre non trova riscontro intrinseco nel sistema. Tecnicamente, infatti, la particolare efficacia probatoria dell'atto notarile si limita alla data, al luogo, all'identità delle parti ed alla verità di quanto il notaio attesta essere avvenuto in sua presenza. Tutto il resto non è affidato al notariato istituzione, ma al notaio professionista, che con maggiore o minore diligenza si preoccuperà di ottenere e garantire il risultato voluto dalle parti.
Tale discrasia è ancor più evidente se si valuta la portata di tutta la legislazione speciale che, con malvezzo sempre più frequente tanto da poter essere ormai definito "tendenza", sancisce la nullità dell'atto in mancanza di talune dichiarazioni di parte.
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In questo caso il minimo giuridico, vale adire l'attività richiesta normativamente al notaio, è solo quello di raccogliere la dichiarazione della parte e di farne menzione; tutta l'attività di verifica dell'attendibilità e veridicità di tale dichiarazione non è obbligo di legge, ma fa appello al livello di professionalità del singolo notaio.
Ed è qui che il sistema va in crisi in termini di garanzia, in quanto si scontra con il DNA DEONTOLOGICO del professionista invece di affidarsi alla certezza dell'istituzione.
Ma vi è di più! In taluni casi, (valga per tutti l'esempio della verifica dell'assenza di procedimenti penali pendenti «a carico del richiedente il condono edilizio, ex artt. 416 bis, 648 bis e 648 ter c.p.), l'accertamento del vero è a dir poco arduo anche per il più scrupoloso dei notai.
Spesso, pertanto, anche l'attenta istruttoria della pratica, non è sufficiente a garantire con assoluta certezza, l'esito della contrattazione che va a concludersi.
Si assiste, quindi, al singolare fenomeno di un notaio chiamato sempre più spesso dall'ordinamento a garantire la liceità dei comportamenti del cittadino, senza, peraltro, fornirgli i mezzi per garantire la tutela dell'affidamento, e senza preoccuparsi di dare contenuto sostanziale all'intervento del pubblico ufficiale.
Il mezzo sbrigativo e superficiale adottato, si traduce, pertanto, in un doppio fallimento: da un Iato, infatti, resta vanificato lo scopo perseguito dal legislatore, in quanto, più delle volte, il tutto si riduce a sterile ritualità di menzioni e comunicazioni, che non danno alcun apporto alla lotta contro gli incendi dolosi, l'abusivismo edilizio, l'evasione fiscale, il riciclaggio di danaro sporco, e così via.
Dall'altro, si mina alle basi un sistema che, nato ed imperniato sul principio della tutela dell'affidamento, viene stravolto nel suo significato, in quanto si compromette l'interesse del privato regolato in via negoziale.
Il concetto di trasparenza rapportato all'attività notarile.
Il termine "trasparenza" è di grande attualità. Esso attiene, normalmente, ai rapporti fra privati e pubbliche amministrazioni, istituti di credito ed enti, e sta ad indicare l'esigenza di sentirsi tutelati di fronte ad apparati di potere che gestiscono in posizione di superiorità il rapporto con il cittadino. In questo senso, il termine trasparenza si traduce nel diritto all'informazione ed intelligibilità di atti e procedimenti.
Soffermandosi su questo primo tipo di significato, vediamo che la disciplina dell'attività notarile risente della datazione del proprio ordinamento, in cui il problema della trasparenza è, ancora una volta, affrontato e risolto con norme di carattere assolutamente formale: è ampiamente disciplinato e tutelato l'intervento in atto degli analfabeti, è
previsto il diritto di ispezione degli atti, di chiederne copia, estratti o certificati; è solo autorizzata, e non prescritta, l'annotazione di alcuni adempimenti successivi (art. 59 L.N.); nulla è disposto per tutta la fase dell'istruttoria preliminare.
D'altra parte, il legislatore dell'epoca ha interpretato le istanze di trasparenza che erano allora di attualità: il diffuso grado di analfabetismo e la realtà culturale dell'inizio del novecento, hanno influenzato in maniera determinante la stesura della legge notarile, che era, infatti, aderente e sensibile al contesto sociale in cui andava ad inserirsi. Calata in quella dimensione, la legge no-tarde è da ritenersi addirittura esemplare.
Essa, viceversa, appare oggi del tutto inadeguata a rispondere alle emergenti istanze di trasparenza, e per di più contribuisce a dare dei notai un'immagine falsata: il notaio della legge notarile ha i connotati del certificatore burocrate e dell'amanuense, non del giurista dinamico, interprete del ruolo di cerniera fra l'ordinamento ed il cittadino.
In tal senso emerge un secondo significato di trasparenza, un significato indiretto e mediato, ma non meno importante; tanto più che, al momento, è quello in cui maggiore è l'apporto del notariato: ci riferiamo al contributo in termini di interpretazione del diritto.
Il notaio metabolizza la norma, la traduce in atto e la rende, così, accessibile al cittadino. Tale funzione, peraltro, accentuata anche dall'incalzante proliferazione di nuove leggi, non è compresa nella sua interezza, e, di conseguenza, non viene apprezzata.
Come si evince, infatti, anche dall'indagine effettuata da Fedemotai, benché la percezione che la popolazione italiana ha del notaio sia, tutto sommato, positiva, è molto diffusa la convinzione che quella notarile sia una casta chiusa e privilegiata, di cui si tende a rimarcare soltanto i risvolti più statici, che rendono poco visibile la portata ed il significato della funzione, che viene, quindi, per lo più considerata troppo costosa rispetto al suo prodotto.
LA DEFINIZIONE DELLA FUNZIONE
NOTARILE ATTRAVERSO LA REVISIONE IN
CHIAVE DEONTOLOGICA
DEL CONCETTO DI GARANZIA
Una riflessione sull'urgenza di rivisitare l'essenza della funzione notarile, è determinata dal processo di modernizzazione che interessa lo Stato, sempre più proiettato verso il confronto europeo, che induce a mettere in discussione tutto l'apparato istituzionale, ivi compreso l'assetto delle libere professìoni.
E' inutile negare la preoccupazione diffusasi nella categoria per le palesate volontà politiche di ridimensionare l'esclusiva competenza attualmente attribuita al notariato per alcuni settori, preoccu
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pozioni. in parte sopite dalle parole del Ministro di Grazia e Giustizia in occasione del Congresso di Stresa, ma subito dopo accentuate dalla lettura di un intervento legislativo che, se confermato, rappresenterebbe una grossa breccia, se non l'inizio dello sgretolamento del sistema. E', pertanto, di piena evidenza che, mettendo da parte le cautele che fin qui avevano indotto a parlare poco di riforma nel timore di interventi esterni che potessero risultare dirompenti, è giunto il momento di delineare con fermezza la nuova dimensione del fenomeno notarile nel mondo del diritto nazionale ed europeo.
Il primo dato da ricercare è quello della connotazione specifica che dovrebbe caratterizzare la nostra attività per renderla esclusiva ed infungibile.
Per gli altri ordini professionali l'elemento di specificità è addirittura intuitivo, e si fonda, sostanzialmente sulle rispettive competenze professionali, per le quali si assiste ad un fenomeno di crescente specializzazione, che determina una concentrazione settoriale dell'approfondimento scientifico.
Nel nostro caso, viceversa, si rileva, da un lato, la tendenza ad un crescente arricchimento di competenze, dall'altro che queste ultime da sole non rappresentano un elemento di specificità, in quanto la conoscenza del diritto civile e commerciale ci accomuna ad altre professioni nei confronti delle quali è aperto il problema di un rapporto di concorrenzialità.
L'altro elemento, quello della pubblica funzione, dal suo canto, ci accomuna ad altri pubblici ufficiali dotati del potere di certificazione.
La specificità, quindi, è da ricercare nella coesistenza dei due aspetti, esercitati in posizione di TERZIETA', vale a dire con neutralità ed equidistanza fra gli interessi in causa, e mediando fra questi e lo Stato.
Tale definizione, peraltro, resta stereotipa se il tutto non si traduce in garanzia del risultato per le parti, e in trasparenza di contenuto per lo Stato. Ne deriva che la nostra specificità è a rischio nella misura in cui garanzia e trasparenza, ora affidati alla diligenza del singolo, non assurgano a livello istituzionale.
Non basta, a tal fine, porre in risalto la natura pubblica della funzione, ma bisogna anche dare spessore sostanziale al suo intervento, per evitare di essere considerati come un semplice sportello erogatore di atti pubblici: questa visione, in un momento ìn cui si tende ad estendere la logica di mercato anche alle attività professionali, sarebbe perniciosa, oltre che riduttiva.
Da un lato, pertanto, il notariato deve uscire all'esterno, e mostrarsi fortemente propositivo, anche nei confronti della pubblica opinione, adottando iniziative tese a rimarcare il proprio impegno sociale; dall'altro, in maniera più immediata e diretta, bisogna decidersi ad affrontare il proble
ma della deontologia in modo più efficace e meno farisaico.
La tensione deontologica è fondamentale per mantenere il corretto equilibrio fra i tre elementi in cui si sostanzia la nostra funzione, che va considerata unitaria e deve mantenere la propria identità in ogni momento applicativo, da quello della semplice consulenza o dell'autentica di firma, a quello dell'atto pubblico.
La minaccia più concreta alla nostra istituzione, viene, infatti, dall'interno: ciascun notaio è una cellula dell'organismo notarile; questo implica che ogni abdicazione al nostro ruolo pubblico e sociale, compromette l'identità stessa del notariato.
Va, altresì, detto che fenomeni quali l'accaparramento selvaggio della clientela, i rapporti di esclusiva con istituti di credito ed enti, il ricorso ad intermediari per convogliare atti, l'uso scorretto del potere di certificazione e di autentica, oltre ad appannare l'immagine del notariato, creano una spirale incontrollabile, in quanto, lasciando sempre meno spazio e possibilità di inserimento, inducono i più spregiudicati ad adeguarsi al malcostume, mentre emarginano i più corretti.
Siamo tutti consapevoli dell'esistenza di tali comportamenti, anche se continuiamo a minimizzarli, celebrando una visione teorica di un notariato che, viceversa, tradisce sempre più di frequente se stesso.
Si avverte, pertanto, un certo pudore a mostrarsi indignati nel veder riferita anche al notariato la logica di mercato, quando, di fatto, essa è già molto presente nell'esercizio quotidiano della professione.
La norma lasciata senza sanzione perde efficacia e allora non bisogna lasciare soli i consigli notarili più volenterosi, e bisogna spronare quelli più inerti; vanno incoraggiate le associazioni per i settori più mercificati, bisogna inserire la deontologia quale materia di studio delle scuole del notariato; le iniziative disciplinari promosse a livello locale vanno tenute nella giusta considerazione; va rivisto il codice deontologico, nel senso di non limitarsi a perseguire il ridimensionamento dell'uso del recapito, ma preoccupandosi di escogitare rimedi per intervenire sul "come" oltre che sul "dove" l'attività venga esercitata.
Dalla breve esposizione che precede, scaturisce una riflessione: il notariato deve porsi due obiettivi:
- da un lato, deve puntare ad una maggiore affermazione della propria essenza di ufficio pubblico per potersi affermare come istituzione; - dall'altro, deve procedere con urgenza ad una profonda "introspezione deontologica per sradicare i comportamenti che potrebbero determinarne il drastico ridimensionamento.
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IL RUOLO DEL NOTARIATO NELLA CON
TRATTAZIONE IMMOBILIARE: TENDENZE
EVOLUTIVE
Ufficio Notarile e attività pre-contrattuale
La contrattazione immobiliare è, storicamente, il settore di intervento più riconoscibile dell'attività notarile, che ne rappresenta socialmente un importante punto di riferimento, oltre ad esserne la memoria storica.
A differenza che in altri, in questo campo si riscontra un collegamento spontaneo con il notaio, chiamato spesso a svolgere attività di consulenza anche nella fase pre-contrattuale: non di rado, infatti, la semplice presenza del notaio, nel convincimento delle parti, conferisce al documento privato un crisma di ufficialità anche in assenza della forma pubblica.
Il particolare momento economico, che induce le parti ad un approccio sempre più prudente alla contrattazione immobiliare, nonchè il maggior grado di consapevolezza del rischio legato alla medesima, hanno determinato un ricorso sempre più frequente all'intervento del notaio anche nella fase pre-contrattuale, finalizzato alla verifica della sussistenza di tutti i requisiti per il buon esito della transazione.
E' questo un momento di intervento assai delicato, in quanto implica l'ingerirsi nella fase di formazione dell'accordo, di cui finiscono col conoscersi angolature che mettono in crisi l'ufficialità della funzione.
Venire a conoscenza del corrispettivo convenuto, ad esempio, crea un attrito con la fase successiva della formalizzazione del contratto, in cui il prezzo assurge a base imponibile.
Ci si trova, allora, di fatto, a dover contemperare l'interesse economico delle parti a ridurre al minimo l'impatto fiscale, con quello opposto dell'Erario, di cui, in definitiva, il notaio è esattore.
Ma vi è un ulteriore elemento di riflessione, relativo alla inidoneità degli strumenti predisposti dall'ordinamento, a tutelare la parte economicamente più esposta, vale a dire l'acquirente, nel lasso temporale che intercorre fra la sottoscrizione del preliminare, che normalmente implica il versamento di una somma a titolo di caparra, e la stipula del definitivo, o meglio, della sua trascrizione.
Rispetto agli altri stati in cui opera il notariato di tipo latino, il nostro sistema è, forse, il meno garantista, soprattutto in questo particolare momento storico di forte crisi della tutela giurisdizionale dei diritti di credito. In linea teorica, infattí, il sistema è impeccabile, ma, in sede di applicazione pratica si scontra con il pantano del contenzioso civile, che procrastina "sine die" il soddisfacimento dei crediti stessi.
Ne deriva che l'intervento del notaio a cose fatte, vale a dire a sottoscrizione del preliminare già avvenuta, finisce spesso con l'essere tardiva per la piena tutela degli interessi delle parti: quando,
infatti, ad esempio, l'acquirente ha già pagato il prezzo, il notaio non può fornire alcun rimedio, laddove rinvenga delle circostanze lesive degli interessi del medesimo, o addirittura ostative alla stipula del definitivo.
In questi casi tutti i discorsi di giustizia preventiva, garanzia del risultato ecc., rimangono semplici aspirazioni.
Sulla spinta di tali considerazioni, si fa sempre più pressante la proposta, già formulata in occasione del Congresso di Palermo, di sottoporre a trascrizione il contratto preliminare, onde fornire adeguata tutela al promittente l'acquisto.
I termini del confronto europeo
I problemi riconnessi alla fragile tutela normativamente prevista per l'acquirente di immobili, acquistano ancora maggiore rilevanza, nel momento in cui le c.d. "transazioni transfrontaliere" diventano maggiormente frequenti. Qui le aspettative di certezza del cittadino straniero sono talmente rimarcate da divenire quasi pretese. di certezza, a fronte di una possibilità di risposta intrinsecamente inadeguata.
Un sia pur sommario sguardo alle normative esistenti negli altri Paesi, mostra come l'Italia sia in posizione di retroguardia, soprattutto nei confronti del sistema francese, omologo al nostro per quanto riguarda il principio consensualistico, e che, da questo punto di vista offre grandi spunti propositivi.
In esso, infatti, la maggiore garanzia offerta dall'ordinamento si coniuga con delle consuetudini ormai consolidate, che forniscono all'acquirente posizione di maggiore tranquillità: il preliminare è suscettibile di pubblicità immobiliare se redatto da un notaio, presso il quale viene depositata la somma dell'acconto o della caparra, che non supera mai il 10% dell'ammontare del corrispettivo convenuto.
E', altresì, consuetudine depositare presso il notaio, al momento della stipula del definitivo, l'intero importo del corrispettivo, che potrà essere consegnato all'alienante soltanto al verificarsi di determinate condizioni.
Degna di nota è, altresì, l'obbligatorietà del preventivo deposito e trascrizione del regolamento di condominio, per poter procedere alla stipula di atti relativi ad appartamenti in condominio.
Ancora più efficace è la tutela nei paesi a sistema tavolare, quale la Germania, in cui il punto cen- trale della garanzia è dato da una sorta di preno- tazione presso la conservatoria dei registri im- mobiliari, seguita dalla vera e propria trascrizione traslativa che avviene soltanto quando, una volta accertata dal notaio la perfetta idoneità della fattispecie al raggiungimento del risultato voluto dalle parti, viene pagato il prezzo al venditore.
In pratica si ha la medesima duplicazione della pubblicità, l'una del momento obbligatorio, l'altra
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del momento con effetti reali, sia pure con riferimento ad un unico atto.
Dai brevi spunti comparativi che precedono, emerge in piena evidenza da un lato, la carenza del nostro sistema, dall'altro la possibilità di intervenire efficacemente con semplici, anche se radicali, innovazioni.
Rendere il preliminare suscettibile dì trascrizione, infatti, costituirebbe una mossa decisiva di avvicinamento ai traguardi di garanzia e trasparenza che il notariato sociale deve porsi come obiettivo. La portata di una tale riforma trascende di gran lunga le possibili difficoltà tecniche, che vale la pena di affrontare.
Sussiste una sola preoccupazione, rapportata alla consolidata mentalità di non rendere palesi i reali contenuti di una contrattazione immobiliare, per cui permane il rischio di veder proliferare i preliminari del preliminare, le controdichiarazioni riferite al preliminare, e simili, pur di mantenere nell'ombra l'effettiva consistenza patrimoniale dell'operazione.
Aspetti formali
Approfondendo rapidamente gli aspetti di ordine tecnico che ruotano intorno alla tematica proposta, andiamo a toccare le norme di riferimento della stessa.
L'analisi è tutta incentrata sul collegamento tra forma e pubblicità.
L'articolo 1351 del codice civile, dispone la nullità del preliminare che non sia redatto nella stessa forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo.
Ne deriva che si estende al preliminare degli atti aventi ad oggetto beni immobili la forma richiesta "ad substantiam" dall'articolo 1350 c.c. .
Questa norma va, peraltro, raccordata con il dettato dell'articolo 2657 c.c., che, a sua volta, preclude l'accesso alla pubblicità immobiliare alle scritture private, riservandolo esclusivamente ai provvedimenti ed agli atti che rivestano la forma ivi prevista.
Ne consegue che la proposta di sottoporre a trascrizione il preliminare, implica l'adozione per lo stesso, del medesimo meccanismo formale disposto per il definitivo. Tecnicamente sarebbe, pertanto, sufficiente intervenire sul testo dell'art. 2643, che, nell'elencare gli atti soggetti a trascrizione, già concede ospitalità ad altri atti obbligatori ritenuti meritevoli di essere resi conoscibili mediante la pubblicità.
Va anche sottolineato che la portata sociale di tale proposta, non è suscettibile di essere inquinata dal sospetto che il notariato se ne faccia portatore al fine di accrescere le proprie competenze. Infatti, benché l'art. 2643 esordisca dicendo che si DEVONO rendere pubblici determinati atti, è noto come tale prescrizione, andando a tutelare direttamente interessi privati, e solo indirettamente quello pubblico della certezza dei traffici giuridici,
vada letta in riferimento alla particolare efficacia di cui al successivo art. 2644. Includere, pertanto, il preliminare nell'elencazione dell'art. 2643, comporterebbe riconoscere alle parti la POSSIBILITA' di sottoporre a trascrizione il preliminare di un atto con efficacia reale, senza disconoscere l'eventuale diversa scelta operata dalle parti.
Oltre al conseguimento della maggior tutela degli interessi del promittente l'acquisto, l'adozione del principio della trascrivibilità del preliminare comporterebbe ulteriori risvolti, tutti di portata significativa.
All'emersione dell'effettivo valore delle transazioni immobiliari, infatti, conseguirebbe l'ottenimento di una effettiva trasparenza anche ai fini della normativa sull'antiriciclaggio, il collegamento con la normativa in materia di prelazioni legali, e così via.
Il rapporto prezzo valore fiscale
Strettamente collegato al tema della trascrivibilità del preliminare, è un altro argomento molto stimolante, già da tempo affacciatosi nel panorama fiscale e spesso richiamato, anche se non ancora sufficientemente sviluppato.
Ci riferiamo a quello del rapporto fra prezzo (o valore reale in generale) e valore fiscale.
Lo sdoppiamento dei due concetti si incardina sulla diffusa esigenza di far emergere dagli atti notarili l'effettiva valutazione delle operazioni immobiliari che ne sono oggetto, attualmente sottaciuta per varie motivazioni, prima fra le quali l'intento di ridimensionare l'incidenza fiscale sulla complessiva onerosità della fattispecie.
A tutti gli operatori del settore, sono ben note le conseguenze dell'attuale sistema di valutazione degli atti, anche in termini di dispendiosità per l'Erario, che, di fatto, non 'ricava nulla dal gettito delle imposte di registro, ipotecarie e catastali, che risulta interamente assorbito dai costi di gestione dell'accertamento e del contenzioso, mentre ricava molto di più da un'imposta semplice quale quella di bollo, che si traduce in un introito netto per le casse dello Stato, gravato soltanto dai costi di emissione é di margine di utilità riconosciuto ai rivenditori.
Nell'ambito della tanto attesa ristrutturazione dell'intero sistema fiscale italiano, andrebbe riconosciuta una priorità alla totale revisione delle imposte inutili, che, in quanto tali, sono mero balzello, senza ritorno in termini di servizi.
Una delle proposte più frequentemente formulate, è quella di estendere a tutti i beni il criterio della valutazione automatica, che porterebbe ad identificare il valore automatico con la base imponibile, che sarebbe così svincolata dal corrispettivo dichiarato, non solo ai fini delle imposte d'atto, ma anche delle imposte dirette e sostitutive che dall'atto scaturiscono.
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Si propone, in altri termini, di applicare anche al settore immobiliare il criterio di tassazione in vigore per ì beni mobili registrati.
In questo modo l'indicazione del corrispettivo reale, ormai svincolata da ogni risvolto di ordine fiscale, andrebbe comunque prescritta, per conseguire tutta una serie di risultati:
innanzitutto, il notaio uscirebbe dalla inevitabile situazione di ambiguità generata dalla costante richiesta da parte della clientela di conseguire il massimo risultato con il minimo costo;
-- in secondo luogo avrebbero soluzione tutte le situazioni di "impasse" generate dall'attuale sistema impositivo, a partire dalle prelazioni legali, che stanno probabilmente per arricchirsi di un nuovo istituto, per finire all'antiriciclaggio;
-- inoltre, troverebbe, finalmente, un effettivo riscontro nel valore di mercato, il criterio adottato per la valutazione dei beni espropriati, che, avvalendosi del parametro dei corrispettivi indicati negli atti notarilí, è, attualmente, molto lontano da standard accettabili;
-- infine, sarebbe drasticamente sfoltito il ruolo del contenzioso tributario, cosa che contribuirebbe a generare serenità di rapporti fra Erario e contribuenti, rapporti oggi informati dalla reciproca diffidenza.
CONCLUSIONI
L'analisi fin qui condotta, senza alcuna pretesa di completezza, ha evidenziato che lo spaccato dell'attuale contesto sociale e politico offre motivo di inquietudine circa il futuro della nostra professione.
Va, però, rilevato che l'indivíduazione degli elementi di maggior disagio, porta in sé anche l'indicazione delle linee programmatiche a cui l'azione del notariato tutto, deve tendere.
Il reiterarsi di tentativi di sottrazione di interi settori storicamente affidati alla nostra competenza, a cominciare dallo snervante confronto che, a cavallo fra gli anni ottanta-novanta, ci contrappose alla Banca d'Italia circa il problema della nuova procedura di protesto degli assegni bancari, per finire alla formulazione del decreto legislativo di accompagnamento alla finanziaria attualmente all'esame del parlamento.
E più ancora, il persistente atteggiamento del legislatore nella formulazione di norme di difficile lettura e di ancor più còmplessa interpretazione, che assestano durissimi colpi ai principi fondamentali che hanno ispirato il nostro ordinamento, manifestando un preoccupante disinteresse per
progressivo abbandono della tutela della certezza del diritto e dei traffici giuridici.
La arrogante disinvoltura con cui i vari uffici in cui si articola l'amministrazione finanziaria, adottano
per la medesima fattispecie interpretazioni opposte e dissonanti, per cui ciò che è vero a Napoli, viene smentito a Milano.
L'endemico serpeggiare di comportamenti deontologicamente scorretti che alimentano più l'immagine del notaio affarista e danaroso, che non quella del giurista coscienzioso che rende un servizio di alta qualità e di contenuto sociale.
Tutto ciò non è solo spunto di doverosa riflessione, ma segnala l'approssimarsi di scelte di fondo non più procrastinabili.
Se lo Stato non avverte più l'esigenza della certezza, sia dal punto legislativo che da quello amministrativo, può ben rinunciare a coloro che della certezza sono stati per anni sinonimo.
Se il notariato continua a tacere senza alcun moto di dignità di fronte a disservizi, inefficienze, scorrettezze, come potrà affermare la propria insostituibilità?
La voce "alta e chiara" di cui si legge negli atti di non recente stesura, potrebbe essere oggi il no- atro motto, per cercare di farci sentire dalla gente come categoria in grado di contribuire all'efficienza della pubblica amministrazione, di formulare proposte concrete e di sostenerle fino ai più alti livelli, di ottenere che i principi di garanzia e trasparenza si affermino come istituzione, e non come sentimento.
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Povedicie
DALLA CAUZIONE ALL'ASSICURAZIONE
Neppure i più accaniti sostenitori della "conservazione notarile" (per intenderci coloro che al Congresso di Genova predisposero un ordine del giorno, fortunatamente respinto a schiacciante maggioranza, nel quale era contenuto il riconoscimento della "ancora attuale valenza della legge notarile vigente") possono evitare di trasalire rileggendo gli articoli compresi tra il 18 ed il 22 della legge 16 febbraio 1913 n. 89.
Tali norme, contenute nel capo intitolato dell'esercizio delle funzioni notarili, regolano l'istituto della cauzione.
A tutti è noto che la cauzione, il cui ammontare è fissato in un importo variabile tra le L. 3.000. e le L. 15.000 a seconda del numero di abitanti del Comune sede dell'ufficio notarile, può essere data in titoli del debito pubblico o emessi o garantiti dallo stato, con ipoteca di primo grado su immobili o, per i più "liquidi" con versamenti in denaro presso la Cassa dei depositì e prestiti.
L'idoneità della cauzione (anche nel caso in cui questa sia versata in denaro) deve essere dichiarata dal Tribunale Civile (in camera di consiglio per evidenti ragioni di semplificazione) non prima di aver acquisito gli indispensabili pareri del locale Consiglio Notarile e del Pubblico Ministero.
Del resto tale meccanismo di controllo è imposto dalla funzione pubblicistica della cauzione, vincolata, con diritto di prelazione, nel seguente ordine: "1) al risarcimento dei danni cagionati dal notaro nell'esercizio delle sue funzioni;
2) al rimborso delle spese sostenute dall'archivio o dal Consiglio Notarile nell'interesse del notaro o contro il medesimo, o nell'interesse dei suoi eredi o contro i medesimi;
3) ai pagamento delle tasse da lui dovute all'erario dello Stato;
4) al pagamento delle pene pecuniarie incorse nell'esercizio delle sue funzioni".
E' di tutta evidenza l'assoluta risibilità di un meccanismo così congegnato e l'altrettanto assoluta improrogabilità di un intervento che ripristini uno strumento idoneo a fornire al consumatore una soddisfacente tutela per il caso di "malfunzionamento" dell'ufficio notarile.
Ciò, inoltre, conferma ancora una volta l'assoluta necessità di procedere ad una revisione globale ed unitaria di un ordinamento che appare nel suo complesso superato e che è impossibile modificare con profitto se non si ha una visione completa della figura del notaio partendo appunto dalla funzione per arrivare, a cascata, a tutte le ulteriori problematiche che da essa discendono.
Il problema della garanzia patrimoniale che il notaio (o il notariato) deve prestare nei confronti della collettività deve essere considerato come assolutamente centrale, sulla base del dimostrato presupposto dell'inadeguatezza degli strumenti previsti dall'attuale ordinamento.
Che attorno a ciò si giocasse gran parte del futuro del notariato è stato chiaro al movimento sindacale fin dai primi anni 80 quando, constatata l'assenza di interventi legislativi e l'inerzia degli organi istituzionali del notariato, si iniziò a perseguire l'idea (senza vantare in questo modo diritti di primogenitura che probabilmente spettano ad ANSCO) di una polizza assicurativa collettiva che coprisse i rischi derivanti da responsabilità civile professionale.
La strada percorsa è stata, a partire da quei giorni, lunga e piena di ostacoli, a volte superati quasi miracolosamente, ma consente oggi di avere una certa esperienza e soprattutto un bagaglio di informazioni tale da poter affrontare con cognizione di causa il problema in esame.
In questi anni il panorama di riferimento è completamente mutato.
Se ancora una ventina di anni fa molti notai non ritenevano necessario stipulare una polizza R.0 e chi lo faceva si rivolgeva singolarmente al suo assicuratore, oggi, fatte salve poche eccezioni, è prassi comune assicurarsi e chi lo fa cerca dì unire le forze. La polizza Federnotai è stata sottoscritta da circa 1300 colleghi, quella predisposta dall'Ansco raccoglie circa 300 notai; in altri casi gli svantaggi della polizza individuale sono stati superati attraverso i consigli notarili o i comitati regionali, ma non è ancora stato fatto l'ulteriore salto di qualità di arrivare ad uno strumento valido sul piano nazionale.
Inoltre, il Codice Deontologico approvato nel 1994 prevede che il notaio debba "poter rispondere in modo adeguato, anche mediante specifiche forme assicurative, per i rischi inerenti all'esercizio della professione".
Lo stesso Consiglio Nazionale del Notariato ha nominato, alcuni anni fa, una commissione per lo studio dei problemi assicurativi. Questa commissione, nonostante l'esperienza dei suoi membri, non è riuscita a produrre alcun risultato concreto, dimostrando, se ce ne fosse stato bisogno, quanto complessa sia la materia.
La storia della Polizza gestita da Federnotai può aiutare ad inquadrare le problematiche.
Non è forse nobile, ma il meccanismo che ha portato a stipulare la prima polizza collettiva era di natura prettamente economica: offrendo alle compagnie un monte premi quanto più possibile
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elevato, si potevano ottenere costì molto minori di quelli raggiunti attraverso trattative condotte singolarmente.
Questo primo obiettivo fu raggiunto troppo facilmente tanto da accorgersi che la bilancia pendeva in modo eccessivo dalla parte del notariato. Nei primi anni di gestione le somme pagate per sinistri, aggiunte ai costi di gestione, superavano gli incassi delle compagnie che, per questo motivo, non avevano interesse al proseguimento del rapporto assicurativo che veniva così disdetto alla prima scadenza.
Da un punto di vista della tutela del gruppo dei notai assicurati, nessun inconveniente serio si è mai verificato in quanto si è sempre riusciti a trovare una compagnia disposta ad assumersi il rischio. Ciò nondimeno tale situazione causava una serie dí problemi:
1) le compagnie che disdettavano la polizza, non più interessate allo sviluppo della stessa e sostanzialmente deluse dal risultato economico, trascuravano la gestione dei sinistri provocando disagi all'assicurato ed eccessive lungaggini nella liquidazione dei danni. Da ciò conseguiva, ed ancor oggi può conseguire, un grave danno per l'immagine professionale di chi è incappato nel sinistro e in generale per la categoria, che ha interesse a veder prontamente risarciti i cittadini che hanno subito pregiudizio da un errore professionale in cui è incorso il notaio;
2) disdette ripetute portano ad una sempre maggior difficoltà di collocazione del rischio, soprattutto in un mercato come quello del nostro paese dove sono poche le compagnie disposte ad espandere la propria attività nel settore della responsabilità civile. Il passaparola tra compagnie poteva ben presto portare alla frettolosa conclusione di considerare il notariato una categoria a rischio;
3) quasi tutte le polizze reperibili sul mercato coprono "le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all'assicurato nel periodo di efficacia della garanzia", essendo stato abbandonato il criterio che prevedeva la risarcibilità dei danni derivanti da atti stipulati nel periodo di efficacia della garanzia stessa. Collegata a ciò, e connessa alla naturale aleatorietà del contratto di assicurazione, è la clausola contenuta nelle polizze che prevede l'esclusione dell'assicurazione "per fatti e circostanze suscettibili di causare o di aver causato danni a terzi per i quali la società dimostri che erano già noti all'assicurato in epoca antecedente l'inizio dell'assicurazione". Tale esclusione ha causato, ad ogni mutamento di compagnia, numerosi problemi per i casi in cui la richiesta di risarcimento non era ancora stata inoltrata all'assicurato (che pertanto non aveva potuto denunciare il sinistro) anche se questi era a conoscenza dell'evento potenzialmente dannoso.
(Per inciso, è utile rilevare che nell'edizione 1996 della polizza R.C. di Federnotai si è ovviato a tale
inconveniente prevedendo che l'assicurato possa, in un certo senso, autodenunciarsi comunicando alla compagnia qualsiasi fatto o circostanza suscettibile di causare o aver causato danni. L'esercizio di tale facoltà può essere molto importante in prossimità della scadenza della polizza.). Tutti questi inconvenienti rendevano palese la necessità di riequilibrare le polizze rendendo gli andamenti più favorevoli alle compagnie sul piano economico (oltre naturalmente ad esercitare un maggior controllo sulla gestione dei sinistri e sulla liquidazione dei danni, attività di cui la Commissione Assicurazione di Federnotai ha ripetutamente dato conto su FederNotizie).
Il riequilibrio poteva avvenire stringendo le due lame di una forbice.
La prima è naturalmente quella dei premi, che possono essere aumentati sino a raggiungere e superare la somma tra i danni liquidati e i costi di gestione della polizza (al netto del rendimento finanziario). L'aumento può essere conseguito alzando i premi indiscriminatamente, alzandoli per quelle aree geografiche che si dimostrano particolarmente a rischio, ovvero alzandoli solo per quei notai che hanno causato danni negli anni precedenti, col sistema del "malus".
La seconda è quella delle uscite per sinistri, che possono essere diminuite estromettendo i notai che più frequentemente incorrono in sinistri e/o aumentando, attraverso scoperti o franchigie più elevate, la quota di sinistro a carico del notaio.
Quando ci si è trovati di fronte alla scelta di operare con minore o maggior forza sull'una o sull'altra lama della forbice, è apparso subito evidente che il problema assumeva una forte valenza politica.
Scegliendo di limitare le uscite per sinistri o di penalizzare con "malus" elevati i notai che incorrono in sinistri si opta per una "deontologizzazìone" della polizza. Si vuole evitare che la copertura assicurativa possa costituire un alibi per chi non aspetta altro che "abbassare la guardia" e che ciò possa portare ad un progressivo scadimento della prestazione professionale tale da minare la funzione che oggi stiamo cercando di descrivere. Si vuole evitare, con scelta individualistica, che la negligenza dí alcuni comporti pesanti oneri economici anche per coloro che si attengono a comportamenti rigorosi e che, pertanto, raramente incappano in incidenti.
Su questa strada si è mossa Federnotai in occasione dell'ultima rinegoziazione della polizza (che ha avuto effetto dal 1° maggio 1996), sulla base di una delibera dell'assemblea dei delegati (Verona, settembre 1995) che invitava ad apportare alla Polizza stessa correttivi di natura deontolog logica.
Una scelta di questo genere presenta però alcuni inconvenienti.
Se da una polizza collettiva si cerca di eliminare, attraverso disdette dei singoli certificati, i notai il
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cui comportamento appare ripetutamente negli
gente dalle vicende che hanno originato il danno,
rapporto sinistri premi su cui si misura l'anda
mento della polizza ne ricava un sicuro beneficio.
I notai disdettati troveranno però difficoltà, soprattutto se la disdetta è ripetuta e se continuerà la tendenza all'accorpamento in sempre più diffuse polizze collettive, a reperire compagnie disposte ad assicurarli. Ciò potrebbe portare alla presenza di notai "pericolosi" che agiscono senza copertura assicurativa o con coperture limitate offerte da compagnie poco affidabili.
Il potenziale danno per il notariato è facilmente immaginabile.
Se il verificarsi di un sinistro lascia sempre nel danneggiato un'insoddisfazione che si ripercuote sul singolo ed indirettamente sulla categoria, un sinistro male e tardi o, peggio, mai risarcito ha ripercussioni infinitamente maggiori.
Analoghi inconvenienti può provocare la previsione di franchigie o scoperti particolarmente elevati a carico del notaio, che pure ha l'indubbio vantaggio di responsabilizzare maggiormente il singolo assicurato. Operando con troppa intensità in questa direzione si giunge infatti ad avere una sorta di "assicurazione parziale" per sinistri di importi medio-elevati che potrebbe provocare gli stessi problemi che causa un notaio non assicurato e cioè un atteggiamento di eccessiva difesa che porta a non riconoscere la propria responsabilità professionale con conseguenti ritardi per i danneggiati nel veder riconosciute le proprie ragioni. Ed anche questo non giova all'immagine del notariato.
Se, come emerge dall'odierno dibattito, la funzione notarile deve tendere al raggiungimento del risultato economico voluto dalle parti, deve anche essere immaginato che, in caso di mancata, totale o parziale, realizzazione di tale obiettivo si abbia una pronta e completa soddisfazione delle pretese risarcitorie.
Reciprocamente alzando i premi indiscriminatamente (o, comunque, per aree geografiche di appartenenza) si sceglie una via solidaristica, che presenta nel contempo aspetti positivi e negativi. Tra gli aspetti positivi possono essere riscontrati i seguenti:
1) un monte premi complessivo più alto consente di tenere assicurati anche notaì che hanno in passato causato sinistri e quindi di avere un maggior numero di assicurati. Questo permette di avere una visione complessiva del fenomeno più completa. Solo un attento monitoraggio dei sinistri rende possibile elaborare dati che facciano emergere la sinistrosità complessiva della categoria e verificare quali siano le fattispecie che più frequentemente danno luogo ad incidenti. Ciò consente da un lato di verificare la correttezza delle pretese economiche delle compagnie in sede di rinegoziazione della polizza e dall'altro di incidere normativamente, deontologicamente e con infor
mazione per ridurre i margini di rischio di alcuni tipi di operazione. Questa attività di monitoraggio è da alcuni anni svolta da Fedemotai ed i dati raccolti costituiscono un patrimonio dell'intero notariato che potrà dare i suoi frutti quando sarà finalmente riscritto l'ordinamento o quando sarà raggiunto il traguardo di una polizza stipulata dal Consiglio Nazionale o dalla Cassa;
2) raggruppare un numero alto di assicurati significa tenere sotto controllo maggiore le compagnie, evitando così lungaggini e resistenze passive nella liquidazione dei danni. E' infatti interesse dell'intero notariato che i danni derivanti da responsabilità civile nell'esercizio dell'attività professionale vengano risarciti con prontezza. Abbiamo visto quanto sia importante, nella descrizione della funzione, la nozione di certezza. Quando, per i più svariati motivi, tale certezza non è ottenuta si deve cercare di far sì che i danni da ciò derivanti non siano sopportati dal cìttadino;
3) è già stata evidenziata la possibilità che notai disdettati possano incontrare difficoltà nel trovare una nuova copertura con conseguente pregiudizio per l'interesse della categoria a che tutti i notai siano assicurati.
L'impostazione solidaristica della polizza presenta d'altro canto indubbi svantaggi.
E' emerso infatti che tale impostazione tende a raggruppare il maggior numero possibile di notai evitando di "scaricare" coloro che hanno dato prova di scarsa diligenza. Ciò potrebbe portare ad un allentamento della tensione per una parte della categoria con tutti i riflessi che ciò può comportare in termini di concorrenza e, pertanto, con un rischio non remoto di appiattimento verso il basso della qualità della prestazione.
L'esperienza di gestione delle polizze assicurative ha fatto emergere con chìarezza che il problema della tutela dei terzi deve essere risolto cercando l'esatto punto di equilibrio tra certezza del pronto e completo risarcimento del danno provocato dal notaio e responsabilizzazione di questi per mantenere alta la qualità della prestazione professionale.
E' questo il risultato cui oggi tende chi si occupa di assicurazione sia concretamente che progettando un futuro intervento degli organi istituzionali del notariato, come risulta anche dalla relazione del segretario del Consiglio Nazionale del Notariato inviata in occasione del Congresso di Genova.
Ma soprattutto è il risultato cui si deve tendere progettando la riforma dell'ordinamento.
Si è già evidenziata la assoluta vetustà dell'istituto della cauzione così come delineato dagli articoli da 19 a 22 della legge notarne. Non occorre spendere molte parole per sottolineare come neppure un semplice adeguamento delle somme da dare a cauzione possa rappresentare una soluzione. L'evoluzione dei traffici commerciali e il mutamento generale del modo di intendere la responsabilità civile professionale, cui abbiamo as
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sistito negli ultimi anni sulla scia di quanto già da tempo avviene negli U.S.A., richiederebbero oggi cauzioni talmente elevate da realizzare insormontabili, inaccettabili e, soprattutto, incostituzionali barriere all'accesso alla professione.
Per questo diventa assolutamente urgente una riforma dell'ordinamento che ottenga lo scopo della garanzia per i terzi mediante la previsione di una copertura assicurativa obbligatoria.
E' a questo punto necessario ricollegarsi ai ragionamenti svolti in precedenza, quando si descriveva l'esperienza fatta da Federnotai per verificare che sono due le strade percorribili:
A) Prevedere per legge l'obbligo per ciascun notaio di stipulare una polizza assicurativa con un massimale minimo (che oggi si potrebbe ipotizzare in lire 10.000.000.000. rivalutabile con criteri automatici per evitare che la cifra indicata per legge finisca, in breve tempo, per farci l'effetto che oggi ci fanno le 3.000. o le 15.000. lire della cauzione) e con altri parametri predeterminati per legge.
Si tratterebbe di percorrere la strada seguita dai mediatori di assicurazione il cui albo è stato istituito e regolato con la legge 28 novembre 1984 n. 792.
L'articolo 4 lettera g) e l'articolo 5 lettera f) della legge 792 pongono come condizione per l'iscrizione all'albo di "avere stipulato con almeno cinque imprese, non appartenenti tutte allo stesso gruppo finanziario, in coassicurazione una polizza di assicurazione della responsabilità civile per negligenze od errori professionali, comprensiva della garanzia per infedeltà dei dipendenti, destínata al risarcimento dei danni nei confronti degli assicurati e delle imprese di assicurazione, il cui ammontare di copertura è stabilito annualmente, per classi di volume di affari, dal Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato, con proprio decreto, sentita la commissione di cui all'articolo 12 della presente legge".
Il ministero competente, oltre a fissare l'ammontare di copertura, ha provveduto a determinare le caratteristiche fondamentali della polizza determinando che l'assicurazione opera per i casi di "negligenza, imprudenza, o imperizia, anche gravi, commesse nell'esercizio dell'attività di mediatore di assicurazioni", anche quando i "comportamenti suddetti siano stati posti in essere da persone delle quali l'assicurato sia tenuto a rispondere" e persino nell'ipotesi di "fatto doloso delle persone che operano alle sue dirette dipendenze con rapporto di lavoro subordinato".
Il decreto ministeriale prevede inoltre che '"qualunque disdetta intimata dalle parti, sia quella ordinaria, sia quella a seguito di sinistro, deve essere inviata in copia al Ministero dell'Industria......con preavviso di non meno di trenta giorni".
La sopravvenuta mancanza della copertura assicurativa determina, ai sensi dell'articolo 11, la cancellazione dall'albo.
Un meccanismo come quello appena descritto sarebbe applicabile, senza sostanziali mutamenti, anche al notariato.
B) Prevedere un'assicurazione a premio unico stipulata dal Consiglio Nazionale del Notariato che copra tutti i notai in esercizio, nonché quelli cessati, e che preveda forme di rivalsa nei confronti di coloro che hanno causato il danno.
Questa seconda soluzione è invece abbastanza innovativa non risultando essere stata seguita in altri casi. Lo studio dei meccanismi operativi richiederebbe quindi un'analisi più approfondita da svolgere in contraddittorio con esperti del settore che esula invece dagli scopi che questa relazione si prefigge.
Prima di esaminare la soluzione che si ritiene preferibile è necessario verificare pregi e difetti delle due ipotesi prospettate delle quali la prima è facilmente riconducibile ad una posizione individualistica, mentre la seconda è riconducibile ad un concetto solidaristico.
La prima soluzione sarebbe una sorta di codifica della situazione di fatto cui si aggiungerebbe il vantaggio di eliminare quegli sporadici casi di notai non assicurati o assicurati per somme non adeguate.
Evidente beneficio sarebbe quello di una maggiore libertà individuale: senza alcun vincolo ciascuno potrebbe ricercare, all'interno dei paletti posti dalla normativa, la compagnia che offre le condizioni migliori.
I costi della polizza sarebbero determinati esclusivamente dalla propria stória professionale senza alcun influsso, negativo o positivo, provocato dal comportamento di altri.
Inoltre ciascuno sarebbe assistito da professionisti del ramo di sua fiducia, ottenendo così una gestione personalizzata del sinistro e di riunire anche altre polizze in una medesima gestione.
Infine, non trascurabile, sarebbe la rendita di posizione garantita dal percorrere una strada già prevista da altre leggi speciali e per anni sperimentata da altri professionisti (per inciso si può notare quante somiglianze possono essere riscontrate tra la polizza imposta dall'ordinamento ai mediatori di assicurazione e quella liberamente contrattata,da Federnotai per i suoi iscritti).
La seconda soluzione sarebbe consequenziale agli sforzi di chi, con notevole dispendio di mezzi e di energie, da anni persegue la strada della polizza collettiva.
Il costo della polizza risulterebbe minore. Gestire una polizza di responsabilità civile peculiare come quella dei notai è molto costoso, sia in quanto richiede personale qualificato e preparato sul pia
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no giuridico sia perché molti sinistri sono di dubbia risarcibilità o di difficile quantificazione. Occorre molto tempo, mediamente, perché un sinistro venga chiuso. Ciò aggiunge oneri a quelli relativi al puro rischio assicurativo e rende difficilmente valutabile l'andamento di una polizza. E' chiaro come solo gestendo un rilevante numero di polizze si raggiungerebbero soddisfacenti economie di scala.
Seppur meno personalizzata l'assistenza risulterebbe più qualificata perché prestata da un'organizzazione specializzata con una forte esperienza derivante dall'esame di circa 550 sinistri all'anno (è questo infatti il numero presumibile dei sinistri riferito ai notai oggi iscritti a ruolo sulla base delle statistiche elaborate nella gestione della polizza Federnotai).
Inoltre gli organi istituzionali del notariato (Consiglio Nazionale e Consigli Distrettuali, cui immaginiamo demandata una funzione di controllo sull'andamento della polizza e sulla gestione dei sinistri) avrebbero modo di verificare lo stato di salute del notariato.
Oggi l'assunzione di informazioni sul comportamento dei notai avviene in modo del tutto saltuario e sporadico sulla base di esposti fatti da cittadini ai Consigli Distrettuali ovvero sulla base delle formalistiche procedure di ispezione affidate agli Archivi Notarili.
Il controllo sull'andamento dei sinistri porterà invece dati assai più precisi ed interessanti. - Il dato complessivo (o scorporato per zone) dei danni risarciti o comunque preventivati sarà un indice di fondamentale importanza per capire lo stato di salute del notariato o di parte di esso. Un forte e costante aumento della sinistrosità dovrebbe provocare immediati interventi sul piano normativo e deontologico per evitare che il nota-dato venga meno a quella funzione di garanzia il cui venir meno pregiudicherebbe, giustamente, la sua esistenza.
- La suddivisione dei dati per tipologia di sinistro ed ancora per zone si rivela utile per altri fini. E' ad esempio utile conoscere il caso degli atti di assenso a cancellazione di ipoteca rilasciati da una tristemente nota finanziaria di Torino che aveva peraltro girato a terzi le cambiali emesse a rafforzamento del credito. Così come è interessante sapere che i sinistri per errato accertamento dell'identità personale delle parti sono frequenti soprattutto nelle aree urbane di Roma e Napoli o che quelli per errate od ineseguite visure ipotecarie crescono esponenzialmente nelle grandi conservatorie non meccanizzate o in quelle meccanizzate con un forte arretrato nella meccanizzazione.
Ciò serve ad allertare i notai su fattispecie particolarmente pericolose o ad intervenire politicamente sulle procedure di gestione delle amministrazioni pubbliche, forti di argomentazioni supportate da dati certi.
- Infine, sarebbe possibile tenere sotto controllo la sinistrosità dei singoli notai. Già oggi nella gestione delle polizze collettive emerge una certa ripetitività nei nomi di coloro che causano sinistri ed a volte l'esame delle pratiche denota negligenza nell'adempimento degli obblighi professionali.
L'affidamento del controllo della polizza e della gestione dei sinistri ai consigli notarili (la cui suddivisione territoriale, anche a questi fini, dovrebbe essere ripensata) potrebbe portare ad un più corretto esercizio dei poteri di vigilanza oggi troppo spesso non esercitati o gestiti con criteri paternalistici (il presidenziale "non vi preoccupate, si sa chi lavora bene e chi lavora male") e, conseguentemente, ad interventi di natura disciplinare.
Naturalmente ciascuna delle due soluzioni presenta degli inconvenienti che non sono solo reciproci ai vantaggi dell'altra soluzione.
Ragionare in termini di polizza individuale obbligatoria (la prima soluzione) significa anche porsi il problema sul piano patologico. Cosa succede al notaio non assicurato (che tale potrebbe essere per effetto di disdetta e per non aver più trovato una compagnia disposta ad assumersi il rischio)? Ancora una volta emerge con evidenza come toccare un solo punto dell'ordinamento significhi dover intervenire anche in altri settori. Innanzitutto si dovrebbe prevedere un giudizio di idoneità della polizza affidato al Consiglio Distrettuale (o, in via subordinata, ad un organo giurisdizionale in camera di consiglio). Si dovrebbe quindi prevedere l'obbligo di deposito della polizza presso il Consiglio Notarile. Tra le caratteristiche della polizza fissate per legge si dovrebbe indicare che la disdetta da parte della compagnia deve essere contestualmente inviata al notaio assicurato ed al Consiglio Notarile.
Si dovrebbe infine regolare il caso del notaio non assicurato prevedendo la sospensione disposta immediatamente dal consiglio notarile ed operante sino alla stipulazione di una nuova polizza.
Se infatti l'assicurazione deve essere obbligatoria per poter- correttamente garantire chi si avvale dell'opera del notaio non si può pensare che ci siano notai che, anche solo temporaneamente, operino al di fuori, di tale regime.
E' chiara la gravità di tale implicazione.
Il provvedimento di sospensione potrà infatti indifferentemente colpire chi costantemente opera con negligenza, ma anche chi per sfortuna è vittima di raggiri o anche solo di un errore su atti in serie.
La polizza a premio unico (seconda soluzione) potrebbe portare al paradossale inconveniente di offrire una garanzia talmente forte per i terzi da provocare, come già è stato evidenziato, un allentamento della tensione professionale e quindi uno scadimento generale della categoria.
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Per ovviare a ciò occorre predisporre dei correttivi che ancora una volta presuppongono un più globale intervento di revisione dell'ordinamento. La polizza, fermo restando l'integrale risarcimento del danno a carico della compagnia, dovrà prevedere necessariamente elevate franchigie (quote del danno) e/o scoperti (percentuali del danno) a carico del notaio.
Il recupero delle somme poste a carico del notaio dovrà avvenire attraverso un aumento personalizzato (raddoppio?) dell'aliquota prevista per i contributi a favore del Consiglio Nazionale e/o, successivamente, attraverso trattenute sull'indennità di cessazione e sulle erogazioni delle pensioni con successive compensazioni tra Cassa e Consiglio.
Il compito di sorveglianza sull'andamento della polizza dovrebbe essere affidato ai Consigli Notarili (coordinati dal Consiglio Nazionale) che dovrebbero esaminare i sinistri occorsi ai notai del distretto e seguire la gestione e la liquidazione degli stessi: ciò comporta la necessaria modifica delle norme sulle attribuzioni dei consigli notarili (attualmente art. 93 L.N.).
Dovrebbe essere totalmente ripensata la ripartizione territoriale dei Consigli Notarili, il cui numero sarebbe destinato a ridursi drasticamente. Per quanto riguarda invece il collegamento col disciplinare sarebbe sufficiente allo scopo l'attuale articolo 147 della legge notarile ed una pronta entrata in vigore della revisione del procedimento già da tempo all'esame del Parlamento.
Illustrate le due possibili ipotesi di intervento e prima di chiarire quale si ritiene preferitone è necessario premettere alcune riflessioni. Assolutamente prioritario è arrivare ad una modifica dell'attuale soluzione. Il notariato non può porsi come garanzia della collettività solo nelle intenzioni o, comunque, nei suoi aspetti fisiologici. La garanzia deve essere tale anche quando si verificano patologie.
E' necessario quindi arrivare con urgenza all'assicurazione obbligatoria.
La strada maestra, si ribadisce, non può essere che quella della riforma legislativa, ma non sarà criticato (perlomeno aprioristicamente) il risultato cui, per ragioni di urgenza, dovesse eventualmente giungere il Consiglio Nazionale se procederà per quella strada che oggi sembra seguire e cioè quella di una polizza obbligatoria, la cui obbligatorietà discenda dal disposto del codice deontologico.
Ciò ad alcune precise condizioni:
- che a tale soluzione si arrivi solo dopo aver percorso ogni possibile strada per ottenere una soluzione legislativa;
- che la polizza sia dotata di "forti correttivi deontologici";
- che comunque non si cessi di perseguire l'obiettivo di modificare l'ordinamento su questo aspetto specifico e su ogni altro aspetto connesso.
Date queste premesse ritengo che sia preferibile la soluzione della polizza a premio unico stipulata dal Consiglio Nazionale del Notariato.
Qualche spunto mi viene dalle relazioni di oggi, qualche altro da riflessioni che ho sentito fare da chi si occupa del progetto di contrattazione elettronica o comunque di informatica per il notariato, ma ho la sensazione che l'accento si vada sempre più spostando dal singolo notaio al notariato.
Anche sul piano dell'immagine sarebbe sicuramente di maggior effetto una garanzia globale per cifra elevatissima offerta dal notariato nel suo complesso.
Ne uscirebbe rafforzata l'Istituzione.
Da ultimo occorre tornare sugli aspetti patologici. Chi in modo continuativo abusa della copertura assicurativa è destinato ad uscire, temporaneamente o definitivamente, dal notariato. E' questa, si è già detto, una vera e propria condizione necessaria per l'esistenza del notariato stesso. Nel caso di assicurazione obbligatoria stipulata singolarmente, in assenza di un controllo interno del notariato, spetterebbe in un certo senso alle compagnie di assicurazioni, attraverso disdette e mancate assunzioni del rischio, giudicare se un notaio sia o meno idoneo a ricoprire tale ufficio. Nel caso di polizza a premio unico il collegamento tra poteri di vigilanza e poteri disciplinari (che già immaginiamo affidati alla istituenda Commissione Regionale di disciplina) consentirebbe al notariato di assumersi tale compito che potrebbe essere svolto con maggior attenzione. Organismi composti da notai sono in grado di meglio percepire, essendo Svincolati da 'logiche economiche, se una ripetuta sinistrosità è dovuta avori e propri incidenti di percorso ovvero a perdurante negligenza.
Ritengo quindi che i pregi della polizza unica finiscano per prevalere su quelli della polizza obbligatoria ma contrattata individualmente e che le esigenze di omogeneità e di controllo siano degne di maggior considerazione rispetto a quelle di una maggior libertà individuale e ciò anche a rischio di dover imputare a chi agisce con la massima professionalità i costi derivanti dal comportamento scadente di altri (effetto che comunque sarebbe limitato o eliminato dalla maggior forza contrattuale di cui dispone l'intera categoria rispetto al singolo o ai gruppi).
Passo pertanto ad esaminare lo scenario futuro quale oggi si può ritenere auspicabile.
1) introduzione per legge della polizza assicurativa a premio unico per tutti i notai.
La precisazione può apparire inutile in un contesto che si propone di riscrivere l'ordinamento no
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tarile, ma non lo è se si pensa che questa è comunque una novità per il notariato italiano e che il dibattito sul modo col quale arrivare all'obbiettivo dell'assicurazione obbligatoria è molto recente.
2) la polizza a premio unico deve essere stipulata dal Consiglio Nazionale del Notariato.
Di assicurazione professionale, sino ad oggi, si sono occupati con pari risultati sia il Consiglio di Amministrazione della Cassa che il Consiglio Nazionale. Più volte sono state evidenziate le implicazioni deontologiche dei problemi assicurativi. Posto che la legge 220 ha individuato nel Consiglio Nazionale l'organo competente "ad elaborare principi di deontologia professionale" è naturale che sia tale organo ad occuparsi del problema.
3) il premio unico deve essere pagato direttamente dell'organo stipulante attraverso la contribuzione ordinaria.
Tale soluzione non dovrebbe provocare inconvenienti fatta eccezione per quello, inevitabile, dell'aumento dell'aliquota contributiva. Si otterrebbe così un'imputazione dei costi proporzionale al repertorio. Da valutare potrebbe essere l'introduzione di un'aliquota progressiva. Tendenzialmente da scartare è invece l'idea di chiedere a ciascun notaio una quota fissa indipendente dall'ammontare del repertorio.
4) deve essere pattuito un massimale unico per tutto il notariato.
Non appare opportuno prevedere un tetto per singolo notaio proprio sulla premessa che si pensa ad una garanzia del notariato per la collettività. Inoltre il sinistro di importo straordinario potrebbe in un certo senso essere coperto attingendo a riserve lasciate disponibili da notai non sinistrosi.
Il massimale dovrebbe essere annualmente fissato con decreto ministeriale.
5) devono essere previste elevate franchigie a carico del notaio.
E' stato ripetutamente posto in rilievo il problema della responsabilizzazione del notaio.
Lo stesso recente Congresso di Stresa ha deliberato (voto n. 5 della commissione consiglio) che la copertura assicurativa dovrà essere introdotta conservando "una graduale e variabile responsabilità del notaio".
In una polizza assicurativa la responsabilizzazione dell'assicurato può essere conseguita con tre diversi tipi di intervento:
a) malus: è un meccanismo noto a tutti perché diffuso nel ramo RC auto e consiste in un aumento del premio per l'assicurato che ha già causato sinistri. E' però inapplicabile alle polizze a premio unico nelle quali il premio è pagato da un contraente che non è l'assicurato;
b) scoperto: si tratta in sostanza di porre a carico dell'assicurato una percentuale del danno. E' una soluzione applicabile alla responsabilità professionale del notaio solo se si prevede un tetto massimo di scopertura.
c) franchigia: è una quota fissa del danno che viene posta a carico del notaio; serve anche ad evitare che vengano denunciati sinistri di piccola entità (cosiddetti "sotto franchigia").
Per la polizza a premio unico si potrebbe pensare ad un sistema misto di franchigia e scoperto, ma il sistema di applicazione dovrebbe comunque essere differente rispetto a quelli attualmente in essere.
Oggi l'assicurazione è pensata fondamentalmente a tutela del notaio assicurato che ha interesse a salvaguardare il proprio patrimonio personale da obbligazioni derivanti da errori professionali.
Nella prospettiva che oggi stiamo esaminando, l'assicurazione, ferma restando la tutela dell'assicurato, avrebbe la primaria funzione di garantire la collettività. E' quindi opportuno che il danno venga integralmente coperto dalla compagnia senza che il danneggiato, per vedere interamente soddisfatte le sue pretese, debba essere costretto a richiedere due pagamenti. La franchigia e/o lo scoperto dovrebbero essere recuperati dall'organo contraente attraverso l'ordinaria contribuzione che potrebbe essere raddoppiata o triplicata sino al raggiungimento della somma dovuta. Per i notai vicini alla pensione o addirittura per i pensionati (che dovrebbero naturalmente essere ricompresi tra gli assicurati) il recupero potrebbe avvenire riducendo l'indennità di cessazione e, successivamente, le pensioni. Naturalmente ciò dovrebbe comportare aggiustamenti di natura contabile tra Consiglio e Cassa.
6) la vigilanza sull'andamento della polizza deve essere affidata ai consigli notarili.
Più e più volte ci si è soffermati sulle implicazioni deontologiche della materia.
Si è anche ribadito che momento essenziale per arrivare ad una soddisfacente regolamentazione della materia è l'entrata in vigore della revisione del procedimento disciplinare che nella sua attuale formulazione, all'articolo 20, così recita: "1 Consigli Notarili Distrettuali, anche in attuazione dei poteri di vigilanza previsti dall'articolo 93 n. 1 della legge notarile e dall'articolo 49 del relativo regolamento, devono curare l'applicazione dei principi e delle norme di deontologia professionale elaborati dal Consiglio Nazionale secondo quanto previsto dall'articolo 2 lettera f) della legge 3 agosto 1949 n. 577".
Nel senso del necessario collegamento dell'assicurazione obbligatoria alla riforma del procedimento disciplinare si è del resto espressamente pronunciato anche il recente congresso nazionale del notariato col voto n. 5 della Commissione Consiglio.
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Per completare il quadro sarebbe assai opportuno che l'eventuale legge istitutiva dell'assicurazione obbligatoria si peritasse altresì di integrare il contenuto dell'articolo 93 della legge notarile con una norma così ipotizzabile;
"Il Consiglio, oltre alle altre attribuzioni che gli sono demandate dalla legge:
1) . . (sin qui invariato)
1 bis) vigila sull'andamento della polizza assicurativa nel distretto ed esamina i sinistri denunciati dai notai iscritti. Riferisce annualmente al Consiglio Nazionale sull'ammontare dei danni richiesti e liquidati e su ogni altro evento particolarmente significativo".
E' poi naturale che se da tale attività di vigilanza il Consiglio riscontrasse comportamenti che configurano le ipotesi descritte dall'articolo 147 sarà sua cura aprire un procedimento disciplinare.
Perché i meccanismi di vigilanza possano agevolmente funzionare dovrà essere previsto per il notaio l'obbligo di segnalare ogni richiesta di risarcimento non solo alla compagnia ma anche al Consiglio Notarile. Addirittura si potrebbe ipotizzare un onere per il richiedente il danno di inviare per conoscenza la richiesta di risarcimento al Consiglio Notarile.
7) al Consiglio Nazionale devono essere affidati compiti di coordinamento.
L'esperienza delle polizze collettive, lo si è già detto, ha insegnato l'utilità di raccogliere dati statistici sull'andamento della polizza quali l'ammontare complessivo dei danni richiesti, di quelli liquidati, la percentuale di abbattimento tra il richiesto ed il pagato, il numero dei sinistri, le diverse tipologie di errore suddivise per numero ed ammontare, la ripartizione di questi dati per aree geografiche o per anzianità di esercizio.
Questi dati si rivelano fondamentali ad ogni rinegoziazione della polizza e devono essere raccolti dal Consiglio Nazionale per il tramite dei Consigli Distrettuali.
Un'apposita commissione del Consiglio Nazionale dovrebbe poi lavorare di concerto con la compagnia al fine di risolvere i casi in cui dubbia sia la responsabilità professionale dell'assicurato e pertanto incerta pure la risarcibilità del danno. Questo potrebbe garantire un'opportuna uniformità di comportamenti che potrebbe addirittura essere codificata in una sorta di massimario.
Nelle pagine precedenti si è cercato di delineare il sistema di assicurazione che in una prospettiva futura appare il migliore per soddisfare la primaria esigenza della tutela del consumatore e quella secondaria di salvaguardia del patrimonio dell'assicurato.
E' però noto che il contratto di assicurazione per sua natura funziona per le ipotesi di colpa dell'assicurato e di colpa o dolo delle persone che da
lui dipendono e non per il caso dì dolo dell'assicurato stesso.
Inoltre non ha alcun effetto per il caso di semplice inadempienza del notaio agli obblighi connessi alla sua funzione (per esempio, versamento delle imposte per le quali è sostituto o restituzione delle somme o dei valori affidati in deposito).
Ciò comporterebbe, naturalmente non nel concreto ma solamente nei principi, un arretramento rispetto alla funzione per cui venne originariamente pensata la cauzione che era destinata a coprire tutti i danni cagionati dal notaio nell'esercizio delle sue funzioni senza distinguere tra quelli imputabili a dolo o a colpa.
Appare pertanto chiaro che l'obiettivo di garanzia per la collettività che il notariato si propone non è raggiungibile solamente con la copertura assicurativa.
Ancora una volta la soluzione a ciò può trovarsi individualmente, in modo insoddisfacente e comunque troppo oneroso per il singolo, con una cauzione o una fideiussione, oppure solidaristicamente attraverso un fondo di garanzia.
La più recente legislazione contiene alcuni esempi che possono tornare utili al notariato. L'articolo 15 della legge 2 gennaio 1991 n. 1 istituisce, per le società di intermediazione mobiliare, un "fondo nazionale di garanzia per la tutela dei crediti vantati dai clienti . . . in conseguenza dello svolgimento delle attività di intermediazione in valori mobiliari".
Il già menzionato articolo 4 della legge 28 novembre 1984 n. 792 alla lettera 1) prevede, quale condizione per l'iscrizione all'albo dei mediatori di assicurazione di "aver aderito al fondo di garanzia costituito nell'ambito del Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato per risarcire gli assicurati e le imprese di assicurazione dei danni derivanti dalla propria attività e non coperti dalla polizza di cui alla successiva lettera g)".
Anche la non partecipazione al fondo, come la mancanza della polizza, è causa di cancellazione dall'albo.
Il fondo, costituito con D.M. 30 aprile 1985, è una persona giuridica che ha per scopo di garantire "agli assicurati ed alle imprese di assicurazione:
1) il risarcimento dei danni derivanti dall'attività del mediatore iscritto all'albo, che non rientrino nei casi garantiti dalla polizza di cui all'articolo 4 lettera g), e all'articolo 5 lettera f), della legge 28 novembre 1984 n. 792;
2) il risarcimento dei danni cagionati da negligenze od errori professionali del mediatore stesso o da fatto doloso dei suoi dipendenti nelle ipotesi in cui non sia valido od efficace il contratto di assicurazione previsto dall'articolo 4 lettera g), e all'articolo 5 lettera f), della legge 28 novembre 1984 n. 792."
Caratteristiche del fondo che rivestono interesse particolare ai fini della nostra immagine sono:
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- la contribuzione proporzionale alle provvigioni acquisite da ciascun aderente;
- l'obbligo di comunicazione al fondo per il danneggiato anche per il caso in cui si ritenga l'evento coperto dalla polizza;
- la possibilità per il fondo di agire in giudizio contro gli assicuratori per far accertare il loro obbligo a risarcire il danno nei limiti del massimale;
- la surrogazione del fondo verso il mediatore nei diritti dei danneggiati fino alla concorrenza di quanto ha pagato ai medesimi a titolo di risarcimento.
Mentre per l'assicurazione obbligatoria le previsioni legislative dettate per i mediatori assicurativi sarebbero adattabili ai notai con pochi aggiustamenti, per il fondo di garanzia ci si deve limitare a qualche semplice spunto.
Innanzitutto non sarebbe necessario costituire una nuova persona giuridica essendo sufficiente una gestione separata di parte del patrimonio della Cassa.
Le contribuzioni potrebbero essere prelevate con l'attuale sistema del versamento agli archivi notarili.
Il fondo di garanzia, come accennato, non dovrebbe limitarsi a coprire gli eventi dannosi non risarcibili a termini di polizza, ma farsi carico anche dell'ipotesi di notaio inadempiente.
Il fatto che il fondo di garanzia è intervenuto a causa di un certo comportamento del notaio non dovrebbe essere indifferente sul piano disciplinare.
Peraltro, se il dibattito sull'assicurazione obbligatoria o unica può essere considerato nel notariato in un certo senso maturo, quello sul fondo di garanzia è sicuramente molto acerbo, se si eccettua una sommaria indicazione di indirizzo contenuta nel quinto voto della commissione consiglio del congresso di Stresa.
Ciò non consente di arrivare ad una soddisfacente sistemazione di tutte le problematiche che da esso derivano.
Che il fondo di garanzia sia un necessario completamento della copertura assicurativa è però un'idea sempre più diffusa, anche se ciò non significa che i due obiettivi debbano necessariamente essere perseguiti unitariamente. Allo stato delle cose è anzi auspicabile che all'assicurazione si giunga senza ulteriori indugi, se necessario anche assumendosi tutti i rischi che potrebbero derivare da una soluzione "non legislativa".
Tutto ciò se il notaio si andrà evolvendo verso quella figura che oggi Federnotai sta cercando di far emergere.
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<Alessandro narzocchi
L'EVOLUZIONE DELLA FUNZIONE NOTARILE NEL NUOVO SISTEMA
SOCIO ECONOMICO ITALIANO
Sommario
- Funzione socio economica del notariato: il documento ad efficacia probatoria privilegiata. - Funzioni dei documenti probatori privilegiati. - L'evoluzione attuale dei supporti documentari.
- Le grandi transizioni dell'informazione: dal comportamento al linguaggio, dall'oralità allo scritto. dallo scritto al documento elettronico.
- La terza transizione è in atto: alcuni esempi. - Significatività degli esempi riportati.
- Rilevanza del problema per i giuristi teorici.
- II documento elettronico come documento - virtuale.
- Evoluzione della funzione notarile nell'era del documento elettronico.
- Conclusione.
- Riepilogo.
FUNZIONE SOCIO ECONOMICA DEL NOTA
RIATO: IL DOCUMENTO AD EFFICACIA PRO
BATORIA PRIVILEGIATA
Il futuro ci dirà se e quale funzione avranno notai e notariato: il passato però è sufficientemente chiaro nel permetterci alcune riflessioni sul ruolo socio-economico del notariato e sulla funzione giuridica attribuita ai notai, i quali si sono entrambi sviluppati sulle basi della pubblica fede, intesa ovviamente in un significato che non si limita a quello tecnicogiuridico.
Il notariato (e comunque quelle corporazioni che di volta in volta nei tempi hanno svolto la funzione che oggi noi chiamiamo notarile) ha avuto e mantiene le sue fondamenta nella fiducia dalla gente, e non infrequentemente è stato una corporazione altamente sacrale. I notai sono sempre stati i tecnici del confezionamento di documenti con particolare efficacia probatoria, derivante dalla peculiare qualificazione giuridica del documento stesso, e sul documento hanno creato la loro cultura giuridica: infatti il documento notarile è nato per assicurare un duplice livello di certezza, sull'adeguamento della volontà privata all'ordinamento e sulla garanzia dell'imputabilità delle manifestazioni negoziali a determinati soggetti.
FUNZIONI DEI DOCUMENTI PROBATORI
PRIVILEGIATI
L'esigenza di attribuire certezza ad alcuni documenti riconoscendo loro una efficacia probatoria privilegiata è stata costante nel tempo, dura pro
babilmente da millenni, e quando lo scopo è stato raggiunto si è previsto che tali documenti garantissero:
1. che le volontà private venissero adeguate al diritto.
2. che fosse certa l'imputabilità delle volontà ai soggetti.
3. una lunga conservazione.
4. (prima inconsapevolmente e poi con crescente evidenza) la pubblica consultabilità del documento e
5. l'aggiornamento dei più importanti archivi giuridico pubblicitari.
L'elencazione che precede non implica alcun giudizio di priorità, ma anzi ritengo che tutte le funzioni siano state sempre considerate in modo complessivamente unitario, anche se per molto tempo con effetto tendenziale, dal momento che le ultime sono emerse soltanto da pochi secoli.
L'EVOLUZIONE ATTUALE DEI SUPPORTI
DOCUMENTARI
Gli anni che viviamo ci obbligano a forti ripensamenti sul concetto di documento, che sempre più spesso abbandona la consistenza di uno scritto materializzato (da secoli su carta) per diventare una registrazione elettrica.
Il primo è immediatamente accessibile senza intermediazioni: ormai da tempo immemorabile lo si scrive con la mano, una penna ed un foglio di carta, lo si legge subito con gli occhi; l'accessibilità al documento, diretta e senza intermediazioni, oltre che naturale è così importante che quando essa manca (è il caso di analfabeti, ciechi, stranieri che ignorano la lingua) il diritto prevede ulteriori e particolari cautele, che si pongono come vere e proprie "garanzie sulla trasparenza della intermediazione documentale" a tutela di una comprensibilità del documento che non sia manipolabile.
Nel documento informatico scompare proprio questa immediatezza del rapporto fra soggetto e documento: lo si scrive e lo si legge attraverso un complesso sistema di macchina e programmi, che codifica lo scritto in un linguaggio artificiale, lo traduce in registrazioni elettriche per poi decodificarlo e ritradurlo allo scopo di restituire lo scritto in leggibile in linguaggio naturale: il documento subisce dunque più livelli di traduzione e di intermediazione prima di essere conoscibile e l'automazione è appunto, per quanto ci riguarda, l'insieme di questi procedimenti. Nessuna garan
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zia è prevista affinché le procedure del sistema siano conoscibili, e quindi prevedibili e controllabili, nè a tutela di una corretta gestione dell'informazione automatizzata: qui sta la naturale evoluzione della funzione notarile, che avrà un futuro solamente se riuscirà ad assicurare anche nel nuovo ambiente tecnologico quelle stesse garanzie per le quali è nata e si è sviluppata.
LE GRANDI TRANSIZIONI DELL'INFORMA
ZIONE: DAL COMPORTAMENTO AL LIN
GUAGGIO, DALL'ORALITÀ ALLO SCRITTO,
DALLO SCRITTO AL DOCUMENTO ELET
TRONICO
Questa transizione del documento, dal materiale verso l'immateriale non è priva di conseguenze, come non lo è stata la transizione dall'immateriale verso il materiale, inversa ma non totalmente simile, che si è verificata quando si è passati prima dal comportamento al linguaggio e poi dalla tradizione orale al documento scritto.
La prima e la seconda transizione alle quali ho accennato non hanno ovviamente lasciato documenti scritti, eppure sono state ricostruite ipotesi attendibili e che ci consentono di delineare quali similitudini legano il passaggio dalla cultura cosiddetta pre-alfabetica a quella alfabetica all'attuale passaggio dalla cultura alfabetica a quella post-alfabetica.
In tutti i casi sussiste l'utilità di trasmettere informazioni da soggetto a soggetto, da un luogo ad un altro, la necessità di gestire un numero crescente di informazioni e di conservarne la memoria nel tempo. Il linguaggio prima e l'alfabeto poi sono nati per risolvere queste necessità di garantire lo scambio di informazioni e la loro conservazione durevole: la scrittura ha potenziato al massimo le capacità di comunicazione del linguaggio, consentendo di trasmettere a distanza le informazioni e di conservarle nel tempo, ed ha generato il documento quale supporto durevole della memoria. Linguaggio e scrittura hanno verosimilmente spostato funzioni e poteri, analogamente a quanto accade anche oggi, essendo già evidente la perdita di potere della corporazione dei giuristi a favore della corporazione degli informatici.
La prime transizioni, dal non-scritto allo scritto, sono avvenute in tempi particolarmente lunghi (la loro velocità era misurabile in tempi di più e più generazioni), con un dinamismo sociale ed economico tanto lento da apparire quasi immobile. L'odierno "ritorno al passato", dallo scritto al non scritto, avviene invece in tempi brevissimi (sarà completato nell'arco temporale di non più di due generazioni), e si inserisce in una dinamica socio
economica già rapida e la cui velocità viene ulteriormente accelerata proprio dall'automazione.
LA TERZA TRANSIZIONE È IN ATTO: ALCUNI
ESEMPI
Sono accaduti fatti sui quali invito a riflettere: essi provano che il passaggio dal documento scritto a quello non scritto è già iniziato e che, di fatto e senza reazioni, il diritto ha contraddetto la sua ragion d'essere, essendo ritornato all'imposizione forzosa di regole non comunicate e quindi non note. Qui di seguito riferisco alcuni casi tratti dall'esperienza personale e collegati alla meccanizzazione delle conservatorie; certamente esistono altri esempi ugualmente significativi: il registro delle imprese e tutta la modulistica tributaria (posso ricordare i moduli lunari?) sono quelli più evidenti per rafforzare la dimostrazione di come oggi le esigenze giuridiche sono drasticamente subordinate alle necessità tecniche ed economiche dell'automazione (e non solo dell'erario).
Primo esempio (caso "Giorgetti").
Con rogito del 13.3.93, taluno acquista la nuda proprietà ed altri l'usufrutto su una porzione di edificio costruita su terreno concesso in diritto dì superficie. Il 6.4.93 la trascrizione viene depositata presso la Conservatoria RR.II. di Grosseto (prot. n 41 ).
Nonostante il Conservatore non veda nessun ostacolo giuridico, la trascrizione è tenacemente impedita dal sistema automatizzato, il cui programma aveva evidentemente trascurato la consistenza di usufrutto e nuda proprietà su un diritto di superficie. Per quanto la disponibilità di tutti fosse massima, al Conservatore non rimane che rifiutare la trascrizione richiesta (n° 2 protocollo rifiuti del 6.4.93). In sede di reclamo contro il rifiuto il Tribunale di Grosseto, invitato ad approfondire il caso, riteneva (ordinanza 6-22.5.93 n° 296 RG) di non avere altra scelta se non quella di ordinare l'esecuzione della trascrizione, la quale però continuava ad essere di fatto impedita non dal Conservatore ma dal sistema automatizzato. Per chiare ragioni dilatorie, l'Avvocatura dello Stato impugnava il provvedimento del Tribunale di fronte alla Corte d'Appello di Firenze, affermando nella memoria introduttiva il principio che "non si pone il problema di carenza del sistema informatico . . . bensì di sensibilità da parte degli operatori nell'elaborare istituti giuridici compatibili con tale sistema". Per la cronaca, la Corte d'appello dichiarava inammissibile il ricorso con motivazioni strettamente procedurali e senza entrare nel merito: la trascrizione veniva finalmente eseguita con grave ritardo il 6.9.93 (n° 11338 RGO) dopo che il Ministero, ammettendo implicitamente l'errore di programmazione del sistema, aveva modificato il programma.
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Il caso dimostra le difficoltà di trovare una soluzione con risposte fondate sul diritto ma anche efficaci sul piano dei fatti (dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur . . ?). Se ne era reso conto il Tribunale affermando che "al sistema, costituito dalle norme del Codice Civile, il legislatore ordinario ben può innovare, operando con norme che si pongano, nella gerarchia delle fonti, ad un rango di pari dignità. Ciò non è, peraltro, avvenuto allorché è stato istituito il sistema informatizzato delle Conservatorie: ancorché previsto da legge ordinaria, il decreto interministeriale (ma esiste?, n.d.A.), che ha istituito il menzionato sistema, si pone in sottordine rispetto alle norme del Codice Civile ed è pertanto inidoneo ad incidere su di esse." Il conservatore aveva già affermato la trascrivibilità dell'atto ma anche il suo impedimento a farlo a causa del blocco, non superabile, dell'automa. Ma è anche vero che l'automa non accetta ordini in linguaggio naturale e secondo le regole del diritto.
Infatti, si era posto il dilemma se rivolgersi al magistrato ordinario oppure a quello amministrativo, unico formalmente competente ad imporre comportamenti all'amministrazione: ogni soluzione aveva vantaggi ed inconvenienti, questi ultimi soprattutto a causa dei tempi. Pur scelta per ragioni di rapidità la strada della giurisdizione ordinaria, ritenuta la più veloce per ottenere un rimedio cautelativo ma anche, sia pur indirettamente, prescrittivo per l'amministrazione, era sperabile che il giudice ordinario ritenesse di attribuire alla diretta competenza del Conservatore il pieno controllo del programma. Il caso riportato' che mi risulta essere il primo esempio di provvedimento emanato "di fatto" da un automa, anche se disposto "formalmente" da un funzionario dell'amministrazione - mostra chiaramente che gli automi hanno regole loro proprie le quali dovrebbero imporre particolari cautele al legislatore ed all'amministrazione: quando invece tali cautele vengono trascurate, le regole del programma finiscono per sovrapporsi alle regole del diritto e generano un ulteriore livello normativo che, come insegna il caso in esame, è quello di fatto dominante pur in presenza di un nudo primato del diritto.
Superando il livello più eminentemente giuridico dell'argomentazione, non si può trascurare l'automa considerandolo come una semplice macchina, senza riflettere sul fatto che l'automa è governato da sue regole e spezza quel collegamento diretto che, come ho ricordato sopra, lega l'uomo ad ogni suo manufatto; a questa frattura dovrebbe corrispondere il cambiamento di un istintivo affidamento dell'uomo verso il documento. Il tradizionale documento cartaceo non imponeva manipolazioni nè interposizioni fra l'uomo e l'informazione e dunque meritava una fiducia anche subliminale: l'attuale documento elettronico vede l'automa operare come elemento di interposizione fra uomo ed informazione e, come in
segna il caso in commento, di frattura fra diritto e programma e di sconfitta del primo a vantaggio del secondo.
Secondo esempio (caso "Bose").
Ispezioni ipotecarie meccanizzate richiesta n° 1 del 25.7.94 alla Conservatoria RR.II. di Grosseto, per l'individuazione dell'elenco degli omonimi provano che ad unico codice fiscale sono associate più modalità di indicare la ragione sociale di unica società: questo dimostrerebbe la positiva capacità del sistema di rimediare l'approssimazione dei trascriventi. Andando ad un esempio, le ispezioni provano che all'unico codice fiscale corrispondono le ragioni sociali di volta in volta indicate come "ALFA spa", "AL.FA. spa", "A.L.F.A. spa", "ALFA società per azioni".
Le ispezioni peraltro (ispezione n° 15 del 26.7.94) provano che ad ognuna delle varie "modalità" di ragione sociale (pur sempre riferite ad unica società ed accomunate dallo stesso codice fiscale) corrisponde l'indicazione di serie distinte e diverse di formalità: cioè, a seconda della "modalità" di ragione sociale ispezionata, emergono soltanto alcune formalità, ma non tutte fra quelle interessanti la società stessa.
Il caso Bose offre una ulteriore dimostrazione di cosa accade quando il giurista abdica alla sua funzione istituzionale di controllore della legalità ed abbandona l'informatica a sè stesso, quasi che quest'ultimo fosse un servomeccanismo che non pone nell'automa una sua logica ed una sua volontà diverse da quelle del diritto.
Terzo esempio (caso "Picotti").
In un'ispezione incrociata richiesta su un soggetto in relazione ad un dato immobile (ispezione n° 1 del 6.8.96 presso la Conservatoria RR.II. di Siena), a carico ed a favore del soggetto viene segnalata la trascrizione di un generico provvedimento dell'autorità giudiziaria (trascrizione 14.9.95 n° 7294 RGO).
Esaminati la nota cartacea ed il titolo, veniva verificato che la trascrizione segnalata riguardava un verbale di conciliazione e che non era stato indicato nessun immobile nella nota (nè al quadro B. nè al quadro O. nè in nessun altro luogo) e neppure nel titolo.
Al di là delle considerazioni che potrebbero essere fatte sull'ammissibilità della trascrizione in questione, l'unica spiegazione, possibile ma non certa, della misteriosa "trascrizione virtuale" è che il programfnatore abbia seguito una sua logica, sconosciuta ai giuristi e da essi non conoscibile dal momento che oggi tutti ignorano quali siano le prescrizioni dei programmi informatici.
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SIGNIFICATIVITÀ DEGLI ESEMPI RIPORTATI:
IL CONTRASTO FRA REGOLE DEL PRO
GRAMMA E REGOLE DEL DIRITTO
I casi segnalati dimostrano in modo evidente (1) l'esistenza di "regole" da programma e (2) la vincolatività di tali regole, le quali dunque operano con tutte le caratteristiche della norma giuridica ed anzi (3) sono di fatto regole dominanti su quelle giuridiche. E' inoltre dubitabile che (4) i programmi, e dunque le loro regole, siano mai stati formalmente approvati, ed è comunque un fatto notorio che (5) i programmi non sono conosciuti nè (6) presumibilmente sono compilati perché siano conoscibili da soggetti diversi dal computer: anche se pubblicati, i programmi sarebbero infatti scritti in modo assolutamente incomprensibile per i comuni mortali.
Gli esempi riportati provano dunque l'esistenza di serie difficoltà nella convivenza fra diritto ed automazione, la quale si pone oggi come un monolito compatto che contrasta la cultura giuridica consolidata: infatti l'automazione impone comportamenti non discutibili, mentre il diritto riconosce l'argomentazione come valore significativo, anche se essa non conduce all'univocità. Non è antinomia di poco conto, nè è poi da trascurare - sia pure come fatto che non è strutturale del problema esposto, ma anzi spera bilmente transitorio - la considerazione che nell'Italia di oggi l'automazione finisce per rafforzare l'autoritarismo dell'amministrazione già innaturalmente eccessivo, consolidando così l'amministrazione-potere invece dell'amministrazione-servizio, ed aggravando di fatto la sudditanza del cittadino nei suoi confronti.
Non disponendo del programma (se anche lo potessi esaminare credo che esso si presenterebbe di ardua comprensione anche per un informatico che non abbia partecipato alla sua stesura), non so come si siano potuti verificare i casi riportati: posso solo ricordare che le regole giuridiche e quelle dei programmi informatici hanno una analogia fondamentale, pur correndo fra di loro due differenze sostanziali.
L'analogia consiste nella vincolatività di entrambe: anche le regole dei programmi obbligano al loro rispetto, più e non meno delle regole giuridiche.
Le differenze consistono nel fatto che le regole giuridiche trovano il loro fondamento nella imputabilità al procedimento di formazione delle leggi e nella loro conoscìbilità pubblica. Invece le regole informatiche sono imposte dai programmatori e non sono conoscibili da parte dei loro destinatari: è bene rifiutarsi di accettare questa situazione come imposta dal destino e non modificabile, giacché niente impedisce che i programmi informatici siano scritti anche con lo scopo di essere
chiaramente leggibili almeno dagli uomini di me
d ìa cultura.
In questi giorni si conclude il primo decennio dall'inizio della prima importante automazione, appunto quella delle Conservatorie RR. Il.: a me piace immaginare che sia dovuto ad un lapsus freudiano il fatto che essa sia stata denominata meccanizzazione invece di automazione. In argomento gli anni che sono trascorsi e le esperienze che si sono accumulate mi fanno ritenere tuttora attuali e non risolti quei problemi di fondo dell'archivio della Conservatoria (univocità, coeren; za, accrescimento indefiníto) che avevo segnalato nel Notiziario CNN 1987, n. 2, pag. 82.
E' proprio la mancata soluzione dei problemi di allora che fa emergere ora con maggior forza il problema della trasparenza del programma, la cui soluzione potrebbe forse iniziare applicando le prescrizioni della legge 7.8.90 n. 241, sull'accesso ai documenti amministrativi. La legge 241 (art. 22.2) definisce infatti come documento amministrativo ogni rappresentazione anche elettromagnetica o di qualunque altra specie) del contenuto
di atti formati a comunque utilizzati.dall'amministrazione pubblica.
Al precedente comma (art. 22.1) essa assicura la trasparenza dell'attività amministrativa e riconosce l'accesso ai documenti amministrativi. Per completare il quadro dei riferimenti normativi, ricordo la raccomandazione n. R (81) 20, allegato 2, art. 5 (adottata 1'11.12.81 dal Comitato dei ministri CEE nel corso della 341° riunione dei Delegati dei Ministri) la quale auspica che le documentazioni dei programmi siano direttamente leggibili. In riferimento alla legge 241, la giurisprudenza (Consiglio di stato, sez. 6, sentenza 7.2.95 n. 152) ha già affermato che l'azione amministrativa che si avvale dell'informatica non si differenzia da quella ordinaria, per la quale la verifica della conformità dell'azione e dei suoi effetti alla norma è strumento necessario di tutela.
Questa della tutela amministrativa è una strada che vale la pena di percorrere. Finché il problema non sarà stato risolto, non me la sento di condividere la proposta
na i programmi informatici saranno leggibili anche dagli uomini privi di conoscenze specialistiche - dei Colleghi milanesi di abbandonare in Conservatoria i supporti cartacei. Per archivi residenti esclusivamente su calcolatore, e per un progressivo abbandono della carta, i tempi purtroppo non sono ancora maturi: noi stessi, e cito il più banale degl'inconvenienti, non sapremmo come calcolare i diritti di scritturato per copie e note interamente digitalizzate.
Per le stesse ragioni dubito dell'opportunità di accelerare la realizzazione dei collegamenti telematici prima di avere avviato a soluzione i pro
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blemi di fondo: aggiungo altre due riserve a quelle appena esposte.
Prevedo che i collegamenti telematici favoriranno la concentrazione del lavoro notarile presso i centri di maggiore importanza finanziaria a discapito delle sedi periferiche: nessun dramma, ma a legislazione invariata è bene che di questo si tenga conto in sede di revisione della tabella.
I collegamenti telematici spingeranno sempre di più verso quella necessità di avere subito e sinteticamente l'informazione utile: chi è proprietario e di che cosa (o più in generale, quali sono i diritti ed i beni e quali relazioni giuridicamente rilevanti li collegano). La struttura dell'istituto della trascrizione immobiliare è l'esempio più evidente che dimostra come il diritto operi frequentemente in tutt'altro modo. Temo dunque che, ancora una volta di fatto, sia destinata a prevalere la pressione della forza delle cose, la quale spingerebbe verso un troppo rapido e troppo facile affidamento sulle prime risultanze telematiche, a tutto scapito del diritto e della sua affidabilità.
Sono ragionamenti sui quali da sempre provo a sollecitare l'attenzione notarile, senza che abbia finora raccolto consensi significativi. Le occasioni migliori sono tutte passate nell'indifferenza generale, anche se vedo ancora ipotesi non impossibili per il notariato; penso a banche dati "certificate" dal notaio le quali operino sugli elementi essenziali dalle banche dati esistenti e sugli altri che eventualmente saranno ritenuti necessari, ma che poi offrano quella risposta che sempre più chiederanno gli utenti: chi è proprietario e di che cosa. Seguendo questa prospettiva, credo che i notai proporrebbero un utile servizio e si conquisterebbero nuove ragioni di sopravvivenza.
RILEVANZA DEL PROBLEMA PER I GIURISTI
TEORICI
In uno scritto che è di questi giorni (Riflessioni di un giurista sulla lingua, in Riv. dir. civ., 1996. I, pagg. 57 e segg.) Rodolfo Sacco esprime considerazioni analoghe, a proposito del linguaggio usato dai giuristi per la tendenza verso il non-univoco tipica del linguaggio giuridico e per questo differenziantesi da altri linguaggi tecnici nei quali invece l'area del non-univoco è ampiamente ridotta. Il giurista dunque non può non rendersi conto cha- per sua stessa necessità - l'automazione tende proprio a trattare dati univoci e quindi essa contrappone con forza i suoi valori a quelli del diritto: la pluralità di significati per una medesima parola o frase è un valore positivo per il giurista, la cui cultura scientifica si basa su ricerche di raffronto fra i vari significati in ogni possibile contesto enunciativo e fattuale. Per l'informatico invece la medesima pluralità di significati è quantomeno un peso quantitativo se non un disvalore qualitativo:
Ancor prima Natalino Irti (Ministero notarile e vischio giuridico dell'atto, in Riv. Soc., 1995, pagg. 1258 e segg., ed ora in Riv. Not. 1996, pagg. 335 e segg.) aveva accostato i valori del linguaggio a quelli del diritto, riferendosi in particolare al notaio, visto come "custode della parola". Ricordata da Carnelutti la funzione notarile di traduzione. Irti aveva poi definito il ruolo notarile, in una chiara prospettiva linguistico-comunicativa, come consistente "nell'offrire agli interessi dei singoli il linguaggio del diritto".
Nel momento in cui il supporto tradizionale del diritto sta subendo un'importante evoluzione, a me non sembra casualecato più volte dalla mia modesta posizione di notaio di provincia - che anche i grandi giuristi teorici superino i confini dello stretto diritto, estendendo le loro ricerche ai vari aspetti dei rapporti che collegano il diritto al linguaggio ed ora all'automazione. Mi pare evidente che nell'evoluzione di tali rapporti l'automazione impone una transizione con forte discontinuità verso quella tradizione consolidata che si basa esclusivamente sul linguaggio naturale e sul documento cartaceo, anche se credo che possano essere evitate rotture traumatiche.
giurista è già coinvolto in questo grande processo. Lo confermano gli scritti di Irti e di Sacco, anche se essi si avvicinano ai problemi dell'automazione ma si fermano ai suoi confini. Con la più aggressiva forza dei fatti lo dimostrano i casi esemplificativi riportati. Necessariamente il coinvolgimento è più intenso per il notaio quale è fondamentalmente un giurista documentatore e dunque non può evitare di mettere in discussione la sua tradizione nel momento in cui il documento scritto, suo compagno inseparabile e finora necessario, sta sicuramente perdendo importanza e forse sta per sparire di fronte al documento informatico.
IL DOCUMENTO ELETTRONICO COME DO
CUMENTO "VIRTUALE"
Certamente non sorgono problemi fino a quando il documento continua comunque a consistere in uno scritto, poco importando se lo scritto è miniato da un amanuense su pergamena o meno romanticamente stampato da un sistema automatico su modulo continuo. I problemi nascono invece quando si prescinde dal supporto cartaceo e quando si affida all'automa l'elaborazione di procedimenti, e cioè di una pluralità di atti, senza che il programma (che è appunto l'insieme delle regole dell'automa) sia sottoposto alla verifica del giurista, ed anzi non sia nè conoscìuto nè conoscibile: in questa situazione, che è quella attuale, è evidente come le procedure sfuggono ad ogni controllo giuridico e come una quantità crescente
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e sempre più importante di attività giuridica viene di fatto sottratta alla competenza del giurista ed affidata esclusivamente a quella dell'informatico.
Basta una rapida riflessione per constatare che da qualche anno aumenta il numero dei documenti "virtuali", non percepibili sensorialmente dall'uomo: sí può fare riferimento ai titoli del debito pubblico oppure a gran parte dei documenti delle transazioni bancarie e finanziarie, i quali vengono fisicamente percepiti dall'uomo in situazioni eventuali e statisticamente poco rilevanti.
Il documento "virtuale" segue di poco il fenomeno della crescente dematerializzazione dei beni, non nuovo da quando nelle società avanzate i valori economici più importanti non sono più riferiti ai fondi (ovviamente nel senso di "praedia"), nè ai beni immobili od a quelli materiali, ma si riferiscono invece a beni immateriali, rappresentativi di altri beni in un crescendo continuo di astrazione: dalla terra al fabbricato, al bene materiale, al titolo rappresentativo di beni, alle aspettative sui titoli.
Scarse attenzioni ha invece ricevuto il problema della dematerializzazione del documento, anche se essa ha già fatto molta strada.
EVOLUZIONE DELLA FUNZIONE NOTARILE NELL'ERA DEL DOCUMENTO ELETTRONICO
Per restare ancorati agl'interessi, anche economici ed a breve termine dei notai di oggi, è possibile - ed io continuo a temere che sia probabile - che l'utilità e la coscienza sociali mal sopportino in futuro che il trasferimento della maggior parte dei beni immateriali, pur di ingente valore economico, avvenga senza formalismi ed in un batter d'occhio, mentre il trasferimento di altri beni, magari di modesto valore economico, continui a richiedere tutele significative e costi corrispondenti. Potrebbe verificarsi una disaffezione verso la funzione notarile, ed i notai sarebbero la prima corporazione di giuristi a pagare un prezzo decisivo alla transizione verso la cultura postalfabetica.
Proprio considerando che queste riflessioni sono destinate ad un Congresso sindacale di notai, ricordo in proposito l'ipotesi consacrata nel progetto di legge finanziaria 96/97, di affidare ai funzionari municipali l'autentica .di atti di regolarizzazione di società di fatto.
Se è possibile che i notai di oggi rischino a causa di questa radicale innovazione del documento, meno improbabile è la sopravvivenza del notariato, perché anche nell'era dei documenti dematerializzati emergerà un bisogno, con una corrispondente funzione economico-sociale da svolgere, rappresentati dalla garanzia che le informazioni circolanti nel pianeta cibernetico (noi giuristi
le chiamiamo manifestazioni di volontà, negozi, contratti, procedimenti) non rispondano solamente alle regole deglinformatici, ma vengano adeguate al diritto prima di essere Immesse nel circuito", assicurando poi che ogni informazione (manifestazione, negozio eccetera) sia imputabile con certezza ad un determinato soggetto, garantendo infine efficienza economico-gestionale ed efficacia giuridica delle informazioni giuridiche e degli archivi giuridico pubblicitari.
Spero, anche per evidente interesse personale, che l'attuale generazione notarile sia ancora in. tempo per continuare a svolgere nell'era giusci- bernetica il ruolo tradizionale del notariato; sono invece sicuro che la funzione notarile, anche se venisse accantonata per qualche tempo come certi segnali possono far temere, non sarà abbandonata per sempre, e che questa sua rinnovata importanza sarà assicurata proprio dalla insopprimibile necessità economica di disporre di informazioni e "documenti", materiali o virtuali che siano assistiti da particolari sicurezza ed efficacia probatoria.
Mi fa piacere constatare che Mario Miccoli (mi riferisco al suo articolo. Cybernotary, su Notariato, 1996 n° 2) giudica ora l'argomento meritevole di attenzione, superando così l'avversità che aveva manifestato di fronte a proposte simili durante il Convegno di Roma del gennaio 1993.
Credo quindi che sia più opportuno ancorare la sopravvivenza dei notai (fra i quali perdurano cultura e legami comprensibili e fortissimi basati sul tradizionale documento cartaceo) a quella funzione del notariato, tenendo conto che i supporti possono cambiare, ma che comunque è destinata a continuare l'esigenza dì una prova affidabile e tutto sommato economica.
Pur con conseguenze diverse, la dematerializzazione del documento segue nel tempo, sia pure di poco, alla dematerializzazione dei beni. Il diritto ha sempre conosciuto beni immateriali, mentre è più arduo ipotizzare l'immaterialità di un documento giuridico, se non altro per le semplici ragioni che, da tempo immemorabile ed in quasi tutto il pianeta, il diritto finisce per identificarsi col documento che lo rende conoscibile e trasmissibile e che si considerano come una conquista sulla barbarie il diritto scritto (e perciò documentato) e quello conoscibile prima dell'azione.
Più sopra ho mostrato che in questi primi passi della transizione verso l'era cibernetica, più di una volta sì impone la stretta osservanza di regole (del programma) non approvate dal legislatore, non note, non conoscibili: l'informatica porta quindi una sfida che il giurista non può eludere, dovendo egli riappropriarsi del pieno controllo del diritto, pur se questo obiettivo gli impone ripen
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samenti profondi, od anche radicali. Il primo passo necessario affinché il giurista riprenda il suo ruolo, è di pretendere che l'intero procedimento di programmazione sia totalmente trasparente, nel senso che sia di pubblico dominio e comprensibile almeno per ogni buon padre di famiglia. La legge sull'accesso ai documenti amministrativi può essere il punto di partenza per un'azione nel senso auspicato, anche se è del tutto probabile che i documenti di programmazione siano di fatto del tutto inutilizzabili per una rapida comprensione del procedimento: all'inizio questa situazione sarà comunque accettabile a condizione che si comincino ad apprestare rimedi ragionevoli e progressivi per superare l'attuale livello di comprensibilità non immediata dei programmi.
Vedendo l'argomento da un'altra angolazione, il giurista non può continuare a disinteressarsi del problema di fondo che gli pone la cultura informatica, quando essa prescinde dal tradizionale supporto cartaceo del documento; né è difficile riconoscere nel notariato quella categoria di giuristi più esposta ai rischi e dunque più direttamente interessata ad individuare il problema ed a trovare la sua soluzione.
Del resto, il ragionamento del giurista non è poi così lontano dai criteri di programmazione informatica: egli è abituato ad utilizzare regole interpretative che, sia pure con qualche approssimazione, sono metodologicamente simili alle analisi fatte dai programmatori. La vera differenza fra i due metodi non sta nella loro struttura procedurale, fondamentalmente analoga, ma è riducibile al concetto di univoco/non univoco (vero/falso) che ha un valore opposto nei due mondi: se continuerà l'inconciliabilità fra i valori, il diritto è destinato a scomparire di fronte all'automazione: rimane però spazio per una volontà politica che riaffermi il primato dei valori dell'uomo e del diritto, non subordinabili alle necessità dell'automa il quale, con costi supplementari modesti, e forse nulli già in una prospettiva, di medio periodo, può certamente sopportare maggiori carichi gestionali per garantire la vera trasparenza dell'informazione.
Anche in una cultura interamente ed esclusivamente informatica restano cosi inalterate le esigenze che hanno sempré accompagnato i documenti giuridici, e delle quali ho fatto più sopra un breve elenco. Anzi, la loro importanza è destinata a crescere, perché emergerà con forza sempre maggiore il bisogno di tutelare la pubblica fede in conseguenza sia dell'aumento della velocità di trasmissione delle informazioni, del loro numero e di quello dei destinatari, sia della dematerializzazione dei supporti documentari. Non verrà dunque meno la richiesta di tutela della pubblica fede, ma verranno innovate le modalità esecutive delle risposte offerte dal sistema del diritto.
Angelo Gallizia per qualche decennio ha chiesto che il notaio evitasse l'assedio degl'informatici: ora l'assedio è un fatto ed il giurista deve romperlo vincendo la sfida dell'automa. Può farlo, in primo luogo pretendendo la trasparenza dei programmi informatici (potrebbe essere l'impegno per un habeas corpus informatico) ed in secondo luogo sperimentando un linguaggio giuridico più facilmente processabile in modo automatico.
Da un lato, insomma, l'informatica deve piegarsi all'uomo per essere suo strumento e non sua padrona, ma dall'altro lato anche quella parte del linguaggio giuridico destinata ad essere affidata a sistemi di elaborazione automatica deve strutturarsi con una sintassi diversa.
Sia pure in modo ancora embrionale e contraddittorio, anche il Parlamento inizia ad esplicitare questi bisogni di chiarezza e trasparenza. Impegnato a convertire il disegno sulla cosiddetta "privacy informatica" rimanda l'occasione di affrontare il problema della trasparenza dei programmi informatici, non risolvendo 'il quale resta mera utopia ogni verifica sui dati e sulle elaborazioni.
D'altro canto però i rispettivi Presidenti rivolgono "Un invito alle Camere a scrivere leggi chiare " (è il titolo dell'articolo a firma di Roberto Turno e pubblicato dal Sole-24 Ore del 26 settembre 96, pag. 22): si spinge il legislativo verso l'uso di un linguaggio chiaro e semplice, la diminuzione del numero delle leggi, la valutazione preventiva dell'impatto delle leggi presentata in una apposita relazione di accompagnamento. Sono intenzioni ottime ed anzi necessarie, alle quali aggiungo l'opportunità che la legge da approvare sia verificata anche in vista della sua processabilità automatica. Ai Colleghi notai non c'è bisogno di ricordare che il linguaggio contrattuale incontra problemi identici, anche se esso, tributario della norma e del suo linguaggio, non può sopportare da solo il peso della chiarezza e della facile comprensibilità.
CONCLUSIONI
Ho scritto che la categoria notarile dovrebbe avere una particolare e maggiore sensibilità verso i problemi dell'informatica giuridica: forse ancor più di altri problemi, la loro soluzione potrebbe garantire lunga sopravvivenza alle attuali strutture notarili, oppure proprio la loro mancata soluzione in tempi brevi potrebbe portare all'appesantimento dei costi, culturali ed economici, correlati alla professione notarile, senza neppure escludere un forte decadimento del ruolo professionale dei notai di oggi.
Questa è la grande sfida che gli odierni notai hanno di fronte. Per rispondere con successo, il notariato deve:.
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a adoperarsi per affermare il principio dell'habeas corpus informatico (trasparenza dei programmi informatici), che è l'antecedente culturale ed operativo non eludibile affinché si abbia una tutela effettiva della privacy informatica, sottolineando nel contempo che l'automazione incontrollata dell'attuale e disastrata automazione è il peggior rimedio ad una situazione già ai limiti del sopportabile. Ne deriverebbero riflessi favorevoli ed importanti della pubblica opinione verso il notariato, che finalmente si proporrebbe in modo visibile come categoria impegnata in favore della tutela di civici interessi.
b impegnarsi per sperimentare un linguaggio giuridico più funzionale alle necessità elaborative dell'automazione, evidenziando come il caos normativo si oppone ad una buona automazione, che in modo subdolo rende più costosa e meno produttiva.
c pretendere il ruolo di gestore delle banche dati giuridico pubblicitarie. Tale ruolo ha implicazioni culturali, operative ed economiche, e deve essere richiesto (od attuato?) esplicitando subito lo scopo che si vuole raggiungere, di fornire informazioni "immediatamente utili", "certificate", "assicurate ".
A questo proposito, credo che se il notariato già avesse questo ruolo di gestore, o cogestore, degli archivi giuridico pubblicitari, esso - avendo ampliato la propria azione professionale e diversificato la propria offerta di servizi, anche in concorrenza con altri gestori - si preoccuperebbe meno di verificare la fondatezza delle ipotesi avanzate dall'Autorità antitrust ed anche della proposta legislativa sopra citata (d.d.l. sulla finanziaria 96/97): ognuna di esse di fatto potrebbe aprire alla concorrenza il lungo monopolio dell'atto pubblico e dell'autentica notarile, sia pure in una forma di pura alchimia all'italiana, criticabile per molti aspetti. Temo però che sia in corso il consolidamento di un problema di fondo non rinviabile alle calende greche: argomento tutt'altro che privo di interesse, ma che esula dai limiti di questo intervento. Questo non mi impedisce però di affermare una considerazione che mì sembra plausibile e verosimile: in questi ultimi decenni, i quali facevano intuire e vedere cambiamenti notevoli, il notariato si è preoccupato di appartarsi e sfuggire al nuovo, piuttosto che interrogarsi sulle radici profonde del proprio ruolo e proporre soluzioni (che in qualche momento esso avrebbe potuto addirittura realizzare e gestire senza apporti esterni).
RIEPILOGO
Anche nell'era informatica, la funzione notarile è strettamente correlata alla necessità economica e sociale dì disporre di documenti di sicura affidabilità probatoria.
Il supporto del documento si è fortemente innovato, ed esso sta perdendo l'immediatezza del collegamento fra soggetto e documento; il diritto vigente già si preoccupa specificatamente di predisporre controlli quando il rapporto fra soggetto e documento non è immediato. Anche in presenza di documenti privi del supporto cartaceo immateriali od anche virtuali la tradizionale funzione notarile non solo rimane inalterata, ma è anzi potenzialmente destinata ad acquistare ulteriore importanza.
ll notaio, giurista documentatore, è quel giurista che subisce con maggiore evidenza l'impatto con l'automazione e che quindi dovrebbe per primo elaborare strategie di risposta.
Se infatti non correrà rischi la funzione notarile, questi potrebbero invece toccare agli attuali notai i quali, trascurando di adeguare la loro cultura ai nuovi supporti, finirebbero per essere considerati come pesi antieconomici invece che come fornitori di apprezzati servizi.
Ho poi ipotizzato una duplice linea di risposta per favorire l'incontro fra diritto ed automazione. Da un lato ho auspicato la trasparenza dei programmi informatici, scritti e documentati in modo da essere direttamente e facilmente conoscibili dai destinatari. Dall'altro lato ho invitato il giurista ad innovare il suo linguaggio affinché il diritto sia più facilmente processabile nel corso di elaborazioni automatiche.
Ho infine proposto un ulteriore livello di risposta più tipicamente corredata alla funzione notarile, che dovrebbe evolversi al fine di assicurare la disponibilità di quelle risposte che cercano gli utenti (quali diritti appartengono a quali soggetti e con quali gravami) con l'immediatezza propria degli archivi telematici.
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jrancesco natica Z649nisco
PROPOSTA PER UN NUOVO ARTICOLATO
PRESENTAZIONE
Il mio intervento vuole essere molto breve e serve soltanto ad illustrarvi sommariamente le motivazioni ed alcuni punti essenziali del mio lavoro, che è consistito nel tentare di dare una nuova stesura ai primi sei articoli della futura legge professionale del notariato.
Innanzitutto: perché presentare a questo congresso, oltre alle relazioni predisposte dagli altri colleghi del Gruppo di Lavoro, anche un articolato? Le motivazioni sono essenzialmente due.
In primo luogo, perché si è ritenuto doveroso rispondere all'invito fatto dal CNN al Congresso di Genova, ove fu divulgato l'articolato e la relazione dì accompagnamento elaborati dalla Commissione Consiliare, di vagliarlo, di discuterlo ed eventualmente tentare di migliorarlo.
In secondo luogo, perché tentare di scrivere un articolato è senz'altro il modo migliore per rappresentare concretamente le idee di fondo che emergono dal dibattito sull'argomento in questione.
I sei articoli che vi propongo sono certamente il frutto del mio personale modo di pensare e del mio modo di scrivere, ma in essi ho inteso anche trasfondere le idee emerse durante le discussioni fatte all'interno del nostro Gruppo di Lavoro e gli orientamenti fin qui nati in ambito FEDERNOTAI, in parte anche già esplicitati nel corso del primo congresso di giugno '95.
Per questo motivo mi sono permesso di parlare utilizzando la prima persona plurale.
L'articolato che vi presento si compone di soli sei articoli: il primo ambisce di dare una nozione della figura professionale del notaio; il secondo ed il terzo vogliono descrivere le sue funzioni; il quarto si incentra sulla prestazione del ministero notarile; il quinto tratta delle incompatibilità; il sesto, intitolato "Servizio notarile", vuole essere una norma di riferimento e di impostazione come servizio sociale di quella parte del futuro ordinamento che dovrà trattare della organizzazione del notariato e del suo rapporto con il territorio.
I sei articoli sono accompagnati da molte note esplicative, attraverso le quali ho inteso dar conto delle motivazioni che hanno determinato le varie scelte (anche, talvolta, sul piano terminologico-lessicale). E facendo ciò ho voluto perseguire un duplice scopo: quello di rendere maggiormente intellegibile l'impostazione del lavoro; e quello di stimolare un dibattito anche diretto, eventualmente, a perfezionare la stesura delle norme, per renderle più aderenti agli illustrati suoi principi ispiratori.
L'aver accompagnato i sei articoli con tutte quelle note rende chiaramente inutile illustrarveli ora uno per uno, concetto per concetto, parola per parola, poiché inevitabilmente farei una troppo lunga lettura o parafrasi del lavoro che vi è stato consegnato.
Mi limiterò, quindi, a commentare brevemente - ed ulteriormente rispetto a quanto già è scritto - il solo articolo 1, nel quale forse si compendiano le maggiori novità. Novità è, innanzitutto, lo stesso fatto di aver inserito una norma per dare una nozìone della funzione notarile, dovendo, tra l'altro tenere presente che, comunemente, il termine "funzione" viene usato per esprimere due concetti diversi, anche se per taluni aspetti possono essere considerati due facce della stessa medaglia.
In primo luogo, infatti è da prendere in considerazione il concetto per così dire "amministrativistico" della funzione, che vuol dire esercizio di quel complesso di poteri-doveri che l'ordinamento attribuisce all'organo, all'ufficio, alla persona di cui si tratta: quindi, nel nostro caso, funzione notarile è l'esplicazione del complesso delle attribuzíoni e dei poteri-doveri del notaio.
Ma "funzione" ha anche un significato per così dire "sociologico": ed allora, per quanto ci riguarda, quando parliamo della funzione del notaio, ci sforziamo di stabilire quali siano gli effettivi contorni della figura professionale del notaio nella società attuale e del prossimo futuro, in relazione a quella che è la sua tradizione storica, a quella che è stata la siia evoluzione nel recente passato, a quelle che possono essere individuate come le aspettative della società nei nostri confronti.
Ulteriore elemento di novità sta, poi, nel tentativo di disegnare la funzione notarile in un modo che potremmo definire "unitario", volendo con ciò sottolineare che il notaio mette in campo tutta la sua speciale professionalità ed esercita per intero la sua responsabilità in ogni forma attraverso la quale si caratterizza la sua attività.
Novità, infine - e, forse, è la novità di maggior spicco - è l'aver riconosciuto alla intera attività notarile, anche a quella comunemente definita come libero-professionale, una connotazione, una finalità, una intrinseca natura pubblica, senza beninteso che da ciò derivi alcun misconoscimento della sua qualificazione professionale. In altre parole, si è inteso tradurre in una norma scritta ciò che è emerso dai numerosi dibattiti sulla funzione notarile susseguitisi nel corso degli ultimi decenni e ciò che riscontriamo nella realtà di tutti i giorni: ossia che per la società attuale e del prossimo futuro il notaio non è soltanto un certificatore, e non è neppure il famoso misterioso sog
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getto di Satta, dotato di due anime, di certificatore e di libero professionista, ma è un individuo che esercita un ufficio pubblico sia quando svolge attività di documentazione sia quando - prima o dopo il momento documentale - svolge le attività che abbiamo chiamato di adeguamento primario e secondario.
In buona sostanza, quindi, questo articolo 1 rappresenta un primo tentativo, ma un tentativo necessario, di codificare la funzione notarile in modo unitario, onnicomprensivo e sociologicamente adeguato, tanto che i successivi articoli 2 e 3, che fondamentalmente sono costruiti secondo una intelaiatura classica, debbano essere considerati quasi come esemplificativi del primo e certamente da interpretare alla luce di quello.
Forse il tentativo di scrivere una norma siffatta è audace; forse alcune espressioni terminologiche possono essere migliorate (e, qui, in particolare, penso alla parola "giuristi", certamente inusuale in un testo normativo, ma che pure da un lato ha il compito di esprimere un concetto meritevole di non essere sottaciuto, e dall'altro lato ha il pregio di corrispondere al termine usato nelle definizioni del notaio adottate in campo internazionale); sicuramente, però, è necessario cimentarsi con i problemi che in questo articolo 1 ho tentato di esplicitare, pur essendo ben consapevole della limitatezza delle mie capacità, ma fìdando sulle critiche e sui contributi di voi qui presenti e della categoria tutta.
Articolo 1
(Nozione) (a)
I notai (b) sono i giuristi (c) istituiti (d) per esercitare (e), con garanzia (f) di indipendenza (g) ed imparzialità (h), l'ufficio pubblico di documentare le volontà negoziali, gli atti, i fatti e le dichiarazioni (i), per conferire loro (I) la certezza, la forma e la tutela volute dalle leggi e dalle parti.(m)
(a) - Sia la legge 16/2/1913 n. 89 sia tutti i progetti di riforma dell'ordinamento notarile susseguitisi in questi decenni esordiscono, per così dire, "in medias res", facendo emergere la figura del notaio dalla indicazione di quelle che sono ritenute le sue attribuzioni principali (ricevimento di atti tra vivi e di ultima volontà, attribuzione di pubblica fede, ecc.). Così facendo, inevitabilmente si rischia di tralasciare o di mettere in secondo piano aspetti della figura notarile, che pure sono di primaria importanza.
Meglio, allora, ispirarsi a quella tecnica legislativa, che esordisce con la c.d. "esplicatio terminorum", e premettere un articolo 1 che descriva - in modo unitario, rispetto alle sue varie attribuzioni - la figura professionale del notaio della nostra società: notaio (pubblico ufficiale, certificato-re), ma notaio di tipo latino (giurista che esercita in regime di libera professione il proprio ufficio pubblico di documentare e di adeguare alle leggi ogni esplicazione dell'autonomia privata destinata a produrre effetti giuridici) e notaio latino di tradizione italiana (che, in posizione di terzietà non solo rispetto alla contrapposizione tra le parti di un contratto, ma anche rispetto alla contrapposizione tra l'autonomia privata e la pubblica amministrazione, svolge una funzione di "cerniera", per assicurare alla autonomia privata di vedere realizzati i suoi intenti nell'ambito delle leggi, e per assicurare alla pubblica amministrazione di vedere realizzati gli scopi perseguiti dal legislatore nel disciplinare l'autonomia privata medesima).
Gli articoli successivi al primo serviranno, invece, a tratteggiare il contenuto concreto della professione notarile, illustrandone attribuzioni e limiti nel modo più completo possibile.
(b) Tutti i progetti di riforma dell'ordinamento notarile (ed anche l'articolato che, da ultimo, il C.N.N. ha sottoposto all'attenzione della categoria in occasione del Congresso di Genova 1994 - che nel prosieguo indicheremo come "articolato CNN" -) usano il termine "notaio" al singolare. Si propone di non abbandonare, almeno in questo primo articolo, l'uso del plurale, già esistente nella legge del 1913, allo scopo di poter ricomprendere nella locuzione anche il concetto di "notai nel loro complesso" e, quindi, di "ordine dei notai". Vedremo, infatti, nel prosieguo, come quella notarile sia senza dubbio una "professione", anche se profondamente diversa dalle c.d. professioni liberali: conseguentemente è opportuno che sin da principio sia chiaro che la legge, di cui stiamo abbozzando i primi articoli, costituisce l'ordinamento di una professione.
(c) La professione notarile di tipo latino, e quella di tradizione italiana in particolare, lo abbiamo già ricordato, ha come suo fondamentale campo di azione quello di interpretare giuridicamente la volontà da documentare, adeguandola alle leggi, ed allo stesso tempo di interpretare le leggi, affinchè la volontà manifestata al notaio possa esplicare al massimo la propria efficacia. Tutto ciò determina la necessità che il notaio sia dotato di una approfondita preparazione giuridica, poiché egli è chiamato a svolgere una professione giuridica, cioè una di quelle professioni (al pari della magistratura e dell'avvocatura) alle quali la società chiede di "produrre giustizia" (e, per quanto riguarda il notariato, di produrre "giustizia preventiva").
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Queste, naturalmente, sono considerazioni ovvie per gli "addetti ai lavori", i quali potrebbero ritenere pleonastico l'inserimento normativo proposto. Tuttavia, occorre considerare che nell'attuale momento storico sembra che settori, pur importanti, del nostro mondo sociale e politico abbiano perduto la consapevolezza dell'importanza della esistenza di tali requisiti in un notaio (accadimento, del resto, molto umano e comprensibile specialmente in chi è preso da mille altri problemi: quanti di noi hanno sempre presente l'utilità del ... frigorifero? eppure, se non ci fosse. .. ? Non che qui si voglia paragonare il notaio ad un frigorifero: si vuole, semplicemente ed in modo sdrammatizzante, fare un esempio che induca chiunque a riflettere).
Si ritiene, quindi, opportuno che nella legge fondamentale della professione notarile sia inserito un esplicito richiamo normativo nel senso proposto, che valga da un lato a consacrare legislativamente l'evoluzione professionale seguita alla legge del 1913 e quella, forse ancora più marcata, che si avrà in futuro, e dall'altro lato ad evidenziare come l'inquadramento del notariato tra le professioni che "producono giustizia" sia un bene sociale non più rinunziabile.
Riteniamo, poi, utile sottolineare che con la frase "I notai sono giuristi istituiti per esercitare . . . l'ufficio pubblico" abbiamo inteso definire i notai con una costruzione linguistica che, pur mettendo in giusto risalto la loro natura di pubblici ufficiali, eviti l'errore in cui, a nostro avviso, cadono il legislatore del 1913 e gli estensori dei progetti di riforma, i quali - con evidente endiadi - definiscono il notaio come "pubblico ufficiale . . . che attribuisce pubblica fede" agli atti del suo ministero.
(d) Il participio passato "istituito/i" è presente sia nella legge del 1913 sia in tutti i progetti di riforma susseguitisi negli ultimi quattro decenni. Se ne propone il mantenimento.
A nostro avviso, infatti, sta a significare che il notariato è una "istituzione" (nel senso tecnico e, per così dire, "costituzionale" della parola) prevista dall'ordinamento per esercitare la funzione pubblica di cui appresso diremo: funzione che, pertanto, egli esplica per sua intrinseca natura e per sua propria attribuzione, non già, quindi, come taluno erroneamente può credere, in regime di concessione. Anche nei vari convegni di studio sulla funzione notarile, tenutisi in questi ultimi anni, è stato più volte sottolineato come il notaio sia un pubblico ufficiale che esplica una funzione pubblica prevista dalla legge quale meccanismo necessario per il funzionamento della complessa macchina dell'ordinamento, e non un incaricato di un pubblico servizio, la cui titolarità appartenga ad altri. Con la ovvia conseguenza che, mentre l'incarico di un pubblico servizio può essere agevolmente stabilito, modificato od abrogato senza influire sull'architettura dell'ordinamento giuridico,
intervenire legislativamente o - peggio ancora -amministrativamente anche soltanto sulle modalità di esercizio della funzione notarile non è senza ripercussioni sull'ordinamento giuridico e, quindi, sulle regole di convivenza di una determinata società.
Tali considerazioni, poi, vanno fatte addirittura prescindendo dalla ulteriore affermazione, sulla quale appresso ci soffermeremo, che in una società pluralista e democratica il notariato debba essere esercitato da giuristi in regime di libera ed indipendente professione. La storia di tutti i popoli, infatti, dimostra che l'evolversi dei traffici giuridici ha avuto come naturale corollario la necessità che essi risultino da documenti certi ed affidabili. Ecco, dunque, che la produzione di tali documenti diviene la funzione primigenia di ogni tipo di notariato conosciuto dalla storia, anche dei più rudimentali.
Affermata, per il notariato, la natura di "istituzione" dell'ordinamento giuridico ed alla luce di quanto appresso si dirà in ordine alla necessità della sua indipendenza e terzietà, ne deriva che la nomina del notaio, in un quadro costituzionale come è il nostro attualmente, non può che spettare al Capo dello Stato.
(e) "esercitare ... l'ufficio pubblico di documentare", lo abbiamo appena detto, è fondamentale esigenza di ogni società organizzata. Assicurare ai cittadini la certezza e la tutela di ogni espressione giuridicamente rilevante della loro autonomia privata è un bene sociale, e lo Stato intende realizzarlo, esercitando tale ufficio a mezzo dei notai.
I notai, dunque, sono pubblici ufficiali e la prima e fondamentale caratteristica della funzione notarile è quella di essère una funzióne pubblica, organizzata dallo Stato, garantita dallo Stato, emanazione della potestà dello Stato, tesa a realizzare lo scopo sociale innanzi accennato.
L'affermazione può apparire ovvia, e forse lo è, se si considera che la qualifica di pubblico ufficiale è riconosciuta al notaio non solo nel vigente ordinamento notarile e nei progetti di riforma di esso, ma in tutti gli ordinamenti giuridici che conoscono - in qualsiasi modo - il notariato, ed in particolare il notariato del tipo latino. Tuttavia è da tale considerazione che occorre prendere le mosse, specialmente quando si tenta di scrivere (o, meglio, riscrivere) le norme iniziali dell'ordinamento notarile.
La sopra indicata funzione pubblica costituisce il fondamento stesso dell'attività notarile, e ad essa occorre dare un opportuno risalto, senza timore di contraddire ciò che di qui a poco affermeremo circa la necessità che detta attività sia esercitata in regime di libera ed indipendente professione, e con il dovere di assistenza e consulenza professionali a favore di chi chiede la prestazione notarile. Così come il riconoscere che l'attività no
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tarile è "in primis" attività di "documentazione" non significa contraddire quanto di qui a poco affermeremo in ordine alla necessità che l'attività di documentazione sia esercitata assicurando alle parti che la loro volontà non solo viene consacrata in documento idoneo per forma e contenuto (c.d. adeguamento primario) ma raggiunge anche gli scopi desiderati (c.d. adeguamento secondario).
(f) L'indipendenza e l'imparzialità del notaio sono elementi sottolineati per la prima volta, e giustamente, nell'articolato CNN. Tuttavia la frase in cui in detto articolato sono inseriti ("Il notaio opera in posizione di garantita indipendenza ed imparzialità") appare prevalentemente (se non proprio solamente) diretta a tutelare la posizione, lo "status" del notaio.
Con la formulazione proposta ("esercitare, con garanzia di indipendenza ed imparzialità, l'ufficio pubblico .. .") si è inteso da un lato salvaguardare l'affermazione che la "garanzia" in discorso è posta a tutela della funzione notarile e del notaio medesimo nei confronti di altri poteri sia pubblici che privati, e dall'altro lato accentuare l'aspetto dinamico della "garanzia" stessa, quale modalità di esplicazione della funzione, nei confronti delle parti dell'atto notarile.
(g) Affidare la funzione notarile a dei giuristi indipendenti è, forse, la più importante chiave del successo del notariato di tipo latino e della utilità sociale a tale tipo di notariato universalmente riconosciuta, non soltanto nelle società democratiche occidentali di diritto civile, ma anche in quelle orientali da poco riaffacciatesi alla democrazia, e perfino in quella cinese: così come, del resto, guardano con interesse sempre crescente a questo tipo di notariato anche i paesi di diritto comune. Ribadire queste realtà ha le stesse motivazioni indicate sub nota "c".
Recita il "Memorandum di Madrid" del 23/3/1990 (Conferenza permanente dei notariati della UE) che "per garantire l'indipendenza reale, il notaio esercita la sua funzione nell'ambito di una libera professione che comprende tutte le attività della gestione della giustizia non contenziosa".
L'indipendenza del notaio si concretizza principalmente attraverso:
- la libertà di organizzazione della propria vita professionale, sempre naturalmente nel rispetto della normativa, anche deontologica;
- l'essere nominato non per un periodo determinato, ma per tutto l'arco della sua vita professionale; - l'essere egli inamovibile dalla sede assegnatagli, se non per sua richiesta;
- l'indipendenza economica assicurata sia dal numero dei notai (dalla legge fissato in relazione alle esigenze di prestazione notarile espresse dal territorio) sia dagli onorari (dalla legge fissati avendo anche riguardo alla necessità che il ser
vizio notarile sia reso, per così dire, "a prezzo politico"; onorari che, per converso, non sono suscettibili di contrattazione con il cliente);
- la libertà di decisione (con conseguente connessa assunzione di responsabilità personale) in ordine alle modalità di esplicazione della funzione, pur rimanendo la prestazione notarile contrassegnata dal carattere della obbligatorietà.
L'indipendenza del notaio va prevista, disciplinata e garantita non già con l'ottica di un privilegio concesso ad una categoria di professionisti, ma nello spirito di assicurare al cittadino, che ha bisogno di una prestazione notarile, la garanzia di poter fruire dell'opera disinteressata di un professionista non soggetto a poteri altrui, privati o pubblici che siano, e pertanto svincolata da condizionamenti diversi da quelli posti dallo stesso ordinamento giuridico.
(h) Il termine "imparzialità" ha innanzitutto il significato comunemente attribuito alla parola e designa il modo di operare del notaio nel suo rapporto con le parti dell'atto. Il notaio, allo stesso tempo, esplica la sua funzione a vantaggio di tutte le parti dell'atto, per assicurare il giusto equilibrio tra le loro esigenze, senza identificarsi con alcuna di esse. Ha, quindi, anche il significato di terzietà: elemento, questo, che accomuna il giurista notaio al giurista magistrato e, al contrario, lo distingue nettamente dal giurista avvocato, che per sua natura deve tendere a tutelare gli interessi del proprio assistito, anche se questo potesse rivelarsi lesivo delle legittime aspettative della controparte.
Qualcuno, di recente, assumendo il populistico atteggiamento di chi vuole abbattere il c.d. privilegio e/o monopolio della classe notarile (atteggiamento basato su un colpevole misconoscimento della realtà, e falsamente populistico in quantotabile crescita dei costi professionali sopportati dal cittadino per ogni singola contrattazione) ha sostenuto che, in fin dei conti, anche un bravo avvocato potrebbe svolgere la funzione pubblica della certificazione. Certamente, anche l'avvocato potrebbe avere la preparazione giuridica necessaria per fare il notaio, ma, per quanto si è appena detto, delle due l'una: o l'avvocato dovrebbe smettere di fare l'avvocato per fare soltanto il notaio (ma. allora, "quid novi" sul piano funzionale?), ovvero ogni parte del contratto dovrebbe essere assistita da un proprio avvocato (come, infatti, accade negli ordinamenti che non conoscono il notariato latino) e la documentazione negoziale dovrebbe essere il prodotto dell'attività dì tutti gli avvocati intervenuti. Anche in quest'ultima ipotesi, tuttavia, mancherebbe l'attività di un "terzo" che, nell'interesse contemporaneo di tutte le parti ed insieme anche dell'ordinamento, curi i numerosi aspetti che precedono e seguono la consacrazione dell'incontro delle volontà.
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Indipendenza ed imparzialità sono altresì sinonimo di terzietà anche rispetto al rapporto che vede da un lato il cittadino, il quale chiede l'applicazione concreta del diritto e la tutela e realizzazione della propria autonomia privata, e dall'altro lato la pubblica amministrazione, che deve realizzare gli obiettivi fissatile dal legislatore mediante la regolamentazione dell'autonomia privata medesima. Il notaio latino, ed in particolare quello di tradizione italiana, assolve con efficienza tale importante funzione sociale, dando dimostrazione della utilità di una siffatta collaborazione tra pubblico e privato.
In conclusione, riteniamo estremamente importante che nella legge fondamentale del notariato italiano siano espressamente codificati i requisiti di indipendenza ed imparzialità propri della professione notarile.
(i) "volontà negoziali, atti, fatti e dichiarazioni" è una formulazione volutamente onnicomprensiva, affinché possa essere riferita ad ogni espressione giuridicamente rilevante, in particolar modo - anche se non esclusivamente - dell'autonomia privata, per la quale si chiede l'esplicazione della funzione notarile.
L'ampiezza della formulazione e, soprattutto, la sua collocazione nel primo articolo (attraverso il quale intendiamo evidenziare le caratteristiche fondamentali del nostro tipo di notariato) stanno poi a significare che la funzione notarile viene svolta offrendo all'utente le stesse garanzie di preparazione giuridica, di indipendenza ed imparzialità e di certezza (come vedremo, non solo nel senso di "certificazione"), qualunque sia l'oggetto della richiesta di prestazione notarile.
Già in occasione della elaborazione del progetto di riforma di quell'altra parte dell'ordinamento notarile che disciplina la forma degli atti. Federnotai ha avuto occasione di evidenziare e propugnare l'idea della unicità della funzione notarile. Non si tratta, infatti, di non tener conto sul piano scientifico delle differenze che esistono, per esempio, tra un atto pubblico ed una scrittura privata, o tra un atto pubblico notarile ed un verbale di adunanza di un organo collegiale, ma si tratta di affermare (o, meglio, semplicemente, di codificare) ciò che le esigenze sociali, la giurisprudenza e - diciamolo pure - la accresciuta capacità professionale del notaio già comportano nella realtà di tutti i giorni: qualunque sia l'occasione per la quale il notaio è chiamato a svolgere il suo ministero, egli impegna la propria piena responsabilità professionale, affinché ogni espressione giuridicamente rilevante sia efficacemente documentata nei modi 'ascritti dalla legge e raggiunga gli scopi consentiti, per i quali è stata manifestata.
L'ampiezza della formulazione sta, inoltre, a significare che la competenza notarile, nell'ambito dell'attività di documentazione (nel senso sopra spiegato), è una competenza generale, sia quanto
agli oggetti sia quanto ai soggetti (che, certo, saranno prevalentemente privati ma che, per determinate necessità, potrebbero essere anche pubblici): per riprendere le parole del Memorandum di Madrid, "comprende tutte le attività della gestione della giustizia non contenziosa". Anche da questo punto di vista, la formulazione proposta non è altro che la codificazione delle istanze sociali dei nostri tempi (delle quali non può che prevedersi un sempre maggiore sviluppo). Ognuno di noi, a questo riguardo, avverte nella quotidianità la limitatezza della attuale legge professionale.
(I) Il pubblico ufficio del notaio non si ferma alla documentazione. E' ufficio pubblico del notaio anche mettere in campo tutta la sua professionalità e tutta la sua responsabilità (su questi concetti ritorneremo anche sub nota "m") affinché le parti raggiungano gli scopi perseguiti, se giudicati meritevoli di tutela dal legislatore.
Di qui la necessità di descrivere l'ufficio pubblico del notaio non solo con la frase "documentare ...." (di chiaro sapore tradizionale), ma anche con questa frase "conferire loro ...." (ove più si evidenziano gli aspetti libero-professionali dell'attività notarile), legando le due frasi con un "per", allo scopo di sottolineare la stretta interconnessione ed il legame teleologico che uniscono l'attività di documentazione a tutte le altre attività proprie del notaio, quali manifestazioni di un unico "ufficio pubblico".
(m) "la certezza, la forma e la tutela previste dalle leggi" sono termini che, a nostro avviso, particolarmente qualificano l'intervento documentatore del notaio latino di tradizione italiana.
Con una formulazione sintetica (quasi uno slogan) potremmo definire notaio come "il professionista della certezza". Il già ricordato Memorandum di Madrid contiene, al riguardo, una frase molto significativa: "Come assistente imparziale e come consulente personale dei clienti che cercano l'applicazione del diritto, rilascia atti pubblici e garantisce a chi applica il diritto la sicurezza che cerca."
Nella mente e nelle parole usate dal legislatore del 1913 è sicuramente già previsto per il notaio il compito di produrre certezza: ma si tratta di una certezza limitata all'identità personale delle parti ed a quanto egli documenta essere avvenuto in sua presenza, dopo aver indagato la volontà delle parti.
Nel nostro tempo, tale tipo di certezza, che pure resta fondamentale, non basta più. Non è sufficiente, quindi, limitarsi a dire che il notaio "attribuisce pubblica fede agli atti del suo ministero". Occorre definire la certezza che il notaio produce con una locuzione che codifichi la sua responsabilità:
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- in ordine alla interpretazione della volontà delle parti ed al suo adeguamento alle leggi, pure esse all'uopo interpretate;
- in ordine alla produzione di documenti che per forma e contenuto siano conformi alla volontà delle parti ed alle disposizioni di legge;
- in ordine all'utilizzo di tutti quegli strumenti che l'ordinamento mette a disposizione per assicurare che la volontà delle parti goda della tutela prevista dalla legge e, quindi, consegua l'obiettivo perseguito.
In buona sostanza, rifacendosi a quanto già accennato sub nota "e", si tratta di codificare che il notaio produce documenti affidabili (per verità, forma e contenuto), frutto dell'attività di adeguamento primario ed allo stesso tempo fondamento dell'adeguamento secondario.
Va poi sottolineato che il riferire "alle leggi" i termini della certezza, della forma e della tutela ha il significato da un lato di legare la responsabilità del notaio a tutto quanto previsto dalla legge (ma, allo stesso tempo, non oltre) e dall'altro lato evidenziare subito (già nel primo articolo della nuova futura legge professionale) che tutta l'attività nel notaio è ispirata dalla fedeltà all'ordinamento giuridico.
Infine occorre evidenziare che la locuzione' "volute dalle leggi e dalle parti" è posta per esprimere il concetto- più volte fin qui illustrato-che la funzione notarile è istituita dall'ordinamento per garantire alle parti di raggiungere gli scopi che legittimamente si prefiggono.
Articolo 2
(Funzioni generali) (n)
Nell'esercizio del suo ufficio il notaio:
1) riceve atti (o) tra vivi e di ultima volontà, interpretando e verificando con la sua personale indagine la volontà delle parti, della quale cura l'adeguamento (p) alle leggi (q);
2) redige verbali di adunanze a carattere collegiale, delle quali documenta lo svolgimento e le deliberazioni (r);
3) autentica le sottoscrizioni delle scritture private, accertando che la loro forma ed il loro contenuto siano conformi alla volontà di chi sottoscrive ed alle leggi (s);
4) attribuisce certezza agli atti del suo ministero (t);
5) cura la conservazione degli atti (u) e provvede a rilasciame copie, estratti e certificati;
6) cura che gli atti fruiscano degli strumenti dalle leggi stabiliti, affinché conseguano gli effetti voluti dalle parti e dalle leggi stesse (v);
7) presta attività di consulenza ed assistenza alle parti in tutte le materie connesse od attinenti al suo ufficio, anche se tale attività non segua o non preceda un atto notarile (z).
(n) Il termine "funzioni" è, naturalmente, usato nel duplice contemporaneo significato di "attribuzioni" e di "poteri/doveri".
Ad esso si può anche attribuire il significato di "modalità di esercizio" dei compiti affidati al notaio nell'esercizio del suo ufficio.
(o) Sembra opportuno, per ragioni storiche e per la natura stessa del notaio, evidenziare "in primis" la funzione di ricevimento di atti pubblici.
(p) Le attività di interpretazione della volontà delle parti e dell'adeguamento primario sono momenti fondamentali della funzione notarile. In linea con l'impostazione seguita in tutti i progetti di riforma, si ritiene opportuno dare risalto a tali attività fin dalle prime norme della futura legge professionale.
(q) E' preferibile che l'attività di adeguamento sia riferita "alle leggi", termine più concreto rispetto a quello astratto di "ordinamento".
(r) Condividiamo la scelta fatta nell'articolato CNN di inserire la funzione di verbalizzazione nel capo primo della nuova legge professionale, e condividiamo altresì le motivazioni della scelta stessa, che si leggono nella relazione della Commissione elaboratrice di detto articolato.
(s) La formulazione usata per descrivere la funzione di autenticazione è volutamente analoga a quella usata per la funzione di ricevimento. Tutto ciò serve per sottolineare l'unitarietà della funzione del notaio, quale che sia la forma del suo intervento.
(t) L'intervento del notaio rende affidabili tutti gli atti del suo ministero, a qualsiasi categoria essi appartengano.
Preferiamo abbandonare la dizione "pubblica fede" ed adottare il termine "certezza", più onnicomprensivo e nello stesso tempo molto significativo della forza riconosciuta dal legislatore al documento notarile.
(u) La regola, anche per le scritture private autenticate, deve essere la conservazione, fatti naturalmente salvi i casi in cui la legge consente il rilascio in originale. Tale argomento è stato già trattato nella nostra proposta di articolato sulla forma degli atti e deve trovare una disciplina
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specifica nell'apposito segmento della nuova legge professionale.
(v) Come si è già avuto modo di accennare, l'evoluzione della funzione notarile, in rapporto a ciò che la società esige dal notaio, impone che egli curi anche il c.d. "adeguamento secondario" e miri alla completezza delle fattispecie giuridiche affidate al suo ministero.
(z) L'attività di consulenza ed assistenza è anch'essa un momento fondamentale dell'esercizio della funzione notarile e deve trovare un adeguato risalto nelle norme in cui si definiscono la figura professionale e la funzione del notaio.
Sia la collocazione della norma, sia la scelta del verbo ("presta"), poi, vogliono sottolineare che l'attività di consulenza ed assistenza, al pari delle altre attività nelle quali si sostanzia la funzione notarile, è caratterizzata dalla doverosità propria della funzione notarile nel suo complesso: elemento, questo, che differenzia la nostra da tutte le altre libere professioni.
Articolo 3
(Funzioni ulteriori) (aa)
Oltre a svolgere in generale (ab) le funzioni previste dagli articoli precedenti, il notaio esercita le seguenti ulteriori funzioni:
1) ricevere in deposito atti autentici (ac) o loro copie, scritture private e altri documenti nonché, al fine di farne uso nello Stato, gli originali e le copie degli atti rogati e autenticati da notai o da altri pubblici ufficiali in Paese estero (ad);
2) ricevere atti di asseverazione di perizie stragiudiziali e di traduzioni di documenti da una lingua in un'altra (ae);
3) numerare, bollare (af) e vidimare (ag) libri di commercio ed altri registri;
4) rilasciare, attestandone la conformità, copie ed estratti di libri commerciali o di altri registri (ah), di atti e documenti esibitigli, nonché certificati desunti dai medesimi;
5) (ai) ricevere atti di notorietà (al) e dichiarazioni asseverate (am) in materia civile, commerciale, amministrativa e fiscale (an);
6) procedere, astenendosi da ogni giudizio o apprezzamento e da ogni valutazione di ordine tecnico, a constatazioni di fatti, cose e situazioni in materia civile, commerciale, amministrativa e fiscale, facendole constare da verbale nel quale si darà atto, altresì, delle eventuali dichiarazioni di parte (ao);
7) rilasciare certificati di esistenza in vita;
8) procedere agli atti ed alle operazioni per i quali è delegato o nominato dell'autorità giudiziaria, nei casi previsti dalla legge o nei casi in cui, nell'interesse del cliente, egli stesso abbia ritenuto di farne istanza (ap);
9) svolgere ogni altra mansione rientrante nella gestione preventiva della giustizia ed ogni altra attività che gli venga affidata da speciali disposizioni di legge (aq).
Inoltre il notaio può:
a) sottoscrivere e presentare i ricorsi di volontaria giurisdizione relativi o connessi ad atti dei quali egli sia richiesto;
b) redigere relazioni e rilasciare certificazioni concernenti le risultanze di pubblici registri (ar);
c) assistere e rappresentare i suoi clienti (as) presso le Pubbliche Amministrazioni ed in particolare presso gli uffici dell'Amministrazione Finanziaria e dinanzi alle commissioni tributarie.
(aa) Data l'impostazione "generalistica" che abbiamo dato ai primi due articoli del presente articolato, non vi dovrebbe essere bisogno di questo articolo 3, tranne che per le funzioni facoltative di cui al secondo comma. Abbiamo, però, preferito mantenere la tradizionale (anche se ristrutturata) elencazione di funzioni, anche per evitare che il tacere possa essere interpretato come implicita abrogazione.
L'impostazione "generalistica" che da un articolo siffatto potrebbe risultare contraddetta, viene comunque salvaguardata da alcune "norme di chiusura" inserite ai numeri 5, 8 e 9 del primo comma. Ravvisata la validità dell'impostazione data dall'articolato CNN a questa norma (ove reca il numero 2), ed anche per comodità di evidenziazione della modifiche suggerite, abbiamo seguito quasi fedelmente l'elencazione fatta dalla Commissione CNN.
Abbiamo scelto il titolo "funzioni ulteriori", poiché riteniamo riduttivo qualificarle "secondarie" (articolato CNN) o addirittura "facoltà concesse" (Legge n. 89/13 e sue successive modificazioni ed integrazioni). A nostro avviso si tratta, invece, di vere e proprie attribuzioni di poteri/doveri, aventi dignità non di second'ordine.
(ab) La formulazione (volutamente diversa da quella adottata come titolo dell'articolo 2 che precede) è stata scelta per evidenziare che "funzioni generali" si rinvengono non solo nell'articolo 2 ma anche nell'articolo 1, là dove viene stabilita la competenza generale del notaio nel documentare "volontà negoziali, atti, fatti e dichiarazioni".
(ac) Il termine "autentici" è più onnicomprensivo del termine "pubblici" usato nell'articolato CNN.
(ad) La formula "in Paese estero" è volutamente amplissima.
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(ae) La formula "da una lingua in un'altra" è volutamente più ampia di quella usata nel RDL n. 1666/37 ("traduzioni di atti o di scritti in lingua straniera") attualmente in vigore. Si sono tolte le parole "con giuramento" esistenti nella conipondente norma dell'articolato CNN in considerazione delle recenti modifiche legislative, seguite alle note sentenze della Corte Costituzionale.
(af) La formula "numerare, bollare" descrive più tecnicamente le operazioni della c.d. "vidimazione prima dell'uso".
(ag) Inserire il verbo "vidimare" e contemporaneamente abrogare il riferimento (attualmente in vigore) "secondo le disposizioni del codice civile" vale ad offrire nuovamente (dopo le recenti modifiche del c.c.) alle parti la possibilità di ottenere, se lo credono opportuno, la vidimazione del libro in corso d'uso od a sua chiusura successiva alla c.d. vidimazione iniziale.
(ah) Reputiamo opportuno omettere la qualificazione di "vidimati" esistente nell'articolato CNN, per la limitazione che deriverebbe dal suo inserimento.
(ai) Il contenuto della lettera "e" del primo comma dell'articolo 2 dell'articolato CNN è stato da noi trasfuso nel quasi coincidente contenuto della facoltà "b" prevista nel secondo comma. Del resto, che anche per la Commissione CNN vi sia sostanziale coincidenza tra le due norme, è dimostrato dal fatto che nell'articolo 3 dello stesso articolato CNN si prevede la non obbligatorietà per il notaio delle funzioni descritte in entrambe le norme.
Il contenuto del presente numero 5, pertanto, corrisponde a quello della lettera "f" dell'articolo 2 dell'articolato CNN. E così di seguito.
(al) Anche nel caso degli atti di notorietà sono state tolte le parole "con giuramento" esistenti nell'articolato CNN, per gli stessi motivi esposti sub nota "ae".
(am) Abbiamo voluto inserire "e dichiarazioni asseverate" poiché, sempre nei limiti di materia subito appresso evidenziati, anche in questo campo deve ribadirsi che la competenza del notaió è generale.
(an) Rispetto alla corrispondente norma dell'articolato CNN abbiamo aggiunto "amministrativa .e fiscale", in analogia, del resto, con quanto nel medesimo predetto articolato è detto a proposito dei verbali di constatazione. La precisazione ci sembra opportuna, per chiarire che l'unica materia sottratta alla competenza del notaio è, naturalmente, quella penale.
(ao) La norma riproduce esattamente quella collocata alla lettera "g" dell'articolo 2 dell'articolato CNN. Condividiamo le motivazioni (riportate nella relazione) di quella parte della Commissione CNN che ne chiede l'inserimento. Anche noi ne chiediamo l'inserimento esplicito approvando i limiti che la norma stessa esprime, per le esigenze sociali che i verbali di constatazione soddisfano ed anche perché non se ne comprenderebbe l'esclusione, dato il carattere generale della competenza notarile che fin qui abbiamo disegnato.
(ap) L'aggiunta "o nei casi in cui .... istanza" è stata ritenuta necessaria, quale "norma di chiusura", per porre in grado il notaio di attivarsi direttamente (sempre, ovviamente, "nell'interesse del cliente") allo scopo di sempre meglio conseguire l'obiettivo sociale di una rapida ed efficiente gestione preventiva della giustizia.
(aq) Anche questa norma, con il suo generico riferimento alla gestione preventiva della giustizia e con l'altro generico riferimento a tutti i compiti affidati al notaio da diverse disposizioni di legge, presenti o future, funge da "norma di chiusura" del sistema delle funzioni obbligatorie del notaio.
(ar) Cfr. nota "ai".
(as) La locuzione "i suoi clienti" è sufficientemente onnicomprensiva, ma preferibile a quella di "contribuenti", considerata l'estensione da noi operata - per il raggiungimento, tra l'altro, degli scopi perseguiti dalla legge n. 241/90 - dell'attività in questione presso tutte le Pubbliche Amministrazioni, anche se tra esse viene in particolar modo richiamata, come è naturale, l'Amministrazione Finanziaria.
Articolo 4
(Prestazione del ministero notarile) (at)
Il notaio è obbligato a. prestare il suo ministero, quando ne sia legittimamente richiesto (au).
Tale obbligo non sussiste per le attribuzioni di cui al secondo comma dell'articolo precedente (av).
Il notaio deve rifiutare di prestare il suo ministero (az):
1) quando trattasi di atto espressamente vietato dalla legge e sanzionato con la nullità insanabile (ba), ovvero manifestamente vietato da norme imperative, in modo tale che ne derivi una sua insanabile nullità (bb);
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2) quando trattasi (bc) di atto nel quale intervengono, anche come rappresentanti, tutori, curatori o amministratori, il proprio coniuge (bd), o alcuno dei propri parenti o affini, in qualunque grado della linea retta o entro il terzo grado della linea collaterale, ovvero i parenti, anche naturali, in linea retta del figlio, anche naturale, del notaio stesso;
3) se l'atto contiene disposizioni nell'interesse dello stesso notaio o di persona della quale egli sia rappresentante legale, ovvero di società o enti dei quali egli sia amministratore anche senza rappresentanza;
4) se l'atto contiene disposizioni nell'interesse del proprio coniuge o di alcuno dei parenti o affini contemplati nel numero 2);
5) se nell'atto intervengono persone che non siano assistite o autorizzate nei modi dalla legge espressamente prescritti a pena di nullità insanabile (be).
I divieti di cui ai numeri 2) e 4) non si applicano nel caso di pubblici incanti.
I divieti di cui ai numeri 3) e 4) non si applicano se le disposizioni sono contenute in un testamento segreto, non scritto dal notaio o sotto la sua direzione ovvero - secondo quanto dichiarato dal testatore - da una delle persone indicate nel numero 2), che gli sia stato consegnato chiuso dal testatore, oppure in un testamento olografo che il testatore consegni chiuso al notaio, per il deposito nei suoi atti (bf).
ll notaio può rifiutare il suo ministero se non gli venga preventivamente depositato l'importo delle tasse, degli onorari e diritti accessori e delle altre spese dell'atto, salvo che si tratti di atto compiuto da persona ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, oppure di testamento (bg).
(at) Nel presente articolo 4 fondiamo il contenuto degli articoli 3 e 5 dell'articolato CNN. In questo modo intendiamo sottolineare l'innegabile inter-connessione esistente tra i due contenuti normativi e la opportunità di una loro contestuale lettura per definire il "quando" della prestazione del ministero notarile.
Resta separato l'articolo sulle "incompatibilità", poiché queste ultime sono divieti che riguardano "ah imis" il "poter essere" notaio, mentre le norme del presente articolo disciplinano i casi in cui il notaio deve, può, non deve o può non esercitare la propria attività professionale.
(au) L'obbligatorietà del ministero notarile è, forse, la caratteristica che principalmente differenzia la professione notarile da tutte le altre libere professioni, tanto da non consentire di poterla definire come "professione liberale" in senso stretto. Al notaio compete, comunque, l'onere di valutare la legittimità della richiesta, ed in ciò innanzitutto esplica la sua funzione di interpretazione delle leggi, alla quale già si è accennato.
(av) L'insussistenza dell'obbligo è motivata dal fatto' che questo sia pur piccolo settore dell'attività notarile ha maggiormente in sè i caratteri della libera professione.
(az) Si preferisce la locuzione "deve rifiutare di prestare il suo ministero" e non quella "non può ricevere atti né autenticare sottoscrizioni" allo scopo di evitare che si possa dubitare della inapplicabilità del divieto agli atti non facilmente inquadrabili, secondo i canoni tradizionali, tra gli atti pubblici o fra le scritture private autenticate (verbali, certificazioni, ecc.).
(ba) Nell'articolato CNN si parla di "nullità assoluta". Preferiamo invece riferirci alla "nullità insanabile": da un lato poiché, altrimenti, sarebbe legittimo ricevere atti affetti da nullità relativa; e dall'altro lato poiché la più recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, invece, insegna che vengono considerati veramente antigiuridici i comportamenti sanzionati con una nullità insanabile.
(bb) Nei precedenti progetti di riforma e nell'articolato CNN ricalcando sostanzialmente il testo dell'attuale articolo 28 L.N., il concetto è espresso con le parole "manifestamente in contrasto con l'ordinamento giuridico". Tale formulazione non sembra soddisfacente poiché "ordinamento giuridico" è un concetto dai contorni non ben definiti, che emergono principalmente con l'interpretazione - sempre a posteriori - operata dalla giurisprudenza: ne deriva il rischio che un atto considerato comunemente legittimo al momento della sua formazione, divenga poi nullo (o comunque viziato) a distanza di molto temPo per effetto della interpretazione giurisprudenziale (l'esempio più eclatante di questi ultimi anni è quello degli spazi di parcheggio di cui alla c.d. "legge ponte").
Non si vuole, certamente, negare la funzione e l'importanza della interpretazione giurisprudenziale, ma si vuole affermare il principio che quanto più è possibile deve essere difesa la certezza nelle contrattazioni.
La formulazione qui suggerita, in ogni caso, è tale da comprendere nel divieto tutti i casi di nullità insanabile, anche se non testualmente commina
ta.
(bc) Condividiamo l'opinione della commissione CNN di disciplinare preventivamente i casi di "conflitto di interesse" previsti nei punti 2)-3)-4) di questo articolo.
Altra cosa, naturalmente, è la comminatoria di "nullità" dell'atto attualmente connessa alla violazione dei divieti relativi al conflitto di interesse: argomento che, nella sede opportuna, sarà necessario approfondire fortemente.
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(bd) L'articolato CNN, in questo punto, fa riferimento anche al coniuge divorziato. Siamo, al contrario, dell'opinione che - secondo l'id quod plerumque accidit - un conflitto di interesse può sussistere solo quando dal matrimonio dichiarato disciolto (come, del resto, nel caso del matrimonio dichiarato nullo, del quale l'articolato CNN, con la stessa logica, avrebbe pure dovuto occuparsi) siano nati dei figli. Per tale ipotesi, però, sovviene la causa di divieto dell'ultima parte della norma in esame.
(be) E' nota a tutti la polemica sull'intralcio alla libera contrattazione posto dalla attuale formulazione dell'articolo 54 R.N., in molti casi in cui pure comunemente si riconosce la legittimità della contrattazione stessa a prescindere dal divieto dell'articolo 54 con la formulazione qui proposta da un lato viene sostanzialmente garantito l'incapace e dall'altro lato si lega la responsabilità del notaio in questa materia ad elementi certi e si garantisce altresì la libertà delle contrattazioni in tutti i casi in cui essa non realizzi comportamenti antigiuridici.
(bf) L'articolato CNN omette di inserire le deroghe di cui ai commi quarto e quinto del presente articolo, nonostante si tratti di norme di evidente opportunità e già presenti nei precedenti progetti di revisione dell'ordinamento notarile.
(bg) La norma del presente sesto comma, già presente nel vigente articolo 28 L.N., nei precedenti progetti di revisione dell'ordinamento notarile è stata inserita nel Capo relativo alla retribuzione del notaio e, quindi, manca anche nell'articolato CNN.
Ne proponiamo il reinserimento in questo articolo, poiché comunque si tratta di un caso di possibile rifiuto di prestazione del ministero notarile.
Articolo 5
(Incompatibilità)
L'esercizio della funzione notarile è incompatibile con l'impiego privato e pubblieo, salvo quello avente per oggetto l'attività di insegnamento, con l'iscrizione in albi professionali, eccettuati quelli dei giornalisti non professionisti, con l'attività di imprenditore commerciale comunque svolta, con la qualità di socio illimitatamente responsabile di società commerciali, con la carica di amministratore con rappresentanza di società commerciali, di cooperative e di istituti di credito, con l'eserci
zio dell'attività anche occasionale di mediatore, con la qualità di ministro di culto (bh).
(bh) La stesura della norma sulle incompatibilità ricalca, quasi fedelmente, il primo comma dell'articolo 4 dell'articolato CNN, per le ragioni esposte nella relazione di quella Commissione, che si condividono.
Del suddetto articolo 4 non abbiamo, invece, riportato il secondo comma, poiché trattasi di norma che non può trovare la sua collocazione tra quelle che definiscono la funzione notarile. Per la stessa ragione abbiamo espunto dal primo corri-ma l'inciso "a pena di rimozione".
Delle sanzioni, della loro graduazione in funzione della maggiore o minore riprovevolezza della fattispecie esaminata (non riteniamo esatto comminare in ogni caso la rimozione) e delle cause che determinano l'instaurazione del procedimento disciplinare, infatti, si occupa uno specifico diverso settore dell'ordinamento notarile, anch'esso in questi anni in fase di rielaborazione da parte del Consiglio Nazionale.
Analogamente, in altro settore dell'ordinamento, e precisamente in quello che disciplina i casi di cessazione dall'esercizio delle funzioni notarili, potrebbero (e dovrebbero) trovare utile collocazione le norme auspicate dalla Commissione CNN per regolare la facoltà, da concedere al notaio, di temporaneamente uscire dal notariato attivo, per poter esercitare una attività considerata incompatibile. Naturalmente tali norme dovrebbero essere ben coordinate con quelle che disciplinano il potere di vigilanza del Consiglio Notarile Distrettuale, cui è affidato il compito di assicurare l'efficienza del servizio notarile nel Distretto, in funzione delle esigenze di prestazioni notarili espresse nel territorio.
Articolo 6
(Servizio notarile)
Il Consiglio Notarile Distrettuale sovraintende allo svolgimento del servizio notarile nel Distretto e, sentita l'assemblea dei notai iscritti, emana le opportune direttive per il miglior soddisfacimento delle richieste di prestazione notarile nel suo territorio. (bi)
(bi) A ben vedere, anche questa norma (come quella di cui alla nota "bh") potrebbe trovare collocazione in altra sezione dell'ordinamento. Tuttavia, anche se il contenuto della norma stessa troverà altrove il suo necessario approfondì
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mento, abbiamo considerato opportuno chiudere il presente articolato con una disposizione che sancisca inequivocabilmente il carattere pubblico, di utilità sociale, dell'attività notarile.
Anche i precedenti progetti di revisione dell'ordinamento e l'articolato CNN contengono un artico-io 6 ispirato, in fondo, alla medesima esigenza,
ma con una stesura mirata - e limitata - alla ripartizione degli atti c.d. spersonalizzati. A nostro avviso, quello degli atti spersonalizzati è soltanto uno dei settori di questo tipo di intervento del Consiglio Notarile, nell'esercizio del suo potere di vigilanza.
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TESI CONGRESSUALI
1. La funzione notarile è funzione pubblica, in quanto è diretta alla realizzazione di un interesse pubblico; ciò costituisce il principio ispiratore dell'intero Ordinamento del notariato, con particolare riguardo al ruolo di terzietà del notaio (rispetto alle parti, alla Pubblica Amministrazione e allo Stato), al dovere di imparzialità, alla obbligatorietà della prestazione (nel rispetto della professionalità del notaio), all'obbligo di presenza nello studio in tempi determinati, ad una organizzazione de/uen/izio. che ne assicuri l'espletamento su tutto il territorio, ad una struttura trasparente della tariffa, alla previsione di opportuni periodici controlli, ad un'adeguata normativa previdenziale.
2. La funzione notarile è unitaria. Il notaio, in qualsiasi fase della sua attività, recepisce ed interpreta le intenzioni dei richiedenti, le filtra sottoponendole ad un rigoroso controllo di legalità, ne cura la realizzazione predisponendo gli strumenti negoziali e documentali più adeguati ed eseguendo gli adempimenti e le formalità necessarie. Le funzioni di adeguamento e di certificazione sono perciò intimamente connesse, in quanto nell'esercizio di tali funzioni il notaio deve impiegare la medesima diligenza ed assumere la medesima posizione di terzietà e di imparzialità. Da ciò deriva anche che la figura del notaio andrà quindi definita non più in relazione al solo atto pubblico (che resta il prodotto tipico, anche se non esclusivo, dell'attività notarile), bensì con riferimento all'intera sfera delle sue competenze, che abbracciano tutta l'attività negoziale privata e svolgono una tutela preventiva della giustizia.
3. Il notaio è un libero professionista: nell'esercizio della sua attività, gli viene garantita la massima indipendenza ed autonomia ma gli si richiede di conseguire un'elevata qualificazione professionale e deontologica e di adeguare costantemente la propria organizzazione alle sempre nuove esigenze espresse nei suoi riguardi dalla collettività e dallo Stato.
4. E' compito del notaio rendersi garante del conseguimento dello scopo a cui le parti tendono, ove questo sia ritenuto meritevole di tutela dall'ordinamento giuridico. La garanzia della responsabilità che il notaio assume in relazione alle funzioni ad esso demandate sarà rafforzata da uno strumento assicurativo collettivo, con caratteri di obbligatorietà, mutualità e aderenza al codice deontologico: l'assicurazione dovrà costituire la garanzia prestata alla società dall'intera categoria notarile, in relazione ai danni che possano determinarsi durante e a causa della propria attività.
5. Il notaio deve provvedere, salvi eccezionali casi di dispensa espressa, al controllo dei dati e delle circostanze dichiarate dalle parti, ove siano verificabili con ispezioni presso i pubblici uffici. Il notaio provvederà a indicare che tipo di accertamento è stata eseguito, in quale data e con quale esito; di tali accertamenti e degli adempimenti svolti prima e dopo la stipula dell'atto il notaio farà menzione nelle copie rilasciate.
6. Fermo in ogni caso il divieto di stipulare atti nulli, il notaio può ricevere atti affetti da vizi che risultino rimuovibili, purché ne sia fatta espressa richiesta dalle parti e di ciò sia fatta menzione nell'atto stesso.
7. Nei rapporti con la- Pubblica Amministrazione, al notaio è riconosciuto un ruolo particolare, consono alla funzione svolta: ad esso devono quindi competere facilitazioni anche tariffarie per collegamenti bidirezionali con le banche-dati pubbliche, il diritto-dovere di pretendere il puntuale espletamento dei servizi per i quali viene corrisposto un tributo e la rappresentanza delle parti, nei casi in cui esse esprimano suo tramite pretese legittime.
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Desidero qui intervenire brevemente per porgere il benvenuto della Giunta esecutiva di Fedemotai, mio personale e di tutti i notai oggi presenti al Ministro del Lavoro Tiziano Treu. Come vede, signor Ministro, i presenti sono in numero assai massiccio e secondo me ciò è in gran parte dovuto proprio all'attesa per il suo intervento.
E' indubbio che questa attesa consegue anche agli esiti del nostro recente incontro, del quale ancora la ringraziamo, perchè si è trattato di un incontro franco, leale, tra persone che non hanno timore di dirsi ciò che pensano. Ebbene, quell'incontro è stato molto importante per Federnotai e per il notariato: ed è motivo di grande soddisfazione vedere tradotto in realtà l'auspicio di poterla avere nostro ospite a questo Congresso. Sono lieto, quindi, di rinnovarle il saluto fattole questa mattina nel mio intervento di apertura, con l'augurio che il rapporto che lei ha voluto instaurare con il notariato possa approfondirsi con il tempo e diventare ancora più proficuo.
Ha appena udito, signor Ministro, l'intervento appassionato della nostra collega Valentina de Do
nato: noi speriamo che anche da queste parole, così come dagli atti di questo Congresso - che presto le faremo pervenire- possa derivarle una conoscenza più approfondita di ciò che oggi i notai rappresentano nel nostro sistema socioeconomico. Non intendiamo, beninteso, modificare il suo pensiero. Ciò che auspichiamo è invece far sì che gli strumenti di conoscenza che cercheremo d fornirle siano utili a farle vedere sotto una luce nuova e diversa il mondo notarile. Si tratta di un mondo complesso, che soffre di un'immagine certo non appannata, ma incongruente, imparziale, incompleta: questo Congresso vuole anche contribuire a far conoscere la funzione del notaio di più e meglio al proprio esterno. Anche a tale scopo abbiamo realizzato e le consegnamo in anteprima una indagine rivolta all'esterno del notariato da cui potrà ricavare dati utili e interessanti su questa professione che, pur svolta da un numero relativamente piccolo di persone, ha un ruolo importante, fondamentale, per la crescita del nostro Paese.
Ho accettato volentieri l'invito che mi avete rivolto. Peraltro sono convinto che la folta presenza qui non è dovuta al mio intervento, ma alla vostra grande capacità di elaborazione ed organizzazione. Sono stato letteralmente ricoperto di documenti già in occasione del nostro incontro di poco tempo fa, ed in vista di questa giornata ho letto un po' di cose, ho visto che c'è una produzione molto approfondita e mi sembra giusto che il centro della riflessione di oggi, ma anche di ieri, sia proprio la funzione della professione. Quindi qui contribuisco come osservatore non completamente digiuno, oltretutto mi considero sostanzialmente ancora un professionista anche se temporaneamente ho una funzione pubblica - e questa volta proprio pubblica pubblica - e quindi da questo punto di vista partecipo all'incontro.
Vorrei proprio dirlo subito, la mia riflessione è del tutto serena, anche perché non ho competenze particolari nei confronti della vostra professione e questo mi permette di essere più libero. Una riflessione sul cambiamento del ruolo mi sembra doverosa. Vedo che velocemente si modifica il lavoro, tutti i tipi di lavoro, da quello manuale che sta scomparendo a quello imprenditoriale che sta crescendo, a quello autonomo che sta lì in mezzo. E quindi non mi sorprendo, vorrei solo sottolinearlo, che cambia velocemente anche il lavoro
7iziono 7reu
Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale
dei professionisti in genere. lo dico lavoro e voi dite ruolo.
C'è una prima osservazione che vorrei fare dal mio punto di vista, perché poi ho un'ottica che privilegia certi aspetti. La società attuale, molto complessa che aumenta e complica il traffico di tutti i tipi, compreso il traffico giuridico, è il primo elemento a mio avviso che induce al cambiamento delle professioni. Siccome ogni tanto si legge che c'è qualche idea di una perdita di ruolo - adesso stavo guardando di corsa questo vostro volumetto che è stato appena pubblicato: "Notariato fra istituzione e società civile", relativo al convegno dell'anno scorso -, io credo che questo non sia in discussione, mi sembra molto improbabile. Non c'è dubbio che c'è una crescita quantitativa e di rilievo anche delle attività professionali, questo lo si vede un po' dappertutto anche a livello internazionale.
Le nuove tecnologie, che uccidono il lavoro di altro tipo, mi sembra che non fanno prefigurare un calo quantitativo e qualitativo delle attività professionali in senso lato, direi al contrario. E quindi possiamo affrontare l'immediato futuro con prospettive di crescita positive. E' solo che, come dire, questo comporta anche problemi. Intanto le domande che si rivolgono al mondo dei profes
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sionisti sono in se stesse non solo più complicate, ma anche diverse da quelle tradizionali.
La cosa che mi colpisce sempre di più, e non solo perché sono in questa sede, è che si richiedono sempre di più risposte sostanziali e meno formali. Dato che qui uno dei punti che si discutono riguarda la certificazione, una delle attività che è in più forte sviluppo in questo mondo complicato, è evidente che questa è sempre meno la certificazione di atti, di documenti, di cose formali. E' invece - mi pare di averlo colto da qualche parte nei vostri documenti - una certificazione sui risultati attendibili, plausibili che non è detto che siano sempre certi, anche se voi siete i professionisti della certezza. Ma evidentemente la certezza è un concetto limite. Quindi questo mi colpisce molto ed allora siccome qui siamo tra giuristi, questo chiede una forte evoluzione dello spirito e delle tecniche del giurista. I nostri giuristi sono ancora troppo formalisti, dai professori universitari, che penso brillano, agli operatori più pratici.
Esiste un'altra cosa che voglio dire, sempre per offrire elementi di riflessione. Le distinzioni di competenza, le paratie più o meno stagne tra lavori e quindi anche tra professioni, si riducono, cioè si mescolano sempre di più queste funzioni. Pensare di crescere, di avere una risposta alle domande crescenti della società complessa e delle funzioni che sono prestabilite con leggi che le stabiliscono ogni tot anni, non esiste. Non c'è legge che tenga ed i decenni non garantiranno la sicurezza, la certezza della specificità della professione. Anche perché notavo questo: cosa siete, più consulenti o certificatori? Sottolineerei un'altra cosa che pure ho colto e a cui sono molto sensibile. Siccome la complessità della società del traffico giuridico comunque cresce e produce controversie in senso lato in un numero sempre maggiore, io vedo che paesi molto evoluti ed anche noti per essere pacifici, non è vero che hanno meno controversie, ne hanno tantissime e continuano a crescere.
La Germania, ad esempio, è un paese ordinato e pacifico, eppure i numeri di controversie, conosco quelle civili, sono sempre in crescita. Ed allora la funzione che certamente è in crescita anche per voi, è di chi previene le controversie e comunque le regola nella via più breve possibile. Insomma una specie di arbitro a tutto campo, di conciliatore.
Però il concetto non era quello di mettermi a discutere e a spiegare - perché sarebbe strano -quali saranno le funzioni, ma di sottolineare questo secondo concetto: saranno funzioni molto diverse, molto più sostanziali. Da voi la gente si aspetterà sempre di più e sempre in modo più concreto. E secondo, non credo che ci si possa realisticamente aspettare di avere delle aree riservate di competenze e di specificità. Questo mi sembra fondamentale, ragionevolmente questa mi sembra la prima cosa.
Seconda osservazione. Se è vero questo, è chiaro che il motore ed il sostegno di questa prospettiva di crescita sta solo o sempre più nella professionalità. Ma attenzione, e lo dico a De Masi che è un maestro, occorre vedere la professionalità nel senso più completo, più effettivo, meno formale. Sottolineerei che anche la professionalità, se è vero quello che abbiamo detto, non è un quid, uno zainetto pieno che poi uno si tiene per tutta la vita o per periodi lunghi. E' sempre più un mosaico di tessere ed ogni tessera è una competenza, saper fare una cosa. Ovviamente il disegno deve essere armonico, altrimenti che mosaico è?
Ma perché sottolineo le competenze specifiche? Perché poi queste tessere si combinano in modo diverso, non ogni anno, non ogni sei mesi, ma insomma in modo molto più veloce del passato. Così lo stesso concetto di professionalità non è un dato una volta per tutte accertato e certificato, come direste voi. No, è un insieme di tessere che serve a fare certe cose, ma che poi deve essere ricomposto periodicamente per creare un altro mosaico perché quello di prima non trasmette più segnali, la gente che lo guarda non capisce più a che cosa serve, e quindi bisogna cambiarlo.
Ed allora la seconda riflessione è che queste competenze (lo dico perché so che qui ce n'è una quantità enorme) andranno rimescolate molto più velocemente di quanto non sia stato fatto in passato, e che quindi la "garanzia" non è nella certificazione delle vostre competenze, nella demarcazione di queste - attenzione a non andare un centimetro al di là della linea perché al di là incomincia il territorio degli indiani -, no, ma è nel mix delle competenze effettive che poi voi auto-amministrate perché siete una categoria fortemente autonoma.
Terza osservazione. Questo riguarda anche la distinzione tra pubblico e privato, e su questo adesso potrei fare un lungo discorso perché ho una certa esperienza, ne vedo di tutti i colori. La demarcazione non è solo che il pubblico cede pezzi al privato, che è un modo di presentare la faccenda un tantino rozzo, è che la distinzione tra pubblico e privato sta svanendo o comunque rendendosi meno significativa. Sono uno che crede molto al pubblico da un certo punto di vista, ma mi accorgo che proprio quando cerco di convincere qualche privatista ad oltranza - il numero cresce, oltre Atlantico, oltre Manica, ma anche tra di noi -, devo usare degli argomenti per spiegare che il pubblico è importante. E sono argomenti molto diversi da quelli che si usavano dieci o quindici anni fa.
Se posso dire una cosa che non mi convince, su cui ho una riserva di fondo, è questa idea che la funzione pubblica è fondamentale e qui può anche andar bene, ma poi si dice qua e là che può essere accentuata. Questa è un'affermazione paradossale perché se c'è una tendenza in tutto il
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mondo, anche nella cauta Europa rispetto agli anglosassoni, è che invece la funzione pubblica dimagrisce, si diluisce, si interseca con le funzioni private, mantiene alcune parti proprio perché è l'unico modo di valorizzarla, di mostrare che è utile. Invece, come dire, il pubblico è accusato in generale di essere invasivo, pesante, inefficiente, ridondante e per convincere i mercati, che poi vuole dire la gente, che la funzione pubblica ha un senso, e io ci credo, occorre usare molti più argomenti di una volta e molto diversi.
Ed io lo ripeto, non so bene, non so dirlo, credo che dobbiamo ragionarci tutti. Per esempio, anche il concetto di imparzialità, che è una cosa certamente importante di trasparenza, deve essere disaggregato con altri criteri. Quindi dico solo che questa distinzione tra pubblico e privato va approfondita proprio perché credo che alcuni punti siano da salvare ed in particolare quello dell'imparzialità e quello della trasparenza. Le tecniche ed i modi per arrivarci cambiano.
Ultima osservazione: il pubblico ed in generale le attività, le funzioni pubbliche sono soggette ad un esame molto più severo di quanto non fosse anche poco tempo fa e quindi sono richiesti di maggiore flessibilità e di esporsi alla prova della concorrenza di mercato. Ho visto alcune osservazioni che sono state fatte qui in qualche documento circa la stessa flessibilizzazione dell'atto pubblico, che mi pare interessante, perché l'atto pubblico è una cosa giustamente molto importante per voi e mi sembra significativo che si dicesse: ma l'atto pubblico come può competere con altri atti, altre forme di certificazione? Certamente deve rendersi più agevole, più flessibile. Ecco questo mi sembra significativo perché le esigenze di flessibilità e di concorrenza, comunque di risultato, penetrano tutti gli ambiti, ed è difficile semplicemente negare che sono fondate.
L'ultima cosa riguarda l'intemazionalità e la globalità dei traffici telematici e non. La telematica e l'informatica credo che forse siano il fattore più vistoso di mutamento di molte funzioni professio
nali, sicuramente anche della vostra. Perché è deflagrante anche per lo stesso Stato nazionale che è sotto stress nelle sue funzioni fondamentali. La moneta viene portata in Europa, la difesa è già da tempo in ambito internazionale, si sta parlando di pezzi di giustizia sovranazionale e via di questo passo.
Allora, siccome è lo stesso Stato che è messo in discussione, è evidente che anche le funzioni giuridiche stanno cambiando. Nelle vostre pagine si menzionano le discussioni internazionali sui negozi unificati, questo è un esempio, ma credo che ormai sarà sempre più ad un livello sovranazionale che si discuteranno non solo i tipi giuridici, ma anche i criteri di che cosa vuole dire la certificazione. Insomma, anche che cosa vuole dire certezza e trasparenza dovrà rispondere a certi parametri internazionali.
Per cui è chiaro che da questo punto di vista anche la vostra tradizione latina, il cosiddetto modello latino - sempre messo in parallelo e da voi ritenuto superiore sul modello anglosassone-si dovrà pure confrontare a livello internazionale con l'altro. Ed è evidente che il modello anglosassone è molto più aperto alla concorrenza che non a tutta una serie di garanzie di status e di riserva dei numeri di competenze.
Ho sollevato anche nel nostro incontro un'indicazione di fondo proprio perché c'è un patrimonio dì professionalità. Il confronto anche con la concorrenza non deve essere temuto, ma a livello globale ci sarà sicuramente una prova anche sul significato, per il futuro del mondo, di questi diversi modelli. Ripeto avviene da tutte le parti, penso che avverrà anche qui, dopodiché vedremo. Sono processi molto difficili anche di modifica ordina-mentale che sono per ora nazionali e che lo saranno ancora per un po' di tempo, non so per quanto.
Quindi il futuro di grande crescita, ma anche il futuro di grandi sfide.
Auguri!
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E' spettato a Luciano Amato come Presidente del Congresso e quindi ospite di dare al Ministro il benvenuto tra noi a questo incontro dedicato al tema della funzione e del ruolo del notariato nella società.
E' quindi con piacere che assolvo il compito di ringraziarlo, come Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato e quindi in rappresentanza dei notai italiani, per essere venuto qui oggi tra noi e per l'attenzione che egli dimostra per il notariato. D'altro canto l'essersi soffermato così a
lungo con una serie di osservazioni molto profonde e pertinenti ci da tranquillità in ordine al fatto che egli sia attento a ciò che noi siamo, a quello che noi facciamo e che pensiamo di poter dare alla società. Mi ha particolarmente colpito quella sua riflessione sul ruolo che il notariato ed ha nella prevenzione della conflittualità, un ruolo che è certamente di grande importanza non solo in Italia, ma in tutti i paesi nei quali c'è quel modello di notariato latino, che evidentemente garantisce meglio del sistema anglosassone proprio questa
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funzione di prevenzione della conflittualità post contrattuale.
E' proprio questa la discriminante tra il modello latino di notariato ed un modello che di notariato non è, quello anglosassone, e parlo essenzialmente degli Stati Uniti perché già in Inghilterra c'è una presenza di notariato, in particolare i notai di Londra che hanno competenze simili a quelle del notariato latino. Questo ruolo di prevenzione della conflittualità che per esempio ha molto attirato l'attenzione dei governanti cinesi, che ebbi occasione qualche anno fa di visitare in rappresentanza dell'Unione Internazionale. in quel lontano Paese si sta organizzando un tipo di notariato sulla base dell'esperienza europea e di notariato latino, piuttosto che del mondo anglosassone, perché sono preoccupati di quella conflittualità elevatissima nel mondo soprattutto anglosassone e degli Stati Uniti.
Il problema è naturalmente quello di vedere come meglio si realizza la prevenzione della conflittualità con una maggiore osmosi delle competenze e
delle attività con un'accentuazione di quella professionalità che lei ha richiamato come elemento fondamentale nel gioco della libera concorrenza e che continua ad essere molto legata a particolari esperienze, specificità, specializzazioni e soprattutto a rigorosa formazione e selezione? La professionalità non va quasi mai a braccetto con una competenza estesa in maniera abnorme rispetto a campi di più specifica preparazione. Naturalmente sono argomenti di grande interesse su cui si gioca non solo il futuro di una professione su cui oggi stiamo qui dibattendo, ma il futuro della società italiana ed europea, perché alcuni di quelli che abbiamo indicato sono valori fondamentali proprio nello sviluppo generale della società e non solo della professione. Ne discuteremo negli anni a venire, dando ciascuno proprio contributo *frutto della cultura, dell'esperienza e della personale sensibilità.
Noi la ringraziamo di questo suo intervento e per l'attenzione che ci ha dedicato.
E' arduo parlare ad un uditorio dopo avere sentito quello che ha detto il Ministro Treu, io spero però che egli venga raggiunto da alcune riflessioni che premetto al mio intervento.
Il Ministro Treu ci ha esposto delle tesi che io vorrei definire discutibili se l'aggettivo non avesse connotazione negativa.
Sono comunque tesi che più che poter essere discusse, devono essere discusse.
lo mi occupo di assicurazioni, quindi degli aspetti patologici della funzione, della "disfunzione" notarile. Sono stato quindi naturalmente colpito dalla riflessione del Ministro, nel punto in cui sottolinea un generale aumento del contenzioso civile, anche in società considerate pacifiche.
lo avrei voluto sottoporgli alcuni dati che ho cercato di elaborare in pochi istanti, a memoria mentre concludeva il suo intervento, e che quindi sono riferiti esclusivamente alla realtà che conosco meglio e cioè quella della Lombardia.
&Irrigo océveciln
In Lombardia avvengono più o meno 400.000 transazioni immobiliari all'anno. E' un dato ricavabile calcolando approssimativamente i volumi di lavoro delle Conservatorie dei Registri Immobiliari.
A fronte di tale numerosi può ragionevolmente stimare che le controversie sulla responsabilità civile del notaio non superino le venti unità. Allora, quando si riflette sullé prospettive future di una professione, come oggi ha fatto il Ministro, bisogna ragionare non in termini di tutela della categoria professionale ma in termini di utilità per la società.
Ora se di fronte a questo generale e preoccupante aumento del contenzioso nelle società evolute si possono offrire dati di questo genere, su questi dati che bisogna iniziare a ragionare se davvero si vogliono esaminare, ripeto in termini di utilità per la società, le prospettive future della professione notarne.
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Pobert
,
Non posso che plaudire al motivo di fondo che pervade tutte le relazioni e cioè il riconoscimento dell'area della nostra attività come esercizio di pubblica funzione.
Non mi pare il caso di ripetermi rispetto a mie precedenti relazioni o di sottolineare importanti passaggi delle relazioni qui tenute. Vorrei solo limitarmi a segnalare alcune conseguenze, sul piano complessivo dell'operatore notaio, di questa moderna e condivisibile teoria.
Il punto di partenza più significativo in questa sede a me pare quello sociologico: la società del 2000 vuole conservare la forma dello Stato con una organizzazione dei gruppi sociali destatalizzata; è un'apparente contraddizione che può però ridursi ad unitarietà sol che si pensi alla nascita ed allo sviluppo della democrazia americana quale illustrata dal Tocqueville.
Là si trovò, con l'entusiasmo e lo spirito pionieristico di un popolo giovane e senza esperienza, il modo di bilanciare il classico binomio autorità-libertà, Stato-società. Nell'Europa continentale, invece, abbiamo pagato il prezzo di una storia e di una cultura centralista e statalista, positivista e materialista.
Attualmente la società civile fa premio sullo Stato e non a caso sono teorizzati (Popper-Toffler) modelli di stampo culturale americano, dove sono i piccoli e medi gruppi a organizzare la nuova società. Ma la società continua ad avere bisogno del diritto, cioè delle norme di relazione e con meno Stato maggiore è la necessità di un diritto non imposto, ma sentito, cioè di una convinta condivisione delle regole.
Da questa premessa alcune conclusioni:
A) Notariato è il gruppo organizzato che può assicurare questa diffusione e condivisione delle regole;
B) il connotato di pubblica funzione valorizza la regola e, massimamente, segna il suo passaggio da precetto astratto a legge concreta per la parte, cioè a momento di giuridicità voluto e quindi - presumibilmente - che sarà osservato.
La posizione delle norme, peraltro, appartiene al momento dell'Autorità, alla potestà dello Stato, la sua applicazione all'esercizio dell'attività notarile che, in questa pubblica funzione, non può violare la norma nè contro la sua lettera (le regole espresse), né contro il suo spirito (il sistema ordinamentale in cui è inserita).
Rivendicare al notariato una funzione tutta pubblica significa quindi imporre al Notai una responsabilità del tutto peculiare: la massima osservanza della norma.
In questo senso ogni tentativo di limitare e/o precisare la portata dell'art 28 L.N. (o norme analoghe) contraddice la natura della funzione: non si
può chiedere una medaglia accettandone una sola faccia.
La responsabilizzazione di categoria, d'altra parte, si fonda su elementi tecnici e su elementi etici. Non mi occupo dei secondi che costituiscono, come è stato efficacemente scritto, il DNA deontologico del Notariato.
I primi sono una elevata qualificazione oggi ed una sempre maggiore qualificazione domani. A. domande sempre più difficili si può rispondere, con relativa e probabile certezza, con un bagaglio culturale iniziale e successivo sempre più profondo.
Il termine "élite" non ha alcun contenuto dispregiativo se con esso si vuole descrivere un gruppo di grande contenuto culturale, aperto a chiunque accetti l'unica regola per fame parte: impegno culturale- professionale.
Con il che, è facile rispondere alle accuse di corporativismo e respingere la tendenza alla massificazione propria della nostra epoca siccome non è vero che tutti i laureati sono buoni dottori, così come non è vero che tutti i meccanici sono buoni meccanici, noi dobbiamo dimostrare, sul campo, che tutti ì notai, in quanto tali, sono buoni notai; in altri termini rendere inutile qualsiasi giudizio di valore sul singolo perché è la stessa corporazione, ontologicamente, a essere valorizzata per il suo insieme di regole.
Solo così vengono giustificate come condizioni necessarie la difficoltà dell'esame, il numero chiuso, la considerazione sociale, la fiducia collettiva e della società e dello Stato-organizzazione.
Se si conviene con questi rilievi bisogna coerentemente accettame il costo:
il notaio non può che garantire volontà giuridicamente corrette;
così non può chiedere limitazioni di responsabilità, ma accettare ogni responsabilità.
L'unico limite di responsabilità e l'unica difesa del notaio diventano così la ragionevole e meditata analisi dei profili di vizio degli atti che porta alla ragionevole e meditata conclusione dell'accettazione o del rifiuto del ministero.
Ritengo cioè superata. nell'ottica del notaio-pubblica funzione, una distinzione tra nullità ed annullabilità, tra nullità testuale e virtuale. E' bene qui chiarire questa affermazione: non vi è alcun problema su ciò che è espressamente vietato, i problemi si cominciano a porre in materia di annullabilità. Dire che un atto annullabile produce effetti fino a che non è annullato è cosa ovvia ma è una falsa risposta alla domanda: "può" il Notaio- pubblica funzione ricevere una sorta di scommessa sulle sorti dell'atto?
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E ancora, può lo Stato, nell'attribuire una pubblica funzione, tollerare che, con l'opera del notaio, si realizzi un qualcosa di antigiuridico? Anche sotto il profilo del costo sociale del contenzioso ci si può chiedere se è sintonico al sistema che la macchina della giustizia si muova in casi dei quali poteva (o doveva?) non occuparsi.
Ma, si risponde, le parti possono volere un contratto annullabile accettandone il rischio; a parte che ciò, in concreto, sarebbe vero per pochi casi, la sanzione dell'annullabilità non esprime un giudizio di disvalore dell'ordinamento verso il negozio?
Giudizio che, a mio avviso, è di maggior rilevanza dell'interesse privato.
Infine occorre parlare delle nullità di sistema cioè quelle che derivano da una corretta interpretazione dell'ordinamento.
Il discorso qui è delicato, ma il criterio della ragionevolezza, cioè della soluzione corretta di un problema giuridico di particolare difficoltà, può soccorrere il notaio: l'atto potrà anche essere dichiarato nullo, ma il notaio non dovrà essere responsabile in quanto il criterio principe della responsabilità è la prevedibilità, cioè un corretto giudizio che da buone premesse conduce a congrue conclusioni; si noti che proprio la difficoltà può altrettanto ben giustificare un rifiuto.
E' il caso tipico di soluzioni che, per i profili di dubbio, siano al contempo giuste e sbagliate, a misura dell'interpretazione che ne è fatta, cioè possano essere poi fulminate, o meno, da nullità. La ragionevolezza del processo logico-giuridico, fondata sulla qualificazione culturale, è quindi la
chiave di lettura (e di giudizio) della responsabilità.
Ma, mi e vi chiedo, siamo disposti ad accettare questo prezzo in termini di responsabilità e l'inevitabile margine di aleatorietà che ne deriva?
lo credo che sia necessario rispondere affermativamente se si vuole rivendicare al notariato qualità, bontà e unicità del prodotto notarile e nuovi settori d'intervento.
D'altra parte mi pare opportuno sottolineare, se non gli effetti - il che in questa sede sarebbe ultroneo - lo spirito che permea la normativa in tema di tutela del consumatore (legge 6 febbraio 1996, n. 52): una volta assunto, come mi pare incontestabile, che la relativa disciplina si applica al contratto d'opera professionale che lega il cliente al notaio, è evidente che la prestazione professionale viene valorizzata quasi come il dovere di responsabilità ragionevole e tipica del servizio professionale prestato (cfr., in relazione a particolari esonerida responsabilità, l'art. 1469 quinquies C.C.). Questa tendenza alla responsabilizzazione, faccia speculare alla tutela del consumatore, è generale ed europea e, se mai, sarà aggravata, non alleggerita.
In conclusione, alla domanda di qualsiasi terzo sul perché esistono e a che cosa servono i notai italiani, dovremmo sempre poter rispondere "perché rendono il miglior servizio possibile nell'area della giurisdizione privata (o volontaria nel senso tedesco) e perché, rispetto a qualsiasi possibile loro surrogato, assicurano completa responsabilità del servizio prestato".
Onofrio ‘Igottcaro
"Notai oggi" è tema di questo convegno, ma forse sarebbe più indicato dire 'notai oggi per un diverso notaio di domani.
La Federnotai ha l'indubbio merito di aver capito che questo è il momento storico per incominciare a discutere all'interno della categoria sulla funzione del notaio. Momento storico perché dobbiamo prendere atto di un certo clima politico che si sta instaurando. La tesi n. 70 del programma dell'Ulivo, le esternazioni del Ministro Treu, quelle del Ministro Flick, anche se leggermente modificate e temperate al congresso di Stresa, debbono farci riflettere e considerare che la società muta e che il notariato si deve adeguare a questi mutamenti.
Il Ministro Flick proprio al congresso di Stresa ha puntualizzato due aspetti del notariato che vi voglio ricordare.
Ha detto che il notariato ha spostato l'asse della funzione dalla tutela dei fini privatistici ed indivi
duali a finalità pubbliche e di interessi collettivi. E' vero?
Se non è vero, senza dubbio è questo che vuole la società' o, almeno, è questo che vuole la classe politica al potere.
Ha detto anche che c'è, da parte della classe politica attuale, una certa disponibilità ad accettare l'intervento del notaio in settori fino ad oggi affidati alla Magistratura.
Anche a voler prescindere dal clima che si è oggi instaurato, dobbiamo tenere presente che la società civile da parecchio tempo ci chiede una certa attività, un determinato espletamento della funzione, diversa da come era in origine. La legge sul diritto di famiglia, la legge urbanistica, la legge sulla regolarità fiscale, la legge sulla limitazione dell'uso del contante, la legge sulla trasparenza delle cessioni di quote sociali e delle aziende sono espressione di una richiesta, che proviene dalla società, di controlli che si vogliono affidare al notaio.
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lo dico, e concordo con Miccoli, che fino a che il notaio si rende indispensabile non avremo mai nulla da temere da chiunque governi questa nazione. Ma perché un notaio si possa rendere indispensabile dobbiamo rispondere alla richiesta che ci viene dalla collettività.
Treu, nell'intervento di questa mattina tra le tante cose che ha detto, che nella massima parte non posso condividere, ha affermato qualcosa che va meditata con attenzione e ci fa capire quale è l'unica strada che resta al notariato.
Ha detto che la domanda è mutata per cui si richiedono sempre più risposte sostanziali e non formali. Che significa?
Significa che quello che ci è stato sino ad oggi richiesto con tutte quelle leggi che vi ho innanzi elencate, non basta più.
Come ha benissimo esposto la collega Valentina De Donato, l'attività sinora normalmente affidata al notaio, come pubblico ufficiale, è stata solo quella di raccogliere una dichiarazione della parte e di fame menzione, essendo rimessa al livello di professionalità del singolo notaio tutta l'attività di verifica della attendibilità e veridicità di tale dichiarazione. Ma la istanza di certezza e di legalità, che i tempi attuali e la collettività richiedono, impongono al notariato di fare un salto di qualità. I notai non possono più limitarsi a ricevere non una dichiarazione di parte e basta. Il controllo non può più essere un controllo formale. Noi dobbiamo passare da una funzione di garanti della legalità formale dell'atto ad una funzione di garanti della legalità sostanziale del rapporto. Ma allora ci vuole maggiore qualificazione, maggiore competenza, dobbiamo essere in grado di effettuare quei controlli che la società ci chiede.
Prendiamo atto che la società vuole legalità, vuole certezza, vuole trasparenza e noi dobbiamo rispondere a queste richieste così come la società vuole. Particolarmente significativa mi sembra allora la definizione dataci da di Transo, nella sua relazione, del notariato come "magistratura di diritto privato". Solo se ci poniamo come garanti della legalità dei rapporti giuridici, abbiamo anche il diritto di chiedere alla collettività di sostituire i magistrati nell'attività di omologazione degli atti societarie di volontaria giurisdizione in genere perché allora saremo legittimati, a pieno titolo a svolgere una siffatta attività. Nel momento stesso in cui avremo il coraggio di assumerci queste nuove responsabilità, ci renderemo veramente indispensabili per la società. Solo allora potremo dire di svolgere una
funzione sociale, perché, pur operando nell'interesse immediato delle parti e dello Stato, assicureremo, nel contempo, il soddisfacimento di bisogni della società nella sua interezza. La terzietà e l'imparzialità del notariato verranno così esaltate in una visione nuova. Il notaio è terzo rispetto alle parti ma è terzo anche nei confronti dello Stato, curando soprattutto il soddisfacimento
dell'interesse della collettività al rispetto sostanziale delle leggi e delle regole poste dall'ordinamento giuridico nell'interesse generale dell'intera società.
Come ha detto giustamente Laurini, ma questo non è il momento storico, ne è opportuno di parlare di "funzione del notaio" a livello legislativo. Certamente, il clima non è quello adatto. Ma ciò non significa che la categoria non debba affrontare il problema. Cominciamo a parlare tra di noi. Siamo tutti convinti che questo è il notariato di domani, siamo tutti convinti di volerci assumere queste responsabilità? Se si allora la migliore forma di cambiamento è cominciare con i comportamenti. Anticipiamo la riforme legislative con la nostra condotta credendo che questa è la nostra funzione. Rimane il grosso problema del clima sociale attuale a livello governativo, ma non è questo che conta. I giochi si fanno fuori, si fanno a livello internazionale, si fanno a livello europeo. Noi subiremo ciò che a livello europeo verrà deciso ed allora, come opportunamente socio del Consiglio Nazionale del Notariato va seguito con particolare attenzione l'evolversi del dibattito in tali sedi, curando e promuovendo una stretta collaborazione con i notariati stranieri interessati al problema. I nostri governanti non potranno che accettare quelle che saranno le soluzioni che verranno adottate in quelle sedi.
Chiudo questo mio intervento con un riferimento alla funzione sociale del notaio come è stato accennato da uno dei relatori. Questa sala è stata testimone dell'impegno sociale del notarìato. Voglio ricordare che a febbraio del '90, in questa stessa sala, il notariato presentò mi rappresentanti del Ministero di Grazia e Giustizia, alla presenza dei Presidenti dei Consigli Notarili, progetto di preservazione informatica per la soluzione del problema dei concorsi notarili e dei concorsi in generale. Il notariato sentì che era sua responsabilità dare un contributo concreto per rendere più giuste e rapide le modalità di svolgimento del concorso, in modo da assicurare a tutti la pari opportunità di partecipare ma garantendo l'accesso alla professione notarile solo ai più meritevoli ed ha dato il suo apporto ed il suo contributo di uomini, di idee e di mezzi e lo ha fatto in maniera disinteressata, proprio dimostrando senso di responsabilità.
Se continueremo su questa strada, accentuando l'aspetto pubblicistico e sociale della funzione, ponendoci 'come garanti della legalità sostanziale degli atti da noi ricevuti, avremo non sol la speranza, ma la certezza di sopravvivere. Questo è il notaio di domani. Questo è il notaio degli anni duemila.
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testo trascritto a cura della redazione
Occorre prendere le mosse dalla considerazione che, in questo momento storico, l'umanità assiste al confronto tra la concezione fondata sulla riforma luterana o quella fondata sulla controriforma cattolica. Concezioni sulla quali si sono formate due civiltà giuridiche totalmente diverse.
I luterani credettero che non si sarebbe peccato per il solo fatto che si era detto che non si doveva peccare e dissero che il centro era l'uomo, quello che l'uomo affermava era assolutamente credibile.
I cattolici, molto più smaliziati, affermarono che non si sarebbe dovuto peccare, se si fosse peccato ci sarebbe stato il perdono, e, in ogni caso, l'autorità avrebbe operato per evitare che si peccasse.
Sulla medesima base si pone il conflitto tra common law e civil law: nel primo sistema vale il principio dell'autocertificazione, nel secondo la certificazione è affidata a terzi.
Su questo principio si formò la civiltà americana del '700 che è durata fino ai nostri giorni: credere alla dichiarazione del cittadino. Ne consegue la totale inutilità di qualunque intervento di terzi, siano essi capaci o non capaci, funzionari o non funzionari, liberi professionisti o non liberi professionisti.
E' poi accaduto che si sono aperti i mercati, queste civiltà si sono incontrate e scontrate. E' accaduto, forse, che una parte della civiltà continentale europea ha diffuso il morbo della bugia. E' così nato, perlomeno, il dubbio che non tutto quello che il cittadino afferma è sicuramente vero se non è accertato in qualche modo da un terzo.
E' ora in discussione se sia prevalente la necessità che i paesi di civil law diventiamo paesi di common law o viceversa.
Le indicazioni, allo stato, sembrano dare la prevalenza al nostro tipo di schema giuridico, ma non è detto.
Fino a quando non si affermerà che il cittadino è credibile tout court, la figura del notaio, comunque la si voglia denominare, è indiscutibile. E' indispensabile, cioè, un soggetto che dia la certezza che la dichiarazione, che l'atto, che la negoziazione sono avvenute in un certo modo.
Non pare probabile che, in tempi brevi, si possa fare a meno di tale soggetto.
Il problema che si pone subito, piuttosto, è quello di stabilire se il notaio debba o meno essere l'esclusivo detentore del potere di certificazione. Si deve però riconoscere che lo Stato non potrà che "scegliere" i soggetti ai quali delegare il potere di certificazione che allo Stato spetta.
Fatte queste due annotazioni, anche in considerazione dell'apertura dei mercati e dell'ampliamento dei traffici, sembra più probabile vedere notarializzare l'America e l'Inghilterra che viceversa.
Passando ad alcune osservazioni relative alle relazioni presentate, ritengo opportuno che il notariato dia prova di libertà di concorrenza, prevedendo una competenza su tutto il territorio nazionale, pur senza eliminare l'assistenza alla sede, la registrazione territoriale, l'archiviazione territoriale. Ciò darebbe il senso di una categoria che tende a migliorare la propria cultura, la propria funzione.
Il secondo punto delle relazioni che merita un commento è quello relativo ai controlli dell'attività notarile. Se ne auspica la particolare qualificazione.
Quanto al potere di rifiuto, se si vuole veramente affermare che il notaio è giurista, occorre mantenere inalterato tale potere.
L'ipotesi che il notaio possa ricevere atti annullabili solo perché non sono atti nulli non mi sembra condivisibile perché, nel circuito del mercato, non potrebbero trovare posto atti di questo genere. Accettabile sarebbe, invece, che quando il notaio fa una scelta giuridica particolarmente difficile, che non trova precedenti in termini e che quindi ha bisogno di una motivazione, questa possa essere inserita nell'atto.
Un'altra annotazione importante riguarda la necessità che al notaio, come giurista, sia riconosciuta la dignità di professionista con una netta distinzione di diritti e di onorari e quindi con onorari che compensino la sua attività giuridica al di là della certificazione.
Un duro attacco, mi sembra che meriti l'affermazione del ministro Treu secondo il quale, in questo momento, gli "steccati" tra le varie professioni cadono e devono essere eliminati.
Mi sembra, invece di dover affermare, il contrario. Bisogna sostenere, con vigore, la necessità che, sin dalla formazione universitaria, le competenze professionali siano diversificate.
La conclusione è rivolta ai giovani che studiano per diventare notai. Ad essi sento di poter rivolgere un caloroso incoraggiamento ad intraprendere questa professione che per quanto "attaccata" da tutti, mantiene ancora un elevato grado di dignità. Per sopprimere il notaio occorrerebbero mutamenti dell'assetto giuridico sostanziale così radicali che, per apportarli, occorrerebbero troppi anni perché possano risentirne le generazioni presenti: Fate il notaio, ragazzi! Di tempo ce n'è!
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czintonio Joescibignn
Nella evoluzione della funzione notarile nell'ambito dello sviluppo del sistema socio-economico ha assunto notevole rilievo ed è di estrema attualità la funzione preventiva della lite, che permea l'attività e la funzione del notaio di tipo latino.
Più dì quarant'anni orsono, parlando ad un Congresso del Notariato Spagnolo, Francesco Carne-lutti (1) individuò quale fulcro dell'ufficio del notaio il cavere (rispetto al postulare dell'avvocato e al rispondere del giudice), vale a dire la consulenza giuridica, resa con competenza tecnica e idoneità morale, che, intervenendo nel momento negoziale, serve quale terapia preventiva che diminuisce la possibilità di lite nei rapporti economici privati (e non solo privati); non dissimilmente si conclude in dottrina in tema di responsabilità civile del notaio (2).
Più recentemente nel Rapporto della Delegazione Tedesca al XXI Congresso del Notariato Latino svoltosi a Berlino nel 1995, si dà grande rilevanza, con riferimento al notariato tedesco, alla "gestione preventiva della giustizia" del notariato, esplicantesi nella funzione delegata dallo Stato di intervento nella formazione e protezione dei rapporti giuridici privati, che previene la violazione futura di diritti ed interessi favorendo "la giustizia, la sicurezza legale e la pace giuridica"; nello stesso Rapporto si ricorda come l'Unione Internazionale dei Giudici (3) ha sottolineato la rilevanza del notariato come organizzazione nella gestione della giustizia che coadiuva il compito del giudice e auspicato un rafforzamento e riconoscimento dell'ausilio fornito dal notaio nella gestione della giustizia. Nel memorandum della conferenza dei notariati dell'UE (4) si afferma che l'intervento del notaio al fine di prevenire controversie giuridiche e semplificare le misure esecutive è fattore essenziale dell'amministrazione della giustizia.
Cosa altro è nella vita professionale del notaio la attività quotidiana? Facendo solo alcuni esempi: la tutela reciproca degli interessi delle parti ed il loro bilanciamento nella formazione del contratto, il consiglio e la formazione di un testamento ben fatto, il consiglio e l'estenuante contemperamento degli interessi dei condividenti nella divisione di patrimoni, l'attenta formulazione di clausole statutarie, patti sociali e patti parasociali. Cos'altro è se non quotidiana prevenzione dell'esplodere di conflitti relativamente a quegli stessi interessi così composti?
Possiamo, quindi, ritenere che la funzione di prevenzione della lite sia, pur in mancanza di una espressa previsione legislativa, un tratto rilevante della funzione notarile.
Ogni giorno il notaio esercita una "giurisdizione" che ha importante rilievo nella amministrazione della giustizia!
Ed infatti funzione di prevenzione della lite è strettamente collegata alla giurisdizione volontaria (in senso lato) svolta dal notaio, anzi coincide con essa. Perfettamente in linea con quanto detto sono i compiti che un recentissimo progetto di legge affida al notaio in tema di esecuzione immobiliare e i possibili sviluppi dell'ufficio notarile in materia di omologazione di atti societari e di diritto di famiglia: con ciò si amplia e si amplierà la "giurisdizione volontaria" e si fornisce un valido ausilio alla magistratura.
I relatori di questo Congresso hanno convenuto, pur partendo da settori di analisi differenti, sul fondamento di funzione pubblica dell'ufficio del notaio: ciò è in perfetta sintonia con la funzione di prevenzione della lite, perché è proprio il pubblico ufficio che garantisce che le parti ricevano assistenza e una spiegazione imparziale sulla natura e le conseguenze dei negozì che desiderano stipulare, realizzandosi in tal modo la prevenzione di eventuali dispute ed anche una semplificazione del procedimento di assunzione delle prove (5).
D'altronde la affinità della funzione notarile a tutela della giustizia alla figura del giudice è carattere costante nei paesi di Civil Law e trova, in particolare nell'ordinamento tedesco, una precisa previsione normativa come "gestione preventiva della giustizia" nella assistenza alle parti, nella funzione di consulenza notarile avente il compito di evitare la violazione di norme di diritto (l'intervento del notaio in tal senso garantisce l'applicazione della legge), in una "procedura" tale da alleviare il compito della magistratura e in una perfetta identità nei principi di indipendenza, integrità e imparzialità per giudici e notai.
La funzione di minimizzazione della possibilità di vertenze propria del notariato di tipo latino risulta evidente . ove si paragonino gli ordinamenti nei quali tale funzione esiste ai sistemi di Common Law ed in particolare agli Stati Uniti d'America dove si è prodotta una crescita notevolissima dei costi della pratica giurisdizionale con un pesante aggravio finanziario in molti settori economici.
E' importante per il notariato italiano riportarsi al profilo della funzione preventiva della lite e di custode del diritto e alla attualità della sua funzione di corretta applicazione di norme giuridiche e, non da ultimo, di norme costituzionali ed in particolare del dettato costituzionale mirato alla rimozione di ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono lo sviluppo della persona (6).
Ogni ridefinizione della funzione del notaio, si può ritenere, non può prescindere dal considerare questi aspetti; de jure condendo è auspicabile
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che, nel riscrivere l'art. 1 della Legge Notarile, sia dato spazio ad una espressa previsione testuale della funzione di prevenzione della lite.
Questi spunti sono nati da considerazioni e contributi del Comitato Direttivo del Sindacato Lombardo.
(1) CARNELUTTI, La figura giuridica del Notano, in Riv. Not., 1951, p.1 e in Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 1950, p.921
(2) CATTANEO G., La responsabilità civile del professionista, Milano. Giuffrè, 1958
(3) (5) Risoluzione della II Commissione dell'Unione Internazionale dei Giudici, Congresso di Macao, 23 - 27 ottobre 1990
(4) Memorandum della Conferenza dei Notariati della CE (CN-CE) del 23 marzo 1990 a Madrid ("memorandum di Madrid")
(6) CANTELMO V.E., Profilo Costituzionale e tipicità della funzione, Riv. Not., 1975, p. 1125
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lo sono un uomo di montagna, sono sintetico di natura, non ho la verve degli amici napoletani, ma ho la passione che mi contraddistingue ed ho anche la responsabilità di Consigliere Nazionale.
Ho chiesto di intervenire per sottolineare il mio assenso sulla impostazione del tema del congresso, con alcune osservazioni che devono per natura essere estremamente sintetiche e quindi mi perdonerete.
Primo: la natura pubblica della funzione. E' stato detto bene che ciascuno di noi non è soltanto pubblico ufficiale garante della pubblica fede ma è sempre intimamente garante dell'ordinamento e della sua legalità in qualunque attività svolga.
Di conseguenza - secondo - l'unitarietà della funzione. lo credo che si debba cominciare a parlare di atto di notaio, di atto notarile, dice bene la tesi del congresso, di qualunque genere esso sia, perché questo atto notarile deve avere la medesima dignità e le medesime responsabilità per il notaio; così e solo così eviteremo ipocrisie e scappatoie dalle responsabilità che ci sono proprie.
L'orgoglio in terzo luogo, l'anima, una parola che mi piace anche di più.
Lo svolgimento delle funzioni che ci sono affidate debbono fondarsi su uno straordinario orgoglio, su una straordinaria consapevolezza; un orgoglio positivo della nostra funzione, che deve farci capire quanto sia importante non per noi, non per la nostra categoria, non per la nostra "casta", ma per la comunità, il nostro ruolo di mediatori del diritto. Quanto più noi operiamo bene, tanto più effettuiamo in senso lato un'Opera di pace, perché il diritto che cos'altro è se non regole che impediscono conflitti che nell'espressione estrema diventano guerra, civile o tra i popoli. Quindi siamo uomini di pace se facciamo bene il nostro mestiere e quanto più avremo anima nel fare il nostro lavoro tanto più faremo capire ai nostri clienti ed all'opinione pubblica, alle istituzioni, che la nostra professione nulla ha a che vedere con l'impresa e con il mercato che con la scusa di liberare il consumatore - di cui parlava giustamente Barone -
dalla schiavitù del prezzo maggiore, finisce per rendere il consumatore schiavo di una bassa qualità del prodotto.
Quarto: la responsabilità. Quanto più lo Stato ci affida compiti, privilegi economici, rango sociale, tanto più abbiamo un dovere di responsabilità nei confronti delle parti e della comunità; ed in questo senso le proposte che sono state fatte da Arrigo Roveda in questa sede e che stanno maturando per l'introduzione dell'assicurazione obbligatoria e con l'idea di un fondo di garanzia a livello nazionale, credo che vadano studiate e perseguite ed attuate ove possibile. In uno slogan, come diciamo ogni tanto con Gennaro Mariconda riflettendo su queste cose: "dal documento al risultato". Solo così difenderemo la nostra professione. lo non ho molta paura di cambiare mestiere, l'ho cambiato cinque volte, ho fatto il funzionario, l'avvocato, il giornalista, alla fine faccio il notaio con molto orgoglio, ma però se non procederemo su questa strada certamente i rischi di cui si parlava nel corso della mattinata aumenteranno.
Quinto: la deontologia,. che è correttezza di comportamenti, anche fiscali, anche tra di noi, adeguamento professionale, adeguamento tecnologico, l'imparzialità che deve essere reale e non solamente un'etichetta per difenderci da altre categorie professionali. Con Giovanni Paolo II: tutti siamo responsabili di tutti ed uno solo dei nostri colleghi che non è all'altezza del compito in senso tecnico, professionale, etico, mette a repentaglio l'intera professione.
E' necessaria una grande opera di testimonianza, di tutti noi, perché poi questi discorsi ce li facciamo qua e quelli che dovrebbero sentirseli dire sono a casa. Quindi è necessaria, con pazienza da parte nostra, una grande opera di testimonianza, di convinzione, di trasformazione e di maturazione delle coscienze dei nostri colleghi.
Sesto: l'immagine. Nella difficoltà dei tempi che attraversiamo, caratterizzati da incertezza politica straordinaria, da grande aggressività da parte di altre categorie professionali, da scarsa conside
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razione da parte di talune frange dell'opinione pubblica, dovuta a colpe che sono prevalentemente nostre, è necessario evitare la dismissione della professione notarile attraverso uno sforzo straordinario di riconoscibilità. Per fare questo dobbiamo rafforzare la professionalità e l'efficienza, farci trovare pronti nel momento giusto ma dobbiamo anche essere preparati ad un patto con le altre professioni. Mi è piaciuto molto quello che hanno detto Roberto Barone e Sabatino Santangelo sugli steccati, intesi in senso positivo e non in senso corporativo - e nei confronti della comunità per mettere la nostra capacità e la nostra garanzia di imparzialità al servizio dello sviluppo del Paese, impegnandoci di più anche dentro le istituzioni. Ma per far ciò dovremo uscire dallo stereotipo cartesiano "rogito ergo sum".
Settimo: l'intelligenza. Le sfide che abbiamo davanti sono urgentissime, di portata epocale. La trasformazione del Paese, l'avvento dell'informatica e della telematica ci pongono di fronte ad una ristrutturazione della Pubblica Amministrazione e delle professioni che rischiano inevitabilmente dì lasciare margini a chi non sarà attrezzato e capace di adeguarsi. E' stata ricordato il provvedimento Bassanini sull'atto elettronico che va in approvazione alla Camera e che tra poco diventerà legge. Intelligenza è capire che il mezzo non è il messaggio parafrasando al contrario Macluhan ma se non siamo padroni del mezzo saremo tagliati fuori perché gli spazi vuoti vengono occupati inesorabilmente da qualcun altro.
Ottavo: il coraggio. Tutto ciò richiede naturalmente un grande coraggio. Quello di affrontare il mare aperto, pur con tutte le incognite che ci sono, perché sappiamo da dove partiamo ma non sappiamo dove arriveremo, sapendo però che restare tranquilli nei porti farebbe conquistare ad altri navigatori le rotte principali: i veneziani, i genovesi, gli amalfitani, i pisani, sono stati tagliati fuori dagli spagnoli e dai portoghesi. E questo succederà anche a noi se non avremo il coraggio di àvere la capacità non solo di fare proposte di modifica legislativa positiva come stiamo facendo ( la trascrizione del preliminare, il prezzo valore, i patti successori, la reciprocità), ma anche, lo dico a puro titolo personale e sommessamente, perché
è chiaro che questo ragionamento tocca anche il lavoro di colleghi che forse farebbero meglio a imparare a fare i notai, a rinunciare a settori del nostro lavoro - e sapete bene quali sono - che sono anacronistici e che danno di noi l'immagine di inutili percettori di reddito.
Nono: il rispetto. Occorre che ci parliamo in tutte le sedi a viso aperto, ma mai dimenticare il rispetto dello sforzo che i singoli e le istituzioni, che in certi momenti è veramente gravoso, tutte le istituzioni del notariato, stanno compiendo. Cari amici i problemi non vengono da chi si occupa del notariato e che sta qua dentro, vengono da chi di noi si occupa di se stesso. In questo senso bisogna che tutti assieme incominciano a prendere per il bavero o per la giacchetta qualcuno dei colleghi, soprattutto quelli che tutto pretendono, non si vedono mai, e ricordargli una bella frase di John Kennedy:" non chiedere che cosa l'America può fare per te, chiediti che cosa tu puoi fare per l'America".
Decimo e ultimo: l'unità. Per conseguire tutto questo sarà necessaria una grande unità d'intenti e credo che questa sala sia il migliore viatico per questo. Dopo un dibattito libero, in qualunque sede, ma che alla fine determini grande unità di ìntenti. A mio parere occorre una grande alleanza tra tutte le istituzioni che si occupano di notariato, smettiamola di litigare sui ruoli, sulle diverse possibilità di intervento, coordiniamo le iniziative. A quel punto non ci sarà più problema né di ruoli, né di gelosie, né di interventi impropri. Ognuno di noi deve avere un compito e condurlo coscientemente e lucidamente a vantaggio della categoria. Da 15 giorni ho la responsabilità del settore informatico ed ho voluto, un minuto dopo Egidio Lorenzi, responsabile della parte informatica di Federnotai, nella Commissione Informatica del Consiglio Nazionale del Notariato perché se non facciamo così nulla abbiamo compreso della difficoltà del momento.
Cari amici, grazie per questo convegno, buon lavoro; solo se riusciremo a fare altri incontri di questo genere, se riusciremo insieme a procedere su queste idee, che sono importantissime per il futuro del notariato, riusciremo ad essere all'altezza dei momenti difficili che abbiamo davanti.
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Nella relazione presentata al Convegno (1) sul tema "Clausole abusive e tutela del consumatore" ho ipotizzato che la normativa notarile costituisca una sorta di anticipazione della normativa comunitaria.
La legge n. 52 del 6 febbraio 1996 (che recepisce la direttiva CEE 93/13 del 5/4/93) ha spostato l'attenzione dai requisiti oggettivi del contratto alle caratteristiche dei soggetti contraenti, dando rilievo alla connotazione soggettiva.
In tal modo, credo che il legislatore comunitario abbia voluto spostare il baricentro della "repressione" dell'abuso alla "prevenzione" dell'abuso focalizzandosi sulla fase anteriore alla conclusione del contratto.
Questi due elementi:
1) L'attenzione verso il soggetto "debole" del rapporto con l'obbligo di indagare la sua volontà;
2) la propensione alla "prevenzione" dell'abuso piuttosto che alla sua repressione,
costituiscono, anche, i principi ispiratori della normativa notarile.
Il notaro, infatti, deve assicurare alle parti l'obiettivo di un contratto valido e dotato di forza esecutiva in ordine alle obbligazioni certe contenute nell'atto. Non di rado il notaio risponde addirittura di un determinato risultato (ad esempio: responsabilità per esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli).
La parte così detta "più debole" riceve nella fase della redazione dell'atto notarile un'assistenza particolarmente qualificata e ciò avviene perché al notaro sono imposti precisi doveri.
AI notaro viene tradizionalmente attribuita una "funzione antiprocessuale" che lo avvicina e, nel contempo, lo distingue dal magistrato per la riconosciuta finalità di prevenire l'insorgere di liti e di contestazioni tra le parti.
Per poter esercitare questa funzione ritengo che si dovrebbe assicurare ai consumatori garanzie minime in ordine al contenuto di determinati contratti, per esempio nel settore immobiliare a garanzia dell'acquirente della casa da destinare ad abitazione. Mi riferisco, per esempio, al caso in cui il consumatore intenda acquistare una casa per abitarla ma il costruttore non solo non sia in possesso del certificato di abitabilità né del certificato di fine lavori e conformità ma potrebbe anche non ottenere mai tali certificati, per mancanza de requisiti previsti dalla legge. In tale ipotesi, il limitarsi a menzionare la concessione edilizia non costituisce una garanzia sufficiente per il consumatore.
Spesso un contratto appare iniquo o squilibrato non perché vi siano clausole abusive, ma perché mancano garanzie sui punti essenziali del contrat
to stesso. L'intervento del notaro assicura allora il rispetto delle condizioni di legge.
Alcuni semplici rimedi sono stati già introdotti dal legislatore in altri paesi europei come nel Regno Unito ed in Francia. Mi limiterò a fare solo un esempio: in Francia, per la vendita di immobili in costruzione, durante l'esecuzione e fino alla vendita i pagamenti in favore del costruttore sono consentiti soltanto se garantiti con deposito di garanzia (da svincolare soltanto alla consegna dell'immobile).
Che le clausole abusive (o vessatorie) non costituiscano un numerus clausus sembra ormai pacifico. L'opera del notaro potrebbe essere preziosa proprio per scoprire le insidie, le ambiguità, i trabocchetti delle clausole atipiche adottate dal "professionista" negli atti stipulati con il "consumatore".
Proprio questo a me sembra il ruolo centrale del notaro nella attuazione della normativa comunitaria che ne esalta la funzione antiprocessuale e di prevenzione.
Una seconda questione riguarda le conseguenze della sanzione di inefficacia prevista dall'art. 1469 quinquies c.c. per le clausole abusive in relazione all'art. 28 della legge notarile.
Ferma restando la responsabilità del notaro per eventuali violazioni dei suoi doveri, ben diverse sono considerate le conseguenze per il ricevimento di un contratto le cui clausole siano reputate nulle, annullabili o inefficaci.
La "Inefficacia" ex art. 1469-quinquies, comma 3, è una inefficacia "particolare" che opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.
Per una parte della dottrina si tratta di una nullità vera e propria, al di là delle espressioni impiegate dal legislatore. Una interpretazione "puramente formale" della inefficacia potrebbe annullare di fatto la portata dell'art. 28 della legge notarile.
(1) Relazione per il Convegno svoltosi nei giorni 15 e 16 novembre 1996.
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Il grande dibattito in corso sulla possibile equiparazione delle libere professioni alle attività economiche in genere e, in particolare, all'impresa è caratterizzato da una apparente enigmatica contraddizione: da un lato si assiste ad una precipitosa rincorsa verso la regolamentazione di nuovi settori professionali (erborista, lavoratore delle case da gioco, istruttore subacqueo, guida ambientale, maestro di ballo, tecnici di riabilitazione equestre...<Fonte: "Il Sole 24 Ore" del 3 settembre 1996>) con la richiesta di istituzione di un albo o di un registro, dall'altro alla insistente affermazione di una presunta supremazia dei principi del mercato e della concorrenza.
Il corollario di questa contrapposizione è il seguente: le categorie professionali devono organizzarsi in Ordini o in Libere Associazioni? Nessuno degli appartenenti ai due schieramenti nega, poi, che debba in ogni caso essere assicurato e garantito il controllo di qualità sulla attività svolta dal professionista.
Di fronte al tumultuoso fermento di nuovi profili professionali lo stesso legislatore è intervenuto, ma solo sporadicamente, per fissare i requisiti dei soggetti abilitati a svolgere alcune importanti attività istituendo appositi albi e certificazioni (si veda in proposito la normativa antinfortunistica o la disciplina dei requisiti di amministratori e sindaci di società finanziarie o di intermediazione mobiliare).
Tuttavia sembra che l'interesse del legislatore si risvegli solo sotto la spinta emotiva di alcuni eventi drammatici; in realtà la nascita di nuove professioni o l'evoluzione delle professioni tradizionali lasciano completamente indifferente il mondo politico per la frammentarietà ed impermeabilità dei diversi settori professionali che non consentono di creare una forza inter-professionale tale da condizionare o stimolare le scelte politiche.
Il dibattito in corso si è, quindi, radicalizzato poiché il potere politico presta attenzione solo a quei fenomeni che possono produrre consenso. Noi stessi siamo stati di recente testimoni e protagonisti di una vicenda professionale che racchiude in sè tutto quanto sopra delineato. Infatti ci è stato richiesto di costituire un'associazione avente come scopo la promozione, lo sviluppo e la diffusione delle tecniche di comunicazione quali "la parapsicologia, la chiaroveggenza, la chiromanzia, l'astrocartomanzia". Ovviamente ci siamo riservati di esaminare la liceità di una simile richiesta; il risultato della ricerca è stato sorprendente e, per amore di sintesi, forniremo il dato normativo di partenza e, brevemente, le tappe della successiva interpretazione giurisprudenziale:
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- R.D. 18 giugno 1931 n. 773 art. 121, u.c.: "è vietato il mestiere di ciarlatano"
- R.D. 6 maggio 1940 n. 635 art. 231: "sotto la denominazione di <mestiere di ciarlatano >... si comprende ogni attività diretta a speculare sull'altrui credulità, o a sfruttare od alimentare l'altrui pregiudizio, come gli indovini, gli interpreti di sogni, i cartomanti..."
- Corte di Cassazione 29 gennaio 1986 (rep. 1987, voce Tributi in genere, n. 1091): "non è né turpe né immorale la consulenza in materie parapsicologiche che, disancorate da antiche opinioni... si rivelano oggi come vere discipline allineate all'evoluzione delle scienze" ... "queste risorse sono ricercate sempre più frequentemente per la soluzione di problemi personali molto spesso dì ordine clinico, ai quali per ora la scienza ufficiale non ha potuto fornire gli stessi sussidi";
- Corte d'Appello di Milano, sentenza 11 aprile 1990: "l'attività di chiromante - cartomante e di medium... svolta con correttezza e nell'ambito dei limiti delle conoscenze e delle facoltà del soggetto... deve ritenersi lecita e comunque indifferente per l'ordinamento giuridico".
Da questa vicenda emergono, dunque, i seguenti dati:
a) sono i bisogni (presunti o reali) che creano l'offerta professionale;
b) chi è in grado di dare una risposta a quelle esigenze riceve dalla società il riconoscimento del ruolo e della funzione;
c) l'istituzione di un albo codifica tale fenomeno e tende al mantenimento di uno standard qualitativo tramite meccanismi di selezione e di controllo degli appartenenti alla categoria.
Insomma la professionalità si conquista sul campo!
A tanto si aggiunga che la formazione scolastica di ogni ordine e grado è spesso insufficiente all'inserimento nel mondo del lavoro; era quindi inevitabile svalutare il valore legale del titolo di studio e delle abilitazioni professionali per passare alla affermazione della supremazia di fatto della professionalità e del mercato quali valori di riferimento dominanti: gli Ordini diventano, in questa prospettiva, custodi di una "rendita di posizione" e l'esame di Stato risulta "inutile e formale".
Di fronte a questo scontro di interessi di settore ci si chiede quale possa essere il futuro del Notariato.
A noi sembra che il Notariato sia immerso nel suo tempo e ne viva in pieno le contraddizioni: ritenere che la funzione pubblica prevalga ed assorba il profilo della libera professione è un errore di prospettiva determinato forse da timore.
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Il Notaio quale libero professionista deve confrontarsi con altre categorie di operatori del diritto ai quali non si può non riconoscere il merito di svolgere la propria attività con competenza ed originalità; nella prassi commerciale e bancaria abbiamo assistito ed assistiamo alla creazione di nuovi e complessi schemi contrattuali che testimoniano il ruolo guida svolto da altri professionisti nel campo del diritto. Non si deve aver paura di un confronto con le altre categorie, ma bisogna puntare su una effettiva qualificazione del nostro ruolo di liberi professionisti; se non si tende verso questo obiettivo saranno sicuramente altri operatori giuridici a chiuderci nell'angolo di una pura e semplice attività di certificazione così determinando l'inizio della nostra fine.
Per questi motivi non condividiamo la formulazione dell'art. 1 della "bozza di articolato" poiché nel delineare la nuova figura del Notaio non vi è traccia né della sua attività di libero professionista né emerge il nuovo profilo di cooperatore con la Pubblica Amministrazione.
Quest'ultimo aspetto è completamente assente mentre l'altro profilo è stato confinato al n. 7 dell'art. 2 della "bozza di articolato".
Proporrei quindi di integrare l'art. 1 nel modo seguente:
"I Notai sono i giuristi istituiti per esercitare con garanzia di indipendenza ed imparzialità:
a) l'ufficio pubblico di documentare...;
b) l'attività di consulenza nelle materie giuridiche e nel diritto tributario;
c) l'attività di cooperazione con la Pubblica Amministrazione nel perseguimento degli interessi pubblici."
Dalla lettura della "bozza di articolato" si ricava l'impressione che il Notariato, di fronte agli innegabili pericoli, si voglia arroccare rifugiandosi dietro uno scudo protettivo chiamato "pubblica funzione".
Una simile operazione è controcorrente rispetto alla situazione attuale e mortifica le potenzialità del Notariato che appare in definitiva svolgere la funzione residuale del controllo di legalità; in tal modo continuiamo a collocarci quali "terminali" del mondo economico e non quali "protagonisti" attivi allo stesso. Purtroppo tale modo di sentire, che non condividiamo, traspare chiaramente nella parte conclusiva della relazione di Ersoch: "non solo il Notaio non è un libero professionista ma è il titolare, non occasionale, di un pubblico ufficio"... " la sua attività, anche quella di natura professionale, è tutta e solo funzionale all'esplicazione della sua attività di pubblico ufficio".
E' necessario, invece, riconoscere che i Notai sono giuristi ma che non sono gli unici giuristi e che nell'attività di consulenza essi non possono non agire secondo le regole del mercato e della concorrenza che impongono continua qualificazione, servizi efficienti ed economici.
Il ruolo del Notaio deve essere rilanciato promuovendo Io sviluppo paritario delle due componenti in esame e cioè della libera professione e della attività di cooperazione con la pubblica amministrazione; la prima componente ci consentirà di "entrare" nel mercato fornendo consulenza ed assistenza fin dal nascere della vicenda economico-giuridica pilotandola noi stessi verso soluzioni qualificate ed imparziali; la seconda componente ci consentirà di rilanciare il nostro impegno civile.
Anche Di Transo nella sua relazione di sintesi scrive: "d'altronde se fosse necessario affrontare il tema di un'eventuale concorrenza con altri soggetti, il Notariato saprà farlo..."
E' un grave errore rinviare il problema; occorre affrontarlo subito. La sua soluzione dipende solo da noi o meglio dal nostro impegno culturale e dalla nostra capacità di rinnovamento.
Pensiamo, dunque, a corsi di perfezionamento e di specializzazione professionali da organizzare e gestire con la collaborazione delle Università locali. La condizione attuale di esercizio di tutte le professioni legali richiede un aggiornamento tecnico e culturale continuo: per tutta la vita un professionista di buon livello deve investire in conoscenza; seminari, dibattiti e conferenze possono trovare nelle Università una sede idonea con il concorso di professori e di professionisti qualificati.
Affinché ciò sia possibile occorre il concorso delle seguenti circostanze:
a) è indispensabile fare ampio ricorso a professionisti non universitari (avvocati, magistrati, notai, amministratori, esperti in genere) i quali affianchino i professori nella responsabilità e gestione dei corsi;
b) è necessario retribuire convenientemente professori e professionisti per la loro opera didattica secondo parametri corrispondenti a quelli di mercato.
Solo così i corsi di specializzazione ed aggiornamento saranno appetiti, o quantomeno non rifiutati, dai migliori.
I costi potranno essere coperti in parte dagli stessi partecipanti e in parte con risorse provenienti da un più razionale impiego delle disponibilità di bilancio del Consiglio Nazionale del Notariato.
Il Notaio, dunque, quale libero professionista, non può e non deve rimanere ai margini del mercato se vuole evitare il rischio di esserne prima o poi completamente escluso.
Pertanto riteniamo validissimo l'avvertimento di Valentina De Donato: "non basta, a tal fine, porre in risalto la natura pubblica della funzione, ma bisogna anche dare spessore sostanziale al suo intervento, per evitare di essere considerati come un semplice sportello erogatore di atti pubblici: questa visione... sarebbe perniciosa oltre che riduttiva".
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Passando all'altro aspetto dell'attività notarile (la funzione di cooperazione con la Pubblica Amministrazione) è innegabile che l'ordinamento ha ampliato le competenze del Notaio verso finalità sociali: Pubblica Amministrazione e Notariato concorrono nel perseguimento di interessi pubblici.
Tale ampliamento di competenze costituisce un sicuro riconoscimento della funzionalità e della efficienza del "sistema Notariato" che in un momento storico caratterizzato dal ritiro dello Stato da molti settori, si pone quale sintesi in cui convivono "pubblico" e "privato" in modo equilibrato.
Questo sistema, dunque, dovrebbe essere apprezzato e considerato un modello da studiare ed imitare: esercizio di pubbliche funzioni, numero chiuso, esclusività, terzietà, cooperazione con la Pubblica Amministrazione e libera professione sono gli ingredienti della vitalità della istituzione. Le attenzioni del mondo politico dovrebbero orientarsi verso altri settori del "pianeta giustizia" e in particolare verso la Giustizia Civile il cui stato di salute è così descritto nelle Relazioni dei Procuratori Generali della Cassazione:
"...se intendiamo sfuggire ai pietosi inganni, dobbiamo ammettere che il collasso della giustizia civile sembra aver toccato il punto di non ritorno... La realtà resta drammatica non solo per quel che consente di registrare in termini di abbandono dei diritti e di diniego di giustizia, ma anche per gli insopportabili costi sociali che la sfiducia dei cittadini e l'incertezza nei rapporti economici costringono a pagare... Un giudizio nettamente sfavorevole meritano le riforme che fungono da moltiplicatore di un contenzioso che non sempre ha dalla sua la corrispondenza ad un giustificato conflitto di interessi e ad una presumibile fondatezza della pretesa azionata..." (Relazione per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1995).
"...L'inefficienza nel sanzionare i comportamenti illeciti aumenta il loro numero; questo aumento è causa di nuovo lavoro giudiziario che produce intasamento e aggrava l'ingiustizia...; gli adempimenti spontanei diminuiscono e i processi spesso si fanno non per avere giustizia ma per ritardarla... Si spiega, pertanto, che alcuni ... abbiano espresso il timore che ci si stia ormai avviando verso l'estinzione della giurisdizione civile." (Relazione per l'inaugurazione dell'anno giudiziario 1996).
Qualche dato ci aiuterà a capire meglio: -Magistrati in servizio: 8.500 circa.
-Risultati:
--1) cause civili arretrate nella giurisdizione di primo grado: 3.000.000 circa;
-- 2) cause civili arretrate nella giurisdizione di secondo grado: 280.000 circa;
-- 3) ricorsi di legittimità pendenti: 36.000 circa;
-- 4) delitti commessi da autore ignoto: 2.276.938 pari all'81% del totale dei delitti;
–5) operatori qualificati e retribuiti da assumere per la imminente istituzione di sezioni stralcio: 1.000 circa ;
-- 6) cassa integrati in corso di assunzione nella Amministrazione per un anno, salvo proroghe: 2.453 (onere preventivato circa L. 80.000.000.000) .
<Fonti: "Documenti Giustizia", Istituto Poligrafico dello Stato, n. 1-2/95 e n. 1/96 e ll Sole 24 Ore del 22 e 27 luglio 1996>.
E' evidente, a questo punto, che un discorso di produttività e di incentivi economici in relazione ai risultati conseguiti non farebbe male alla Giustizia Civile; l'attenzione di alcuni politici è però concentrata sul Notariato con evidenti finalità destabilizzanti di un sistema la cui efficienza diventa assurdamente una disfunzione da eliminare.
Quali sono i contorni di questa presunta disfunzione? Lasciamo parlare ancora una volta i dati: - Notai in ruolo: 5.000 circa.
- Risultati:
-- 1) Onere per lo Stato: Lire 0;
-- 2) Arretrato: inesistente;
-- 3) Consistenti entrate per lo Stato provenienti dal Notaio sia quale esattore sia quale contribuente.
Tuttavia il Notariato non si rallegra per nulla dei risultati di questo confronto e, anzi, è idealmente vicino agli operatori della giustizia che con pesanti sacrifici e grandi rischi continuano a credere ed operare.
Da questa ideale vicinanza e dalla consapevolezza del proprio ruolo civile, sociale e professionale nasce la disponibilità del Notariato in tema di procedimento esecutivo immobiliare, di controllo di legalità sugli atti societari e di tutela degli incapaci.
Sempre ispirandosi ad interessi di ordine generale il Notariato sì è dichiarato disponibile anche nei seguenti settori: regolamentazione dei rapporti farniliari, circolazione dei beni culturali, trascrivibilità del preliminare.
Questo elenco deve essere integrato, a nostro avviso, con la disponibilità del Notariato a farsi carico della formalità di trascrizione del certificato di eseguita dichiarazione di successione; si tenga presente infatti che è imminente la istituzione dell'Ufficio Unico del Territorio che assorbirà le competenze degli Uffici del Registro, del Servizio di
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Pubblicità Immobiliare e del Catasto. Questa proposta mira a semplificare le procedure, a recuperare risorse umane e ad accelerare l'esazione dei tributi; in questa ottica il progetto già prevede che le formalità in questione siano assolte dai Notai ai quali preme ottenere chiarezza e trasparenza nella vicenda successoria e maggiore sicurezza nella circolazione dei beni ereditari.
Dunque non mancano le occasioni per sviluppare la funzione di servizio e di solidarietà verso le istituzioni; ma perché essa sia veramente tale occorre allontanare il sospetto che il Notariato voglia in realtà perseguire interessi di categoria: la vera funzione di servizio è tale solo se vi è almeno in parte il superamento di interessi egoistici.
Gli interessi di carattere generale non consentono di caricare gli utenti di ulteriori costi così aggravando il senso di sfiducia e di distacco verso le istituzioni; riteniamo che in questo momento storico sia preciso d
