TERZO CONGRESSO NAZIONALE
FEDERNOTAI
QUALITA' E MERCATO:
IL NOTARIATO
VERSO UN MODELLO EUROPEO
Atti del congresso: relazioni e interventi
Il tema del terzo congresso di Federnotai può apparire ambizioso. Noi lo intendiamo come doveroso, in un duplice senso: obbligo di misurarsi con i termini che segnano in questo momento la meditazione sul lavoro, la società e la produzione: integrazione necessaria dei precedenti congressi, che avevano avviato un'ipotesi di revisione profonda dell'ordinamento di categoria.
Nei primi due congressi l'attenzione si era concentrata sulla funzione pubblica del notaio, giungendo alla conclusione che essa rientra nell'esercizio di una magistratura privata. Ciò aveva posto in primo piano la correttezza e la trasparenza che devono informare l'attività notarile.
L'appuntamento di quest'anno vuole definire e incrementare con un impegno ancora maggiore la qualità del servizio anche attraverso lo sviluppo dei principi di concorrenza, in un mercato che chiede di far valere le sue ragioni nel mondo professionale e che impone un diretto confronto con le regole e le realtà giuridiche di tutta l'Europa.
In tal modo il congresso si incardina nella più stringente attualità, poiché sulle libere professioni spira un vento di cambiamento: pensiamo ad alcune considerazioni della Autorità Antitrust e ad altre epocali modifiche legislative ormai alle porte, fra le quali spicca l'ammissibilità dell'esercizio dell'attività in forma societaria.
In questa fase di dibattito il notariato vuole far sentire la sua voce ponendosi come elemento dinamico all'interno del quadro che si va delineando. Non assume quindi una posizione difensiva, rilancia piuttosto, esige: dalle istituzioni, dalla amministrazione. E anche dal mercato, per il quale ritiene di essere un elemento propulsivo e regolatore.
Si parlerà quindi di notariato in termini fortemente propositivi, ammettendo serenamente che per essere veramente adeguati alle funzioni da svolgere è necessario abbandonare abitudini, norme e forme organizzative che non trovano più giustificazione storica.
Il fondamentale diritto di legittimazione della disciplina notarile – in questo Federnotai condivide l'impostazione dell'Antitrust – non può che essere la tutela primaria ed effettiva dell'utente.
Federnotai vuole offrire spunti di discussione che trascendano lo stretto interesse della categoria, nella consapevolezza che l'istituzione notarile, pur modificata e riformata, sia un patrimonio per l'intera comunità; certa che all'apoteosi del libero mercato sarà necessario affiancare la riscoperta delle regole.
Grazia Prevete Presidente di Federnotai
FederNotizie Quaderno n. 10
4
Qrnzin prevete
Autorità, ospiti, colleghe e colleghi,
a tutti voi un caldo benvenuto da parte della Giunta Esecutiva di Federnotai e mio personale. Sono lieta ed onorata di rappresentare la nostra associazione in questa occasione e di aprire i lavori del 3° Congresso di Federnotai.
L'occasione è particolarmente significativa sia per Federnotai che per me: quest'anno ricorre il ventesimo anno di vita di Federnotai e il ventesimo anno della mia iscrizione a ruolo.
Nel novembre 1978 veniva costituita a Milano la nostra associazione da un intraprendente gruppo di colleghi, fra i quali non ero compresa, troppo occupata come ero a porre le basi della mia vita professionale. Lo scopo iniziale di Federnotai, come sapete, era quello di prendere parte alla trattativa per la stipulazione del primo contratto di lavoro per i dipendenti degli studi professionali, ma in breve tempo la Federazione assunse un respiro più ampio, immaginandosi fini più generali legati alla individuazione e promozione di un nuovo ruolo del notaio nella società.
Oggi, guardando a ritroso il cammino percorso, credo che i fondatori non possano che essere orgogliosi di quanto Federnotai ha realizzato in questi anni: quattordici associazioni regionali che raccolgono complessivamente la metà dei notai in esercizio; tre congressi che hanno affrontato la difficile questione della riforma dell'ordinamento; una rivista, FederNotizie, attesa e letta con interesse da iscritti e non iscritti; una sede a Roma, punto di riferimento per tutti noi; una intensa attività di comunicazione all'esterno che ha già iniziato a dare i suoi frutti; servizi di buon livello agli associati, fra i quali le polizze R. C. e le convenzioni con le case di software. L'autorevolezza delle numerose iniziative è testimoniata dalla vostra presenza.
Ma il grande merito di Federnotai, lasciatemelo dire senza modestia, è quello di aver dato visibilità alle idee e voce a tutti i notai che vogliono partecipare in prima persona, che vogliono riflettere, approfondire e interrogarsi sull'attualità della nostra funzione e sul suo possibile divenire.
Tutto ciò non è un punto di arrivo, ma di partenza: i nostri progetti e le nostre idee sono numerosi, per realizzarli sono necessari il concorso e l'attenzione delle energie migliori del notariato soprattutto in questo delicato momento di transizione per tutte le libere professioni.
Nell'entusiasmo per la celebrazione dell'anniversario, ho dimenticato le buone maniere. Rimedio subito.
Inizio ringraziando tutti voi per aver scelto di essere presenti oggi, sacrificando un po' del vostro prezioso tempo libero e smentendo con la vostra presenza chi sostiene che i notai, chiusi nei loro studi, non sono disponibili a riflettere su se stessi e a mettersi in discussione.
Federnotai crede fermamente che non sia possibile delegare a pochi, anche se degnissimi, il nostro futuro, ma che siano necessari il coinvolgimento e la partecipazione attiva di tutti i notai in una maturazione culturale e organizzativa collettiva che possa reggere l'impatto con le richieste di efficienza e affidabilità che, la collettività sempre più esige.
Oggi questa sala conferma che la nostra idea è condivisa da molti ed io vi invito non solo ad ascoltare, ma anche a intervenire e a esprimere idee, obiezioni, perplessità, assenso, dissenso.
Questo Congresso così volutamente spoglio e privo di manifestazioni accessorie è stato da noi pensato come luogo di discussione e di elaborazione di idee per tutti i notai, iscritti e non iscritti all'Associazione, nella convinzione che solo dal coinvolgimento di tutte le anime del notariato possa nascere un progetto di riforma dell'ordinamento che sia sì adeguato ai tempi, ma che non tradisca I' essenza della nostra funzione.
Ma, ritornando alle buone maniere, voglio ringraziare le importanti realtà economiche che, dimostrando di credere nell'importanza e nella vitalità del notariato e di Federnotai, hanno contribuito alla organizzazione del nostro congresso.
Ringrazio quindi Il Sole 24 Ore, che ci ha concesso ampi spazi sul quotidiano ormai indispensabile per noi e per tutti coloro che vogliono informazioni giuridiche, economiche e politiche tempestive e accurate.
Ringrazio ancora la società OA Sistemi, che come sapete, produce e distribuisce software notarile e la Banca Commerciale, che non ha bisogno di ulteriori presentazioni.
Un ultimo ringraziamento alla nostra consulente per la comunicazione Cristina Castellani, la cui opera infaticabile e pazienza inesauribile hanno reso possibile la realizzazione di questo Congresso.
Esaurito questo compito, voglio rivolgere un saluto
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
5
particolare all'Onorevole Antonino Mirone, Sottosegretario. di Stato presso il Ministero di Grazia e Giustizia, che ha coordinato la commissione che si è occupata del progetto di legge-quadro per le libere professioni, di cui parleremo in seguito.
Ancora un saluto alla Dottoressa Maria Pia Camusi, ricercatrice attenta ai problemi delle libere professioni e del Notariato, già relatrice ai nostri primi due Congressi.
Un benvenuto a Enrico Deaglio, direttore di "Diario dellaSettimana", moderatore del dibattito, che ringrazio per aver accettato il nostro invito e che sono certa condurrà con la sua usuale competenza la discussione, anche con pugno di ferro, se necessario.
Infine un saluto e un augurio di buon lavoro al neo eletto Presidente della Cassa Nazionale del Notariato Paolo Pedrazzoli, a tutti i Consiglieri della Cassa e del Consiglio Nazionale, presenti e assenti:
E' purtroppo assente Giancarlo Laurini, Presidente del Consiglio Nazionale, che, trattenuto da impegni personali, ha promesso di raggiungerci per la sessione pomeridiana.
La Giunta Esecutiva di Federnotai ha voluto seguire quella che è ormai una tradizione ed eccoci giunti al 3° Congresso di Federnotai con un intervallo di tempo di circa un anno e mezzo dal Congresso precedente.
Rispettando la rigida regola della rotazione delle cariche un'altra Giunta ed un altro Presidente si sono assunti l'onere di portare avanti l'ambizioso progetto volto a ridisegnare l'ordinamento del notariato, iniziato con l'esame della forma degli atti e della funzione notarile nei congressi precedenti.
Il caposaldo della nostra impresa è stato come sempre il notaio Giuseppe Di Transo, coordinatore del gruppo di studio, la cui preziosa opera ci ha consentito di portare a compimento quella che alcune volte ci è sembrata una avventura fin troppo complessa e ardita.
Il tema di questo Congresso è "Qualità e mercato: il notariato verso un modello europeo".
Il lavoro preparatorio è stato difficile, sia perché gli argomenti sono importanti e inediti sia perché sembrava a volte che i mutamenti per la categoria dei liberi professionisti fossero così veloci da non permetterci di tenerne il passo.
Infatti, in questo anno e mezzo, quella che sembrava la realtà indiscussa delle libere professioni è stata investita da una tempesta inimmaginabile: la legge Bersani, la relazione dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il progetto di legge-quadro elaborato dalla commissione Mirone, la prossima integrazione europea.
In realtà la tempesta non è stata improvvisa, le libere professioni sono già mutate da tempo, gli avvenimenti che ho elencato ne hanno solo preso atto, esplicitando e rendendo pubblico quello che i liberi professionisti constatano tutti i giorni nella realtà dei loro studi.
Lo scenario nel quale ci muoviamo, caratterizzato dalla sempre maggiore importanza che assume l'economia di mercato, ha di fatto imposto anche ai notai il confronto con il concetto di concorrenza, dal punto di vista non della categoria, ma dell'utente.
Questa è stata la rivoluzione copernicana della relazione dell'Antitrust, esaminare dal punto di vista dell'utente tutti gli aspetti nodali dell'ordinamento delle libere professioni evidenziandone le caratteristiche alla luce di criteri di "necessità e proporzionalità" con i principi di libertà economica nell'interesse dei cittadini.
Riflettendoci, dobbiamo convenire che gli ordinamenti delle libere professioni rispecchiano una realtà socio-economica preindustriale che non è quella in cui viviamo.
Ed è proprio nella realtà esterna, dall'epoca della integrazione europea che ormai arrivano decisi segnali che indicano chiaramente la necessità di un cambiamento.
La relazione dell'Antitrust ci ha svegliato bruscamente da una sorta di coma vigile: il notariato non deve lasciarsi sfuggire questa magnifica occasione per ripensare e rivedere la propria funzione.
E se è necessario abbandonare la zavorra di alcune attribuzioni che vengono vissute dalla collettività come rendite parassitarie e intralci inutili, ebbene che si abbia il coraggio di farlo.
Il notariato ha dimostrato nella sua lunga storia di sapersi adeguare ai tempi, offrendo garanzie di terzietà e di indipendenza quali nessun ordine professionale è in grado di dare.
Dobbíamo quindi essere protagonisti e autori del nostro divenire, altrimenti il cambiamento avverrà comunque anche senza di noi, gestito da altre realtà, con conseguenze facilmente prevedibili.
E' necessario porci dinanzi a nuove ipotesi di ordinamento con animo sgombro da pregiudizi, perché solo dalla meditazione collettiva possono nascere proposte idonee a garantire un ruolo adeguato alla nostra professione, consono alle esigenze di qualità e di efficacia che la collettività dei cittadini si attende da ciascuno di noi.
Questo è• il significato profondo del nostro Congresso, che non vuole proporre soluzioni blindate per tutti i problemi che verranno affrontati nelle relazioni che seguiranno, ma vuole essere terreno di discussione aperto a tutte le componenti del
FederNotizie Quaderno n. 10
Far F44
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
6
notariato.
Parleremo quindi di concorrenza, garanzie di qualità della prestazione notarile, accesso, organizzazione territoriale, minimi tariffari, tenendo in particolare conto le osservazioni della relazione dell'Antitrust e i contenuti finora conosciuti della legge-quadro sulle libere professioni.
Da una tentazione bisogna fuggire, quella di adottare un atteggiamento gattopardesco: cambiare tutto perché nulla cambi.
Il vento che spira sembra andare in questa direzione, in particolare nel notariato.
Siamo convinti della necessità di un cambiamento, si dice, ma qui una postilla, là un codicillo, lì un distinguo dovrebbero portarci in salvo fuori dalle rapide dell'economia di mercato.
Il numero chiuso viene salvato, e così pure i minimi tariffari, l'accesso, le sedi, tutti sotto lo scudo protettivo della pubblica funzione.
Ma attenzione, non siamo in presenza di astratte richieste di velleitari sostenitori dell'economia di mercato, bensì di esigenze specifiche del commercio giuridico nell'ottica dell'integrazione europea: il non capirne la portata non riuscirà ad arrestarne l'impeto.
Come chi naviga fra Scilla e Cariddi da un altro pericolo dobbiamo guardarci, la liberalizzazione a tutti i costi con l'adozione di istituti che sono estranei alla nostra tradizione giuridica e difficilmente armonizzabili con il nostro ordinamento, che in realtà fino ad oggi ha funzionato e ha funzionato bene.
Proprio dalle istanze degli utenti del servizio notarile, rappresentati dalle associazioni di consumatori, e dalla elaborazione collettiva di gran parte del notariato è nata una iniziativa di Federnotai che va nella direzione indicata dall'Autorità Antitrust: una sorta di guida alla funzione notarile, dal titolo "Notaio e cittadini: un rapporto di fiducia", che spiega con semplicità e chiarezza ai cittadini quello che possono chiedere e ottenere dal loro notaio e quello che non è nel loro interesse pretendere.
Una maggiore conoscenza da parte del pubblico delle potenzialità della nostra funzione, delle garanzie di terzietà e di controllo della legalità delle contrattazioni che la caratterizzano non possono che giovare a tutta la categoria, colmando le asimmetrie informative ed in sostanza accorciando le distanze fra notai e società civile.
Federnotai si augura che questa guida abbia una grande diffusione, ci piacerebbe trovarla nelle anticamere di tutti gli studi notarili, negli uffici pubblici, nelle banche.
Per celebrare i vent'anni di Federnotai abbiamo pensato di fare di questa guida un piccolo manifesto, che offriamo a tutti i congressisti e che speriamo trovi nei vostri studi una collocazione degna. Sempre nella direzione indicata dall'Autorità Antitrust va anche un'altra nostra iniziativa attuata con due importanti associazioni di consumatori, Federconsumatori e il Movimento dei Consumatori, dalla quale sono nati un incontro stampa sulla trascrizione del contratto preliminare, un vademecum per gli acquirenti di immobili e soprattutto una ipotesi di collegamento e collaborazione con gli utenti del servizio notarile, organizzati nelle associazioni di consumatori.
Noi ci auguriamo che tutto il patrimonio di idee e di persone che in Federnotai lavora e si riconosce non rimanga chiuso in questa aula o nella nostra associazione.
Noi riteniamo anzi che il risultato dell'elaborazione di questo e degli altri congressi debba costituire la base della necessaria opera che il Consiglio Nazionale è tempo ormai intraprenda: la modifica dell'ordinamento del notariato, l'adeguamento, pur senza smarrirne l'essenza, della nostra funzione, che ha avuto ed ha un ruolo importante ed insostituibile, alle mutate esigenze del commercio giuridico, nel quadro dell'integrazione europea.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
7
Qiuseppe di 7ranso
RELAZIONE DI SINTESI
INTRODUZIONE
Con questo Congresso la Federnotai porta un ulteriore contributo al tema della riforma dell'Ordinamento del notariato, che – come è noto – è tuttora regolato da una legge del 1913.
Il 1° Congresso, tenutosi a giugno del 1995, si occupò di un aspetto prevalentemente tecnico, ossia della forma degli atti, e si concluse con una proposta che prevedeva un generale aggiornamento della disciplina vigente, e soprattutto l'assoluta parificazione tra atto pubblico e scrittura privata autenticata allo scopo di dare maggiore trasparenza e chiarezza all'intervento del notaio.
Nel 2° Congresso, ad ottobre 1996, il tema è stato quello della funzione notarile, riconoscendone i caratteri essenziali nell'unitarietà e nella natura pubblica, e sottolineandone le radici sociali e costituzionali.
In questo 3° Congresso affrontiamo un tema che coinvolge in maniera ancor più diretta la politica della categoria, quello dell'organizzazione del notariato.
Il leitmotiv che lega l'indagine che abbiamo portato avanti è quello della ricerca degli strumenti atti a rafforzare la QUALITÀ della prestazione notarile, adeguandola ai tempi, alle attese della società, all'evoluzione del sistema giuridico, alla introduzione dei nuovi sistemi di conservazione e gestione di dati e documenti, e soprattutto al ruolo crescente che il notariato ha saputo assumere in questi anni nel nostro panorama giuridico.
L'organizzazione del notariato coinvolge aspetti che non sono solo tecnici; numero chiuso, organizzazione territoriale, competenze, tariffe, norme per l'accesso, etc. sono temi assai delicati, sui quali spesso il notariato si sente accusato di voler difendere rendite di posizione.
A tutta la materia è ora giunta un'inattesa accelerazione ad opera della Relazione dell'Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza e delle modifiche legislative che ad essa si ispirano e sono in via di definizione, sia per le società tra professionisti, sia per la riforma degli Ordini professionali. Siamo quindi in presenza di una ventata di cambiamento che sta attraversando tutto il mondo delle professioni.
In questo momento è quindi quanto mai impor
tante che si cerchi di dare al dibattito il contributo di una riflessione attenta e serena, ma anche sgombra di pregiudizi; perché il notariato rappresenta un patrimonio importante del nostro sistema, di cui dobbiamo saper difendere l'essenza.
È questo l'impegno cui abbiamo tentato di assolvere. Il Gruppo di Lavoro che ho coordinato è stato costituito dai colleghi: Remo Bassetti, Segretario nazionale di Federnotai, Valentina de Donato, Massimo Ersoch, Antonio Reschigna, Arrigo Roveda, Federico Magliulo, Marco Marchetti, Manlio Pitzorno, Carlo Saggio, Fabrizio Amato, Alessandro Marzocchi e Francesco Ragnisco. Il loro grande impegno ci ha consentito, seguendo una procedura già seguita in occasione dei precedenti nostri Congressi, di svolgere un dibattito assai approfondito, nel corso del quale ci siamo posti molte domande, avventurandoci in itinerari di sperimentazione più o meno ardita; su molte questioni abbiamo formulato delle proposte, che sottoponiamo - come un nostro contributo - all'attenzione dei congressisti e di tutta la categoria.
NOTARIATI D'EUROPA
Nello sforzo di ridisegnare l'organizzazione del notariato abbiamo dovuto necessariamente immaginare di confrontarci con lo scenario europeo. Da un'indagine che abbiamo svolto sui notariati d'Europa emergono molti dati interessanti, e una generale tendenza a rafforzare la funzione notarile in tutti i paesi di tradizione latina, accompagnata da un crescente interesse per il nostro istituto nei paesi di tradizione anglosassone.
Molte volte si è detto che il notariato latino, assolutamente predominante nei paesi della Comunità Europea, offre un sistema di garanzie sconosciuto all'altro sistema attraverso la presenza di un professionista investito di pubblica funzione, che interviene in posizione di terzietà e garantisce la regolarità e la legittimità della contrattazione, svolgendo anche un'impagabile funzione di giustizia preventiva. Ma sia ben chiaro: il confronto tra le diverse civiltà giuridiche che si svolgerà in sede europea sarà un'esperienza ricca ed importante, ma non potrà mai portarci ad immaginare semplicistiche operazioni di trapianto di istituti che sono nati e trovano ragion d'essere in contesti diversi,
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
8
dimenticando le differenze che riguardano il sistema giudiziario, probatorio, sociale, giuridico.
Altro discorso è quello della "contaminazione", perché il contatto con altre esperienze ci porta a riflessioni preziose ed anche a mutamenti di procedure e di metodologie: si pensi, a tacer d'altro, a come è mutata buona parte della nostra dottrina giuridica sotto l'influenza della casistica di scuola inglese, ed a come abbiamo accolto o stiamo per accogliere presso di noi istituti tipici di quel sistema, da ultimo il trust.
Più in generale, si consideri che la legislazione comunitaria si muove nel senso di privilegiare anzitutto la tutela dell'utente, e più specificamente dei soggetti qualificati "non professionali". Sono proprio questi i campi nei quali da sempre il nostro intervento è stato più penetrante e significativo. È qui che si rivela in pieno la nostra attualità.
Si pensi ancora quanto moderno è l'esercizio privato di pubblica funzione, che ci caratterizza. Si pensi a che ruolo il notaio può e deve continuare e svolgere nel campo della contrattazione elettronica.
Si pensi soprattutto alla presenza che il notaio deve garantire sulla scena pubblica, facendosi autorevole interlocutore dei soggetti istituzionali e pretendendo quindi — a difesa degli utenti e del sistema tutto — dal legislatore norme semplici e chiare, e dalla pubblica amministrazione il rispetto delle procedure e la tutela dei cittadini.
Se il nostro notariato riuscirà a dare sempre più spessore al suo intervento nella contrattazione privata, a riempire sempre più di contenuti e di certezze il controllo che esercita e le garanzie che presta, se saprà offrire sempre più "qualità", sarà senz'altro competitivo a livello europeo.
Vorrei dire con un po' di enfasi che questo notariato, un notariato - per così dire - "riformato", può avere le carte in regola per proporsi a livello europeo come l'autentico prototipo del notariato latino.
LA QUESTIONE DELLA QUALITÀ
La questione della QUALITÀ è quindi quella centrale. Dobbiamo essere in grado di garantire sempre e dovunque la qualità della prestazione notarile.
Dovremo ancora lavorare molto per sviluppare una "cultura della professione"; dovremo cioè riuscire ad elaborare un modo moderno di concepire ed organizzare le attività professionali, mutuando concetti ed esperienze dalla "cultura dell'impresa", che sembra assai lontana dal mondo delle professioni, e che può invece fornirci uti
lissime indicazioni in tema di definizione di qualità e di norme deontologiche.
Solo così riusciremo a dare della qualità una definizione concreta, scientifica, direi quasi misurabile.
Attualmente la qualità è verificata all'inizio dell'attività attraverso il concorso, che accerta l'esistenza di una sufficiente preparazione teorica. Vi sono poi molti controlli, prevalentemente indirizzati a verificare il rispetto di regole formali e l'esecuzione degli adempimenti. Sul comportamento disciplinare vigilano i Consigli Notarili.
Questo sistema, senz'altro assai articolato e complesso, oggi non è più sufficiente. Né sarebbe possibile affidare la verifica della qualità al puro "mercato", e ciò non tanto per le "asimmetrie informative" che caratterizzano in genere l'offerta dei prodotti professionali (e quindi di non frequente utilizzazione), quanto perché la qualità è, nella prestazione notarile, un bene che interessa non solo l'utente, ossia il cliente che paga il compenso (cui anzi — nella singola fattispecie — potrebbe anche paradossalmente non interessare), ma tutte le parti dell'atto e più in generale l'intero sistema giuridico. Il notaio deve cioè garantire l'elevata qualità della sua prestazione anche quando ciò è in contrasto con l'immediato interesse di chi la richiede.
Non è neanche più possibile ritenere che la qualità si possa assicurare limitando la concorrenza tra i notai. Questa convinzione è assai diffusa nella nostra categoria, ma non ha fondamento; per convincersene basta considerare che essa finisce col considerare fungibili tutte le prestazioni notarili, rendendo di fatto inutile che vengano effettuate da liberi professionisti; finisce col farci concludere che il notaio più bravo è quello che non ha concorrenti. Si tratta, inoltre, di un'affermazione contraddittoria, in quanto di fatto affida il rispetto della qualità ad una circostanza accidentale, laddove essa invece deve essere sempre necessariamente garantita e verificabile.
Occorre'quindi seguire un'altra strada, ridisegnando un sistema complesso che da un lato definisca gli standard essenziali di qualità, e dall'altro ne assicuri la verifica e la crescita.
La qualità riguarda l'attività del notaio nel suo complesso, e quindi certamente l'atto, che ne costituisce il naturale prodotto, ma anche la prestazione nel suo complesso, la preparazione del notaio, il suo comportamento, l'organizzazione del suo studio.
Sui requisiti dell'atto possiamo in buona parte far riferimento ai risultati dei nostri precedenti Congressi. Dicemmo in quelle occasioni che era necessario colmare il divario che si era venuto ac
FederNotizie Quaderno n. 10
9
cumulando nel corso degli anni tra una- funzione asetticamente e superficialmente certificatrice che emergeva dalla vecchia legge del 1913, ed una ben più pregnante e sostanziale che il notariato si è di fatto assunta, ma che — in assenza di una chiara normativa - può anche restare legata ad un precario equilibrio di equivoci e di ambiguità; è invece necessario che del risultato dell'atto il notaio si assuma ogni responsabilità con chiarezza e trasparenza. Il notaio, ogni volta che gli viene richiesto di redigere un atto pubblico o di autenticare una scrittura privata, deve garantire alle parti -con la sua competenza e la sua professionalità -la piena tutela degli strumenti giuridici da essi voluti e considerati leciti dall'ordinamento, assumendosene piena responsabilità.
Per rafforzare il contenuto dell'atto notarile proponemmo:
- assoluta parificazione tra atto pubblico e scrittura privata autenticata non solo sotto il profilo della responsabilità, ma anche delle prescrizioni formali, giungendo alla formulazione della categoria unica dell'atto notarile;
- obbligo per i notai di accertare tutti i dati e le circostanze dichiarate dalle parti e desumibili da Pubblici Uffici;
- obbligo — in particolare — di fare menzione negli atti contenenti trasferimento immobiliari degli accertamenti eseguiti sulla proprietà e libertà degli immobili;
- obbligo di fare menzione, nelle copie rilasciate, di tutti gli adempimenti eseguiti e. del loro esito, con una sorta di "relazione definitiva";
- istituzione di un'assicurazione obbligatoria: questo nostro auspicio è ora vicino alla sua realizzazione perché espressamente previsto nella bozza di legge-quadro sulle professioni predisposta dal Gruppo di Lavoro del Ministero di Grazia e Giustizia.
IL PROBLEMA DEI CONTROLLI
La qualità però deve riguardare — come detto —anche gli altri aspetti dell'attività. Non è facile immaginare soluzioni che consentano in maniera semplice di garantire questa qualità — per così dire — generale. Il compito è espressamente affidato dalla bozza di legge-quadro agli Ordini professionali, che anzi secondo la Relazione del Garante della Concorrenza solo in questa funzione trovano la loro ragione di sopravvivere. I Consigli Notarili, come sono attualmente strutturati, possono risultare inadeguati ad un'attività di così grande impegno; è una sfida difficile, ma che dobbiamo saper vincere, perché non possiamo immaginare di non riuscire a trovare gli strumenti necessari.
La qualità va definita, fissandone gli standard essenziali; va promossa attraverso un'azione di coinvolgimento dell'intera categoria ed attraverso tutte le altre iniziative idonee; va verificata attraverso un sistema di controlli.
Quello dei controlli è forse il tema più delicato e sul quale occorrerà più fantasia e coraggio, passando anche attraverso prove ed esperimenti; occorrerà anche dedicarvi uno studio specifico più attento.
Proverò a tracciare le linee base di una ricerca che è ancora tutta da approfondire.
- Non dobbiamo pensare ad una soluzione unica e totalizzante, ma ad un sistema articolato, fatto di una pluralità di elementi e di contrappesi.
- L'atto rappresenta la prima fonte di informazioni sull'attività svolta dal notaio, ed è quindi indispensabile che si prescriva di arricchirne il contenuto con la menzione di tutte le indagini eseguite, di cui il notaio deve assumersi piena responsabilità; anche l'introduzione obbligatoria dell'ora di sottoscrizione può rappresentare, al riguardo, uno strumento utile.
- Occorre istituire controlli che siano fondati sulla sostanza e non sulla forma. È questo un settore nel quale dovremo assolutamente lasciarci "contaminare" dalla cultura giuridica anglosassone, dove controlli deontologici e di qualità sono diffusissimi ed efficaci.
- I controlli devono articolarsi attraverso una serie di informazioni, prodotte dal notaio o assunte a seguito di ispezioni; i controlli devono essere più frequenti e più intensi nei casi in cui la mole di lavoro, la pratica di tariffe sistematicamente basse e di disturbo o altre circostanze diano fondato motivo di allarme sulla rigorosità dell'attività.
- Gli organi cui sono affidati i controlli devono essere investiti della necessaria autorità morale ed essere quindi sottratti a qualsiasi sospetto di parzialità o di compromissione.
- Il controllo di qualità si estende alla preparazione ed all'aggiornamento, attraverso seminari, convegni, partecipazione alle scuole di notariato e tutte le altre occasioni di verifica e di approfondimento che si riuscirà ad istituire.
- Il sistema sanzionatorio deve essere assai più complesso; per elevare il livello della qualità, piuttosto che poche sanzioni troppo severe, possono rivelarsi molto più efficaci sanzioni più diffuse, specie di carattere pecuniario.
- Non sembra immaginabile una specie di valutazione "a punti" fatta dai Consigli sulla qualità degli iscritti quale esito dei controlli effettuati; alle irregolarità più gravi la legge già ricollega la sospensione o la destituzione, e quindi l'esclusione temporanea o definitiva dall'Ordine, per cui l'iscrizione
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
10
è sufficiente di per sé a certificare la sussistenza dei requisiti minimi di qualità.
- Occorre immaginare quali strumenti possano dare concretezza ai controlli di qualità, che in mancanza potrebbero quasi risultare svuotati di ogni efficacia. Una proposta al riguardo potrebbe essere quella di renderne pubblici i risultati. I Consigli Notarili potrebbero, cioè, diffondere periodicamente, senza valutazioni né commenti, una serie di informazioni sui singoli notai: dal numero degli atti stipulati, con l'analisi del tipo di atti ricevuti, al volume complessivo degli affari, al fatto che si sia informatizzati e - finché non sarà operante l'assicurazione obbligatoria - assicurati con indicazione dei massimali, alla quantità ed al tipo di sinistri denunciati, alle sanzioni ricevute in sede disciplinare ed in quella ispettiva; forse anche ai tempi medi di trascrizione degli atti.
Quest'ultima proposta potrebbe rappresentare un elemento di assoluta novità e di trasparenza, fornirebbe agli utenti un criterio di valutazione del mercato che, per quanto possa apparire approssimativo o distorto, è comunque uno strumento di informazione, e si rivelerebbe probabilmente anche un buon deterrente, dissuadendo da comportamenti o da situazioni che non si gradirebbe far conoscere all'esterno.
IL MERCATO COME FATTORE DI CRESCITA
DELLA QUALITÀ
Il profilo che mi resta ora da trattare è•quello che richiede più approfondimento, perché passa attraverso considerazioni, valutazioni e riflessioni che –come ho già detto – sono nell'ambito della nostra categoria tutt'altro che scontati.
La richiesta di maggior apertura alle regole del mercato per gli Ordini professionali nasce da un orientamento ormai consolidato nell'ambito della Comunità Europea, che ha trovato la sua più completa formulazione nella Relazione dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e nelle modifiche legislative, da quella ispirate, che stanno per interessare in maniera assai significativa gli Ordini Professionali e la regolamentazione delle società tra professionisti. Quella Relazione può sembrare in molti punti incapace di cogliere la ricchezza e la complessità delle attività professionali, di cui dà una lettura in chiave prevalentemente economica; sarebbe miope, però, non cogliere l'invito a confrontarsi con il "mercato", rischiando di accumulare un irrecuperabile ritardo culturale e nel confronto con gli altri sistemi che operano sullo scenario europeo.
Anche chi ha creduto che il notariato potesse con
siderarsi non coinvolto da questo dibattito, perché titolare di una pubblica funzione, è costretto a ricredersi di fronte all'orientamento ormai consolidato in sede europea secondo il quale anche i servizi e le prestazioni pubbliche devono rispettare le regole della concorrenza.
D'altra parte a parlare di concorrenza - nel senso migliore del termine - nell'ambito del notariato non si scopre nulla di nuovo. È nella concorrenza, infatti, che si svolge da sempre l'attività notarile, come quella di tutte le professioni liberali; è la concorrenza che porta a migliorare la preparazione, a specializzare la competenza, a differenziare - secondo le circostanze o le scelte individuali - la clientela di ciascuno; dalla concorrenza trae spunto la creazione di nuove soluzioni e di nuovi schemi contrattuali; dalla concorrenza nasce lo stimolo a migliorare la qualità del servizio offerto.
I notai, quindi, in quanto esercenti una libera professione, devono operare e in effetti da sempre operano - in un regime di sana concorrenza, che costituisce un fattore di crescita della qualità.
Ovviamente non va dimenticato che, se per tutte le attività professionali sussistono "asimmetrie informative" ,che impongono l'adozione di limitazioni alle regole del mercato puro, questo è tanto più vero per l'attività notarile che comporta l'esercizio di una funzione pubblica. È per questo che abbiamo precisato che occorre da un lato una normativa che prescriva in maniera assai incisiva le qualità necessarie, e dall'altro un sistema di controlli adeguati. Però, verificate queste condizioni – che andrebbero assicurate comunque – non vi è ragione per non riconoscere che si operi in regime di concorrenza.
Va da sé, quindi, che la concorrenza non può riguardare le qualità essenziali della prestazione, che non sono negoziabili: la personalità della prestazione, la terzietà, l'obbligatorietà, il controllo di legalità, la responsabilità. Il notaio, operando in concorrenza, deve svolgere esattamente il suo ruolo di garante della legalità, senza alcuna concessione o indulgenza; ma, che ciò sia vero e possibile è esattamente quello che ciascuno di noi verifica quotidianamente con la sua esperienza personale.
Né si deve pensare, come spesso semplicisticamente siamo portati a fare, che la concorrenza debba comportare una corsa al ribasso dei compensi cui debba corrispondere una caduta della qualità. Le tariffe dovranno essere radicalmente modificate per garantire chiarezza e trasparenza, ma non si può pensare a tariffe tanto rigide da eliminare qualsiasi concorrenza, e non si giungerà mai (ed è bene che non si giunga) ad una situa
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
11
zione in cui vi sia assoluta identità di retribuzioni.
Il mercato deve aiutarci a ricordare che anche in termini economici dobbiamo essere competitivi, evitando di aggravare la nostra attività di costi superflui che ricarichiamo inevitabilmente sulla nostra clientela.
Dal punto di vista dell'utente, la concorrenza è un meccanismo atto a consentire la scelta tra più opzioni. All'utente spetta il diritto a poter effettuare questa scelta in un libero mercato, del quale deve poter avere il maggior numero di notizie possibili, dalle tariffe agli esiti dei controlli dei Consigli Notarili; così potrà orientare la sua scelta in relazione alla qualità desiderata, e in tal modo contribuire a selezionare i migliori.
Sono fermamente convinto che il notariato crescerà tanto più, quanto meglio ci adopereremo per garantire agli utenti una scelta matura e consapevole.- Il cliente deve sapere cosa deve aspettarsi dal notaio, e cosa può e deve pretendere.
Rispetto a questo diritto del cliente il notaio ha –oserei dire - il dovere di essere competitivo, ossia di essere più bravo, preparato, efficiente, organizzato, ed anche (nel rispetto dei requisiti di qualità) economico. Se accettiamo quest'idea, giungiamo a una sorta di rivoluzione copernicana: la concorrenza non attiene a un rapporto tra notaio e notaio (come tale da condannare perché illecita), come fin qui siamo stati abituati a considerarla, ma a un rapporto tra il notaio e gli utenti.
Possiamo ora provare a dare senza ipocrisie una risposta alle questioni che riguardano la struttura dei nostri studi professionali.
Ogni notaio oggi si serve di attrezzature di notevole impegno e di personale di elevata professionalità; questo perché è necessario fornire un servizio sempre più complesso, anche perché oberato sempre più di adempimenti e di formalità nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
Quale ruolo svolge la struttura dello studio rispetto alla prestazione notarile? Non dobbiamo avere alcun imbarazzo ed alcuna difficoltà a riconoscere quanto essa sia importante rispetto alla qualità globale della prestazione. Né si deve ritenere che questa circostanza infici l'essenza della personalità della prestazione; solo l'ipocrisia può conservare a questa nozione lo stesso significato che essa aveva in epoche e contesti diversi: ma ciò non vuoi dire che il notaio, pur avvalendosi di attrezzature e di personale, non debba rigorosamente controllare tutte le fasi della prestazione, assumersene piena responsabilità, essere in grado di garantire di aver personalmente accertato la volontà delle parti, e di aver verificato che il mezzo adoperato è quello più idoneo a darvi attuazione.
È in questo senso che accettiamo senza scandalo la parificazione, ai fini del "mercato", tra professione e impresa contenuta nella Relazione del Garante della Concorrenza e del Mercato. Questo apparentamento ha alle nostre orecchie un senso pericolosamente dissacrante, che, però, ben possiamo esorcizzare, se solo consideriamo che anche l'impresa ha una sua dimensione etica e se su quella proviamo a costruire una sana teoria della concorrenza professionale.
Non dobbiamo temere che un regime di più aperta concorrenza determini uno scadimento della qualità, perché dovremo saper fronteggiare questa eventualità con un sistema adeguato di controlli.
Né dovrà spaventarci l'idea che in tal modo si acceleri il passaggio da un notariato "artigianale" ad un notariato "industriale", con la creazione di mega-studi nei quali si vada a concentrare la maggior parte dell'attività; è questo un rischio che si dovrà necessariamente correre. Non si può arrestare il tempo, e, se i grandi studi rispondono ad un'esigenza reale della clientela, o di una parte della clientela, non sarà possibile in alcun modo fermarne la crescita. D'altra parte anche qui il problema, visto dal punto di vista dell'utente e dell'ordinamento, è quello di evitare i fenomeni "pericolosi", e quindi anche qui si ritorna al tema dei controlli, che sicuramente per gli studi più grandi dovranno essere accurati e frequenti.
Infine non vi è dubbio che una sana disciplina della concorrenza potrà senz'altro prevedere norme che evitino le eccessive concentrazioni di lavoro.
Quanto agli studi "artigianali", questi senz'altro potranno continuare a mantenere il loro spazio, anche attraverso un maggior livello di specializzazione. Non dimentichiamo che il notariato ha mostrato la sua forza e la sua vitalità anche nell'essere vario e articolato, e nel sapersi adattare alle molteplici realtà economiche e sociali in cui opera.
LE PROPOSTE
Alla luce delle riflessioni che precedono abbiamo provato a rivisitare l'intera disciplina che riguarda l'organizzazione del notariato, tenendo conto dell'esigenza di dare maggiore apertura alle regole di mercato, "e confrontandoci con le istanze che emergono dalla Relazione del Garante della Concorrenza e del Mercato.
Abbiamo tenuto conto, ovviamente, non solo dell'esigenza di garantire adeguatamente l'esercizio della pubblica funzione, ma anche della necessità di non stravolgere la nostra tradizione e di non
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
4n Ossv
12
ignorare che il nostro sistema ha fin qui ben funzionato, con risultati che, rapportati a settori similari, non possono che definirsi eccellenti.
Su molte questioni siamo giunti a formulare delle proposte; su altre ci siamo limitati a prospettare le soluzioni possibili.
a) organizzazione territoriale
li tema dell'organizzazione territoriale è tanto importante che in un primo momento pensavamo di limitare ad esso il nostro Congresso.
Abbiamo sperimentato molte soluzioni, e alla fine siamo giunti a queste conclusioni:
- il rapporto tra il notaio e la sede è essenziale e non può essere soppresso, perché la sede è il posto nel quale il notaio è normalmente reperibile, in cui sono custoditi gli originali ed i testamenti, in cui si richiedono le copie, in cui vanno eseguite le ispezioni, etc.; nella sede il notaio deve essere obbligato a garantire la propria presenza per un tempo determinato (ad es. 3 giorni per settimana);
- va soppresso in quanto anacronistico e privo di alcuna logica giustificazione il divieto per il notaio di ricevere atti al di fuori del proprio Distretto: al notaio va quindi senz'altro riconosciuta competenza su tutto il territorio nazionale;
- l'ambito territoriale entro il quale vi è obbligatorietà della prestazione è rappresentato dalla sede, che è costituita non più da un solo Comune, ma da un ambito territoriale che può comprendere anche più Comuni, per modo che l'intero territorio nazionale risulti suddiviso in sedi senza soluzione di continuità;
- ogni sede deve avere un numero di notai abbastanza elevato (si pensa: 5) da poter garantire sempre e dovunque la pluralità di soggetti in grado di fornire il servizio, e quindi la concorrenza;
- ogni notaio è iscritto ad un Collegio Notarile, dal quale dipende per i controlli;
- i Collegi Notarili vanno ridisegnati in modo tale da risultare tutti tendenzialmente omogenei, con un numero ottimale di notai che sia non inferiore a 300 e non superiore a 400: questo dovrebbe garantire maggiore democrazia interna, rapporti meno personalizzati, un più rapido ricambio nelle cariche.
L'organizzazione territoriale così ridisegnata dovrebbe coniugare felicemente l'esigenza di assicurare il servizio su tutto il territorio con quella di garantire libera scelta al cliente e sufficiente mobilità sul territorio ai notai.
Ci si è anche occupati della questione se sia da considerare ammissibile che un notaio si avvalga di una pluralità di strutture organizzative, che spesso ha lacerato il notariato. Non si è trovata
alcuna fondata giustificazione al divieto o alla limitazione di strutture al di fuori della sede: né sotto il profilo dell'interesse del cliente, che invece può trarre vantaggio dalla pluralità di soggetti in concorrenza, né sotto il profilo della qualità dell'attività, che – come detto – va verificata con altri strumenti, e neppure sotto l'aspetto della concentrazione del lavoro, che spesso si verifica con fenomeni più macroscopici in strutture uniche.
b) numero chiuso
La questione del numero chiuso va affrontata con spirito pragmatico.
Il numero chiuso non è un tabù, e - se fosse necessario - può anche essere messo in discussione; occorre però tenere conto che questo sistema fin qui ha consentito di garantire al notariato: rigida selezione dei candidati, alta qualità professionale, notevole efficienza, agevole possibilità di controllo. Soprattutto è il sistema che meglio si concilia con l'esercizio di pubblica funzione attraverso l'incardinamento in una sede ed un meccanismo di distribuzione territoriale che garantisce la copertura dell'intero territorio nazionale.
Il concorso garantisce un meccanismo di accesso severo ma trasparente, e – secondo l'esperienza – la sua sostituzione con un esame abilitativo potrebbe portare ad un rapido abbassamento del livello.
È senz'altro possibile mettere in discussione il metodo attraverso il quale viene oggi fissato il numero e la distribuzione dei notai.
Una riforma della normativa in materia potrebbe prevedere una revisione più frequente delle tabelle (oggi decennale) e l'adozione di criteri più articolati e dinamici nella determinazione delle sedi, attribuendo maggiori poteri agli organi locali.
c) competenze
È il legislatore che determina le competenze del notaio, ritenendo – di volta in volta – che in determinati settori della contrattazione privata sia necessario il particolare controllo che egli è in grado di svolgere.
Il notariato, comunque, deve essere pronto a di-smettere quei settori di attività che gli sono stati affidati in altre epoche, ed in cui oggi il suo intervento non è più indispensabile, ed è addirittura avvertito dalla società come espressione di una rendita di posizione (trasferimenti di autovetture, protesti).
Molti sono, peraltro, i settori che potrebbero giovarsi di un più ampio intervento del notaio (volontaria giurisdizione, omologazione degli atti societari, trasferimento dei beni culturali, espropriazioni immobiliari, contrattazioni delle pubbliche ammini
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
13
strazioni, etc.).
d) tariffe
La remunerazione dell'attività notarile si presenta con caratteristiche affatto particolari, se solo si consideri che per molte prestazioni è previsto un compenso assai modesto, direi quasi un prezzo politico (procure, atti di modesto valore, etc.), e che la prestazione di maggior rilievo sotto il profilo deontologico, quello del rifiuto di un atto ritenuto non ricevibile, non ottiene alcun compenso.
Le tariffe non vanno abolite, ma profondamente riformate, in modo da essere: trasparenti, onnicomprensive, omogenee.
Se l'atto notarile - come abbiamo sostenuto - non può non comprendere l'esecuzione di tutti gli accertamenti e gli adempimenti di legge, la tariffa non può non riguardare l'insieme di queste attività. Ad un atto di trasferimento immobiliare – quindi –di un certo importo corrisponderà un compenso determinato in misura globale e comprensivo di tutti gli accertamenti e le formalità accessorie.
Il compenso così determinato deve essere omogeneo per tutto il territorio nazionale e non affidato ad interpretazioni locali, e deve essere facilmente leggibile ed accessibile da chiunque.
Sarà anche opportuno introdurre criteri oggettivi che diano maggiore equilibrio alle tariffe, evitando duplicazione di compensi per pratiche analoghe o ripetute (contratti di vendita e mutuo contestuale, assegnazione di alloggi di cooperative, contratti preliminari seguiti da contratti di vendita, etc.).
La tariffa così determinata rappresenta il compenso normale per l'atto ed assolve una insostituibile funzione di riferimento (non si dimentichi l'obbligatorietà della prestazione), anche in relazione al versamento degli oneri previdenziali. È la tariffa che remunera il notaio non solo per la prestazione effettuata nei confronti del cliente, ma per l'attività che egli svolge nell'interesse dell'ordinamento.
La sistematica percezione di compensi inferiori a quelli normali rappresenta un segnale di allarme che giustifica l'adozione di particolari controlli; qualora poi dalle circostanze il cui tale pratica si svolge emerga che si sia in presenza di un'azione di disturbo verso i concorrenti, ricorreranno gli estremi di una concorrenza illecita.
e) deontologia
Si è già detto che_ occorre ripensare quella parte del Codice Deontologico che è legata ad un'idea della concorrenza vista dalla parte del notaio anziché da quella dell'utente.
Si può poi pensare a dare utili indicazioni in positi
vo, ad esempio prevedendo la possibilità di fornire, attraverso decorse forme di pubblicità, indicazioni assolutamente veritiere ed utili per gli utenti: si pensi per esempio al notaio che voglia segnalare la conoscenza di lingue straniere, ovvero la presenza in sede nei giorni festivi, o anche il possesso di particolari titoli di studio o la specializzazione in particolari materie.
Si deve anche affrontare senza ipocrisie il tema della raccolta della clientela. Non ci si può spaventare per qualsiasi intervento del notaio nella società come se fosse finalizzata ad un illecito incremento della clientela. Il notaio vive ed opera nel suo contesto, conosce e frequenta persone che possono anche diventare suoi clienti, e tutto ciò è assolutamente normale e lecito.
Discorso a parte merita l'intervento dei procacciatori di affari, non tanto perché sono uno strumento di accaparramento, quanto perché operano come un elemento di distorsione del mercato, forzando la libera scelta dei clienti. Occorre quindi studiare strumenti efficaci per limitarne l'intervento; ma se -come forse è probabile - questa soluzione risultasse impraticabile, sarà meglio studiare il modo di obbligare i notai che si avvalgono dei procacciatori a darne pubblico avviso, in modo da rendere queste collaborazioni trasparenti e da far sì che il cliente ne sia a conoscenza e possa regolarsi di conseguenza.
f) società professionali
La legislazione in corso di promulgazione sulle società professionali muove dall'idea che le società non sono strutture necessariamente finalizzate all'esercizio dell'attività di impresa; se si accetta questo principio, non vi è motivo di escludere che anche l'attività professionale, che non è impresa, venga esercitata in una struttura societaria.
Il principio della personalità della prestazione deve intendersi comunque rispettato, perché occorre tenere- distinto il conferimento dell'incarico (che può essere fatto alla società) e la sua esecuzione (che rappresenta una prestazione personale con le caratteristiche consuete).
Non vi è quindi ragione di negare pregiudizialmente l'esercizio dell'attività notarile in forma societaria.
Una soluzione aperta può prospettarsi anche per le cd. società miste; a questo proposito si può rintracciare il criterio di individuazione della incompatibilità applicando analogicamente l'art.2 dell'ordinamento vigente (o la norma simile che dovesse sostituirlo), e quindi ritenere che non possano costituire società col notaio quei profes
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
14
sionisti che svolgono attività che il notaio stesso non potrebbe compiere.
Certo tutta la materia merita una meditazione più approfondita. Strutture miste potrebbero rivelarsi assai utili, specie per i clienti, ma – in assenza di un regolamento assai preciso e dettagliato – potrebbero anche comportare gravi rischi.
g) accesso
Già si è detto che occorre assolutamente mantenere la struttura del concorso, che non solo ha consentito di assicurare sempre la selezione di candidati con alto livello di preparazione, ma ha garantito criteri di assoluta trasparenza e correttezza.
Liberalizzare irragionevolmente l'accesso vorrebbe dire fare scadere pericolosamente la qualità.
La preselezione informatica ora introdotta mira a risolvere l'emergenza determinatasi per l'eccessiva affluenza di concorrenti, che rischiava di compromettere la celerità, l'omogeneità e la serenità delle correzioni. Il notariato ha profuso un grande impegno per raggiungere questo obiettivo, e tutti ne aspettiamo i risultati, che saranno sicuramente positivi. Non bisogna però dimenticare che i quiz della preselezione informatica sono lontani dal verificare una preparazione giuridica approfondita quale è necessaria per poter svolgere l'attività notarile; tra lo strumento adoperato (domande quiz sulla conoscenza testuale del codice civile) e l'obiettivo avuto di mira (conoscenza del diritto sufficiente a svolgere l'attività di notaio) non vi è corrispondenza. Occorrerà, quindi, vigilare sui questo esperimento, ed essere anche pronti – se si rivelasse necessario – a trovare altre soluzioni.
Con ancora maggiore cautela bisogna guardare alle scuole biennali di imminente istituzione presso le università, stando attenti che, attraverso l'istituzione di corsi a numero chiuso, non si finisca col creare dei meccanismi di selezione ben meno trasparenti e corretti di quelli attualmente in vigore,
andando a ridurre di fatto il diritto di tutti gli studenti a gareggiare nel pubblico concorso in condizioni di parità.
Il notariato si difende anche garantendo l'accesso a tutti i giovani preparati, ed evitando che siano scoraggiati dalla lunghezza della preparazione e dal tempi del concorso. Una buona proposta può essere quella di prevedere che ad un numero di praticanti opportunamente selezionati venga attribuita annualmente dalla nostra Cassa Nazionale una borsa di studi che renda meno dura l'attesa del concorso.
È poi essenziale battersi perché sia rispettata la scadenza annuale dei concorsi, e perché i bandi tendano a coprire tutte le sedi vacanti.
CONCLUSIONE
Dall'esposizione che precede viene fuori una tale quantità di argomenti, di questioni, di proposte, che chi legge questa sintesi e le singole relazioni potrà restarne frastornato.
Abbiamo affrontato il tema del Congresso, come ho detto in apertura, con grande impegno, sforzandoci di immaginare la riscrittura delle regole sulla nostra organizzazione senza intaccare la sostanza della funzione, anzi mirando a rafforzarla ed a consolidarla, liberandola di orpelli, ipocrisie, ambiguità.
Siamo convinti che il notariato ha enormi potenzialità di crescita, se solo avrà il coraggio di credere in se stesso.
Quello che serve non è una rivoluzione, ma una serie ragionevole e coordinata di modifiche ed aggiustamenti, portati avanti con attenzione, con pazienza, con determinazione.
Quello che serve è un'autentica strategia politica del notariato, su cui tutta la categoria sia chiamata a pronunziarsi e ad impegnarsi.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
15
emcb ‘Snssetti
LA CONCORRENZA NELL'ATTIVITÀ NOTARILE
Proprio ciò che ha costituito tradizionalmente il fiore all'occhiello del notariato, la sua ambivalente rappresentatività, il radicamento nel quadro delle attività professionali abbinato al ruolo di pubblico ufficiale, ne minaccia lo stritolamento. Da un lato, infatti, al notariato si riservano le critiche rivolte in generale verso le libere professioni: corporativismo, militanza lobbistica, crisi d'identità per via della progressiva assimilazione dell'attività professionale con l'attività d'impresa; dall'altro esso viene visto come una fastidiosa appendice della pubblica amministrazione, una longa manus della cavillosità farraginosa di quest'ultima, un elemento di spreco, una nicchia di rendita parassitaria, una presenza invasiva che nuoce al dinamismo imprenditoriale. In entrambi i casi è proprio il mondo aziendale a muovere per primo il dito accusatore, insofferente dei lacci statali e dell'anomalia professionale. Dunque la parentela del notariato con entrambi i mondi rischia di trasformarsi in una mostruosa e fatale doppiezza stevensoniana.
Il culmine di simile onda montante si è avuto con l'ormai celebre relazione dell'Antitrust che ha fustigato un po' tutte le professioni italiane, considerandole non in linea con il costituendo ordinamento europeo, per via della loro propensione al soffocamento della concorrenza a mezzo di minimi tariffari, barriere all'accesso, asimmetrie informative e così via. In tali distorsioni interne il notariato, più di altri, è stato ritenuto navigare.
Quella relazione parte da un presupposto ideologico, a cui accenneremo tra un attimo, che non ci sentiremmo completamente di sottoscrivere; sul notariato contiene certo svarioni, in particolare per quanto concerne la parte sull'accesso che avanza soluzioni contrarie alle argomentazioni che si vorrebbero sostenere. Eppure essa include verità significative, e oltre tutto non è il frutto improvvisato degli estri di qualche commissario o relatore bensì il coerente punto d'arrivo (quasi la presa d'atto) di una modificazione politica e socio-economica del contesto che ci circonda e al quale sarebbe scioccamente pretenzioso e antistorico provare a sottrarsi. Pertanto preferiamo sottolinearne per primo l'impatto positivo che ci pare essa abbia avuto sul notariato, conducendolo a interrogarsi profondamente e sinceramente su se stesso, attività che prima era riservata a una parte minoritaria ed elitaria, e quindi talora persino velleitaria della categoria. Potremmo usare per la relazione antitrust la
stessa espressione che Kant riservò alla filosofia di Hume: essa ha svegliato il notariato dal suo sonno dogmatico.
Cogliendo quest'opportunità, e proseguendo ed approfondendo le elaborazioni dei precedenti congressi, Federnotai spera di ottenere questo: invitare tutti noi a liberarci da fobie e tabù e a porci dinanzi all'ordinamento notarile sgombrando il campo dai pregiudizi, esaminando ogni norma esistente con lo sguardo sospetto e indagatore verso la novità piuttosto che con l'acquiescenza ossequiosa alla tradizione. Le soluzioni qui elaborate non saranno certo le definitive e probabilmente nemmeno le migliori: esse risentono della sofferenza e del disagio di chi, tra noi, ha dovuto cimentarsi con un compito arduo e in questi termini forse inedito; e soprattutto attendono il dibattito di tutta la categoria. Che, secondo noi, deve capire di non avere alternativa: qui l'unica scelta è tra subire un processo riformatore dall'esterno, magari attuato con superficialità, incompetenza e rispondenza ad altre convenienze e sollecitazioni di parte, oppure contribuire all'innovazione, offrendo una testimonianza sincera, purgata da preconcetti di corporazione e un patrimonio di conoscenze che chiarisca all'esterno funzione e obiettivi del notariato.
Con l'Antitrust siamo d'accordo su quale sia il centro da cui debba irradiarsi ogni futura normativa: l'utilità collettiva, l'interesse del cittadino. Convince meno la tesi liberista, che fortemente impregna tutta la relazione, per la quale tale interesse è sempre tutelato nel modo migliore dal mercato. La figura-cardine dell'universo disegnato dall'antitrust si denomina consumatore: nemmeno l'ombra di un dubbio permea la pacifica persuasione che l'utilità collettiva si identifichi coll'atto (quasi civico) del consumo. Troppo lungo ovviamente sarebbe, in questa sede, confrontarsi con la filosofia sottostante a un simile orientamento. Vogliamo qui solo ricordare come ogni discorso meramente economico sulla concorrenza finisca per porre l'accento sul livello dei prezzi molto più che sulla qualità della prestazione. Apprezzabile appare lo sforzo di alcune associazioni di consumatori di trascendere il dato strettamente quantitativo, ma per scardinare decenni di semplificazione grossolana occorre probabilmente ancora del tempo. Lo sforzo del notariato deve essere quello di ritagliare la stoffa della concorrenza per un abito a misura della sua
16
funzione.
Ciò significa prima di ogni cosa denunciare i termini in cui una concorrenza pienamente mercantile e un appiattimento sulla linea dell'impresa non sono pensabili. Va ricordato, in effetti, che il nota-dato, anche quando va incontro alle richieste dei clienti, svolge la funzione non nel loro esclusivo interesse ed è anzi tenuto ad armonizzare quest'ultimo con l'interesse generale, sacrificando il primo ove necessario. Tutti gli adempimenti che accompagnano la prestazione notarile solo mediamente sono a pro delle parti, nel senso che essi mirano a garantire prima di tutto la certezza delle contrattazioni, la regolarità normativa degli enti, intendono ridurre il rischio di conflitti.
In secondo luogo, il mercato si regge su un humus precapitalistico nel senso che il suo corretto funzionamento presuppone delle istituzioni che non seguano la legge dello scambio economico. Se anche la famiglia, il parlamento, la magistratura fondassero il loro agire su criteri mercantilistici, il mercato stesso crollerebbe. Tra le istituzioni atte a temperare la logica del profitto, proprio per evitarne l'implosione, si pone senz'altro il notariato del quale si è efficacemente scritto che prima ancora che nel mercato opera sul mercato.
Ad essere ancora più precisi non è nemmeno che il mercato, elemento libero e naturale, abbia bisogno di una struttura normativa per funzionare correttamente. Il mercato è quella struttura normativa poiché il mercato stesso è qualcosa di artificiale e normativo, che esiste nei limiti e con le regole che un ordinamento per esso prevede. L'opposizione tra liberismo e statalismo appare dunque essere, più che uno scontro tra fenomeni avversi ed irriducibili l'uno all'altro, nulla più che l'estrema polarità di un continuum attraversato da centinaia di gradazioni.
Quanto detto, peraltro, dovrebbe rassicurare anche chi, nel mondo professionale, mostra raccapriccio ad ogni contaminazione con l'attività d'impresa. Del resto il principio di libera concorrenza, che orienta un mercato perfetto di prodotti industriali, sembra ancora più pertinente nell'attività professionale in quanto, se essa tiene veramente fede al contenuto intellettuale della professione, non può mai scadere nella standardizzazione e nell'omologazione, che invece, a uno stadio capitalistico avanzato e in condizioni di economia aperta, tende a compattare i generi industriali.
Ora, che la concorrenza per il notariato costituisca un tabù è cosa di evidenza eclatante a partire dall'esame della legislazione: la quale parla di mercato solo riferendosi a quello dei giorni di festa, nei quali il notaio non può sconfinare nella sede di un collega (!). Ma per andare a tempi recenti, il codice deontologico, contraddicendo la sua stessa eti
mologia in virtù della quale dovrebbe prescrivere ciò che si deve fare, si limita a un'enunciazione (tra l'altro generica e insoddisfacente) di ciò che non si deve fare.
Il velamento e la compressione della concorrenza notarile producono un risultato doppiamente negativo. Dall'esterno il cittadino percepisce il notaio come fungibile, è ciò oltre a declassarne la considerazione professionale porta i clienti a scegliere il consulente solo in funzione del contenimento del costo, determinando lo svolgimento della competizione fra notai solo in funzione di quell'indice; dall'interno, la concorrenza, come è ovvio, si svolge egualmente ma illecita ed occulta.
Se pensiamo ai buoni motivi per favorire lo sviluppo della concorrenza fra notai, dobbiamo partire prima di tutto da questo, dal riconoscimento che la fungibilità, la reciproca assoluta intercambiabilità debba riguardare gli apparati dello stato ma sia incompatibile con l'esercizio di un'attività professionale. Non ha senso invocare, come ingrediente del proprio lavoro, il requisito della prestazione intellettuale e poi dissolverlo nel livellamento del talento, della volontà e delle risorse; più in generale non ha senso magnificare lo svolgimento della funzione pubblica nella forma dell'affidamento della funzione stessa a liberi professionisti e poi negare ciò che costituisce l'essenza di quest'ultima, che è appunto la disciplina della libera concorrenza. Aggiungeremmo anche, benché ovviamente non sia possibile su questo alcun oggettivo riscontro empirico, che la concorrenza e la non fungibilità sono già nel sentire del notaio, fanno parte quanto meno del suo bagaglio psicologico.
Ora, pensando alla concorrenza, essa non può che svolgersi nell'erogazione di un servizio, e quindi nell'offerta di un bene immateriale. Qual è questo bene? Cosa offre il notaio? Molti probabilmente risponderebbero: la certificazione. Il notaio attribuisce pubblica fede a un documento redatto dalle parti, lo immette nel circuito della rilevanza giuridica, ne attesta con la sua firma la conformità al diritto. Ma dalla dimensione del mero certificato-re il notaio si è emancipato, o più precisamente evoluto. Del resto è dubbio persino che la certificazione sia un bene immateriale e sinanco che si tratti del prodotto di un'attività intellettuale. La si potrebbe definire tale a confronto dell'attività manuale ma non so se il puro controllo, di solito delegato all'esterno (se non rimesso a una dichiarazione della parte), di alcuni elementi di legalità, possa definirsi stricto sensu l'estrinsecazione di un'attività del pensiero connotata dalla personalità. Il bene che le parti ricercano dal notaio sono piuttosto le regole: regole per disciplinare i loro rapporti. E' pensando alle regole in luogo della certificazione che si può trasferire l'attività notarile dalla
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
17
sfera del controllo di forma a quella del controllo di sostanza,- l'unica che possa a lungo giustificare la sopravvivenza della figura notarile in un mondo che assiste, a mezzo soprattutto della rivoluzione digitale, alla disgregazione delle forme come le abbiamo conosciute per anni. Dunque dove il notaio non viene pagato per l'offerta dei beni-regole, siamo al di fuori dell'attività notarile. Così è per la vendita di autoveicoli o i protesti cambiari. Se c'è da fare supplenza a una debolezza della pubblica amministrazione il notariato non si tira certo indietro, ma in prospettiva è giusto che si appropri semmai di quegli spazi che soli soddisfano le peculiarità del mestiere. Mi pare inoltre che il riferimento alle regole come beni oggetto dello scambio economico tra il cliente e il notaio, bene ci si concili con le conclusioni del precedente congresso che qualificava il notariato come una magistratura privata.
La particolarità delle regole è che esse sono un bene pubblico del quale le parti private non possono mai appropriarsi in via esclusiva; esse non possono chiedere che vengano modellate su misura, al di fuori di quelle vigenti ed ammissibili nella società in cui operano. Si tratta di beni limitatamente disponibili, e di quella limitata disponibilità il notaio è chiamato a garantire. La sua particolare posizione, dunque, è quella di essere contemporaneamente dispensatore di regole richiestegli dalle parti e garante dell'armonizzazione, della pubblicizzazione, della certificazione - nell'interesse stavolta di tutta la collettività - di quelle regole. E' chiaro che su tale funzione che trascende l'interesse del terzo non è possibile concorrenza. Su questo si innesta il controllo della qualità. Il notaio non può, per essere maggiormente concorrenziale in termini di rapidità della prestazione o di costi della medesima, abbassare la qualità della prestazione per ciò che si traduce in un adempimento a vantaggio della comunità. Ma questo perché la qualità del sistema, che dipende dalla certezza delle contrattazioni, dalla bassa presenza di contenziosi privati, dalla facilità di identificazione dei beni giuridici alienabili sul mercato e dei soggetti che ne sono portatori, non è altro che la somma algebrica della qualità delle prestazioni dei singoli notai. In questo campo, pertanto, quando parliamo della qualità della prestazione notarile non ci riferiamo tanto alla qualità della prestazione del singolo notaio in quanto tale ma della qualità della prestazione notarile nel suo complesso. Il notaio non può disporre di questa qualità in quanto frazione della qualità complessiva. In sede di riflessione sulla riforma, il nostro sforzo deve essere quello di alzare il livello di questa qualità complessiva, per renderla sempre più puntuale e indispensabile. Per fare un esempio immediato, è
certamente incongruo che l'unico parametro certo del termine massimo di trascrizione immobiliare sia affidato a una norma fiscale che la giurisprudenza ha più volte ritenuto inadeguata a fornire elementi di valutazione sulla responsabilità del professionista.
Dove la concorrenza torna pienamente in gioco è invece nella porzione di prestazione che si risolve esclusivamente nell'interesse della parte privata, senza riflettersi sull'interesse generale. Come casi lampanti vengono in mente: la brevità nello svolgimento della pratica, il tempo di apertura dello studio, il contatto diretto con consulenti tributari, la qualità delle collaborazioni, la conoscenza di lingue straniere.... l'elenco può essere infinito. E al vertice di tutto ciò che uno studio notarile può offrire, evidentemente, la competenza, la capacità di far calzare l'astrazione della norma con l'esigenza concreta del cittadino. Tutto questo, è ovvio, ha un senso solo se si autorizza la possibilità di farlo venire alla luce, renderlo conosciuto ai terzi, purché in qualche forma oggettivato e passibile di riscontro. Se questo riscontro fosse negativo, il notaio sarebbe passibile di sanzione ma, a onor del vero, non sarebbe nemmeno necessario scomodare la specificità di una sua violazione deontologica, scattando la normativa relativa alla pubblicità ingannevole.
Ripensare la figura del notaio in funzione dei mutati tempi e di una valorizzazione del volto professionale significa ripensare ciò che ruota attorno a prezzi, strutture organizzative, territorio, tutti punti terribilmente delicati. Ma è proprio in questi settori che si deve avere il coraggio di liberarsi dei pregiudizi. La relazione di Arrigo Roveda espliciterà come il territorio, così come è, non serva più a nessuno se non al professionista che lo vive, talvolta tra l'etologico e il patologico, come una riserva adattiva da difendere, e sia veramente lesivo della concorrenza e degli interessi dei cittadini (con questa locuzione continuiamo a fare riferimento a coloro che più comunemente si definiscono oggi consumatori). Dobbiamo avere la capacità di astrarci dalla nostra condizione particolare e comprendere che se un medico richiesto della nostra prestazione oggi, nei tempi dell'unione europea, ci eccepisse di non potersi spostare da Fregene a Civitavecchia penseremmo di vivere in un mondo di matti. Dobbiamo pur ricordarci che, quando siamo noi a dover ricorrere a beni o prestazioni professionali, troviamo normale il criterio della prestazione migliore al prezzo più basso possibile, e non possiamo poi scandalizzarci sé la gente prende di mira la rigidità verso il basso della nostra tariffa. Per essere chiari ed equanimi: che una tariffa minima per la categoria esista è giusto per due motivi. Il primo è la retribuzione della pre
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
18
stazione che il notaio svolge nell'interesse della collettività e non direttamente nell'interesse del cliente (macroscopico il caso del rifiuto dell'atto). La tariffa minima è in un certo senso un riconoscimento del carattere non strettamente privato della prestazione. Ma si tratta di un diritto del notaio. Cosa dire se il notaio cortesemente declina tale diritto e preferisce lavorare sotto il livello? Qui interviene il secondo motivo: la tariffa minima, nel calcolare il costo presumibile e ragionevole del servizio, è un riferimento e quindi è un campanello d'allarme, per il cliente e per gli enti preposti al controllo del notaio. Ma non so se si possa andare oltre il rimedio che lo sport prevede in casi sospetti, e cioè il controllo antidoping riservato ai primi classificati. La riduzione dei prezzi è riprovevole se abbassa la qualità della prestazione, ma tale riduzione non può essere assiomaticamente presunta.
Naturalmente, sempre richiamandoci a quanto accade per l'impresa, una seria disciplina della concorrenza non può andare disgiunta da un'efficace legislazione volta a scoraggiare la formazione di monopoli. Sono quindi pensabili disincentivi economici per l'accaparramento, come l'aumento delle aliquote contributiva all'aumentare degli atti (anche qui in fondo si tratta solo di attingere a un normale criterio di progressività dell'imposta) o in relazione agli spostamenti sul territorio. Ciò che secondo noi è giunto il momento di respingere è il concetto che la tariffa minima, e il conseguente livello della retribuzione, sono ciò che consente al notaio di mantenersi imparziale e contrattualmente forte rispetto al cliente: Ma come: tanto sdegno per la parificazione sostanziale all'impresa, tanta altezzosa alterità a fronte del bieco scopo lucrativo che così lontano resterebbe dal cuore delle professioni e poi l'essenza stessa dell'attività notarile (la terzietà) viene giustificata dalla più sfacciata logica del profitto, da un criterio mercantilista che più mercantilista non si può? La verità è che l'etica, perlomeno se si superano i livelli di sussistenza (se non ci si riduce insomma a dover intonare con Mackie Messer "solo saziato l'uomo può essere migliore"), non è progressiva come l'imposta. O c'è o non c'è. E comunque, l'argomento della forza contrattuale può essere ribaltato, impostandolo in modo uguale e contrario. Prendiamo l'esempio delle omologhe societarie. Siamo in molti convinti, invero non solo tra i notai, che la conclusione del procedimento omologatorio in capo al notaio costituirebbe un proficuo smaltimento di lavoro attualmente in carico presso gli uffici giudiziari ed eviterebbe la duplicità di controlli. Sennonché è facile cogliere come il notaio, che percepisce un onorario a fronte della prestazione resa, sia potenzialmente più debole nel controllo di legalità ri
spetto al giudice la cui retribuzione non è modificata dall'adesione a un orientamento restrittivo piuttosto che estensivo rispetto a una qualsiasi clausola. Anzi, tanto più alta è la retribuzione e tanto maggiore sarà il patimento diretto che il notaio subirà nel censurare una clausola che, in fondo, interpretata benevolmente non farebbe altro che riprodurre la pluralità ermeneutica di cui sono oggi protagonisti i tribunali. Ciò dimostra che la salvaguardia etica della professione non può passare attraverso la difesa del livello retributivo: essa si fonda semmai sulla cultura, da un lato, e sull'efficacia dei controlli, dall'altro. E proprio il caso dell'omologa ci offre la dimensione futuristica di ciò che intendiamo per controllo della qualità, un concetto ben più esteso del semplice rispetto della forma.
Quanto alla cultura, nel tracciare le linee di una futura legislazione, dobbiamo ricordare che in qualsiasi settore la norma va poi ad assestarsi sulla cultura esistente, come conferma il diritto costituzionale dove la riforma in senso maggioritario del sistema elettorale in Italia ha prodotto il quadruplicarsi delle sigle di partito. Aggiungiamo che le norme, se sono sfornite di effettività, diventano solo veicoli di ipocrisia e contribuiscono ad alimentare quelle situazioni che teoricamente dovrebbero reprimere. Un buon esempio nel nostro campo, visto che parliamo di concorrenza, è la disciplina della concorrenza illecita le cui principali manifestazioni ( provvigioni a terzi: ma non ci saranno poi forme diverse ma altrettanto scorrette?) sono di impossibile accertamento e, stando alla vox populi, di ampia diffusione. A me pare che l'alternativa sia tra trovare metodi reali di repressione o piuttosto abbassare la diga ma almeno regolamentare ogni accordo in nome quanto meno della parità di condizioni fra colleghi e della trasparenza che è dovuta ai clienti i quali se non altro avranno a disposizione elementi informativi idonei ad orientare la propria scelta.
Proprio quest'ultimo esempio tuttavia ci dimostra che il rischio di un'industrializzazione professionale del lavoro è già alle porte e che l'atteggiamento più intelligente è quello di confrontarcisi, difendendo ciò che è difendibile della specificità notarile, per continuare, attraverso il rinnovamento, una tradizione di valore eccezionale.
Un baluardo inespugnabile dovrà certo essere rappresentato dalla personalità della prestazione. Ma anche questo concetto è oggi difficile da definire. Premesso che, nell'area delle imprese, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che l'intuitus personae può sussistere anche nei confronti di una persona giuridica, non possiamo negare che pure nel mondo professionale la rete or
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai. Roma giugno 1998
19
ganizzativa - professionisti associati o singolo professionista ma con un gruppo di collaboratori visibili - è un elemento di scelta e di individuazione che non mortifica né abolisce la personalità, sul piano sia dell'assunzione dell'incarico, sia della sua esecuzione, sia sotto il profilo della responsabilità. La mia sensazione è che ci muoviamo nella
nostra realtà con espressioni che già non le corrispondono più. Non è sicuro, insomma, che il nota-dato di cui spesso parliamo sia conforme all'originale. Una leggerezza imperdonabile che dimostra, in fondo anch'essa, come il ruolo dei semplici certificatori ci stia sempre più stretto.
FederNotizie Quaderno n. 10
20
nossimo Crsoch
LA CONCORRENZA E LA TRADIZIONE
LE CONCLUSIONI DEL PRECEDENTE
CONGRESSO
Il tema che oggi debbo trattare sarebbe stato quasi superfluo, se dopo il secondo Congresso di Federnotai non fossero state diffuse l'indagine e le conclusioni finali dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato. Infatti la mia relazione a quel Congresso "Il notaio dalle origini al duemila", aveva affrontato la ricostruzione, dalla sua origine sino ai nostri giorni, della funzione del notaio di diritto latino, per poterla vagliare nell'ottica dell'attacco che alla comune civiltà europea continentale sta portando l'influenza a tutto campo delle regole del libero mercato e della concorrenza in chiave liberistica di stampo statunitense.
Nello scenario mondiale si rilevava la tendenza all'estensione del notariato di tipo latino, non solo a tutte le nazioni che si riaprono alla democrazia, ma anche a quelle, che pur avendo una cultura giuridica di common law, guardano con interesse alla certezza ed alla semplificazione che porta il notariato latino; in particolare alla necessità che un giurista indipendente certifichi dinamicamente le transazioni telematiche.
In Italia essendo cambiati i punti di riferimento dello spazio-tempo velocizzato dallo sviluppo esponenziale della tecnologia (in particolare dell'informatica e della telematica) è fisiologico che la nostra categoria si interroghi sulle necessità di adeguamento e miglioramento del nostro ordinamento e cerchi di ottenere le indispensabili modifiche legislative: decine di Congressi e di convegni sono stati specificamente dedicati a queste problematiche. Purtroppo, per la paralisi legislativa delle nostre Camere, non essendo quello delle riforme degli ordinamenti professionali tra i problemi prioritari, la loro attuazione legislativa è stata sino ad oggi un traguardo molto difficile. Ora all'improvviso, a seguito dell'indagine dell'Antitrust, la revisione degli ordinamenti è quasi divenuta una moda.
Nel 1994 l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, che, in sintonia con la Commissione Europea, ispira la sua azione alle più liberistiche delle concezioni economiche e sociali che parificano l'attività delle libere professioni a quella delle
Quaderni di FederNotizie n. 9 - Secondo Congresso Nazionale di Federnotai-Roma 29 Novembre 1996
imprese commerciali, ha ritenuto di aprire un'indagine2, sono parole del professor Amato3, tesa a ricercare se negli Ordini ed i Collegi professionali, possa esserci meno medioevo e più XXI secolo e se fossero meno attente al loro prestigio e più a promuovere la qualità del servizio che vendono ai loro clienti. Il Direttore generale di Confindustria Prof. Cipolletta, addirittura propone di abolire gli Ordini Professionali4: si elimina così alla base problema della tutela del consumatore dal prepotere dei maggiori attori professionisti del mercato!
La storia ci insegna che è una regola costante che gli istituti giuridici e le relative funzioni innovative, le tendenze commerciali e finanziarie, come quelle dell'arte e della moda, siano dettate dalla potenza, che in ogni momento storico domina la scena mondiale. In questo momento la scena è retta dagli Stati Uniti d'America e dalla loro pragmatica cultura anglosassone di stampo liberista. Ma è indubitabile che l'organizzazione degli Stati dell'Europa continentale sul piano sociale è molto più avanzata e di più alta qualità, rispetto a quella anglosassone; la nostra ha solo il difetto di essere tradizionalmente più rigida e perciò può apparire meno competitiva sul piano del mercato globale. Ma per fortuna la civiltà non si misura solo sul piano della quantità, ma anche della qualità.
Perciò si ritenne importante vagliare le nostre pro
2 Deliberazione dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 1 dicembre 1994. Corriere Giuridico n.1 del 1995, pag.119.
3 Giuliano Amato-IL gusto della libertà-L'Italia e l'Antitrust-Laterza 1998 - pag.144.
4 La Repubblica del 14 aprile pag.27.Tra l'altro il professor Cipolletta, portavoce di quella organizzazione, sostiene che gli Ordini ed i Collegi andrebbero annientati affinchè non si perpetui più il trasferimento delle attività professionali da padre in figlio. A parte che anche questa affermazione è un sentito dire, perchè almeno nel notariato, questo assioma è un non senso. Ma delle due l'una. Se le attività professionali si vuole che siano attività di impresa non si capisce perchè si facilitino, addirittura con agevolazioni fiscali, i passaggi di impresa nell'ambito familiare, mentre sarebbe uno scandalo che si tramandino degli studi professionali!
21
blematiche di riforma con quelle tendenze alla concorrenzialità, alla pubblicità informativa ed alla costituzione di società tra professionisti. Parve certo, però, che queste spinte potranno migliorare, ma non modificare la struttura tradizionale della funzione sociale delle libere professioni. Almeno in Italia, dove costituzionalmente sono un supporto irreversibile al funzionamento della Pubblica amministrazione' .Per quanto sta avvenendo in tutti i campi, una volta recepiti gli impulsi americani, l'ondata ritorna oltre atlantico riqualificata dal vaglio della nostra superiore civiltà. Per il notariato poi non dovrebbero esservi problemi. La tendenza è quella del propagarsi nel mondo del modello latino e non certo di quello anglosassone. Il nostro è superiore. Garantisce la stabilità della sovranità popolare, dà una certezza sconosciuta al modello anglosassone, dove la realtà contrattuale, è devastata dalla conflittualità post contrattuale nonchè carente per la mancanza di esecutività del contratto privato. I notai europei dovranno comunque semplificare e rendere più duttili le loro strutture associative ed i loro strumenti professionali, con particolare riferimento alla loro carta vincente: l'atto pubblico.
Si concluse che tutte le riflessioni fatte convergevano nella considerazione che il notariato è vivo e vitale in Italia e nell'Europa Continentale ed attrezzato per continuare a svolgere la sua funzione essenziale in uno Stato democratico e pluralistico anche nel prossimo millennio.
LA NUOVA PROBLEMATICA
Nel frattempo l'Autorità Garante ha terminato la sua indagine ed ha stilato le sue conclusioni. Abbiamo accolto con interesse il lavoro svolto. E' un ulteriore stimolo. Ci permette di rivedere le ragioni di riforma del nostro ordinamento isituzionale da un'angolazione, quella del consumatore, vitale per un'impostazione efficace della ricerca. Il rilievo con il quale abbiamo accolto l'indagine e le sue conclusioni è dimostrato dal fatto che lo abbiamo eletto a tema di questo Congresso, che è tutto teso' a trarne i possibili suggerimenti. Inoltre il peso politico dell'Istituzione del garante sarà di aiuto per far recepire le istanze di riforma da noi invocate da tempo. Certo bisogna vigilare, perché le analisi e le proposte che sono scaturite sono ispirate ad un liberismo, che ha fondamenti più politici che giuridico- economici, che mal si conciliano con la struttura degli Stati dell'Europa continentale. Questi hanno superato la fase "liberistica", evolvendola nell'equilibrio di un "liberaliismo sociale" ben
Sabino Cassese- Cadono le restrizioni ma non le regole. CNN Attività-Supplemento al n.4-1996 pag.35più maturo di quello di pura ispirazione anglosassone.
Il mio compito è quello, individuata e definita la funzione della Commissione Antitrust, di verificare l'impatto della sua indagine con le tradizioni delle professioni liberali italiane ed europee continentali ed in particolare quello del notariato. In particolare sarà importante analizzare la funzione del notaio nel e per il mercato, che è un aspetto che non avevamo specificamente preso in considerazione nel precedente Congresso, e se sia ammissibile inserire il notaio in quel "mercato rilevante" che l'Autorità Garante deve costruire per indagare le attività professionali .
Il nostro Congresso si celebra proprio in un momento di accelerazione e di scontro sulla funzione della Autorità Garante del mercato e della concorrenza e dei suoi poteri, fatto che rende ancora più attuale il tema da dibattere. Si moltiplicano, però, in modo esponenziale le difficoltà di intervenire in problematiche in evoluzione. Sono di questi giorni la relazione del nuovo titolare dell'Autorità Prof.Giuseppe Tesauro ed commenti relativi (vedi nota 11). Sono stati editi nel corso dell'anno due libri, uno del Professor Giuliano Amato, Il Gusto della Libertà, L'Italia e l'Antitrust ed uno del Professor Natalino Irti, L'Ordine Giuridico del Mercato (vedi note 3 e 6). Le due correnti di pensiero in antitesi si intuiscono dai titoli. Inoltre volteggiano sulle nostre teste le battaglie per la formulazione della legge quadro per le libere professioni ed il regolamento sulle società tra professionisti. C'è da sperare che vengano approvate in sede parlamentare e non formulate senza controlli sostanziali dal Governo in forza di una legge delegata.
L'unica possibilità per non .farsi trovare impreparati quando è in arrivo la turbolenza che provoca qualsiasi mutamento epocale è quella, alle prime avvisaglie, di precostituirsi gli scenari atti ad ideare le possibili alternative. Non si può resistere alla spinta delle mutazioni arroccati nelle rigidità che conseguono alla convinzione, per il ruolo essenziale che si svolge, di non aver alcun bisogno di confronti. Né si può affrontare il cambiamento quando questo ci sta già attraversando. Sotto le pressioni di chi propone il nuovo si corre il rischio di prospettare soluzioni non equilibrate.
In questa ottica Federnotai è impegnata da diversi lustri (armata della cultura del dubbio, ma nello stesso tempo conscia della funzione costituzionale della istituzione del notariato quale garante dei diritti del cittadino nella sfera contrattuale nella quale cui è chiamata a prestare il suo servizio pubblico) a costruire gli scenari ed individuare i progetti probabili di riforma, possibilmente globale, dell'ordinamento del notariato, facendo pressione sul nostro organo apicale, perchè si attivi per farli tradur
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
22
re in norme legislative. Perciò con entusiasmo abbiamo posto a tema di questo Congresso l'analisi delle proposte che emergono dall'indagine dell'Autorità Garante della concorrenza.
Gli scenari territoriali tendenziali in cui dobbiamo inquadrare le proposte di riforma sono ancora una volta quello mondiale e quello europeo. Particolarmente importante è che si conferma la tendenza del notariato latino ad essere preso a modello in tutti quegli Stati che vogliono rendere più democratica la loro struttura. Sappiamo bene, per essere stati invitati a partecipare all'impresa, che sta adottandolo anche la Cina.
In Europa, crollati i regimi che si ispiravano al costruttivismo socialista, convivono, pur avendo entrambe come principio centrale quello del libero scambio e della concorrenza, due tipi di democrazia. Nel continente quella che si ispira al modello liberale-sociale, sviluppo del liberalismo ottocentesco: la sovranità appartiene al popolo, l'iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale od in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana. Perciò libero mercato ma con le limitazioni dell'utilità sodale e della solidarietà. Nei paesi di cultura anglosassone quella suggerita dal modello liberista del potere limitato adottato dai paesi anglosassoni. Ne conseguono due diverse regolamentazioni dell'attività negoziale. Nell'Europa continentale prevale la istituzione del notariato, in Inghilterra e nei paesi di cultura anglosassone, questa figura, salvo che in poche zone, è sconosciuta: il Public Notary è un mero certificatore. Ma, abbiamo rilevato che anche nel nostro continente, per l'interesse per le certezze che conseguono dall'intervento del notaio in materia contrattuale, il modello latino sta sempre più acquisendo proseliti, anche per la necessità di legittimare gli scambi telematici.
L'INDAGINE SULLE PROFESSIONI
DELL'AUTORITA' GARANTE DELLA
CONCORRENZA
Con la legge 240 del 1990, che si compone di sei
titoli, il nostro legislatore, in attuazione dell'art.41
della costituzione, ha creato l'"Autorità Garante
Articolo 41 della Costituzione, Comma primo "L'iniziativa economica privata è libera", comma secondo "Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo di recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana ", comma terzo "La legge determina i programmi e i controlli opportuni perchè l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali." Tale comma va integrato con la lettura del secondo comma dell'art.42 "La proprietà privata èdella Concorrenza e del Mercato", investendolo dei poteri necessari ad intervenire nei tre casi classici delle intese restrittive della libertà di concorrenza, degli abusi di posizione dominante e delle concentrazioni di imprese, purchè non si tratti di casi di livello europeo. La normativa consente al Garante, limitatamente all'interpretazione delle norme contenute nel titolo I (n.4 dell'arti), dì avvalersi dei principi dell'Ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza. Quindi (tutti gli autori da me letti sono d'accordo) per i compiti dei quali l'Autorità Garante è investita negli altri titoli della legge nessuna modifica è apportata ai criteri interpretativi generali' 8. L'articolo 12, contenuto anch'esso nel titolo primo, specifica i poteri di cui si può avvalere l'autorità per svolgere le indagini. Cioè verificare l'esistenza dei tre tipici casi sopraindicati o, anche procedendo d'ufficio, svolgere delle indagini conoscitive di natura generale nei settori nei quali il Garante presuma che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata. Quando invece si entri nell'ambito del secondo ed in particolare dell'ultimo comma dell'articolo 41 della Costituzione, che sono il cuore della nostra costituzione in materia di economia e di mercato, il legislatore ordinario, non potendo derogare dal dettato costituzionale e dal potere territoriale dello Stato Italiano, ed anche in applicazione della norma del secondo comma dell'art. 90 del trattato Europeo 9, consente al garante al titolo terzo, con l'articolo 21, di individuare casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge e di regolamento o provvedimenti amministrativi generali, determinino distorsioni della concorrenza che non siano giustificate da esigenze di interesse generale. Evidentemente perciò il Garante relativamente alle professioni intellettuali protette, che sono regolate dalla costituzione e da leggi ordinarie dello Stato Italiano, in particolare poi del Notariato, che è un pubblico ufficio regolato oltre che dalla sua legge istitutiva del Codice Civile: poteva attivarsi solo con i poteri concessigli dall'ad. 21 del titolo terzo della legge. Lo riconosce anche il pro
riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale di renderla accessibile a tutti." Interessante è anche la lettura degli artt.43 e 47, nei quali quando si fa riferimento ad attività economiche, si parla sempre dell'impresa commerciale.
Aldo Frignani. Norme sulle Intese. In Diritto Antitrust Italiano. Zanichelli.1997.Vol I.Pag.108
8 Vincenzo Donatini-Introduzione storica- In Diritto Antitrust Italiano citato.-pagg 49 e segg.
9 Vincenzo Donatini-Introduzione storica- In Diritto Antitrust Italiano citato.-pagg 49 e segg.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
23
fessor Amato nel suo libro: "Quando le distorsioni della concorrenza provengono da leggi o da regolamentazioni pubbliche, l'Antitrust è costretta a fare un passo indietro." , inserendo la problematica delle professioni c.d. protette nell'ambito delle azioni da attuarsi in forza dell'art.2110. Invece nel preambolo della deliberazione del 1 dicembre 1994, con la quale ha aperto l'indagine, dice "visto l'art.12 comma due della legge n.287 del 1990". In forza di questa norma al più poteva indagare sulle professioni intellettuali non regolamentate dalla legge 11. Il n.4 dell'art.1 consente al garante di interpretare alla luce dei principi comunitari solo le norme contenute nel primo titolo della legge. Perciò per quanto attiene alle professioni protette non poteva svolgere un'indagine, ma doveva limitarsi ad individuare e segnalare al Parlamento od al Primo Ministro il caso di particolare rilevanza. Soprattutto non poteva avvalersi nell'individuare i casi del principio elaborato dalla Corte Europea, che considera i professionisti intellettuali delle imprese, ma valutarli con i principi dettati dal nostro codice civile. Per carità non voglio entrare nella problematica sollevata dalla relazione tenuta il 21 maggio 1998 del Professor Tesauro, della sostanziale disapplicazione della norma dell'art.21 alla luce dei principi comunitari12. Tra l'altro, se ci si fosse attenuti alla chiara lettera della legge 287 del 1990, si sarebbe evitata la dispregiativa e demagogica affermazione che il regime fascista ha elargito ai professionisti, un "privilegio" classista. Per rimanere alla nostra categoria (prima era organizzata a livello distrettuale) il Consiglio Nazionale è stato creato dal legislatore repubblicano in applicazione della normativa costituzionale. Per le vituperate tariffe fisse, lo stesso legislatore, innovando quello fascista che prevedeva che dovessero essere approvate con legge, ha concesso al Consiglio Nazionale di proporre le modifiche tariffarie. Sono approvate con decreto dal Ministro, che però in pratica non si limita a svolgere un controllo di semplice legittimità. Non solo, ma il Garante si è dimenticato di rilevare che la legge n.877 del 1984, richiede per l'approvazione delle tariffe il parere del CIPE. Quest'organo deve appunto dare un parere sulla congruenza dei prospettati aumenti con la situazione economica nazionale e dell'interesse del mercato, con particolare riferimento alla tutela dei consumatori.
1° Amato – testo citato pagg. 93 e seguenti.
11 Infatti il Garante, in forza dell'art.12, ha indagato solo su problematiche riguardanti associazioni professionali non protette.
12 Maurizio Maresca. E' l'Europa la stella polare dell'antitrust. XXIV Ore del 30 maggio 1998, pag. 5.
Il legislatore del nostro codice civile ha puntualmente tenuto conto che il professionista intellettuale, a differenza dell'imprenditore, non acquista ricchezza per produrre ricchezza, ma presta le sue conoscenze professionali. Ha in comune con l'imprenditore solo l'indipendenza della sua attività. L'economicità della sua prestazione è sul piano di una prestazione pura di lavoro, non comporta il rischio dell'impresa. Perciò ha la stessa natura della prestazione di quella del lavoratore dipendente e si distingue da questa appunto solo perché è una prestazione di lavoro autonoma: un libero professionista, a differenza di un imprenditore, non può fallire.
Comunque va chiarito che l'equiparazione tentata dalle autorità europee è limitata al solo ambito della concorrenza!
Questa premessa è fatta per chiarire la ratio con la quale è condotta l'indagine13. In particolare l'agiuridicità degli argomenti posti a base della stessa. Mi è stato di grande conforto leggere il libro pubblicato in questi giorni dal Professor Natalino Irti. Mette in risalto il grave disagio del giurista
II fine sottinteso è quello di forzare la mano di politici in cerca solo di consensi e di un Parlamento dalla delega facile al Governo in tema di riforme fondamentali di struttura del nostro paese. Questa situazione fa venire alla mente un'intuizione geniale di Marx: coloro che hanno interesse a fomentare artificialmente dei cambiamenti attizzano "populisticamente" la violenza dei poteri dello Stato. Se l'avesse sviluppata sarebbe arrivato a conclusioni più concrete di quelle basate su criteri economici. Un esempio per tutti, l'imposizione dei dazi per-proteggere e far sviluppare le industrie nazionali. Oggi stiamo vivendo il caso inverso. L'Autorità Garante, nominata dal Potere, come anche ha rilevato il prof. Irti nel suo libro sopraccitato, è evidentemente un Autorità Politica (convergono nella sua azione altri interessi forti), con la violenza del potere politico cerca di imporre un'anglosassone pseudo "concorrenza liberistica perfetta". Gli interessi paralleli sono quelli degli attori professionisti del mercato, come le grandi industrie e la connivente "Fita" (associazione di coloro che non "hanno una coda", cioè che non sono riusciti a superare gli esami di stato per accedere alle professioni liberali) e di alcuni partiti politici: gli ex comunisti ed i loro fiancheggiatori. Avendo da "dirigisti" conquistate dall'interno tutte le categorie organizzate, fanno finta di essersi convertiti ai principi liberistici statunitensi, per debellare quelle non conquistabili e fare fuori i dirigenti della burocrazia così da occuparne i posti con i loro "fedeli".
FederNotizie Quaderno n. 10
24
nel rilevare le forzature interpretative conseguenti all'antinomia tra due decisioni di sistema, una costituzionale e nazionale e l'altra non costituzionale ed europea. Forse quella usata dal Garante è una tecnica adottata per parare in anticipo quella che lo stesso Amato" indica come la reazione più virulenta di tutte le categorie indagate e della quale, a suo avviso l'antitrust non deve nemmeno tenere conto: voler dimostrare l'efficacia sociale della produzione o del servizio che prestano. Per un giurista, anche se un pratico e non un dogmatico, è sconcertante trattare un'indagine giuridica che è risolta con argomenti d'economia politicizzata basati su assiomi spesso tradotti in slogan ad effetto, validi più per far colpo sui media, che per chiarire giuridicamente la vera portata dei problemi da risolvere. Per esempio'', in ogni occasione (anche per commentare per la stampa in senso negativo le analisi giuridiche e le conclusioni espresse nel suo libro dal Prof. Irti) il prof. Amato, per dimostrare il non senso delle norme sull'accesso e sull'organizzazione territoriale del notariato, pone la problematica del notariato sullo stesso piano di quello dei farmacisti, partendo dall'assioma che sono analoghe. Con tutto rispetto per i farmacisti, tra le categorie professionali è quella che ha meno problematiche in comune con le altre ed in particolare con il notariato. Il notaio è investito di un pubblico ufficio. Se si voleva trattare una categoria in parallelo con quella notarile si doveva prendere quella della magistratura. Tra l'altro per secoli, ma ancor oggi in molte nazioni civili, il magistrato svolge la sua funzione come libero professionista. Sarebbe privo di senso sostenere che i ruoli dei magistrati debbono essere aperti e non collegati con un'organizzazione territoriale. Le problematiche organizzative anche della distribuzione sul territorio sono comuni ai due pubblici uffici, e comunque si pongono sullo stesso piano, a differenza di quelle dei farmacisti, che nulla possono avere in comune con quelle del notariato: sono più vicine a quelle della liberalizzazione degli esercizi commerciali. Le limitazioni dirette a tutelare le piccole sedi sono volte non a limitare la concorrenza, ma a rendere vivibile la sede decentrata. Questa normativa è analoga a quella che pone la legge n.133 del 4 maggio 1998 che concede dei vantaggi economici e di carriera ai giudici che accettano o vengano trasferiti in sedi disagiate. L'analisi poi della problematica dell'accesso sembra un sogno incubotico. Ci si accusa per impedire l'accesso a nuovi colleghi di non far mettere a concorso un terzo
14 Giuliano Amato-Il gusto ecc.già citato. Pagg. 30 e seguenti.
15 Giuliano Amato-ll gusto ecc.già citato. Pagg. 106 e seguenti.
delle sedi vacanti, di far tenere i Concorsi a distanza di anni, di selezionare un numero di candidati inferiore a quello dei posti messi a concorso, di far si che la maggior parte di coloro che superano il concorso siano figli di notai, ecc. Le sedi le mette a concorso il Ministero. Offriamo le scuole per la preparazione perché tutti possano partecipare, lo stesso oltre quaranta anni addietro ho frequentato gratuitamente la scuola di Roma, nella quale insegnavano i migliori giuristi italiani. Abbiamo speso anni di fatiche per creare la preselezione informatica (oggi presa a base per gli esami di accesso alla magistratura e forse per quelli degli avvocati; guarda strano non per queli dei farmacisti!) perché i concorsi si possano tenere annualmente. Di certo saremmo tutti contenti che venissero dichiarati idonei più concorrenti dei posti messi a concorso per riparare alla mancanza cronica di coadiutori, indispensabili per gestire situazioni d'emergenza che purtroppo non mancano. Di tutti i mie praticanti od allievi della scuole nelle quali ho insegnato che hanno superato il concorso non ricordo che vi fossero parenti di notai! Anzi ho notato che i figli dei notai, forse per ragioni psicologiche, sono quelli in maggiore difficoltà a superare l'esame.
L'indagine è stata svolta da teorici che non sembrano conoscere, o fanno finta di non conoscere, le vere problematiche delle categorie da indagare e che in ogni modo sono tesi a confermare delle conclusioni politico-economiche presupposte. In particolare, nonostante che nel prologo si affermi che si è ben cosci dell'importanza sociale della funzione delle categorie professionali, che saranno usati i criteri della proporzionalità, della meritevolezza e che si terrà conto nella individuazione nel "mercato rilevante" che si vuole indagare dell'omogeneità delle prestazioni degli attori dello stesso, in sostanza di quei principi e di quei criteri non si è tenuto conto. Non si è tenuto conto inoltre che esistono delle norme costituzionali che non possono essere superate con dei poteri conferiti dal legislatore ordinario. E' vero che Mortati ha rilevato che oltre la Costituzione formale ce ne è una sostanziale, che recependo i cambiamenti degli indirizzi politici, sociali ed economici, tende a modificare quella vigente. Ma nella fattispecie il legislatore della legge n.240 del 1990, si è preoccupato di tracciare al Garante i limiti dei suoi poteri nello spirito dell'intero dettato dall'art.41 della Costituzione di cui la legge n.240 è un momento di attuazione. Il mercato e libera concorrenza sono istituti giuridici e gli articoli delle preleggi, la Costituzione repubblicana e la legge n.240 sono vigenti.
Da molti lustri le migliori forze del notariato sono impegnate ad approfondire ogni ragione di riforma
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai. Roma giugno 1998
25
del nostro ordinamento, coscienti che la riforma passa anche dalla consapevolezza della importanza e del rispetto delle norme sulla concorrenza per tutto il sistema economico'. Soprattutto Federnotai si è impegnata a fare indagini di mercato, incontri con associazioni di consumatori, interviste, studi di fattibilità e programmi operativi informatici e telematici e quanto altro possibile, per arrivare ad adeguare la qualità ed economicità del modo di prestare la funzione con i mezzi più duttili ed efficaci per la collettività di cui siamo al servizio.
In ogni modo, indipendentemente dai rilievi negativi sopra formulati, l'esame e le conclusioni dell'Autorità Garante sono di un'importanza, lo riconfermano,vitale, oltre che per le ragioni sopra esposte di integrazione delle nostre analisi con uno scenario visto nell'ottica liberistica della tutela del consumatore portata agli estremi limiti (Amato dice nel suo libro, a pagina 16, la tutela del consumatore viene prima ancora della tutela del cittadino)per creare spunti di una critica costruttiva. Il peso politico dell'autorità che ha formulato l'indagine, la condivisone dei principi che l'ispira al livello comunitario, il suo linguaggio politichese, il fatto che parta dal presupposto, incontrovertibile e facilmente comunicabile e condivisibile, della rigidità degli ordinamenti professionali in genere e del ritardo nel consentire legislativamente alcune aperture, rende l'indagine penetrante ed avvolgente. In un momento di ricerca demagogica del consenso ad ogni costo e di facilità del Parlamento a delegare riforme importanti al Governo, senza un puntuale vaglio con i nostri principi costituzionali e le nostre tradizioni, si potrebbero provocare interventi legislativi che non considerino alcuni aspetti esistenziali delle nostre pur democratiche, flessibili ed avanzate organizzazione e funzione istituzionale.
LA CRITICA ALLA RICOSTRUZIONE STORICA
SVOLTA DAL GARANTE
Vagliare la relazione del garante sul piano delle
sue premesse storiche è di importanza vitale per
chiarire l'intera portata dell'indagine conoscitiva.
Infatti tutta la relazione è costruita sull'assioma
che la spiegazione del ritardo con il quale le cate
gorie professionali non si sono adeguate alle im
pellenti regole del libero scambio e della concor
renza si annida nella complessa ed articolata sto
ria degli ordini stessi. Questa certezza getta su
16 La problemmatica del diritto della concorrenza è sempre stata presente nel nostro ordinamento. E' insita ed è un'applicazione dell'art.41 della Costituzione. Aldo Frignani. Sopra cit. Diritto Antitrust Italiano.Zanichelli. Vol.l. Pag.101.
tutta l'indagine, portandola a giustificare sulla base di una presupposizione storica che non si comprende da dove sia stata ricavata, che Io Stato si è posto come-agente della legittimazione delle professioni intellettuali attraverso le leggi di regolamentazione emanate a partire dal 187417. Tali organismi sarebbero nati come espressione di gruppi professionali privati e si sarebbero costituiti come enti esponenziali dei soli interessi particolari della categoria a tutela delle relative attività professionali.
Si afferma testualmente, come una regola non contestabile, che "quindi gli ordini sono nati storicamente come ordinamenti giuridici privati, in risposta ad esigenze di mercato ed in difesa degli interessi del gruppo di appartenenza, che solo successivamente sono stati inglobati nell'ordinamento generale e nella disciplina pubblicistica, attraverso la trasformazione dei gruppi sociali in enti pubblici indipendenti ed autonomi, sotto la sorveglianza dello Stato, così che alcune restrizioni ritenute dai corpi professionali funzionali alla propria tutela sarebbero state legittimate. Questo processo di legittimazione dei gruppi professionali avrebbe portato gli interessi privati di cui erano portatori gli originari gruppi ad avere attribuita rilevanza pubblica da parte dello Stato di modo che è sempre divenuto più difficile distinguere gli uni dagli altri. A tale commistione hanno contribuito la dotazione di tali organi di auto governo ed auto amministrazione, sia pure sottoposta alla sorveglianza dello Stato, cosa che ha favorito le possibilità dì difesa o di scelta di chi ammettere a praticare la professione'. Queste affermazioni, forse posso
17 Misi in evidenza nella mia precedente analisi (II notariato dalle origini al 2000) che molte inesatte impostazioni di analisi storiche, questa su cui si basa l'analisi del Garante ne è l'ennesima riprova, sono dovute ad errori di prospettiva dovuti a mancati approfondimenti della storia delle professioni liberali.. L'errore è dare per scontato la collocazione e le definizioni che scaturiscono dalla prima legge statuale che le ha sistematicamente regolate. La legislazione napoleonica. II nostro garante parte dal 1874! In particolare la magistratura ed il notariato, per ragioni di controllo da parte dello stato dispotico, furono burocratizzate. La magistratura è rimasta addirittura un ufficio statale ed il notariato si è ritrovata quell'etichetta di pubblico ufficiale che Io ha fatto definire ún organo amministrativo dedito a certificare. Definizione che ne ha distorta l'immagine provocando una disinformazione perniciosa nell'opinione pubblica.
is Amato cit.pag.111-L'autore per sostenere la sua tesi che gli Ordini gestiscono il problema dell'accesso più che con il criterio della selezione
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
26
no avere qualche fondamento per le nuove professioni che si sono affacciate alla ribalta più recentemente, ma non per le tradizionali professioni protette, i cui ordini sono strutture dello Stato da centinaia di anni.
L'autonomia e l'autogoverno degli Ordini e dei Collegi sotto il controllo dello Stato è l'applicazione più corretta del democratico principio di sussidiarietà. Invece sembrano essere divenuti una ragione di discredito per la conquista di un privilegio ottenuto plagiando il legislatore, con la falsa affermazione di essere organizzazioni orientate ad un servizio idoneo ad incidere su interessi centrali per l'equilibrio della società! Non dal 1874, ma per oltre mille anni le associazioni dei liberi professionisti avrebbero plagiato i legislatori per fare i loro interessi privati. Tutto questo perchè la Corte di Giustizia della Comunità ha statuito, trascinata dall'imperante moda statunitense, che attività intellettuale è uguale ad impresa commerciale. Per cui nei paesi dove in precedenza aveva imperato il fascismo, sono stati creati questi "enti ermafroditi"19 ai quali lo Stato ha concesso un "privilegio".Lo afferma Amato, basandosi su di un parere del Prof.Franco Galgano20: il privilegio sarebbe stato concesso in quanto non era decoroso mettere degli intellettuali sullo stesso piano dei volgari commercianti. Anche agli artigiani però, per la verità, categoria più affine alle libere professioni degli imprenditori, il codice fascista ha concesso una regolamentazione che non è quella dell'impresa. Non è colpa degli ordini professionali se sono nati prima che Cristoforo Colombo scoprisse l'America. Dalla storia della nascita della funzione del notariato, che è tutt'uno con quella della magistratura e dell'avvocatura, che costituirono quel potere che nello stato moderno è individuato nel potere giudiziario, balza evidente che il procedimento di nascita delle categorie professionali, è stato con certezza l'inverso e non solo di quelle giudiziali,
della qualità con quello di difendere le posizioni di chi è già stato ammesso all'ordine, afferma di aver parlato della problematica con il Presidente dell'ordine forense canadese e questi, perché "era canadese", gli ha confidato che le commissioni d'esame di quel paese, tengono conto del criterio della qualità dei candidati da ammettere, ma anche di quello di restringere la selezione a difesa delle posizioni precostituite. Nella relazione sì riportano le statistiche degli ammessi a superare le prove d'accesso in Italia. Evidentemente se si gestisse l'accesso con i criteri "canadesi", quanto meno in Italia si deve dire che i criteri variano da Regione a Regione: si passa dal 20% al 99%!
19 Amato alla pagina 115 del suo citato libro.
20 Amato, citato, pag.108.
ma anche di quelle tecniche e di quelle mediche. Tra l'altro l'istituzione notariato (è una differenza importante vedremo anche a livello di costruzione del "Mercato rilevante" per l'indagine) non è mai stata un'associazione privata. La codificazione napoleonica la trasformò da un organismo indipendente, ma di natura pubblica, in Un ente burocratico e non indipendente, ma anche quando fu regolamentato nella prima legge del Regno d'Italia l'ordine era un ente pubblico in tutti gli stati preunitari.
Le Arti sono nate come organismi pubblici, anche se, per il principio di sussidiarietà, regolavano la vita della categoria. Erano le Arti maggiori che formavano la struttura portante dello Stato repubblicano. Si sono organizzate in corporazioni pubbliche non per realizzare gli interessi privati dei loro associati, ma per costruire la Repubblica e gestirla democraticamente, difendendo la collettività dal prepotere di chi voleva egemonizzare lo Stato. Ancora oggi hanno la stessa funzione costituzionale e comunque continuano a svolgere il loro compito di tutela, come intermediari tra i cittadini e lo Stato, indispensabili supporti della sua attività esecutiva. Saranno un po' "incrostate" e rigide, ma tutte sono state di nuovo regolamentate in questo secolo ed i loro ordinamenti non sono state adeguati non per mancanza di iniziativa delle categorie professionali, ma per le difficoltà di legiferare sopra denunciate.
Una cartina di tornasole della funzione costituzionale delle professioni legali ed in particolare del notariato, è la storia della Società dei notai di Bologna21. Democraticamente gestita dai consoli dell'arte, capeggiati dal Proconsolo, che era il capo dei consoli di tutte le arti, fu svuotata di ogni potere, dal tentativo di Romeo Pepoli nel 1321 di conquistare la signoria della città. Cacciato il Pepoli, il Proconsolo e l'Arte tornarono ad avere tutte le loro prerogative. Quindi, ad ogni conquista della città da parte dei vari signori (Cardinale Bernardo del Poggetto, Taddeo Pepoli ed i Visconti) veniva cancellato il titolo del Proconsolo e sia lui che i membri del consiglio venivano nominati dal dittatore. Ma allorchè le forze popolari riconquistavano il potere, i membri del consiglio venivano rieletti dai notai ed il Priore ritornava ad avere il suo titolo di Proconsolo e l'Arte i suoi poteri propulsivi dello Stato.
In Toscana l'Arte dei Giudici e dei Notai sopravvisse allà conquista della Signoria da parte dei Medici. Persa però la sua funzione di attrice della politica, si limitò a svolgere quella di garante delle
21 La società dei notai di Bologna-Pubblicazioni degli Archivi di Stato. Saggio di Giorgio Tamba. Roma 1988.
2 FederNotizie Quaderno n. 10
\4e0SSY Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
27
negoziazioni del mercato, che era tornato ad essere soprattutto interno, e di amministrazione della giustizia.
L'Arte, come tutte le corporazioni, fu annullata dalla furia distruttiva della rivoluzione francese e ricostituita con una veste burocratica, all'avvento dell'impero napoleonico. Questo, con il suo necessitato centralismo dispotico, trasformò il Consiglio eletto democraticamente (come aveva fatto il Pepoli a Bologna e poi nei secoli ogni despota che conquistava il potere) in un direttorio chiamato Camera di Disciplina Notarile, formato da notai nominati dall'autorità governativa e presieduta dal Conservatore dell'Archivio Notarile, Così venne spenta la funzione sociale di tutela che al notariato discende dalla sua cultura, indipendenza e terzietà, che costituiscono il nucleo dell'"auctoritas", perno della funzione di garante del mercato propria dell' Istituzione notariato. Con la prima legge sul notariato dello Stato italiano, l'Ordine venne di nuovo eletto democraticamente dai suoi membri. Nell'attività della vita quotidiana di fine secolo, il notariato, riacquistata la sua indipendenza dal potere esecutivo, andò lentamente riconquistando quell"'auctoritas" che abbiamo visto essere l'asse portante della sua funzione sociale.
Si continua a parlare di poteri delegati dallo Stato in quanto venuti meno i Comuni, si è ritornati alla struttura c.d. monarchica, che anche nella sua evoluzione costituzionale più avanzata democraticamente, vede sempre delegati i poteri, soprattutto quello esecutivo, da parte del principe. Nello stato repubblicano democratico- pluralista. quale è tornato ad essere il nostro in forza di un referendum popolare, quei poteri e le istituzioni che li incarnano, non sono creati dallo Stato ma sono tornati ad essere una delle sue strutture originarie ed immodificabili: come puntualmente le hanno definite Santi Romano e tutti i migliori costituzionalisti, sono parte dell'Istituzione ordinamento giuridico originaria che ha la funzione precipua di dettare i principi delle norme costituenti dello Stato repubblicano. Si possono anche modificare, ma per farlo ci vuole la volontà del popolo, perché sono istituzioni create a garanzia e tutela della sua libertà e sovranità.
Importante per inquadrare la problematica della concorrenza e del mercato, anche in relazione alla funzione delle libere professioni, è la nascita del primo mercato ispirato dal principio del libero scambio. In Toscana sbocciò un secondo Rinascimento22, meno conosciuto, ma non meno importante per la storia della civiltà moderna, di
22 Storia del libero scambio in Toscana-Giacomo Montgomery Stuart. Tipografia della Gazzetta d'Italia 1876.
quello vissuto nella prima metà del millennio. La ideazione e realizzazione della politica del libero scambio maturata in Toscana fu esportata in Inghilterra nella prima metà dell'ottocento e di lì trasmessa nella colonia americana. La ventata liberista che ci investe e perciò un ondata di ritorno. Certamente l'economia politica Toscana era più adeguata alla cultura ed alle struttura amministrativa dell'Europa continentale.
La regione più povera e derelitta d'Europa, sbarrata ad ogni chilometro da Uffici del Dazio, in meno di un decennio, divenne la più prospera. La ricetta del suo miracolo economico fu l'applicazione, senza remore, della legge del libero scambio, previa destrutturazione di ogni vincolo che impedisse la libertà di concorrenza, incominciando dalla liberalizzazione, sia all'interno che verso l'estero, del commercio del grano.
Dei grandi economisti, come Bandini, ed i Ministri Pompeo Neri, Tavanti, Gianni e poi il Fossombroni e Neri Corsini illuminarono Leopoldo II ed i suoi successori, così da imporre quell'azione di governo che iniziata intorno al 1737, con qualche remora nei primi dell'ottocento in conseguenza della dominazione napoleonica, sino al 1854, fece della Toscana la nazione in cui l'unica politica economica fu quella del libero scambio.
Il grande statista ed economista inglese Richard Cobden, il politico che insieme a John Bright, riuscì, a far revocare la legge che vincolava il commercio del grano e quindi ad imporre il principio del libero scambio in Inghilterra, in un discorso tenuto a Firenze, nel Palazzo Ridolfi il 2 maggio 184523, non solo riconobbe che alla Toscana spettava la gloria di precedere tutto il mondo nell'applicazione del libero scambio, ma affermò che in Toscana aveva trovato quei principi, talmente assimilati all'opinione nazionale, che erano divenuti una stessa cosa con il pensiero e con i sentimenti del popolo. In un secondo banchetto tenutosi il giorno dopo nel palazzo Borghese, il Cobden disse che la Toscana era il sacro suolo della libertà economica e che egli lo traversava con la stessa emozione che prova il cattolico ad avvicinarsi a Roma, il mussulmano ad entrare alla Mecca ed il sincero cristiano nel contemplare Gerusalemme.
Di rilievo per il nostro problema è la relazione sulla
23 Mise soprattutto l'accento sulla seconda, ma la più importante regola del principio del libero scambio: ogni libero scambista deve essere uno zelante promotore dell'educazione popolare, essendo gli interessi delle due cause inseparabilmente collegati. Storia del libero scambio, sopra citata.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
28
politica commerciale della Toscana inviata nel 1856 dall'Accademia dei Georgofili al Congresso Internazionale delle Tariffe Doganali. Riferì che ogni area di attività della collettività era regolata dalla massima liberalizzazione, compresa la libertà per gli individui della scelta di qualsiasi occupazione e traffico commerciale, ad eccezione dell"'omologazione" della costituzione di società commerciali, del monopolio dei tabacchi e del sale e di svolgere l'esercizio dei vari rami delle professioni legali e mediche senza aver ottenuto la relativa laurea ed autorizzazione, per la tutela di certezza sociale ed informativa per il mercato che tali attività comportano.
LA FUNZIONE NOTARILE-TRADIZIONE ED
ATTUALITA'- ED IL MERCATO RILEVANTE Ho cercato di far rilevare quanto sia difficile analizzare un 'indagine giuridica le cui conclusioni sono state formulate non sulla base dei criteri interpretativi previsti dal nostro ordinamento, ma per avvalorare tesi precostituite ricorrendo a criteri pseudo comunitari per abrogare le norme che regolano la nostra costituzione economica: il tutto in forza della legge 240\1990, una norma ordinaria, che per l'appunto conferisce puntualmente, nella lettera e nello spirito della normativa europea e di quella costituzionale italiana, dei ben precisi poteri all'Autorità Garante! L'ha riscontrato, come avanti detto, anche il Prof. Irti: rileva con sgomento l'antinomia di fronte a questa interpretazione, che pretende di impedire, in nome dell'applicazione della normativa europea, l'applicazione dell'art. 41 della costituzione, pur essendo inidonea per intima debolezza di consenso ad elevarsi a dignità di costituzione economica. La spiegazione forse è che l'indagine non è diretta a dei giuristi, ma ad un consumatore che viene demagogicamente prima del cittadino ed a dei politici in cerca solo di consensi, perché esercitino il loro potere per realizzare gli scopi tutt'altro che trasparenti che l'indagine si propone. In ogni modo, essendo le conclusioni foriere di produrre gravi danni al nostro ordinamento, è importante svolgerne un'analisi sia sul piano strettamente giuridico che su quello dell'economia del mercato e della struttura costituzionale per consentirne l'assorbimento nella tradizione.e nell'attualità del nostro sistema costituzionale e di quello degli Stati europei continentali. L'Autorità Garante, nella sua funzione di controllare il mercato dall'angolazione tutta pragmatica dell'interesse della collettività a tutelare il consumatore, tesa a scovare e rendere inefficaci quei centri di potere privato e pubblico che possono imporre il proprio prodotto al prezzo che vogliono limitando la libertà del consumatore, è tenuta a svolgere una precisa istruttoria. Per ottenere il risultato deve in-dividuare i mercati cosiddetti rilevanti (art.2 della legge 280 del 1990)24, cioè quelli formati da tutti coloro che producono o vendono lo stesso bene o lo stesso servizio in un'area geografica che corrisponde a quella nella quale si esercitano le scelte dei consumatori.
Dato e non concesso che il garante possa considerare dei professionisti intellettuali iscritti ad un ordine c.d. protetto, cioè la cui attività è regolata dalla costituzione e da una legge ordinaria, con i criteri con cui giudica un'impresa (ma per le ragioni sopra esposte, a meno che non venga modificata la legislazione, sembra che non potrebbe) l'Autorità per svolgere l'indagine deve preliminarmente rilevare: 1) il mercato geografico. Cioè l'ambito che si determina tenuto conto delle caratteristiche omogenee del servizio nel quale tendono ad allinearsi. Se la rilevanza fosse di livello europeo scatterebbe la competenza della Commissione europea. Evidentemente la nostra Autorità ha deciso che per indagare le prestazioni delle professioni protette è sufficiente un ambito geografico nazionale: queste conclusioni, per la verità sembrano essere in contraddizione con le premesse dell'indagine. Forse si è ritenuto di non perdere un'occasione " di lavoro"; 2) se le prestazioni da indagare sono dirette verso il mercato, definendone l'omogeneità. Cioè se i servizi prestati dagli attori del mercato individuato sono tra loro concorrenti. E' un analisi che va svolta caso per caso, creando dei mercati rilevanti solo dove vi sia omogeneità di servizi. Di certo, data la natura della sua funzione di pubblico ufficio, il notariato non potrà mai essere coinvolto nel mercato rilevante dei liberi professionisti. La sua prestazione è infungibile per legge con quella di qualsiasi libero professionista e perciò non può essere presa in considerazione come un'attività omogenea a
mercato rilevante, che vuole indagare l'Autorità garante. La forzatura è talmente macroscopica che l'inserimento del notariato nell'indagine sembra solo avere una ragione demagogica.
Nella tradizione, ma anche nell'attualità, quelle che scolasticamente sembrano essere due funzioni, quella di titolare di un pubblico ufficio e quella di consulenza, sono una sola. Il notaio nasce nel momento in cui viene nominato e viene meno nel momento nel quale cessa di essere investito del suo pubblico ufficio. L'attività di consulenza giuridica è talmente compenetrata nella pubblica funzione che l'attività del notaio è solo svolgimento della funzione pubblica. Per arrivare a redigere l'atto e poi inserirlo nei pubblici archivi il
24 Alessandro Munari. CCN Attività. 1997 n. 5 - Pagg.26 e segg.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
29
notaio deve seguire un vero e proprio procedimento formale dettato dalla legge. Il cardine su cui sono costruite le due realtà della funzione è la posizione di "terzietà" ed "indipendenza" diretta a consentire al notaio di creare imparzialmente l'equilibrio tra le posizioni delle parti e l'ordinamento giuridico. Una funzione insieme garantista e creativa della sostanza e della forma del regolamento negoziale e muovendo da essa della formazione dell'ordinamento normativo, cioè un bene pubblico. Il notaio non è il professionista delle parti, ma il notaio dell'atto. La sua consulenza è dovuta non prestata. Nell'atto notarile interviene come parte, la più importante, anche lo Stato. Il cliente corrisponde la tariffa al notaio per la propria tutela, ma sullo stesso piano e con la stessa intensità, anche per quella di tutte le parti che intervengono all'atto e dei servizi che il notaio deve prestare alla collettività, dall'assicurare la legittimità dell'atto allo svolgere tutte quelle attività che sono definite di adeguamento secondario. Il notaio, a differenza del magistrato, è anche il cancelliere di se stesso. Per il solo fatto che il legislatore ritenga che un negozio abbia per la collettività un valore tale che debba essere ricevuto per atto pubblico od autenticato, scatta automaticamente la competenza esclusiva del notaio a ricevere od autenticare quell'atto. Le medesime ragioni hanno portato il legislatore ad escludere che il notaio, a differenza dei liberi professionisti, potesse svolgere attività di difesa nelle Preture o davanti alle Commissioni Tributarie, mentre può essere giudice delle Commissioni Tributarie, perché non svolge istituzionalmente consulenza tributaria". Il notaio libero professionista emerge solo in tema di organizzazione dell'ufficio e di responsabilità per l'imputabilità dell'attività che deve svolgere per prestare la sua funzione pubblica. L'ufficio pubblico del notaio, come insegna la storia dell'istituzione e ci ha confermato in termini attuali, il Professor Nigro nella prolusione al corso della scuola di notariato di Firenze il 3 marzo 1979, è un ufficio originario ed esclusivo della Repubblica.
Affermando che ci sono alcune attività del notaio che potrebbero essere svolte da un avvocato o da un commercialista, il Garante dimostra di essere affetto da una "asimmetria informativa", che si può concedere all'uomo della strada od al politico che voglia attirare l'interesse dei midia e degli elettori, ma non ad un giurista, per le ragioni sopraddette. Se poi per attività si intende quella non istituzionale di una possibile consulenza giuridica (la tariffa .notarile non- la prevede) questa può essere prestata non solo da un avvocato o da un com
25 Appello di Roma (Pres. Atzeni, relatore Purcaro) 4 giugno 1996.
mercialista, ma da chiunque, perché non è un'attività protetta per nessuna categoria professionale. Può essere soggetto alle indagini dell'Autorità Garante anche un ente pubblico che presti attività commerciale o di servizi al mercato26, ma il notariato, abbiamo constatato, che è il titolare di un pubblico ufficio: presta un servizio che non è rivolto "verso il mercato" ma "verso la collettività"27. Il notaio non è un attore del mercato, ma un garante della legittimità di quanto per legge si svolge grazie alla sua funzione nel mercato. Il servizio prestato dal notaio è una forma giuridica di garanzia e legittimazione in cui si realizzano le trattative che si svolgono nel mercato e che il legislatore ritiene essere essenziali nell'interesse della collettività, così di dover essere stipulate nella forma notarile. Le norme che regolano il mercato sono di tre tipi: proibitive, attributive e conformative (vedi nota 6). Le prime hanno la funzione di determinare quali beni debbono rimanere fuori del mercato: i beni non commerciabili: Le seconde stabiliscono chi è legittimato ad operare nel mercato: per esempio le banche, le Sim e gli altri soggetti del mercato finanziario. Le ultime determinano gli strumenti funzionali del mercato. Le strutture formali messe a disposizione degli attori del mercato. Gli oneri di forma che non ostacolano, ma garantiscono e sorvegliano il mercato nell'interesse della collettività, così da rendere incontrovertibili le scelte compiute (vedi nota 6). Per il nostro ordinamento l'ufficio pubblico del notaio è una di queste forme: un elemento di quella che alcuni giuristi chiamano la cornice od il vaso che contiene il mercato.
Non solo ma il notariato svolge altre funzioni essenziali per la regolarità e la libera concorrenza oltre quella di dare certezza e legittimità agli atti che con il suo intervento si esplicano nel mercato. Quelle vitali, di una dovuta informazione intersettoriale di qualità sicura, in particolare alle parti più
26 La-Commissione Europea ha deciso che possa essere considerata un'associazione di imprese (Caso Coapi e caso Ordine degli spedizionieri italiani) anche un'associazione di professionisti la cui attività è regolata dalla legge, dichiarando illegittima la tariffa stabilita da quell'ente. Ha potuto decidere perchè quella tariffa era approvata con un regolamento interno e non da una legge, altrimenti la Commissione ha precisato che non sarebbe potuta intervenire. Lo Stato italiano è stato condannato solo perchè ha pubblicizzato con un decreto una tariffa interna all'Ente. Se la tariffa fosse stata determinata con un atto legislativo la Commissione non sarebbe potuta intervenire, salvo il disposto dell'art.90 del Trattato Europeo.
27 Alessandro Munari op. e loc. cit.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
30
deboli, su tutti gli aspetti giuridici che investono l'atte ed un 'incommesurabile" risparmio sociale, poco visibile nel nostro paese in quanto ne usufruiamo quotidianamente. La funzione antiprocessuale dell'intervento notarile elimina la maggior parte del contenzioso giudiziale: cioè quello che consegue alle liti che nascono dai contratti. E' questa la ragione di fondo per la quale il notariato latino è stato adottato dagli stati degli ex paesi comunisti e dal Giappone, mentre la Cina e diversi paesi di common law stanno studiando come introdurlo nei loro ordinamenti.
A livello europeo l'attività del notaio, ai sensi dell'art.55 del Trattato, è esclusa dall'applicazione delle norme sulla libera circolazione, in quanto partecipa all'esercizio dei pubblici poteri, ma, per la stessa ragione,è esclusa in tema di concorrenza dall'art.90 del Trattato.
Anche.se si voglia sostenere ad ogni costo che il notaio presti un servizio verso il mercato, l'attività che presta va inserita in un "sotto-mercato", che si deve rilevare ove i prodotti simili non siano intercambiabili29. Attori di un mercato rilevante con i notai potrebbero essere i pubblici ufficiali che prestano servizi "in concorrenza", si fa per dire, con i notai. Così gli ufficiali roganti dei vari Enti ai quali è consentito stipulare gli atti "in proprio", i segretari comunali e gli ufficiali giudiziari per il servizio della levata dei protesti. Ma la concorrenza è irrilevante. Spesso gli enti preferiscono pagare gli onorari ai notai piuttosto dei più modesti diritti spettanti ai loro ufficiali per la certezza che consegue dall'intervento del notaio. Con gli ultimi la tariffa ed
i rimborsi sono identici per legge. Data la modesta remunerazione "i concorrenti" sono quasi scomparsi dalla scena ed i notai sono costretti dai Presidenti dei Tribunali ad associarsi, per dividere le perdite e comunque assicurare il tanto deprecato servizio "dei protesti"! L'unico sotto mercato rilevante che si può individuare per il notariato è quello dei notai tra di loro. La concorrenza tra i notai non manca, ma essendo le tariffe fisse determinate su proposta del Consiglio Nazionale con decreto ministeriale previo parere del CIPE in base al criterio di consentire a tutti di usufruire del servizio pubblico notarile, saranno quelle autorità
28 L'incremento di produttività è conseguibile con il miglioramento di qualità dei fattori della produzione, ma soprattutto riducendo le imperfezioni del mercato dovute all'incertezze dei risultati giuridici degli scambi ed ai costi di informazione dei produttori ma anche dei consumatori. L'Evoluzione economica del mondo occidentale. North e Thomas. Mondadori 1973.
29 Chiara Bentivogli/Sandro Trento – Economia politica della concorrenza, pag. 121.
a decidere se in relazione ai costi si possano abbassare le tariffe. Certo andrebbero determinate con criteri più semplici e perciò più trasparenti. Ma questo è un problema solo di tecnica legislativa. Non si vede però come sia possibile lasciarle fluttuare in maniera che il consumatore possa rinunciare, come si dice nella indagine, ad una maggiore qualità preferendo pagare un corrispettivo minore. Le altre parti che intervengono e lo Stato, per non veder pregiudicata la loro tutela, dovrebbero farsi assistere da un loro professionista: verrebbe meno quella certezza di qualità sulla quale tutte le parti e lo Stato fanno affidamento.
LE CONCLUSIONI dell'AUTORITA' GARANTE
ED IL LORO IMPATTO SULLA NOSTRA
STUTTURA COSTITUZIONALE
L'analisi che porta ad escludere la possibilità di coinvolgere il notaio nell'indagine dell'Autorità Garante, non è diretta a sottrarre solo per ragioni definitorie l'istituzione del notariato ad una verifica sulla possibilità di prestare il suo servizio pubblico con strutture più flessibili e più economiche per chi debba ricorrere alla sua attività. E' solo indirizzata a puntualizzare la problematica della determinazione del mercato rilevante, così come è stata impostata dall'Autorità Garante e le conseguenze che possono conseguire da un'impostazione non corretta. Le proposte di revisione verranno esaminate con dovizia dai colleghi che terranno le relazioni sul merito dell'indagine,
La concorrenza è importante. Ma, dalla prima legge (lo Shermann Act Statunitense del 1890) in poi, i criteri applicativi sono stati usati in modo ondivago, influenzato dal pensiero economico dominante nel periodo in cui le decisioni sono state prese e le norme sono state create30. I legislatori e le Commissioni antitrust, che si sono succeduti nel tempo, hanno subito i mutamenti delle teorie economiche, in sintonia col crescere o decrescere del peso di queste all'interno dei processi decisionali. Dalla teoria classica di Adamo Smith ai modelli della concorrenza perfetta, da quella di concorrenza monopolistica a quella della concorrenza imperfetta, da quella della discriminazione dei prezzi a quelle della "workable competition", da quelle della scuola di Harward a quella della scuola di Chicago ed a quella della scuola di Vienna, ecc.. Anche la Commissione Europea ha cambiato atteggiamento, Per esempio in materia di concorrenza. Modificare la struttura delle libere professioni e del notariato sull'onda di una teoria economica attualmente in voga, ma che può cam
30 Roger Van den Berg, L'analisi economica del diritto della concorrenza, Diritto antitrust italiano, cit., vol. 1°, pag. 1.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
31
biare se cambia la teoria dominante che l'ispira, potrebbe condurre a creare degli irreparabili errori nella struttura del nostro Stato di tradizione europea continentale.
D'altra parte sul versante politico, tra l'individualismo metodologico o liberismo ed il socialismo costruttivista o collettivismo metodologico, che ritiene che tutte le istituzioni sociali e tutti gli eventi, anche economici, non possono che essere il risultato di una programmazione, ci sono delle concezioni politiche intermedie. Sono quelle che oggi si fronteggiano nell'Europa continentale. Quella sociale liberale e quella sociale democratica. La prima (è lo sviluppo storico della concezione liberale ottocentesca) ha informato la nostra carta costituzionale: l'art.41 nella sua interezza è il perno della nostra costituzione economica. L'altra è la versione democratica del socialismo marxista: ha ispirato i governi di centro-sinistra che dal 1962 hanno governato l'Italia, sino all'attuale fase riformista almeno programmaticamente liberista.
La lettera e lo spirito dell'art.41 della costituzione sono tradotti dai termini "utilità sociale", ancora meglio precisata nel secondo comma dell'art.42 da "funzione sociale" della proprietà. Forse forzandone lo spirito nella quale è stata creata, può leggersi come "utilità socialista", con le conseguenze relativè o "utilità liberista", con l'abrogazione automatica del terzo comma dello stesso articolo 41 della costituzione. In questa seconda metà del secolo abbiamo avuto due rivoluzioni liberiste, quella attuata da Reagan negli USA e quella della Thatcher in Inghilterra. Di queste rivoluzioni stanno traendo, proprio in questi tempi, i vantaggi quei popoli. Ma una rivoluzione profondamente liberale l'abbiamo vissuta anche noi in Italia. E' quella realizzata, sotto l'influenza del pensiero riformista di Mazzini e di Rosmini, da De Gasperi e da Einaudi nel dopoguerra. Frutti cospiscui ne sono stati il miracolo italiano sul piano economico e la mirabile costituzione repubblicana sul piano giuridico. Di fatto avevamo vinto la guerra. Purtroppo l'abbiamo ripersa nel 1962 portando al governo i socialisti, comunisto-dipendenti, che appunto hanno introdotto la programmazione, le nazionalizzazioni e l'irizzazione accentuata, così che programmando, tutto si invertì il flusso virtuoso del miracolo economico, riuscendo a creare un mostruoso disavanzo pubblico. Colmata la misura, ora dobbiamo riconquistare la libertà di concorrenza, abbassare rincidenza dell'imposizione fiscale, privatizzare ed eliminare i monopoli pubblici e privati, eliminare il disavanzo pubblico, da una parte con la guida (ironia della sorte) di molti ex convinti campioni del costruttivismo comunista o programmatori indefessi di origine socialista e dall'altra sotto l'influsso di quel liberismo che ave
vamo superato costruendo uno Stato liberai sociale sotto la guida illuminata di Einaudi e di De Gasperi. Si deve tenere conto che le rivoluzioni liberiste e non liberali, richiedono una struttura di mercato ed un popolo di consumatori con una cultura, anche politica, altrettanto liberiste. Immettere nella nostra organizzazione sociale e nel nostro mercato che sta tornando libero, una carica liberista senza limitazioni nel campo delle libere professioni potrebbe, oltre che tradire i principi costituzionali, creare un vuoto sul piano dell'informazione e della tutela che i consumatori-cittadini sono abituati a ricevere32. Verrebbe meno inoltre quella collaborazione-mediazione su cui la nostra burocrazia fa affidamento certo per l'intervento di assistenza qualificata, anche sul piano del rapporto personale, che i professionisti assicurano al cittadino europeo. Il nostro consumatore non è meno preparato di quello anglosassone, ma è più maturo come cittadino, come la nostra cultura civile è più matura ed equilibrata di quella anglosassone. Libero mercato si, ma supportato da garanzie flessibili, che sul piano sociale e giuridico tutelino il cittadino dallo strapotere dello Stato e dei più potenti attori del mercato. Il nucleo di queste garanzie è uno stato sociale limitato a garantire l'assistenza di chi sia nel bisogno, servizi pubblici efficienti e flessibili, compresa la giustizia, il notariato e l'avvocatura nella sua funzione giurisdizionale.
La colonizzazione ideologica liberista che preme sulla nostra civiltà europea è una dittatura morbida, prosciuga dall'interno, vuota le nazioni che ne sono investite dei loro tratti distintivi. Se non vogliamo che venga destrutturata la nostra civiltà
31 II parallelo tra cultura dei consumatori e sistema di mercato lo enunciò Cobden nell'intervento sopra citato e lo ritengono indispensabile anche tutti gli economisti moderni. Nell'Europa continentale per ritornare ad una cultura liberista ci vorrebbero decenni. Tra l'altro nelle ultime elezioni tenutesi hanno prevalso dei partiti che si ispirano alla socialdemocrazia, anche se per motivi contingenti debbono realizzare, per le ragioni sopraddette, una politica quasi liberale.
32 Amato, opera citata, pagg.16 e seguenti. Non è vero, come sostiene Amato, che il nostro cittadino non sia capace di esercitare la sua libertà ed abbia bisogno di paternalismo, ma ha dalla struttura dello stato sociale di stampo liberale l'educazione di servirsi delle forme di informazione e di assistenza costituzionali e tradizionali della civiltà europea continentale.
Tra l'altro, a differenza delle Autorità che si stanno creando a getto continuo, non costano allo Stato!
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
32
nella quale il concetto di qualità è tenuto quanto meno sullo stesso piano di quello di quantità, dobbiamo impedire che si restringano sempre se restringiamo sempre di più gli spazi per una vita a dimensione umana, così che si possano ancora distinguere una moda, un quadro, un film, un romanzo, un cibo, una gestione dell'economia politica e del mercato europei. Ne guadagneranno per primi i nord americani, che beneficeranno del ritorno civilizzato delle cultura liberista che ci vogliono imporre. Accettare acriticamente come fanno i funzionari di Bruxelles e come fa il nostro "garante" sulle orme dei principi comunitari, le idee libertarie americane, è molto pericoloso. Sono principi compenetrati, senza dubbio, di spirito democratico, ma inapplicabili nella nostra civiltà, che è un'evoluzione più civile della civiltà che ci si vorrebbe imporre: per portare un argomento sul piano di quelli usati dal Garante per supportare le sue cònclusioni, sarebbe la stessa cosa che introducessimo nel nostro ordinamento la norma che non si può fare a meno dì consentire ai fanciulli di andare a scuola con un fucile a pompa.
Gli ordini, i modi di prestare la professione, le tariffe, gli strumenti tecnologici vanno sicuramente adeguati, soprattutto alle nuove esigenze di un mercato europeo senza frontiere ed alla globalizzazione di tutto. Ma tenendo conto delle funzioni costituzionali che le professioni protette e nella sua specificità il notariato svolgono nell'Europa continentale ed in Italia.
Forse un esempio di come si possa gestire efficacemente un ufficio pubblico non burocratizzato e responsabile al massimo grado è proprio quello dell'istituzione notarile. E' in grado di esprimere per le capacità intellettive e culturali che sono richieste ed emergono dalla selezione del concorso e dall'attività professionale quotidiana, quella qualità che si sta ricercando in tutto il globo non solo dai Governi e dai grandi attori dell'industria e della finanza ma anche ormai dalle medie e piccole industrie, (prima le persone e poi la strategia dice JacK Welck numero uno della General Electric, il problema dei prossimi anni dice Alessandro Profumo, Amministratore delegato del Credito Italiano, sarà quello delle competenze e delle persone di talento), per sviluppare le burocrazie e le strutture industriali e finanziarie. Non solo ma abbiamo visto essere una funzione istituzionale preziosa per sviluppare la liberalizzazione dei mercati ed una corretta concorrenza. Il rilievo che affonda le sue radici nel medio evo è un merito, non è un difetto. Nei secoli ha dimostrato di avere una cultura di tale livello che la sua "auctoritas" è rimasta intatta ed ha saputo adattarsi flessibilmente a tutte le civiltà che ha attraversato, proprio perché è strutturata dalla sua origine come un'istituzione al
servizio del cittadino. Il fondamento dell'istituzione non è il potere ma l'aucroritas, cioè l'indipendenza da ogni potere dello stato e dai potentati economici o professionisti del mercato, la terzietà nei rapporti che deve adeguare alle norme, la certezza che consegue dai suoi interventi e la sua cultura certa ed interdisciplinare che si pone come un punto di riferimento sicuro per le informazioni che sono necessarie al cittadino che deve stipulare con il miglior risultato un negozio di sicura rilevanza ,se il legislatore ha ritenuto imporre l'intervento obbligatorio del notaio. Il legislatore repubblicano ha potuto addossargli compiti che hanno richiesto una cultura di diritto societario, urbanistico, processuale, di imposizione anche diretta di alto livello. E' di questi giorni la richiesta del Ministro Flick ai notai di impegnarsi come magistrati onorari nelle Sezioni stralcio necessarie per lo smaltimento dell'arretrato della giustizia civile. Di certo le tariffe cui il notaio deve attenersi sono state sempre e debbono essere determinate, non nell'ottica dell'importanza del negozio da stipulare, ma della funzione che il notaio deve prestare, così da consentire ad ogni cittadino di accedere al servizio pubblico con il costo minore consentito dalla complessiva attività che il notaio deve svolgere nei termini richiesti dalla legge. Per questa ragione l'intervento del notaio è stato economicamente concorrenziale dalla sua origine alla attualità con quello dei liberi professionisti, il cui corrispettivo è legato al vantaggio che per la loro opera consegue il cliente. Non solo ma l'Istituzione notarile è stata sempre ben vista da chi governa perché, a differenza degli altri pubblici uffici, non incide sulle spese ordinarie dello Stato (anzi i notai pagando le imposte sulla loro attività fanno aumentare le entrate erariali), svolge il ruolo di esattore senza percepire alcun aggio, fa funzionare, per quello che riguarda i compiti affidati all'Istituzione, tutti i pubblici archivi fondamentali dello Stato senza nessun compenso e con un'efficacia inversamente proporzionale ai burocrati che lo dividono dagli archivi pubblici che deve attivare (perciò l'efficacia aumenterà alla massima potenza non appena entrerà in funzione la rete telematica pubblica), non può rifiutare la prestazione del suo servizio nemmeno se la tariffa stabilita non sia remunerativa, deve aggiornare la sua cultura in tempi reali anche per adeguare in continuazione le formule contrattuali alle necessità sempre in movimento del mercato, così suggerendo al legislatore la materia prima per le riforme normative, garantisce l'ottenimento dei risultati che le parti si proponevano di ottenere dal negozio che stipulano, ecc. In poche parole dinamizza e semplifica l'ufficio pubblico che gestisce, con la flessibilità e la tempestività che solo si può ottenere da un organizzazione veramente privatiz
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
33
zata e responsabilizzata.
Viene spontaneo di fare una proposta provocatoria, ma non troppo. Non sarà il caso, per risolvere i problemi della giustizia, tornare agli ordinamenti dell'Arte dei Giudici e dei notai, riformando gli ordinamenti della Magistratura e dell'Avvocatura sul modello di quello del notariato, l'unico rimasto fedele alla formula originaria? In molti Stati civilissimi , anche di cultura anglosassone, il giudice è un libero, professionista, in alcuni è addirittura democraticamente eletto. Di certo se il giudice, quanto meno quello civile, esercitasse la sua funzione
nella forma della libera professione e fosse responsabilizzato come il notaio per il funzionamento del suo ufficio, il problema terrificante dell'arretrato giudiziario verrebbe meno. D'altra parte, quei giudici che amano consacrarsi attivamente alla politica avrebbero meno tempo per dedicarvisi: i notai parlamentari si contano sulle punta delle dita! Forse tanti problemi dell'Avvocatura verrebbero meno, se gli avvocati ammessi all'attività giudiziaria venissero selezionati con un concorso e fossero in numero proporzionale all'effettiva quantità del lavoro da svolgere.
FederNotizie Quaderno n. 10
34
4:Antonio eschignn
NOTARIATI D'EUROPA
RELAZIONE DELL'ASSOCIAZIONE SINDACALE NOTAI DELLA LOMBARDIA
1. PRINCIPI COMUNI Al NOTARIATI EUROPEI
(DI CIVIL LAW) INTEGRAZIONE EUROPEA E
PRINCIPIO DI LIBERO MERCATO
Il notariato europeo (nei Paesi di Civil Law) è fondato su norme e principi molto risalenti , che hanno elementi di contraddizione con i principi dell'Europa Comunitaria impostata ai canoni della libera concorrenza e di deregolazione delle procedure amministrative nel contesto della sempre maggiore liberalizzazione dei mercati all'interno dell'Unione Europea e della piena attuazione delle Direttive Comunitarie.
Questa evoluzione, già ampiamente in atto, sprona alla ricerca degli elementi di un "notariato moderno" nella società europea in formazione e, a tal fine, al tentativo di comprendere, in estrema sintesi, cosa stia avvenendo in ambito europeo e quali prospettive possano aprirsi in tale ambito.
Da un lato l'attenzione può rivolgersi alla evoluzione del concetto di impresa elaborato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, come ausilio per un approccio al quesito sulla opportunità dell'assoggettamento delle professioni alle regole del mercato e, quindi, della concorrenza; dall'altro è utile rintracciare e sintetizzare la situazione attuale, rispetto ai grandi temi posti dall'evoluzione in atto, di alcuni notariati europei tra i più significativi (Germania, Spagna, Francia, Olanda, Belgio); da un altro ancora occorre fare il punto sui temi del libero stabilimento all'interno dell'Unione Europea e delle sue eccezioni (e quanto di queste reggeranno nelle giustificazioni) e della perdita di rilevanza del requisito di nazionalità, all'interno dell'UE, per l'accesso a cariche e funzioni e accennare al confronto con il sistema anglosassone.
2. NOZIONE DI IMPRESA NELLA
GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI
GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE
L'ordinamento antitrust comunitario non fornisce una definizione propria del concetto di impresa, tale nozione è stata per altro elaborata sin dagli anni '60 dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con riferimento a due elementi essenziali, uno soggettivo e uno di destinazione:
- uno, consistente in un centro di elementi sog
gettivì, materiali e immateriali, riferibile a un soggetto giuridico e, quindi, in un centro di autonomia decisionale,
- l'altro, individuato nella durevole destinazione a perseguire un obiettivo economico da parte dell'organismo così individuato'.
Tale secondo elemento è stato messo a fuoco e delineato solo negli anni '80 come destinazione al mercato del risultato della stessa attività, cosicché, se esiste un mercato di riferimento, è imprenditore chiunque operi all'interno dello stesso2 e, questo pur in assenza di uno scopo lucrativo e a prescindere dalla natura giùridica del soggetto.
Questi sono gli elementi qualificanti al fine della applicazione della normativa comunitaria antitrust. Tale accezione, nella sua evoluzione, tende a comprendere nella nozione di impresa le libere professioni; l'omologazione è fondata sulla considerazione in base alla quale, è innegabile che ove esista un soggetto (il professionista) che proponga un servizio dietro compenso, vi sia un "mercato" riferito a quel servizio.
Questa è la impostazione recepita dalla Autorità Antitrust italiana (ed è istintivo notare quanto diversa essa sia rispetto alla nozione codicistica nazionale di impresa).
I caratteri sopra accennati della evoluzione del concetto di concorrenza nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, coerenti con il diritto europeo sulla concorrenza, sono l'effetto dell'evoluzione della politica comunitaria, attuata per gradi, mirata al raggiungimento degli obiettivi economici del Trattato di Roma'.
Si è rilevato, per altro, che l'evoluzione del diritto antitrust europeo non ha avuto ancora lo sviluppo che ha negli Stati Uniti, dove peraltro è nato alla fine dello scorso secolo e che solo in tempi relativamente recenti, si è in Europa fatta strada una seria analisi economica della concorrenza4 come cardine della politica legislativa in materia.
A. MUNARI, Attività, Consiglio Nazionale del Notariato, 1997, n. 5, p. 29 e ss.
2 A. MUNARI, Attività, CNN, cit. p. 30.
3 R. VAN der BERGH, in Diritto antitrust italiano, AA.VV., 1993, Zanichelli, Bologna, Introduzione, p. 21
4 R. VAN der BERGH, Diritto antitrust italiano, cit., P. 3.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotaí Roma giugno 1998
35
Vi è il rischio, tuttavia, di sopravvalutare, a livello comunitario, l'aspetto economico in tema di tutela del libero mercato e del consumatore', principi economici e giuridici cui si ispira la Comunità Economica quale organismo sopranazionale, e di non valutare sufficientemente dei valori individuali della persona, cui va riservata ampia tutela, valori di cui il notaio è e può essere depositarlo .
Per l'individuo il rischio' è che si realizzi una massificazione dei servizi, quale aspetto deteriore della massificazione e maggior offerta di servizi sul mercato europeo.
In tale prospettiva il notariato europeo può collocarsi quale tutore degli interessi della persona contro il "gruppo" quale contraente forte.
Certo è che la "creazione del mercato comune" non può prescindere da un approccio economico e, in quest'ottica, ogni limitazione alla libera concorrenza deve giustificarsi non solo in virtù dell'esistenza di un interesse pubblico (riferito ad un obiettivo anche extraeconomico) ma anche in virtù della funzionalità e necessità stretta della limitazione alla realizzazione di tale interesse ("test della proporzionalità")'. E' da notarsi come tale interesse pubblico sia riferibile al singolo Stato membro almeno sino a quanto si formi una entità statale comunitaria'. Cercando di restare, possibilmente in una visuale comunitaria, il mantenimento ed il rafforzamento della QUALITA del servizio offerto dal notariato europeo appare come fattore primario per la tutela del "consumatore", e questo nell'ottica dello sviluppo di un diritto comune, di cui le principali direttive Ce stanno ponendo le basi 9.
La qualità della prestazione, in una ottica europea, pare rilevante in modo particolare con riferimento a quella finalità di funzione pubblica che è la prevenzione delle liti ed il decongestionamento dei Tribunali, che è riconosciuta a livello comunitario' e che potrà in un futuro corrispondere ad una delega di funzione "comunitaria".
E qualità presuppone preparazione e correttezza
F. GUASTI, I notariati Francese e Italiano di fronte all'Europa, problemi e scelte, in Riv. Not., 1991, p. 568.
6 F. GUASTI, I notariati Francese e Italiano, cit., p. 572.
7 A. MUNARI, Diritto antitrust italiano, cit., p. 34.
H. G. WEHRENS, Sviluppi ed attività nell'ambito del notariato in Europa, in Riv. Not., 1994, p. 923 e ss.
U. MORELLO, La sicurezza giuridica delle contrattazioni come mezzo di tutela del consumatore, in Riv. Not. P. 1229 e ss.
19 v. Risoluzione "Marinho", in G.U.C.E., 18 gennaio 1994.
a favore del consumatore: questi ragionamenti portano inevitabilmente al delicato problema delle barriere d'accesso, della deontologia delle tariffe minime quali strumenti atti a garantire un'idonea qualità del servizio per il consumatore.
Quanto all'analisi dei costi, parlando genericamente in termini di analisi economica, è interessante notare come la Corte di Giustizia ha ritenuto che prezzi inferiori al "costo variabile medio" sono idonei ad accertare la presenza di un abuso di posizione dominante, sostanzialmente volto alla eliminazione dal mercato dei concorrenti" e che la politica antitrust è comunque posta di fronte al dilemma tra incremento dell'efficienza e freno alle possibili esclusioni, come ad esempio nel, settore delle concentrazioni 12.
E' anche interessante notare come, laddove vi siano strumenti idonei a garantire maggiore efficienza in quanto risolvono problemi dell'informazione (o "asimmetrie delle informazioni"), l'aumento del grado di informazione è elemento favorevole al consumatore e, in questa ottica la limitazione della concorrenza pura trova giustificazione13. Ciò è particolarmente vero proprio per quei servizi quale quelli intellettuali dei quali il consumatore difficilmente dispone di completa e adeguata informazione.
A ragionamenti di tale tipo non sembra insensibile anche la Autorità Garante nazionale 14.
Resta il fatto che è molto arduo trarre dalle argomentazioni di carattere economico, elementi e riflessioni pertinenti e utili, ma è comunque a quelli che anche i giuristi (e i pratici del diritto) devono e dovranno fare riferimento.
La Commissione CE ritiene inutile e inefficiente l'imposizione di prezzi minimi (e tale è l'orientamento della Autorità Garante nazionale). Nonostante ciò, si può sostenere (vedi nota 14) che, con riferimento a ipotesi specifiche, le intese aventi ad oggetto la fissazione di prezzi trovino giustificazione: la Corte Suprema degli USA ha affrontato il problema della legittimità degli accordi sul prezzo raggiunti tra professionisti o associazioni di professionisti riferiti a settori connotati da elevati "costi transattivi", e l'orientamento la' prevalso pare quello della legittimità di tali patti, considerati in una ultima analisi a favore della concorrenza: seguendo questa impostazione tale deviazione dalla concorrenza pura ("market imperfec
" R. VAN der BERGH, Diritto antitrust italiano, cit., p. 28.
12 R. VAN der BERGH, Diritto antitrust italiano, cit., p. 34.
13 R. VAN der BERGH, Diritto antitrust italiano, cit., p. 37.
14 A. MUNARI, Attività, CNN, cit., p. 37.
FederNotizie Quaderno n. 10
36
tions") nei casi in cui siano presenti "asimmetrie informative" e, "costi transattivi elevati" giustificherebbero un correttivo al principio di divieto degli accordi orizzontali sul prezzo'. E' interessante notare che a tali conclusioni si sia giunti proprio laddove è nato il concetto di antitrust e dove più forte è la considerazione sociale della libera concorrenza.
3. PRINCIPIO DI LIBERO STABILIMENTO DEL
PROFESSIONISTA EUROPEO
Il principio di libertà di stabilimento del professionista europeo previsto dagli artt. 52 e seguenti del Trattato di Roma pone problemi di compatibilità rispetto alle restrizioni territoriali all'esercizio di professioni; peraltro lo stesso trattato pone una eccezione, all'art. 55, per le attività che partecipino all'esercizio di un pubblico potere.
Tale ultima norma sottrae certamente alla competenza delle Comunità tale ambito, che resta di competenza dei singoli Stati membri"; resta però aperto il delicato problema della valenza ed estensione dell'ambito sottratto alla competenza comunitaria.
E' sulla interpretazione di questa norma del Trattato di Roma che si gioca buona parte del destino del notariato europeo ( quanto meno di Civil Law). Risulta quindi assai utile soffermarsi, seppure in estrema sintesi, sulla evoluzione della interpretazione dell'art. 55 in ambito europeo:
l'indirizzo sviluppatosi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE sembra essere restrittivo e limitare, quindi, la portata dell'eccezione posta dalla norma alla mera attività certificativa17; di indirizzo opposto è l'approccio della Commissione CE, che con una importante Risoluzione" ha considerato regolata dall'art. 55 (quale eccezione al principio sancito dall'art. 52) l'intera attività notarile complessivamente considerata e riassumibile nel cavere proprio del notariato latino quale funzione articolata, ma unitaria, argomentando anche dal fatto che la normativa CE in tema di libero stabilimento e libera prestazioni dei servizi non pare offrire una base adeguata alla armonizzazione dell'organizzazione notarile a livello comunitario.
Tuttavia, pure se prevalesse una interpretazione estensiva dell'eccezione prevista dall'art. 55, il notaio europeo non può fare sicuro affidamento sulla "protezione" che tale eccezione gli offre; co
15 A. MUNARI, Attività, CNN, cit., p. 37.
16 A. MUNARI, Attività, CNN, cit., p. 40.
17 Cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza sul caso Reyners , 1974, citata da F. GUASTI, I notariati Francese e Italiano, cit., p. 563 e ss.
18 V. Risoluzione "Marinho", cit.
me è stato osservato'', il mantenimento del proprio ruolo di professionista ad elevata specializzazione è e sarà legato alla preparazione e capacità nell'affrontare il diffondersi dei principi di libertà di stabilimento all'interno dell'Unione Europea e di concorrenza e, inoltre, alla capacità di rispondere con autorevolezza alla richiesta di certezza del diritto, sicurezza e imparzialità con un intervento sostanziale sul contenuto del contratto, attribuendo alla forma e all'aspetto procedurale un ruolo non esclusivo2
.
In questa prospettiva il notariato latino può avere un ruolo attivo in prospettiva europea, dando .risposta alla domanda più che attuale di tutela da parte del consumatore, di equilibrio e bilanciamento degli interessi dei contraenti, di sicurezza giuridica e prevenzione della litigiosità.
Ciò ha senso compiuto anche nel contesto di armonizzazione normativa dei vari Stati membri e, in particolare, anche di quella in campo notarile.
4. REQUISITO DELLA CITTADINANZA
E' interessante notare come l'accentuarsi dell'evoluzione comunitaria è assai più veloce di quanto i più possano pensare: il requisito della cittadinanza (del singolo Stato dell'Unione) sta scolorandosi e, come spesso avviene, la realtà dei fatti è più veloce di quella normativa.
Tale requisito inizia ad essere sostanzialmente disatteso per l'accesso al lavoro presso pubbliche amministrazioni ed anche in campo diplomatico, se è vero che presto si avranno rappresentanze diplomatiche comuni dei paesi dell'Unione Europea.
La Commissione Europea ha espresso' voti perché gli stati membri adottino provvedimenti per la soppressione del requisito della cittadinanza, per i cittadini dell'Unione Europea, per l'accesso al notariato.
Una evoluzione normativa in tal senso pare di ragionevole fattibilità.
5. SITUAZIONE IN ALCUNI STATI EUROPEI
BREVE QUESTIONARIO
(i) Accesso alla funzione notarile: quali esami e/o concorsi è necessario superare per accedere alla professione?
19 F. GUASTI, I notariati Francese e Italiano, cit., p. 565.
F. GUASTI, Il notariato Francese e Italiano, cit., p. 572.
21 V. Risoluzione "Marinho", cit..
FederNotízie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
37
(ii) E' necessario Io svolgimento di stages pratici e la frequenza a corsi?
(iii) L'accesso all'attività notarile avviene per gradi? E' previsto un aggiornamento (ad es. partecipazione a corsi, convegni, congressi?)
(iv) L'attività notarile è considerata una libera professione o un esercizio di pubblica funzione delegata dallo Stato o entrambi? Può considerarsi esercizio di funzione giurisdizionale?
(v) Quale competenza territoriale ha il notaio: nazionale, per circoscrizione , per regione?
(vi) Esistono tariffe obbligatorie e, soprattutto, tariffe minime?
(vii) I notai possono associarsi tra di loro? Possono associarsi con altri professionisti? Possono associarsi nella forma di società di capitali?
(viii) Quali controlli sono esercitati sulla attività notarile? Sono controlli formali e, anche, sostanziali?
(ix) I notai possono farsi pubblicità?
(x) La recente estensione del concetto di Impresa alle libere professioni da parte della Corte di Giustizia Europea, della Commissione Europea e di eventuali organismi nazionali pensate possa modificare l'assetto della nostra attività?
4.1 NOTARIATO FRANCESE
(i) Si distinguono tre accessi: a) via professionale, comporta la "maitrise en droit" (laurea universitaria a fine di un corso di 4 anni, un anno di insegnamento in un Centro Regionale di formazione professionale previo superamento di esame che fa conseguire il "diploma di attitudine alle funzioni notanti" e permette di essere ammessi alla pratica di due anni , al termine della quale si sostiene un esame detto "rapporto sulla pratica" che fa conseguire il "certificato di fine pratica", a questo punto si diventa notai; b) via universitaria, dopo la laurea si segue un corso post universitario di un anno al termine del quale si consegue un diploma specialistico in diritto notarile, dopo di che si può accedere alla pratica di due anni durante i quali si seguono anche quattro semestralità di corsi universitari con controlli ed esami finali; c) via interna, riguarda i "clercs" abilitati da Notaio e in possesso di un diploma a dare lettura degli atti non solenni e a raccogliere le sottoscrizioni. Esiste la figura del "notaio dipendente" che presta la sua attività a servizio di notaio persona fisica o di persona giuridica titolare di sede notarile.
(ii) L'accesso alla attività non avviene per gradi;
(iii) Sono organizzati corsi di aggiornamento presso i Centri Regionali di formazione professionale.; non paiono corsi obbligatori.
(iv) L'attività notarile è considerata esercizio di
pubblica funzione (l'investitura avviene dal Guarda Sigilli) e come professione; come tendenza nel notariato francese è sensibile, soprattutto negli ultimi anni • la prevalenza del secondo aspetto, l'attività pare non potersi considerare come esercizio di attività giurisdizionale.
(v) Il notaio ha, dalla seconda metà degli anni 80 competenza su tutto il territorio nazionale. E' previsto il numero chiuso, le sedi sono inferiori, ma non di molto, alle 10.000 e il numero di sedi è inferiore al numero dei notai (ciò deriva dalle differenti modalità di accesso e probabilmente anche dallo sviluppo della attività nel settore della intermediazione immobiliare).
(vi) Esiste una tariffa obbligatoria e uniforme per le attività dove l'intervento del notaio è obbligatorio (è una tariffa rigida) , per le attività dove l'intervento del notaio non è obbligatorio la tariffa è libera.
(vii) I notai possono associarsi anche nella forma di società di capitali, più della metà del capitale deve essere detenuto da notai, è ammessa la società interprofessionale.
(viii) Ispezioni annuali vengono effettuate dalla "Chambre de notarires" distrettuale; dette ispezioni hanno per oggetto gli atti ma hanno anche carattere più sostanziale riguardando la regolarità finanziaria dell'attività (tenuto conto dell'attività di depositano del prezzo nell'attività immobiliare); gli studi notarili sono sotto il controllo della Procura della Repubblica e sono possibili ispezioni occasionali dall'organo distrettuale e centrale istituzionale e da vari ministeri.
(ix) -
(i) Il notariato francese da tempo si è posto il problema e si è dato un programma di evoluzione, accentuando la specializzazione nelle materie della propria competenza tradizionale per affrontare la competizione europea.
4.2. NOTARIATO SPAGNOLO
(i) La selezione avviene attraverso un concorso nazionale a composizione mista (magistrati docenti, funzionari amministrativi, notai), la selezione è assai rigorosa. Occorre la cittadinanza spagnola
(ii) Oltre la laurea in giurisprudenza e l'età minima di 23 anni non si richiede l'esercizio di pratica preventiva o successiva.
(iii) L'accesso all'attività notarile non avviene per gradi. Non pare previsto (istituzionalmente) un obbligo di aggiornamento
(iv) Il notaio spagnolo è certamente pubblico ufficiale ed anche libero professionista, la delega di pubblici poteri è considerata l'elemento mag
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
38
giormente qualificante della figura. Molto considerata è la funzione di tutela del consumatore soprattutto in campo immobiliare Pur in assenza di espresse previsioni in merito, al notariato spagnolo ben si attaglia l'implicita funzione "giurisdizionale" della prevenzione delle liti.
(v) La competenza territoriale e per distretto.
(vi) Sono previste tariffe;
(vìì) E' possibile per i notai associarsi tra di loro.
(viii) I notai sono sottoposti alla vigilanza del Ministero di Giustizia attraverso una Direzione generale. I controlli paiono formali, la Direzione Generale è competente per l'applicazione delle sanzioni disciplinari più gravi.
(ix)
(x) E' molto radicata nel notariato spagnolo la convinzione della unitarietà inscindibile della attività notarile e della conseguente piena applicabilità dell'art. 55 del Trattato di Roma quale eccezione alla libera circolazione.
4.3 NOTARIATO TEDESCO
In alcuni Laender la funzione di notaio è svolta da avvocati che abbiano esercitato l'avvocatura per un certo numero di anni; nel Baden – Wurttenberg la funzione notarile è svolta da magistrati o da funzionari amministrativi del ministero di Giustizia a seconda delle località, vi sono anche avvocati-notaio; nel parte del territorio della ex DDR la situazione è mista; su tutto il resto della Germania il notariato è di stampo latino e a tale ultimo, che risulta il più diffuso in Germania si riferisce quanto segue).
(i) Occorrono i requisiti per l'accesso alla funzione di Giudice; corso di laurea in Giurisprudenza (4-5 anni), un primo esame di stato (si tiene nelle varie Regioni), una pratica di non meno di due anni e mezzo presso Tribunali, pubbliche amministrazioni, studi di avvocati, un secondo esame di stato
(ii) questo stadio si è considerati giuristi completi e possibili aspiranti a divenire giudici, avvocati, funzionari di grado elevato e notai. Per divenire notaio è previsto poi una pratica di tre anni quale assistente del notaio, la nomina a notaio è possibile quando si sia resa disponibile una sede vacante. E' necessario .essere cittadini tedeschi. (Per gli avvocati , nelle zone in cui ciò sia previsto, la nomina a notaio presuppone l'esercizio dell'avvocatura per un certo numero di anni, l'accesso al notariato avviene secondo le norme di assunzione della qualifica di funzionario statale nelle zone dove vige un tale sistema).
(iii) Si, nella misura di cui sopra
(iv) Il notaio è espressamente qualificato
quale titolare indipendente di una Funzione Pubblica ed il suo campo di attività è genericamente riferito alla prevenzione della lite e alla imparzialità nei confronti delle parti con grande rilevanza della funzione di consiglio e di consulenza per le parti. Grande rilevanza, sia nelle attribuzioni di legge che di fatto, ha la caratteristica di titolare di funzione statale con caratteri spiccatamente giurisdizionali.
(v) La competenza territoriale è per distretto (c'è un notevole radicamento territoriale). L'atto compiuto fuori distretto non è nullo, ma comporta sanzioni disciplinari. Nelle zone di notariato puro esiste il numero chiuso.
(vi) Gli onorari sono fissati dalla legge nel minimo e nel massimo.
(vii) Un notaio può associarsi con un solo altro notaio. Non è ammessa l'associazione inter-professionale. Norme diverse valgono per le zone di notariato-avvocatura.
(viii) Conformemente allo sdoppiamento di competenza e potestà legislativa Federale e locale sia ha una attività di vigilanza a livello Federale, esercitato dall'Autorità Giudiziaria e Amministrativa e un controllo a livello di singoli Laender secondo le previsioni locali . E' interessante notare come una inadeguata copertura assicurativa contro i rischi civili professionali può portare alla rimozione dall'incarico.
(ix)
(x) Ma di certo, quanto alla interpretazione dell'art. 55 del trattato di Roma , l'impostazione è analoga a quella spagnola , conformemente alla forte accentuazione pubblicistica della funzione.
4.4 NOTARIATO OLANDESE
(i) Lo studio a livello universitario è sdoppiato in un primo biennio e di un seguente triennio con corsi differenti per le singole professioni legali, di cui uno che porta al Diploma di candidato-notaio . Il candidato-notaio deve quindi essere accolto in uno studio notarile e di ciò va data notizia alla Camera di Sorveglianza competente per sede. Il candidato deve frequentare la pratica per tre anni e frequentare i corsi offerti dalla Reale Confraternita Notarile, anche questo stage dura tre anni. Il candidato può allora chiedere alla Corona l'assegnazione di una sede notarile che sia vacante, dopo di ché si forma una consultazione tra organi della magistratura e organi amministrativi, si forma così una rosa di candidati (di norma tre), convocati per un colloquio, da cui esce un vincitore. L'attesa è lunga , almeno dieci anni dall'inizio della pratica. Ciò è voluto data la complessità della professione.
(ii) Sì, nella misura di cui sopra.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
39
(iii) Sì, nella misura di cui sopra.
(iv) Il notaio è titolare di una funzione pubblica delegata dallo Stato , esercitata indipendentemente quale libero professionista; la competenza funzionale è assai simile a quella italiana. E' attività assimilabile a quella giurisdizionale in quanto mirata alla prevenzione delle liti e il notariato olandese (non è il solo) vanta una bassissima litigiosità relativa al proprio campo di attività.
(v) La competenza è per circoscrizione. Molto si è discusso sul numero chiuso e sulla sua opportunità di mantenerlo: la tendenza che pare essere prevalsa è di u n suo mantenimento mitigato dalla istituzioni di nuove sedi nelle zone dove vi è più bisogno.
(vi) Esistono tariffe prefissate : la tariffa minima è obbligatoria, sui massimi possono esservi deroghe per pratiche complesse.
(vii) I notai olandesi possono associarsi tra di loro senza limiti di circoscrizione. Possono adottare la struttura di società. .Possono associarsi anche con altri professionisti che siano laureati, iscritti ad un ordine professionale o associazione professionale con norme deontologiche equivalenti.
(viii) Il controllo disciplinare è esercitato dalle Camere di Sorveglianza , che sono organismi di diritto pubblico e hanno penetranti poteri atti ad assicurare il rispetto delle norme deontologiche. Le stesse operano un controllo di regolare tenuta di contabilità (con riguardo ai fondi affidati ai notai) secondo le norme della legge notarile assistite dall'Ufficio Centrale di Assistenza..
(ix)
(x) Il notariato olandese ha affrontato con anticipo l'impatto della deregolazione e della tendenza comunitaria antitrust , inoltre è, se così si può dire, il notariato più di frontiera rispetto al modello di Commom Law.
5. Il confronto con il sistema anglosassone. Cenni
Un altro aspetto dell'impatto sul notariato europeo di Civil Law dell'integrazione europea e dei principi di libero mercato che essa porta con sé è quello dell'approccio con il sistema inglese e, più genericamente, con i sistemi di Common Law.
Già da tempo è avvertita l'opportunità e la necessità per i sistemi di Civil Law di confrontarsi con i sistemi di Common Law, e viceversa e il confronto è nella realtà dei fatti: è in crescita il "traffico giuridico" internazionale e in particolare all'interno dell'Unione Europea, ciò porta i giuristi ad un sempre più frequente confronto con realtà giuridiche differenti, a fronte di una domanda di tutela e di assistenza da parte del cittadino e dell'imprenditore europeo che operi in una realtà
giuridico-economica diversa da quella di riferimento.
A parere di chi scrive, occorre sgombrare il campo da un equivoco, in merito alla a volte affermata migliore qualità implicita nel sistema di Common Law rispetto a quello di Civil Law ed, in particolare, del sistema inglese rispetto a quello italiano, come se, trasportare il sistema anglosassone nella nostra realtà potesse portare de plano un miglior servizio per l'utente e un migliore adeguamento ai principi di libero mercato.
Tale impostazione si dimostra superficiale in quanto non parte da una seria analisi delle due differenti realtà giuridiche e, inoltre, non si pone in linea con una sincera ispirazione europea.
Prendiamo ad esempio il trasferimento e la costituzione di diritti reali immobiliari come caso di un servizio reso da giurista non processualista ali' utente-cittadino che acquista la casa e confrontiamo il sistema inglese a quello italiano.
Nel Regno Unito l'acquirente contatterà il proprio Solicitor (che, nel sistema inglese, è l'avvocato non processualista che si occupa tra l'altro di trasferimenti immobiliari, mutui, ipoteche, successioni) e così farà il venditore. In estrema sintesi il Solicitor del venditore proverà al Solicitor dell'acquirente la titolarità del diritto reale immobiliare attraverso una serie di atti scritti e/o la registrazione nel registro delle proprietà immobiliari o attraverso successione mortis causa, i Solicitors si scambieranno la minuta del contratto di vendita, faranno firmare il contratto al proprio assistito e se lo scambieranno curando le modalità di pagamento del prezzo e la consegna delle chiavi; ogni parte pagherà il proprio avvocato di fiducia.
La forma scritta del contratto di alienazione o costituzione dei diritti reali e la necessaria assistenza del proprio giurista di parte è giustificata e sentita nel Regno Unito data la complessità ed il rischio relativo alle transazioni immobiliari e alla necessità di prova della titolarità del diritto reale immobiliare22
Il Italia e nella maggior parte dell'Europa continentale, venditore e acquirente chiederanno l'assistenza di un notaio che comporrà i relativi interessi, con un costo mediamente inferiore in quanto il notaio assiste entrambe le parti.
Il confronto al fine di stabilire se un sistema sia migliore dell'altro è in ultima analisi sterile, possiamo solo notare come, in differenti ordinamenti, l'assistenza in campo giuridico sembri richiedere assistenza qualificata e vi sia interesse della comunità nazionale a che giuristi qualificati tutelino
22 I.R. STOREY, Conveyancing, Fourth Edition, Butterworth, London, Dublin, Edinburgh, 1993, p. 3.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
40
l'utenza, pur nella diversità di sistema giuridico e, non ultimo, di quello probatorio.
E' indubbio, comunque, che, nel contesto dell'integrazione europea, i giuristi "continentali" e quelli anglosassoni andranno ad assumere tratti in parte comuni.
D'altronde per il cittadino e per l'impresa europea il vero quesito da porsi è quale diritto si stia creando all'interno dell'Unione Europea e quali siano i principi del diritto comunitario che inevitabilmente i sistemi giuridici nazionali dovranno assimilare tenendo presente che, soprattutto in un sistema di libera circolazione dei professionisti, molto o forse tutto è ancora da fare per stabilire le "regole del gioco", che permettano di confrontarsi serenamente e di garantire che vi sia effettivamente mercato e garanzia di qualità di servizio per l'utente del servizio giuridico.
Molto dipende da quali regole del gioco verranno poste e su quali possano essere occorre ora più che mai concentrarsi.
6. LINEE DI TENDENZA
QUALI POSSIBILI CONCLUSIONI E QUALE LINEA DI TENDENZA IN UNA PROSPETTIVA EUROPEA POSSIAMO TRARRE DAGLI ELEMENTI CHE PRECEDONO ?
Una prima è che ove esista un mercato di riferimento e vi siano soggetti che all'interno dello stesso propongono un servizio dietro compenso non si possa ragionevolmente escludere la appartenenza al mercato di riferimento dei soggetti che in esso operano". Ancora altre idee possiamo trarre dagli elementi proposti, cercando di sfuggire al rischi di giungere a considerazioni tanto generiche da non essere significative, rischio considerevole vista la complessità e lo stato ancora fluido delle problematiche relative alla concorrenza e notariato. Un dato rilevante da cui partire è che il notariato europeo di Civil Law è notevolmente conscio e certo della utilità della propria funzione nel contesto della attuale evoluzione sociale ed economica comunitaria' e che, pur nella diversità di organizzazione nei vari Stati Membri dell'Unione, vi siano considerevoli elementi comuni; e che importanti riconoscimenti della attualità della funzione vengano dagli organismi istituzionali
23 A. MUNARI, Attività , Consiglio Nazionale del Notariato, 1997, n. 5, p. 29 e ss.
24 Particolarmente significativi in tale senso sono, in tempi recenti, il Rapporto della Delegazione Tedesca al Convegno di Berlino 11.I.N.L. del 1994, gli stessi lavori del secondo Congresso nazionale di Federnotai .
europei' e, per certi versi, dalla stessa autorità Antitrust nazionale: queste osservazioni possono apparire scontate, ma non lo sono in realtà, in quanto la convinzione interna e la consapevolezza della funzione svolta, sono l'unica vera base perché prospettiva vi sia di un notariato che sappia fornire servizi adeguati alla complessità del mercato europeo. Quanto all'accesso dagli altri notariati europei si può individuare quale elemento comune la imprescindibilità di una seria preparazione universitaria e post universitaria e di una seria e rigorosa selezione, ed in tale senso pare sensato trarre elementi dal sistema di selezione adottato in Germania, fondato su corsi postuniversitari comuni ad aspiranti avvocati, notai e magistrati, sistema che, come è stato rilevato26, sembra potere svincolare il sistema dell'accesso dai due estremi di selezioni che tendano a limitare eccessivamente il numero degli accessi e, per converso, di selezioni "a maglie larghe" di dubbia serietà. L'equilibrio è da cercare in soluzioni che da un lato evitino una carenza di selezione tali da creare un incremento di rischi per l'utente e un restringere a pochi, che sia unicamente giustificato dalla tutela di rendite di professione: l'avviarci in tal senso verso una prospettiva di numero programmato, traendo esempi dai sistemi di selezione dei Solicitors inglesi, del Lawyers statunitensi e anche dal notariato tedesco e francese può immaginarsi come una possibile via di evoluzione'.
Quanto alla competenza territoriale vi è ancora una notevole situazione di competenza legata a distretti del territorio nazionale, ma in alcuni ordinamenti si sta sviluppando' una tendenza di superamento verso una competenza nazionale, fermo il concetto di sede e compatibilmente a una sufficiente articolazione del servizio sul territorio.
Quanto alla copertura assicurativa per i rischi di responsabilità civile vi è, da parte tedesca, una forte indicazione, sulla quale è opportuno ragionare, verso la sanzionabilítà della inadeguata copertura assicurativa.
Sul versante delle tariffe, in ogni ordinamento queste, anche se in vario modo, sono previste e più o meno rigide: il mantenimento di tariffe quantomeno di riferimento,
può trovare giustificazione, soprattutto per i servizi essenziali dove è maggiore l'utilità per l'utente pri
25 V. Risoluzione "Marinho", cit.
26 F. GALGANO, Professioni legali, è preferibile la selezione tedesca , Italia Oggi, 29 Génnaio 1998.
27 U. MORELLO, Una professione così antica da sembrare quasi moderna, in Notariato, marzo-aprile 1998, 2.
28 Da tempo la competenza territoriale dei notai francesi è nazionale.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
41
vato, nella necessità di trasparenza e utilità sociale di base del tipo di servizio, che rechi una minima qualità certa per l'utente.
L'elemento delle tariffe, d'altronde è elemento importantissimo e nodale per la concorrenza: come è stato rilevato'', posto l'interesse soprattutto dei giovani professionisti ad entrare in competizione, una linea strategica credibile è quella di individuare i meccanismi di connessione tra qualità della prestazione e corrispettivo, in tale prospettiva l'abbandono da parte degli Ordini e, per quel che a noi maggiormente importa, del nostro, di una residua prospettiva corporativistica e la riarticolazione delle proprie competenze mirata alla garanzia della qualità e alla certificazione della qualità dei servizi professionali e dei relativi comportamenti sul mercato, appare come un indirizzo pressoché imprescindibile, nel contesto della crescente flessibilità richiesta dalla evoluzione comunitaria'.
Ancora possiamo individuare un indirizzo e cioè che l'eliminazione delle barriere alla concorrenza attuata a livello comunitario e la equiparazione delle attività professionali all'impresa non significhi ragionevolmente una applicazione al notariato delle regole della concorrenza e in particolare dell'art. 85 del Trattato UE tout court e non comporti l'eliminazione di ogni barriera di accesso, similmente come per altre attività rischiose e/o altamente specializzate di grande impatto sociale ed economico, come l'attività bancaria quella dei servizi finanziari e della revisione contabile31, né, tantomeno, significhi un sistema dove tutti possono fare tutto ma un sistema competitivo dove servizi altamente qualificati necessitano di regolamentazione, data la presenza di un interesse pubblico da tutelare e l'inidoneità del mercato di risolvere le problematica degli scambi connessi ad asimmetrie informative". Queste ultime, come è stato affermato33, posso colmarsi vuoi con un incremento della informazione e, quindi con maggior trasparenza, vuoi con un controllo dello standard minimo di qualità professionale sia all'accesso, sia successivamente (e in questo secondo momento il ruolo del controllo della qualità potrà essere decisivo), non potendosi ritenere che, nel campo della prestazione di servizi delicati e rischiosi, sia sufficiente una indiscriminata apertura perché il mercato fornisca da sé capacità selettiva mettendo a
29 Vedi Forum Libere professioni, Il sole-24 ore, 17 febbraio 1998, p. 27.
30 II tal senso vedi G. DE RITA, Più flessibilità agli Ordini in un mercato competitivo, il Sole-24 ore, 28 Gennaio 1988, p.27.
31 F. GALGANO, Professioni legali, cit.
32 Vedi Forum Libere professioni, cit.
U. MORELLO, Una professione così antica, cit.
margine i peggiori: ciò è illusorio.
Sul versante delle associazioni e società tra notai, la tendenza europea, da noi ancora poco sentita, è certamente in questo senso, ma la situazione è composita e si va dalla previsione della possibilità di associazioni tra notai e solo notai della Germania della Spagna e nostra attuale, alla previsione di vere e proprie società professionali francese, alla previsione di società interprofessionali olandese.
Ancora una considerazione pare utile per ipotizzare linee di tendenza e deriva dalla necessità di pensare, nel contesto comunitario, a fare propri valori comuni attuandoli in modo compatibile con i sistemi civilistici e processuali: la funzione notarile, così come è concepita negli ordinamenti di Civil Law , è un segmento dell'ordinamento non estraibile dal sistema civilistico e, per alcuni versi, di procedura civile, senza un ripensamento del sistema stesso. Limitandoci al nostro ambito nazionale pensiamo ad esempio al sistema probatorio, alla pubblicità immobiliare .e all'ipoteca, al registro delle imprese. Parimenti l'importazione nel sistema civilistico e procedurale inglese di un modello di notariato latino, seppure in diverso modo, produrrebbe molto probabilmente una crisi di rigetto, ove non fosse accompagnata da una revisione del sistema là vigente.
7. VERSO UN MODELLO EUROPEO
Il notariato non è, dunque, una peculiarità italiana, ma è uno dei notariati di tradizione latina, cui appartengono vari notariati e vari notariati dell'Unione Europea e segnatamente i notariati tedesco, francese, spagnolo, belga e olandese (tutti paesi di diritto civile codificato).
Questi notariati, abbiamo visto, hanno forti similitudini e si distinguono dal modello angloamericano vigente, per restare all'interno dell'Unione Europea, nel Regno Unito, in Irlanda e in Danimarca.
Già si è accennato alla improponibilità della sostituzione di un modello ad un altro estraendolo, per così dire, dal sistema civilistico che gli è proprio; se quanto ora affermato è vero è anche vero che è e sarà inevitabile che le due diverse impostazioni finiscano per risentire dell'esperienza l'una dell'altra.
Nel contesto, già in atto, di una realtà e di un mercato europeo in corso di rapida trasformazione ed evoluzione i notai di Civil Law si scoprono parte dell'evoluzione in atto e di ciò occorre avere piena consapevolezza per riscoprire radici profonde e valutarle alla luce del nuovo.
Cosa può e sa offrire oggi e saprà offrire domani il notariato di Civil Law al mercato europeo ? Certamente :
FederNotizie Quaderno n. 10
42
- una garanzia di serietà, neutralità e terzietà nella contrattazione nei vari campi in cui opera; imparzialità e serenità di giudizio nell'esercizio di una pubblica funzione, con destinatario ultimo la comunità nazionale ed europea attuando l'interesse pubblico alla regolarità delle contrattazioni e alla prevenzione della litigiosità, tale da creare affidamento nel cittadino e nell'impresa,
- attività di consiglio al cittadino e all'impresa e di informazione e interpretazione sulla normativa civile e fiscale, nazionale e comunitaria e, ancora, funzione sociale, altamente sentita a livello comunitario, di tutela del non professionale, funzione di tutela da clausole vessatorie nei confronti del contraente economicamente forte, e
- ancora, funzione di giudice privato capace di garantire un equo contemperamento degli interessi in gioco nella contrattazione, tutela al testatore e all'erede per le pratiche successorie e garanzia del credito.
Un sistema che garantisca una preparazione di buon livello mantenuta nel tempo, una impostazione e una formazione che aumenti il contributo nella contrattazione'', una funzione di assistenza e garanzia degli utenti non professionali'', un ruolo di equità che incrementi la sicurezza della contrattazioni: la presenza e l'incremento di queste caratteristiche individuano una funzione in linea con l'evoluzione del mercato europeo.
Tutto questo in una realtà profondamente cambiata, dove la tutela prestata dal notariato latino è sempre meno rivolta all'illetterato (anche se non va sottovalutato il così detto "analfabetismo di ritorno") e sempre più al cittadino e all'impresa, che hanno bisogno di interpretazione e consiglio, essendo oggetto di una innumerevole normativa statale ed europea e dove il mercato ed i suoi principi sono sistema.
Una maggiore apertura al mercato per i notariati di tipo latino (e non solo per loro) ha una dimensione e un respiro europeo e i notariati europei di Civil Law sapranno svolgere una funzione utile e sociale anche e soprattutto se sapranno raccogliere la sfida di una maggior competizione, adoperandosi per la creazione e lo sviluppo di principi comuni, consci che il mercato può esaltare la loro
34 L'aumento nei sistemi anglosassoni del contenzioso e in particolare dei contenzioso nel campo della contrattazione immobiliare è un dato di crescente preoccupazione, soprattutto in quegli ordinamenti, come alcuni Stati degli U.S.A., dove si ricorre alla tutela assicurativa in assenza di un controllo del titolo di proprietà ( sul punto U. MORELLO, Una professione così antica, cit.).
F. GUASTI, I notariati Francese e Italiano, cit.
36 U. MORELLO, Una professione così antica, cit.
funzione di giudice privato, figura di riferimento e tutela in posizione di terzietà rispetto ai contraenti con costi trasparenti e ragionevolmente economici e capacità di adeguare il nucleo fondamentale della funzione a nuove forme di tutela.
Terzietà e serena tutela degli interessi dello Stato alla regolarità delle contrattazioni sono, inoltre, qualcosa in più che il notariato di tipo latino offre ai privati e alle imprese rispetto al Solicitor inglese (e al Lawyer statunitense), che è professionista altamente qualificato, ma di parte.
La sfida è già in atto, il notariato europeo, raccogliendola con l'equilibrio e saggezza di cui è capace, potrà essere protagonista nel mercato europeo.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
43
I/nicotina de Oonnto
LA QUALITÀ NELLA PRESTAZIONE NOTARILE
1 INTRODUZIONE
La pubblicazione della relazione dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine conoscitiva sugli ordini e collegi professionali, ha suscitato una forte reazione emotiva nelle categorie interessate, che hanno variamente accolto il risultato della stessa, teso a tracciare le linee guida di un radicale intervento sull'attuale ambito operativo, lasciando, così, intravedere lo scenario dello smantellamento di antichi e consolidati principi, nell'ottica e secondo la logica dell'economia di mercato.
Il notariato, in particolare, anche a seguito della campagna che i "media" hanno imbastito sul tema, è stato pervaso dai sentimenti più disparati: l'indignazione, nel non veder riconosciute le peculiarità della propria funzione; l'amarezza nel constatare quanto poco siano conosciuti la natura ed i contenuti della professione notarile, spesso definita mediante stereotipi luoghi comuni «casta chiusa», «trasmissione dello studio iure hereditario», «controllo autogestito dell'accesso», e così via; il risentimento, per l'omessa valutazione della assoluta modernità e adeguatezza della funzione rispetto alla tematica fondamentale, che nessuna logica di mercato può travolgere, della tutela dell'affidamento con assenza di costi sociali, e ciò, malgrado la datazione del nostro ordinamento, le croniche disfunzioni della Pubblica Amministrazione,' la legislazione frettolosa e sempre più articolata.
Da allora, molto si è scritto, e molto bene, per riaffermare questi principi; per puntualizzare la non assimilabilità fra professione notarile ed impresa; per evidenziare gli aspetti di terzietà ed indipendenza correlati alla sintesi tra professionista e pubblico ufficiale; per fornire la giusta chiave di lettura del concetto di mercato con riferimento alla nostra attività.
La mia relazione, pertanto, va ad affrontare queste tematiche da un'ottica diversa, analizzando il quadro normativo in evoluzione, quale emerge oltre che dalla relazione dell'Antitrust, anche dal disegno di legge quadro sulle libere professioni e dal nuovo disciplinare, nel tentativo di individuare i possibili fattori di quella che definiremo una "riforma sostenibile".
2 QUALITA E DEONTOLOGIA: DISCIPLINE A
CONFRONTO.
2.a La definizione di qualità nella normativa euro
pea (ISO 8402)
La trattazione, è incentrata su di un argomento delicato, nato in riferimento all'attività di impresa, e di difficile definizione: la QUALITA.
Il tema della qualità, che è venuto emergendo con riferimento alla libera circolazione dei beni nell'ambito del Mercato Unico Europeo, ha finito col riassumere in sé tutti i parametri di corretto espletamento dell'attività di impresa: la normativa europea in materia, infatti, tende non tanto a porre divieti o vincoli, ma piuttosto a garantire il fruitore dell'opera e del servizio che la metodologia usata, il processo seguito, l'organizzazione implementata corrispondono ai migliori requisiti di efficienza (cfr. Pierluigi Mantini in "La Gestione per la Qualità nell'Edilizia - Pirola 1995 - Presentazione).
Ciò che viene garantito, in sostanza, non è la qualità finale dell'opera e del servizio o prodotto intellettuale, quanto il rispetto delle condizioni ottimali da porre in essere per il conseguimento del risultato richiesto dall'utente.
In base a tali norme (definite EN ISO 9000), le capacità di un'impresa sono valutate non indirettamente, attraverso la valutazione del prodotto fornito, ma direttamente, attraverso la verifica dell'efficienza dell'organizzazione che è stata attuata per produrlo.
In tal modo si assicura uno standard qualitativo costante e non estemporaneo od occasionale, posto che l'efficienza del sistema produttivo conduce necessariamente ad un prodotto di qualità, laddove non è vero il contrario.
Le norme definiscono:
== «qualità», l'insieme delle caratteristiche di un'entità, che conferiscono ad essa la capacità di soddisfare esigenze espresse e implicite;
== «prodotto» (o servizio), il risultato di attività o processi;
== «SISTEMA QUALITA'», la struttura organizzativa, le procedure, i processi e le risorse necessari ad attuare la gestione per la qualità. Dall'insieme della normativa si rileva che la qualità non è un valore assoluto, da verificare in astratto, in quanto, viceversa, esso è strettamente connesso a esigenze prestabilite, che sono quelle dettate dal cliente; è quest'ultimo, infatti, il referente principale dell'impresa nel sistema di qualità; ed è il cliente che, con l'esplicitazione delle proprie esigenze, fornisce lo standard che il prodotto deve soddisfare.
Sono due, infatti, i protagonisti del mercato: il
FederNotizie Quaderno n. 10
44
cliente, portatore della domanda, che definisce la qualità che il prodotto deve avere; e l'impresa, che dovrà garantire il mantenimento dello standard qualitativo corrispondente alle esigenze del cliente, attraverso la gestione del sistema di qualità.
Quest'ultimo si instaura all'interno di un'impresa, attraverso le seguenti articolazioni:
= conduzione aziendale per la qualità: che sta a indicare l'impronta data alla politica aziendale; = controllo della qualità: inteso come l'insieme delle tecniche e delle attività a carattere operativo messo in essere per soddisfare i requisiti di qualità frutto della politica aziendale;
= assicurazione (o garanzia) della qualità: che è l'insieme delle azioni pianificate e sistematiche necessarie a dare sufficiente fiducia che un prodotto o servizio soddisfi determinati requisiti di qualità.
E' in atto, in altri termini, un'evoluzione qualitativa del rapporto tra i fattori determinanti dell'andamento del mercato: la domanda e l'offerta.
2.b La Qualità nell'ordinamento notarile vigente.
Si è visto che la definizione di Qualità a cui si ispira il modello europeo, tende ad abbracciare a tre-centosessanta gradi l'attività dell'impresa, preoccupandosi non solo e non tanto della qualità del prodotto, quanto dell'efficienza dell'organizzazione nella gestione del «sistema qualità».
Traspare, infatti, dalle cose dette, la volontà del legislatore europeo di privilegiare non solo e non tanto il "cosa" venga offerto all'utente, ma soprattutto il "come", avendo riguardo a tutte le fasi dell'attività produttiva in cui si individuano tre momenti di rilevazione: qualità del progetto, qualità del processo, qualità del prodotto.
Proviamo a calare questa impostazione nella nostra dimensione operativa, iniziando dall'analisi dell'ordinamento vigente, che, vedremo, non è lontano dalla logica della qualità.
Ma, prima di procedere alla simulazione sperimentale dell'adattamento dei parametri di cui si è fatto cenno, si impone una notazione preliminare. Semplificando al massimo i concetti può dirsi che il MERCATO consiste in uno "SCAMBIO DI UTILITÀ", imperniato, come si è detto, su due figure: il cliente, che con le sue esigenze determina lo standard qualitativo, e l'imprenditore, che sarà tanto più bravo e tanto più di successo nella misura in cui riesca a porre in essere tutte le attività e i processi per soddisfare le esigenze espresse dal cliente stesso (adeguatezza dell'offerta alla domanda).
Il rapporto ordinario imprenditore-cliente, peraltro, se può trovare piena rispondenza nel rapporto tra professionista e cliente, è, viceversa, meno riproducibile se riferito al pubblico ufficiale: quest'ultimo, infatti, nel determinare il proprio standard
qualitativo non può tener conto soltanto delle esigenze del cliente, ma, prioritariamente, dell'interesse pubblico che con il suo ufficio è chiamato a tutelare. Parafrasando la terminologia fatta propria dalla commissione Antitrust, potremmo dire che oltre all'UTENTE DIRETTO del servizio notarile, cioè il singolo cliente cui si riferisce la prestazione nel caso concreto, vi è l'UTENTE FINALE dello stesso, che è l'intera collettività, o per meglio dire, lo stesso sistema giuridico-amministrativo.
Il nostro standard qualitativo, pertanto, sarà influenzato non soltanto dalle esigenze dell'utente diretto, ma soprattutto da quelle dell'utente finale, che talvolta potranno anche essere contrastanti con le prime; da ciò discende una maggiore oggettivizzazione dei parametri di qualità, non fluttuanti ma ancorati ai principi cui lo Stato si ispira nel delegare al Notaio parte delle proprie funzioni. Va, inoltre, chiarito che l'analisi si muove sul piano strettamente normativo e non comportamentale, al fine di verificare se ed in che misura siano già istituzionalizzate nell'attuale ordinamento delle regole direttamente funzionali al "benessere della collettività", così come richiesto dall'indagine conoscitiva.
Vediamo, ora, se e come i parametri qualitativi di cui si è innanzi fatto cenno, trovino gi... un qualche riscontro nell'ordinamento vigente:
== qualità del progetto: con riguardo alla legge notarile, questo aspetto trova un riscontro normativo adeguato, in quanto esso va ad identificarsi con l'intervento personale del notaio (principio della personalità della prestazione) nella fase conoscitiva del rapporto con il singolo cliente, di cui si va ad indagare la volontà al fine di tradurla in un atto che faccia conseguire il risultato voluto mediante uno strumento conforme a legge (funzione di adeguamento).
E' probabilmente questa la fase più delicata dell'attività notarile, ed è quella in cui maggiore è l'apporto in termini di qualità: l'adeguatezza della soluzione del caso proposto, infatti, trasfusa in un atto attraverso il quale si consegue il risultato voluto, è, attualmente, il principale parametro della qualità della prestazione e rappresenta un tassello
dell'irrinunciabile;
== qualità del processo: vale a dire istruttoria preliminare ed adempimenti successivi; qui il dato prescrittivo è meno diretto. Infatti, solo gli adempimenti successivi, ad eccezione di qualcuno, sono individuati da norme cd. perfette (cioè provviste di sanzione diretta), mentre l'istruttoria preliminare, da un lato, e non sempre, rientra solo nell'orbita della responsabilità civile, e dall'altro è normativamente affidata soltanto a dati formali.
Valga, per tutti, l'esempio del controllo sulla regolarità urbanistica: il minimo giuridico normativa
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
45
mente richiesto al Notaio è solo di raccogliere una dichiarazione di parte; le eventuali indagini ulteriori non sono prescritte, ma affidate alla sensibilità del singolo notaio.
== qualità del prodotto: anche in riferimento all'atto, benché copiosa e meticolosa, la normativa è tutta di carattere formale.
La particolare valenza dell'atto notarile, infatti, è incardinata sul dato formale, in quanto, sul piano probatorio il documento rappresenta, anzi, TIENE LUOGO del fatto documentato.
Ma, proprio per questa ragione, veicolando la forma verso una logica di qualità del servizio, si potrebbe conseguire un doppio risultato:
= se divenisse obbligatorio far emergere dall'atto i dati rilevatori dell'istruttoria preliminare, (precisando come e a quale data, ad esempio, sono stati condotti gli accertamenti ipotecari), oltre a rendere certe e verificabili le modalità di esecuzione della stessa, si renderebbe anche palese la complessità della prestazione notarile;
= analogamente, documentare, attraverso la menzione nel rilascio di copia, tutti gli adempimenti successivi, darebbe nozione del grado di completezza della prestazione resa.
In altri termini e come gi... osservato in occasione della relazione al primo congresso di Federnotai, la forma va salvaguardata, ma è necessario: = adeguarla al cambiamento che ha subito il contesto in cui va esplicarsi l'attività notarile;
= renderla strumentale rispetto al contenuto ed alla qualità della prestazione professionale.
2.c L'etica degli affari ed il codice deontologico. Prima ancora che nelle libere professioni, l'adozione dei codici etici si è andata sviluppando e consolidando nel mondo imprenditoriale, sulla scorta dell'esperienza statunitense, in cui il fenomeno ha assunto una connotazione di particolare rilievo, ponendosi in rapporto di stretta complementarietà con l'intervento legislativo.
Si è andato così affermando il principio della cd. "ETICA DEGLI AFFARI", vista dagli studiosi più attenti (cfr. per tutti G. Rossi "L'etica degli affari" in Rivista delle Società, 1992, pagg. 538 e segg.) come necessità del capitalismo maturo, di effettuare la scelta, convinta e responsabile, di perseguire l'obiettivo della massimizzazione della qualità e dell'efficienza attraverso la autoregolamentazione, non in alternativa, bensì in modo complementare con l'eteroregolazione (cfr. Franco Riolo -Etica degli Affari - Edibank, pag. 34).
Si osserva, infatti, che il rapporto di complementarietà fra codici etici e legislazione, benché meno diretto che nei paesi di common law, è possibile e proficuo anche nei paesi di civil law, in quanto consente, da un lato, di rendere più comprensibili
le norme (funzione divulgativa e conoscitiva), e, dall'altro, di conseguire un maggior grado di specificità, superiore a quello di qualunque norma, che, per definizione non può che essere astratta e generale.
La comunità degli affari di tipo anglosassone, assunta a modulo cui tendono ad ispirarsi le altre, superando le tradizionali distinzioni fra industriali, commercianti, banchieri e professionisti, si fa portatrice dei valori di efficienza, professionalità e correttezza, accetta il gioco del mercato, improntato al principio della meritevolezza ed alla regola premio/punizione, e sa darsi delle regole di comportamento che precedono ed integrano le leggi (cfr. Unnia: Etica degli affari in Italia - Relazione alla Prima Conferenza Nazionale sull'argomento, tenutasi nel 1988).
Accanto al concetto di etica degli affari, si è, così, sviluppato ed ha preso vigore, anche il principio dell'«etica del servizio», che implica un capovolgimento nella definizione del «servizio», non più inteso e vissuto come potere, bensì come RISPOSTA AL BISOGNO DELL'UTENTE. Viene, in altri termini, ulteriormente ribadita la centralità dell'esigenza del cliente, che diventa non solo parametro di qualità, ma anche di deontologia.
La logica dell'efficacia, che pone al centro l'utente, si contrappone a quella burocratica, che pone al centro la produzione del bene e non il suo uso, e si traduce in ottimizzazione del mercato, in un'ottica consequenzialista, in cui i doveri non. paradigmi astratti ma sono dettati dalle esigenze del fruitore del servizio.
Prima dell'emanazione del codice deontologico, la disciplina dell'etica professionale nell'attività notarile era affidata soltanto à due norme, l'art. 147 L.N. e I'art.14 del R.D.L. 14 luglio 1937 n°1666, convertito in legge 30 dicembre 1937 n°2358, dalle quali emerge il dato comune che la deontologia è valutata esclusivamente con riguardo:
= al decoro della professione:
Art.147 L.N. - ....condotta che comprometta la dignità o reputazione del Notaio e il decoro e prestigio della classe notarile; Art.14 RDL. - ...è fatto divieto al Notaio di servirsi di procacciatori d'affari o di mezzi pubblicitari non consoni al decoro della professione....;= ai rapporti fra Notai:
Art.147 L.N. - ....illecita concorrenza perpetrata mediante la riduzione di onorari e diritti accessori; Art.14 RDL. - ....è fatto divieto al Notaio di esercitare le sue funzioni in giorni festivi e di mercato in altra sede notarile con non più di due posti assegnati, qualora uno dei titolari vi risieda stabilmente. Come si vede, nessun rilievo viene dato, in termini di deontologia, al rapporto Notaio-cliente, e neanche a quello sovraordinato Notaio-collettività, nel
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
46
l'evidente convincimento che la correttezza professionale nei confronti dei terzi si identifichi e si esaurisca con il rispetto delle norme dettate in riferimento al prodotto dell'attività notarile.
Il codice deontologico rappresenta una prima inversione di tendenza, annoverando nella prima parte =Della Condotta= fra i principi cui deve ispirarsi l'attività del notaio, anche i seguenti:
«a)....11 notaio deve svolgere con correttezza e competenza la funzione di interpretazione e di applicazione della legge in ogni manifestazione della propria attività professionale, ricercando le forme giuridiche adeguate agli interessi pubblici e privati affidati al suo ministero.».
«b) Il notaio deve curare l'aggiornamento della propria preparazione professionale mediante l'acquisizione di specifiche conoscenze in tutte le materie giuridiche che la riguardano. Le specializzazioni in determinate materie non possono andare a scapito della complessiva competenza professionale.».
Anche nella seconda parte, dedicata alla prestazione, nuovi spunti si traggono dal principio elaborato in materia di «imparzialità ed altri doveri», in cui, per la prima volta si pone l'accento sulle modalità comportamentali del notaio nei confronti delle parti, articolate in tre aspetti:
a) obbligo di informazione e consulenza;
b) scelta della forma giuridica più adeguata, nonché: espletamento dell'attività istruttoria e formazione dell'atto nel modo più idoneo per il conseguimento del risultato specifico voluto dalle parti;
c) obbligo di fornire chiarimenti e di riscontrare il grado di consapevolezza delle parti circa la rilevanza giuridica dell'atto.
Si sono, quindi, mossi passi significativi nella direzione tracciata dalla spinta europeista, anche se bisogna prendere atto della natura programmatica di tali principi, scarsamente assistiti sul piano sanzionatorio, e, quindi, posti ancora sul piano squisitamente etico ed extra-giuridico del "dover essere"
In sintonia con il nuovo concetto di deontologia, anche gli assi portanti del nostro codice:
= i valori sociali;
= l'incompatibilità, sia pure con un adeguamento circa l'interesse che con tale istituto si vuole tutelare;
= i casi di astensione e le modalità di assunzione dell'incarico;
= l'imparzialità, la personalità e la segretezza. Appaiono, viceversa distonici rispetto alla deontologia intesa non come etica di comportamento all'interno della categoria, bensì come etica del servizio di quest'ultima nei confronti dell'utenza, i canoni storici e tradizionali cui la stessa fin qui si è ispirata in materia di concorrenza e di recapito.3 IL QUADRO NORMATIVO IN FORMAZIONE
3.a La Relazione della Commissione Antitrust
Dal rapido raffronto che precede emerge una constatazione che contraddice un diffuso convincimento, anch'esso frutto di un luogo comune: le leggi del mercato che il modello europeo, ispirandosi a quello anglosassone, si è date, lungi dall'identificarsi con l'anarchia comportamentale, sono, viceversa, rigorose, scientifiche e socialmente rilevanti, in quanto tese a creare una posizione di equilibrio fra chi gestisce il potere economico e, aggiungeremmo, culturale, fornendo beni e servizi, e chi tali beni e servizi deve utilizzare, intervenendo a correggere gli effetti distorsivi delle cd. "asimmetrie informative".
Verso questa prospettiva convergono le conclusioni dell'indagine condotta dall'autorità garante del mercato e della concorrenza sugli ordini professionali, tutte riassunte nel passaggio finale della relazione, che testualmente recita «....anche laddove la regolamentazione è necessaria, essa va in ogni caso collegata in modo diretto e chiaro con l'unico principio che la giustifica, ovvero il RAGGIUNGIMENTO DI UN MAGGIOR BENESSERE PER LA COLLETTIVITÀ .».
La Relazione non si limita ad affermare un principio, ma va oltre, passando ad enucleare le linee guida della riforma dell'attuale sistema, che dovrà essere imperniata sui seguenti punti:
a= rivisitare l'attribuzione delle attuali riserve, nel convincimento che alcune di esse non appaiono più appropriate e funzionali alle esigenze della domanda e rischiano di apparire come privilegi a favore della categorie interessate;
b= eliminare quelle funzioni, quali la potestà tariffaria, non necessarie al conseguimento degli obiettivi di natura pubblica;
c= valorizzare quelle funzioni svolte dagli Ordini che rispondono alle esigenze di affidamento dei terzi e di correttezza nello svolgimento delle attività;
d= rendere l'attività degli ordini sempre più funzionale al miglioramento della qualità delle prestazioni, potenziando la funzione di monitoraggio della rispondenza, nel tempo delle capacità professionali alle esigenze della domanda.
Collegando tali conclusioni con quanto esposto in precedenza', risulta palese l'intento dei relatori di sterzare decisamente in direzione delle leggi di mercato: benessere della collettività ed esigenza della domanda, infatti, si identificano con quelle «esigenze del cliente» che vanno a determinare gli standard qualitativi dell'impresa.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
47
Quello della qualità, è, a ben vedere, il filo conduttore dell'intera relazione: da un lato, infatti, solo il fine di conseguire una maggiore qualità colmando eventuali asimmetrie informative, viene visto come giustificazione accettabile di regolamentazione del servizio, sia nella fase dell'accesso alla professione che nel corso dello svolgimento della stessa; dall'altro, i nuovi canoni ispiratori della invocata riforma muovono tutti verso la promozione della qualità come strumento in grado di creare benessere per la collettività.
Per un terzo verso, infine, quello della garanzia dello standard qualitativo viene inquadrato come il sostrato comune in cui si stemperano tutte le problematiche connesse alle prestazioni professionali, dall'accesso alla tariffa, dal tirocinio al territorio. Si individua, così, la nuova frontiera del ruolo degli Ordini professionali, di cui si afferma l'utilità solo in quanto e nella misura in cui gli stessi assumano le funzioni di:
* controllo dell'aggiornamento;
* promozione della formazione costante e continua dell'attività;
* verifica della permanenza di requisiti professionali al passo con gli sviluppi della disciplina; in una sola espressione: organo di tutela della qualità dell'attività, e non più organo di tutela del titolo.
Parallelamente, si delinea per le professioni non regolamentate un ruolo determinante anche per le associazioni, viste come organismo alternativo all'Ordine, con poteri di autoregolamentazione finalizzati alla verifica costante della competenza del professionista ed al comportamento dello stesso, la cui appartenenza all'ente associativo determina il riconoscimento di una certificazione di qualità.
3.b II disegno di legge-quadro sulle libere professioni.
Il tema della qualità viene recepito ed amplificato nella bozza di disegno di legge-quadro sulle libere professioni, che nel ridefinire i contorni delle stesse e nell'individuare i principi e criteri direttivi per il loro riordino, si mostra particolarmente attenta a tessere una trama che consenta il controllo ad ampio raggio della qualità:
Art.1 Punto A) <protezione dell'interesse pubblico collegato all'esercizio delle professioni intellettuali .. mediante controlli di affidabilità effettuati per il tramite di .. c) CERTIFICAZIONI effettuate dagli Ordini attestanti la QUALIFICAZIONE PROFESSIONALE dei singoli professionisti e la QUALITA' DELLE PRESTAZIONI;>
'Art.1 Punto G) <attribuzione ai Consigli degli Ordini .. di funzioni .. nelle seguenti materie:
aa) formazione e aggiornamento periodico della professionalità; ..
gg) controllo della DEONTOLOGIA sotto il profilo della QUALITA' delle prestazioni professionali; hh) elaborazione e pubblicazione all'utenza dei contenuti minimi delle singole prestazioni professionali, anche utilizzando e diffondendo le norme tecniche sulla gestione per la qualità e promuovendo la cultura della qualità;>
Art.1 Punto R) <.. previsione .. di forme di controllo del permanere dei requisiti che consentono detta iscrizione (ndr. agli Albi).>.
Si tende, in altri termini, ad istituzionalizzare l'obbligo dell'aggiornamento, che non si vuole più, affidato alla dignità professionale del singolo, bensì elevato a sistema.
Non basterà meritare di diventare notai, bisognerà anche dimostrare di meritare di continuare ad esserio. Il testo parte dal riconoscimento dell'interesse pubblico connesso all'espletamento delle libere professioni in genere, ricalcando, in ciò, quanto espresso nella relazione dell'Antitrust, in cui si sottolinea che non di rado le conoscenze specialistiche di cui i professionisti sono portatori si ricollegano ad esigenze di interesse primario sia del singolo che della collettività.
L'innegabile valenza pubblicistica di tutte le libere professioni, non attenua, peraltro, la specificità di quella notarile.
Se è vero, infatti, che tutte le professioni hanno come utente finale l'intera collettività, non per tutte è uguale il rapporto che intercorre fra utente diretto ed indiretto, che risulta variamente modulato con riferimento alle diverse attività professionali:
= il rapporto può qualificarsi come coincidente (si pensi, ad esempio, alle professioni mediche ed ingegneristiche, nelle quali normalmente l'interesse per la salute del paziente, o per la staticità e la salubrità dell'opera, coincidono con una identica esigenza della collettività);
= il rapporto può, viceversa qualificarsi in termini di interferenza fra una domanda e l'altra.
In questa ipotesi in via generale è fisiologico che l'interferenza sia minima, così che la domanda del cliente singolo sia prioritaria (si pensi alla professione forense, con particolare riguardo al diritto penale, o a quella di commercialista o consulente fiscale).
Per la professione notarile, viceversa, l'interferenza è sempre a tutto vantaggio dell'esigenza della collettività, a cui la domanda del cliente si deve adeguare.
In altri termini, la TERZIETA' del Notaio, che rappresenta un altro tassello dell'irrinunciabile, vale a dire l'agire con neutralità ed equidistanza fra gli interessi in causa e mediando fra questi e lo Stato, si riflette anche sulla connotazione del rapporto domanda-offerta e, conseguentemente, sull'individuazione dei fattori di qualità che andranno con
FederNotizie Quaderno n. 10
48
trollati e certificati.
Ma quali sono i «fattori di qualità» della prestazione notarile in base ai quali i Consigli Notarili dovranno rendere la certificazione ?
D'istinto si è portati a rifiutare l'idea di un controllo di merito così accentuato da sfociare addirittura in un certificato di qualità: ciascuno di noi ritiene di operare a livelli qualitativi pressoché ottimali; ognuno di noi ha sempre pensato che il Notaio per definizione si identificasse con la qualità. La nuova normativa, viceversa, smantella questa presunzione assoluta, per cui la qualità va dimostrata, va garantita e va certificata.
A ben guardare lo sforzo è soprattutto psicologico, perché, in realtà, si tratta di dare corpo ad un principio che, sia pure con modalità e contenuti diversi, è già molto presente nel nostro ordinamento.
La nostra, infatti, è già un'attività largamente controllata, nessun professionista è sottoposto ad ispezione ordinaria biennale, o deve esibire costantemente copia dei propri registri, il punto delicato, quindi, non è tanto il controllo, ma QUALE controllo.
Procedendo per gradi, si può constatare che sta via via formandosi un quadro non dissimile da quello che noi stessi ci eravamo prefigurati, e che si riassume in una sola espressione: meno forma e più sostanza.
"Mercato" non è sinonimo di "licenza di uccidere", dovrebbe, invece, stare ad indicare un diverso criterio di valutazione della patologia dell'atto notarile, in base al quale sia inaccettabile la sanzione di nullità a fronte di una omissione o un comportamento che abbiano carattere meramente formale, a danno dell'assetto economico giuridico che dall'atto è di fatto derivato. Le sanzioni, andrebbero, viceversa, rapportate alla inidoneità dell'atto-prodotto rispetto al conseguimento del risultato voluto dalle parti in sintonia alle norme di legge.
In questa prospettiva non solo si d... la giusta connotazione al problema della possibile riforma del notariato, senza drammatizzarne la portata, ma, soprattutto si potrebbe cogliere un risultato ancora più importante: potrebbe, cioè, precludersi la possibilità della coesistenza fra atti formalmente validi e comportamenti scorretti.
Se la domanda, in senso economico, del nostro utente finale non sarà la forma, ma i contenuti, quei contenuti così. efficacemente individuati dal nostro codice deontologico, e se su di essi si andrà ad esercitare il_ controllo, allora il sentimento della càtegoria non dovrebbe essere né di indignazione né di orgoglio ferito, né di sufficienza, ma di impazienza nel veder attuata una riforma in cui il Notariato Istituzione vada a riappropriarsi del
suo storico ruolo di garante.
3.c La revisione del procedimento disciplinare. L'iter formativo del provvedimento in esame, risale ad epoca anteriore al fermento innovativo che ha preso corpo nell'ultimo periodo, per cui, se da un lato ne precorre alcune conclusioni, dall'altro non affronta, né, aggiungiamo, avrebbe potuto affrontare, la tematica emergente della qualità della prestazione.
La relazione illustrativa dello schema di disegno di legge concernente la revisione del procedimento disciplinare notarile, muove dalla considerazione che il procedimento stesso, benché apparentemente improntato ad un certo rigore, risulta, nella realtà, abbastanza fievole, sia per l'esistenza dell'istituto dell'oblazione, sia per l'esiguità degli importi delle sanzioni pecuniarie, sia per la brevità del termine di decadenza dell'azione disciplinare, sia, infine, per il momento di decorrenza del termine stesso.
Considerazioni tutte, che conducono i relatori ad affermare la necessità ed improcrastinabilità di una radicale riforma, sostanziale e processuale, del sistema sanzionatorio.
Occasione, quindi, apparentemente ghiotta dal punto di vista delle opportunità di revisione dell'ordinamento, che peraltro solo parzialmente poteva essere sfruttata.
La portata sanzionatoria delle norme, che vanno, pertanto, a qualificarsi di secondo grado, presuppone, infatti, a monte e al di fuori del disciplinare, l'individuazione delle norme di primo grado, vale a dire quelle di diritto sostanziale che, se disattese, fanno scattare la reazione dell'ordinamento.
Nonostante tale limitazione ontologica, lo schema di disegno di legge ha una portata innovativa non solo per l'aspetto procedurale, che viene completamente riscritto, ma anche sul piano formale.
Analizzando sinteticamente il disegno di legge, si rilevano queste caratteristiche evidenziate dalla stessa relazione esplicativa:
= avocazione alla categoria della competenza nell'applicazione delle sanzioni disciplinari (cd. giurisdizione domestica);
= istituzione della commissione regionale di disciplina (CO.RE.DI.) come giudice di primo grado del procedimento disciplinare (che fin qui conserva natura amministrativa), composto da un numero variabile di membri (sei, nove, dodici) di cui un terzo magistrati, cui spetta l'ufficio di presidenza, e i due terzi notai, eletti con i tempi e le modalità stabilite per l'elezione dei componenti del consiglio nazionale;
= nuova disciplina dell'inabilitazione, che viene qualificata come "sospensione cautelare";
= applicazione dell'art.28 anche alle scritture pri
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
49
vate autenticate;
= aumento di duecento volte della misura dell'ammenda disciplinare.
Il disegno di legge, inoltre, come detto, interviene anche sul testo di alcune norme formali contenute nella legge notarile, sancendo, in particolare: = l'abrogazione dell'art.77 (annotazione in calce o a margine degli atti della specifica);
= il venir meno dell'obbligo di indicare la condizione delle parti;
= l'abrogazione dell'indice alfabetico per il repertorio dei protesti cambiari;
= l'obbligo di conservare a raccolta le scritture private autenticate se soggette a pubblicità immobiliare o commerciale;
= la nuova formulazione degli articoli 47 e 48, in forza della quale viene ribaltato il principio della necessità dell'assistenza dei testimoni all'atto, nel senso che la stessa, fatte salve le diverse previsioni di legge, non è più prescritta, se non quando vi siano comparenti analfabeti, o lo richieda una delle parti, o lo reputi necessario il Notaio.
Non è questa la sede per approfondire la tematica del disciplinare, che avrebbe meritato e merita tuttora, ben più ampio dibattito all'interno della categoria, ma alcune considerazioni vanno fatte.
Il provvedimento, infatti, al di I... degli aspetti procedurali di assoluta novità, lancia anche segnali incoraggianti di avvio di una fase di ineluttabile aggiornamento della legge notarile, che, se pur inadeguati rispetto alle tematiche sollevate dalla relazione dell'Antitrust ed ai contenuti del disegno di legge quadro sulle libere professioni, vanno comunque apprezzati, soprattutto considerando il contesto in cui gli stessi sono inseriti.
Uno dei segnali più significativi con riferimento al tema della trattazione, è contenuto nell'art.19, che, nel definire la competenza dei Consigli Notarili, testualmente sancisce che essi curano l'applicazione dei principi e delle norme di deontologia professionale, addirittura con potere, previo parere del Consiglio Nazionale, di elaborarne di nuovi in presenza di particolari fattispecie di violazione.
Questa circostanza, ricollegata con il potere di iniziativa disciplinare riconosciuto al Consiglio, e raccordata con la lettera gg) del punto G art. 1 del disegno di legge quadro sulle libere professioni (che attribuisce ai Consigli il controllo della deontologia sotto il profilo della qualità delle prestazioni), non solo attrae il disciplinare nell'orbita della qualità, ma soprattutto ci dà la dimensione di quanto gli Ordini escano rafforzati dal quadro normativo in formazione, a dispetto del dichiarato intento di ridimensionarne il ruolo.
Il disegno di legge, dovrà sicuramente essere sintonizzato con gli altri provvedimenti in via di emanazione, ma questo aspetto non appare né
arduo né preoccupante, in quanto già l'attuale testo soddisfa alcune delle previsioni dello schema di legge quadro sulle libere professioni, che in materia disciplinare prevede:
= al punto I) dell'art. 1 , l'istituzione di organi regionali o distrettuali non giurisdizionali con potere disciplinare, composti con modalità idonee ad assicurare imparzialità e indipendenza.
= al punto H) lettera ff), il potere del Consiglio Nazionale di avocare a sé, con provvedimento motivato, ì provvedimenti dei Consigli locali, quando ciò si renda necessario per l'inerzia di detti Consigli ovvero per la tutela della funzionalità degli Or-. dini o di altro rilevante interesse pubblico generale;
= al punto M) dell'arti, lettera aa) procedure idonee a consentire ai Ministeri vigilanti, in via sostitutiva, l'esercizio dell'azione disciplinare e la partecipazione al procedimento.
In merito al primo punto, il nuovo disciplinare appare rispondente laddove istituisce le commissioni regionali di disciplina, mentre sorge qualche dubbio circa l'adeguatezza dei criteri di composizione delle stesse, in cui la presenza di membri laici, come detto, è limitata ad un terzo, ai richiesti canone di imparzialità e indipendenza.
Gli altri due punti, che prevedono una sorta di intervento commissariale, prima interno e poi eventualmente esterno, per l'esercizio dell'azione disciplinare, se appaiono particolarmente significativi per le altre professioni, non comportano, viceversa, grossi stravolgimenti per quella notarile, già abituata ad essere controllata da organi amministrativi (ispezioni ordinarie e straordinarie) e giudiziari (Pubblico Ministero).
Il disciplinare dovrà, inoltre, farsi carico della normativa che va delineandosi in materia di società professionali, le quali, al fine di garantire la permanenza dei principi di personalità e responsabilità sottolineati dal Consiglio di Stato, dovranno essere sottoposte a controlli disciplinari specifici e tipizzati.
Ma, come detto, l'adeguamento del disciplinare, che, così come formulato è già all'avanguardia, dovrebbe risultare abbastanza agevole.
Ciò che, viceversa, appare impresa più ardua, è la formulazione del progetto di riforma delle norme di primo grado che dovrebbe precederlo.
La volontà manifestata di voler ricondurre la deontologia nell'ottica della qualità, il potere-dovere dei Consigli di certificare la qualificazione professionale dei singoli professionisti e la qualità delle prestazioni, nonché il monitoraggio della permanenza nel tempo di tali fattori, infatti, difficilmente potranno rimanere sprovvisti di un adeguato assetto sanzionatorio, salvo che il legislatore non voglia relegarli nel Limbo delle sterili dichia
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
50
razioni programmatiche.
Partendo da tale premessa, è di piena evidenza che l'attuale impianto normativo circa l'oggetto delle sanzioni disciplinari non è assolutamente adeguato allo scopo, come è confermato dallo stesso testo del nuovo disciplinare che, all'art.6 prevede, fra l'altro, la sanzione della sospensione cautelare per i «casi in cui risulta gravemente compromesso il decoro e il prestigio della categoria», con ciò mantenendo inalterata l'impostazione di fondo della normativa vigente.
Andrebbe, pertanto, messa dà parte la volontà, spesso palesata, di somministrare il nuovo a piccole dosi per evitare interventi massicci di portata devastante, posto che oramai il nuovo bussa sonoramente alla porta, e la prudenza che storicamente ha contraddistinto l'azione della nostra categoria imporrebbe, stavolta, di elaborare una proposta compiuta e specifica, che, come è accaduto per la preselezione informatica, possa fare da base di lavoro per il legislatore.
4 POSSIBILE EVOLUZIONE
DELL'ORDINAMENTO IN FUNZIONE DELLA
QUALITA'.
Cerchiamo, ora, di estrarre dall'analisi che precede gli elementi più significativi ai fini della simulazione sperimentale che ci eravamo proposti all'inizio del lavoro; vediamo, cioè, se dalle cose dette si possa trarre una chiarificazione circa le potenzialità di una riforma del Notariato nel senso indicato dalla Relazione dell'Antitrust e recepito dallo schema di disegno di legge quadro sulle libere professioni, facendo nostre, cioè, le leggi di mercato di ispirazione consequenzialista, in base alle quali non va valutato il prodotto in quanto tale, ma gli effetti che dall'uso dello stesso scaturiscono.
Si è potuto rilevare come l'impianto normativo che ci regola, dedotto non solo dalla legge notarile e dal regolamento, ma anche dal codice deontologico e dal disegno di legge di revisione del disciplinare, sia già ispirato alla logica della qualità e preveda già un capillare sistema di controlli.
La frattura tra il sistema vigente ed il modello europeo di professionista, inteso come prestatore di servizi che vadano a implementare il benessere della collettività, consiste, quindi, essenzialmente negli obiettivi.
Riprendendo il concetto innanzi esplicitato della valenza qualitativa del rapporto domanda-offerta, e l'altro, connesso alla specificità della funzione notarile, di utente diretto ed utente finale, possiamo, ora, fare il tentativo di individuare in concreto i fattori di qualità nella prestazione notarile.
Occorre, qui, fare un distinguo, che si riallaccia
anche alla definizione dei momenti di rilevazione della qualità aziendale, vale a dire qualità del progetto, qualità del processo e qualità del prodotto, come innanzi adattati alla nostra attività.
Si può, infatti, osservare che mentre qualità del progetto e qualità del prodotto (che vanno a fondersi e si traducono in qualità dell'atto), rispondono non solo alle esigenze del cliente ma anche, se addirittura non prioritariamente, a quelle della collettività, la qualità del processo ha come interlocutore privilegiato l'utente diretto, mentre l'interesse pubblico, pur presente, è in secondo piano.
Potremmo, in altri termini, dire che la qualità dell'atto, deve attestarsi sugli standard qualitativi riferibili all'utente finale, mentre la qualità della prestazione va a livellarsi su quelli imputabili all'utente diretto.
Ne deriva che il MOMENTO PUBBLICO dell'attività, che va a coincidere con il nucleo intangibile della funzione, sul quale si potrebbe intervenire soltanto rivisitando l'intero ordinamento giuridico, risponde ai requisiti imposti da:
= funzione di adeguamento (che richiede un elevato grado di competenza scientifica mantenuta nel tempo);= personalità della prestazione, aspetto strettamente connesso al primo rispetto al quale è funzionale;
= terzietà, che conferisce al Notaio un livello giurisdizionale di intervento, che si traduce nell'amministrazione di giustizia preventiva.
Si ricollegano a questi profili essenziali le istanze di interesse collettivo ad avere un Notaio preparato ed aggiornato, istanze cui si riconnettono, fra le prescrizioni della bozza di disegno di legge quadro innanzi evidenziate, le seguenti:
Art.1 Punto A) <protezione dell'interesse pubblico collegato all'esercizio delle professioni intellettuali .. mediante controlli di affidabilità effettuati per il tramite di .. c) CERTIFICAZIONI effettuate dagli Ordini attestanti la QUALIFICAZIONE PROFESSIONALE dei singoli professionisti e la QUALITA' DELLE PRESTAZIONI;>
Art.1 Punto G) <attribuzione ai Consigli degli Ordini .. di funzioni .. nelle seguenti materie:
aa) formazione e aggiornamento periodico della professionalità; ..
Art.1 Punto R) <.. previsione .. di forme di controllo del permanere dei requisiti che consentono detta iscrizione (ndr. agli Albi).>.
Controllare il mantenimento del grado di preparazione sarà possibile attuando una serie di iniziative convergenti, di cui proviamo a fare un'esemplificazione:
l'insegnamento nelle scuole notarili; la partecipazione attiva a convegni, congressi e giornate di studio; il modo di seguire i praticanti; l'esito delle
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
51
ispezioni ordinarie; le eventuali pubblicazioni; la frequenza di corsi di aggiornamento promossi dal Consiglio dell'Ordine e così via.
Va, altresì, osservato, che funzione di adeguamento e personalità della prestazione, finiscono con l'essere, altresì, limiti anche fisici alla possibilità quantitativa di stipulare atti di qualità.
Ai fini della certificazione si potrebbe, allora, anche ipotizzare di riproporre l'obbligatorietà dell'inserimento in tutti gli atti e nel repertorio dell'ora della sottoscrizione; espediente semplice ed efficace, che, previsto nella stesura originaria del codice deontologico, è stato poi inopinatamente soppresso, e potrebbe ora essere recuperato ed assunto come indice rivelatore di eventuali affievolimenti nel grado di attenzione alla logica della qualità.
L'altro momento, quello in cui emerge il libero professionista, in cui la qualità della prestazione si identifica con la qualità... del processo, è, viceversa riferibile all'etica del servizio, che, come si è detto, si fa portatrice dei valori di efficienza, professionalità e correttezza, accetta il gioco del mercato, improntato al principio della meritevolezza ed alla regola premio/punizione, e sa darsi delle regole di comportamento che precedono ed integrano le leggi.
E' qui che è ipotizzabile la libera concorrenza e la pubblicità; in questa fase potrebbero essere indici di qualità:
l'assicurazione, il grado di informatizzazione, il livello di preparazione dei collaboratori, la tempestività di esecuzione degli adempiménti, la conoscenza di lingue straniere e così via, in altri termini, i cd. fattori di attenzione al consumatore (customer satisfaction).
Si ricollegano a questi aspetti le seguenti previsioni della bozza di disegno di legge quadro:
Art.1 Punto G lettere: gg) <controllo della DEONTOLOGIA sotto il profilo della QUALITA' delle prestazioni professionali;
hh) elaborazione e pubblicazione all'utenza dei contenuti minimi d delle singole prestazioni professionali, anche utilizzando e diffondendo le norme tecniche sulla gestione per la qualità e promuovendo la cultura della qualità;>.
5 CONCLUSIONI
L'analisi svolta ci ha innegabilmente aperto nuovi
orizzonti.
Se da un lato, infatti, ne esce rafforzato il convincimento della specificità della nostra funzione, dall'altro risulta evidente come la stessa non venga messa in discussione dal quadro normativo in evoluzione che, viceversa, puntando sulla qualità, finisce con l'esaltarne quegli aspetti finora tenuti in ombra e che hanno condotto ai famosi luoghi comuni di cui siamo fatti segno.
Tutto sommato, forse, vale la pena di accettare la sfida, rilanciando con l'elaborazione di proposte che conducano la riforma ad un livello non solo accettabile, ma addirittura auspicabile.
Lasciarci alle spalle il formalismo burocratico ed istituzionalizzare la corretta efficienza, la trasparenza della funzione, la garanzia del risultato, altro non è che elevare a rango normativo i comportamenti già quotidianamente assunti dalla maggioranza, spesso silenziosa, dei notai.
Ciascuno di noi avverte il sapore beffardo di taluni procedimenti disciplinari che penalizzano il frutto di una possibile disattenzione occasionale, lasciando, viceversa che si compiano indisturbati, comportamenti che, pur rispondendo, a volte, alle esigenze del cliente, tradiscono la pubblica funzione e compromettono la giustificazione della delega che lo Stato ci conferisce.
Se la riforma si incentrerà effettivamente sulla qualità, dovrà necessariamente tener conto delle esperienze acquisite in tema di selezione dell'accesso, anche mediante il raffronto con altre professioni definite più aperte, la cui massificazione ha determinato non pochi guasti al sistema, che si sta ora interrogando sull'opportunità di far macchina indietro.
Dovrà necessariamente considerare che la logica della qualità deve essere applicata anche alla Pubblica Amministrazione, la cui inadeguatezza ai parametri europei rischia di compromettere la competitività del Paese assai più della pretesa inadeguatezza degli ordini e delle attività professionali, la cui efficienza è quotidianamente intralciata dalle disfunzioni croniche del sistema in cui si va ad operare.
Dovrà tener conto che non possono mutuarsi da altri sistemi, istituti che portano dentro di sé un'altra storia, un'altra cultura, un altro costume, un altro popolo, e che, avulsi da ogni contesto rischiano di generare la Creatura del dottor Frankestein.
FederNotizie Quaderno n. 10
52
jederico ncigliuto
LA QUESTIONE DEL NUMERO CHIUSO
1. NUMERO CHIUSO E FUNZIONE NOTARILE
La critica al sistema del numero chiuso costituisce il cavallo di battaglia dei detrattori della categoria notarile. Esso infatti viene spesso indicato come un inutile privilegio che contribuisce in maniera determinante all'affermarsi della corporazione notarile come una vera e propria casta ed impedisce, o comunque rende assai difficile, l'accesso alla professione da parte delle nuove leve.
Per converso, forse anche per istintiva reazione ai veementi attacchi esterni, l'attuale sistema del numero chiuso è stato spesso ritenuto dalla classe notarile un baluardo da difendere a qualsiasi costo. E ciò forse ha contribuito ancor più ad accrescere all'esterno l'immagine distorta di un notariato chiuso in se stesso e geloso dei propri privilegi.
Ne deriva che appare forse più proficuo, più che tentare l'ennesima apologia del numero chiuso, cercare di evidenziare la stretta connessione esistente tra la disciplina dell'accesso al notariato e il contenuto della funzione notarile.
In altre parole non è nostro compito fornire a noi stessi la giustificazione dell'attuale sistema del numero chiuso. Siffatta valutazione è di competenza del competenti organi legislativi nel più generale quadro della riforma delle libere professioni. Il notariato non potrà che adeguarsi a quanto tali organi statuiranno.
E' tuttavia nostro preciso dovere tentare di individuare gli effetti che una eventuale riforma del sistema del numero chiuso avrebbe sulla funzione del notaio.
Ed invero l'esperienza di altri ordinamenti dimostra che il nostro non è l'unico modello di notariato possibile, sicché non sarebbe corretto escludere a priori ogni modifica al sistema attualmente vigente. Orbene i modelli di notariato che astrattamente si contrappongono sono essenzialmente tre.
L'uno che, individuando l'essenza della funzione del notariato nel controllo preventivo dello stato sulla regolarità delle contrattazioni tra privati, coerentemente affida tale controllo a soggetti a tutti gli effetti inseriti nell'amministrazione pubblica, a questa immediatamente subordinati, e da questa retribuiti.
L'altro che, sostanzialmente rinunciando ad un controllo pubblico preventivo delle contrattazioni tra privati, si limita ad intervenire, nei casi in cui ciò è ritenuto necessario, solo per attività di mera cer
tificazione. Il contenuto della contrattazione in tal caso è rimesso alla libera determinazione delle parti, ciascuna delle quali, nella misura che gli è consentita delle proprie disponibilità, avrà cura di farsi assistere a proprie spese da un privato professionista di fiducia. In tal caso evidentemente il controllo sul contenuto dell'atto da parte dei pubblici poteri non potrà che avvenire successivamente alla formazione dello stesso, in funzione repressiva.
Tra questi due sistemi antitetici si inserisce come tertium genus il nostro sistema, che, nel tentativo di mediare tra le contrapposte esigenze sottese ai primi due, attribuisce al notaio la qualifica di pubblico ufficiale, sottoponendolo agli obblighi ed ai penetranti controlli pubblici che a tale qualifica conseguono, ma nel contempo lascia che l'esercizio della funzione si esplichi attraverso gli agili ed efficienti strumenti privatistici.
Detto sistema, in altre parole cerca di acquisire i vantaggi connessi al controllo pubblico preventivo sulla regolarità delle contrattazioni, senza imbattersi nei prevedibili disservizi che tale controllo comporterebbe ove fosse esercitato nell'ambito di una organizzazione interna alla Pubblica Amministrazione.'
Più in generale la moderna scienza economica ha da tempo evidenziato che se è vero che il mercato appare oggi l'unico sistema in grado di condurre ad una efficiente e razionale allocazione delle risorse, è anche vero che vi sono degli eccessi e delle ingiustizie nei meccanismi del medesimo che devono essere corretti attraverso un sapiente ed equilibrato intervento delle sovrastrutture statali. «Il sistema dei prezzi ha delle inerenti limitazioni..... Il fatto stesso che esso segue la sovranità del consumatore lo rende vulnerabile agli errori da questi commessi, ché possono essere gravi relativamente a bene altamente tecnici o raramente acquistati. Per la sua stessa natura, il sistema dei prezzi non si presta ad essere applicato alle decisioni concernenti i beni pubblici - beni cioè rispetto ai quali i singoli consumatori non possono prendere delle indipendenti decisioni di consumo. Ancora esso non tiene conto degli effetti esterni: gli effetti cioè del consumo o dell'attività produttiva di un soggetto economico sul benessere di un altro» (DORFMAN, Prezzi e mercati, Bologna, 1968, 238).
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
53
Da qui nasce l'eterna ambivalenza "libero professionista - pubblico ufficiale" che caratterizza la funzione notarile nel sistema vigente. Tale dicotomia, apparentemente contraddittoria, è per l'appunto il frutto di una precisa scelta del legislatore che, a mezzo dell'istituzione notarile, intende conseguire i risultati di una funzione pubblica mediante gli strumenti privatistici che caratterizzano le libere professioni.
Orbene talune caratteristiche dell'attuale disciplina del notariato, e tra esse in particolare la disciplina del numero chiuso, appaiono appunto strettamente connesse a tale particolare organizzazione della funzione notarile.
Ed invero mentre le altre libere professioni sono normalmente caratterizzate dalla circostanza che l'opera del professionista viene prestata in funzione esclusiva dell'interesse della parte che ne ha richiesto l'intervento, il notaio invece, nel sistema attualmente vigente, ancorché richiesto e remunerato da una sola parte, ha istituzionalmente l'obbligo di curare e salvaguardare anche l'interesse della controparte'. Anzi addirittura egli può essere tenuto a disattendere e superare gli interessi di entrambe le parti allorché queste si pongano in contrasto con la legge, dovendo rifiutarsi di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari all'ordine pubblico o al buon costume.
In tal senso egli assume una posizione di terzietà che è per certi versi assimilabile a quella del giudice, per quanto in funzione preventiva e non repressiva.
In particolare anche nella funzione notarile, così intesa, si ravvisa la presenza di quelle condizioni, indicate dai moderni economisti3, che inducono a imporre limiti al principio della libera concorrenza, vale a dire:
• la sussistenza, in un settore caratterizzato da un così elevato tecnicismo, di notevoli asimmetrie informative da parte del consumatore medio, che rendono assai difficile una scelta efficiente; tale condizione è peraltro condivisa dal notariato con la
Paradossalmente un sistema basato su tale obbligo di imparzialità rende possibile realizzare attraverso la funzione notarile anche un risparmio di costi per la collettività se paragonato ad un sistema che si fondasse invece sul potere -dovere del professionista di tutelare esclusivamente gli interessi della parte che ne richieda e remuneri l'intervento. In un sistema siffatto invero ogni contrattazione comporterebbe la necessità per ciascuna delle parti contrapposte di dotarsi di un proprio consulente e di remunerarlo, con una conseguentemente moltiplicazione dei costi.
3 V. retro nota 1
maggioranza, se non addirittura con la totalità, delle libere professioni;
Finanche la Relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali (definitivamente approvata nella adunanza del 3 ottobre 1997 - relatore dott. Giacinto Militello), al punto 15, afferma che «una accentuata asimmetria informativa a sfavore del cliente può esporlo a prestazioni di qualità inadeguata, le quali, data la delicatezza e il rilievo degli interessi su cui incidono alcune attività professionali, sono suscettibili di produrre effetti particolarmente dannosi»; nondimeno la medesima relazione successivamente precisa: «Tuttavia, l'indagine ha altresì messo in luce che tale eventualità assume una rilevanza solo per alcune aree professionali e nel loro ambito non è generalizzata a tutti i segmenti di mercato. Le asimmetrie informative, alle quali tanto peso viene tradizionalmente dato per giustificare misure di (auto)regolamentazione limitative della concorrenza riguardano, infatti, prevalentemente, la domanda espressa dai consumatori individuali. In numerosi ambiti professionali una parte consistente della domanda è però generata da imprese, come è dimostrato: dalla maggiore frequenza con cui si rivolgono al notaio società e imprenditori rispetto ai singoli cittadini (tab. 3 cap. terzo) ... Ora, questi soggetti esprimono per la maggior parte una domanda di tipo continuativo che li mette in condizione di acquisire progressivamente informazioni sulle caratteristiche dell'offerta, e inoltre, non infrequentemente risultano dotati di competenze tecniche al proprio interno grazie alle quali possono valutare sia la capacità dei professionisti che le caratteristiche delle prestazioni dagli stessi erogate. Per questi motivi non sembra emergere un assoluto e ineliminabile problema di asimmetrie informative.»
Orbene la quotidiana esperienza professionale dimostra invece che la domanda di servizi notarili è ancora largamente proveniente da privati e che, anche quando in una contrattazione intervenga un'impresa, questa ha spesso come controparte un privato, il quale pertanto si trova pertanto in posizione di svantaggio rispetto alla prima; ciò rende ancor più opportuno l'intervento di un terzo che si renda garante della regolarità della contrattazione. Inoltre, anche quando nella contrattazione siano coinvolti esclusivamente soggetti esercenti imprese, la realtà pratica dimostra che l'affermazione secondo cui gli imprenditori sono « dotati di competenze tecniche al proprio interno grazie alle quali possono valutare sia la capacità dei professionisti che le caratteristiche delle prestazioni dagli stessi erogate», se può essere condivisibile con
FederNotizie Quaderno n. 10
54
• la presenza di effetti esterni nella scelta del consumatore del prodotto notarile; ed invero il singolo consumatore, ancorché si supponga dotato di una competenza sufficiente al riguardo, potrebbe essere indotto, nella sua scelta relativa alla stipulazione di un atto notarile, a prediligere un professionista più economico rispetto ad un altro, anche a scapito della qualità del prodotto fornito, per effetto di una particolare valutazione individuale di convenienza (ad es., se a scegliere il notaio è un acquirente, dalla considerazione che si intende rivendere a breve il bene acquistato o perché cí si trova in un momento di scarsa disponibilità finanziaria ovvero, se a scegliere il notaio è il venditore, dal sostanziale disinteresse di questo per la validità dell'acquisto) ovvero potrà orientarsi per analoghe ragioni su soluzioni contrattuali contrarie alla legge; tali valutazioni tuttavia finiscono inevitabilmente con il coinvolgere anche terzi che rimangono estranei alle stesse, in quanto l'inserimento nel traffico giuridico di atti viziati è fonte di insicurezza nelle contrattazioni e di più frequenti liti giudiziarie con conseguenti elevati costi per l'intera collettività;
• infine, una volta chiarito che la funzione notarile, per il carattere della terzietà che la contraddistingue, appare assimilabile per certi versi alla giurisdizione, risulta chiaro che la stessa si configura come un bene pubblico non diversamente dalla giurisdizione vera e propria, che come tale va fornito dallo Stato a tutti i cittadini in eguale misura ed indipendentemente dalla loro richiesta. E' quest'ultima una connotazione del tutto peculiare della funzione notarile, nel sistema vigente, che la rende diversa da tutte le altre libere professioni. Occorre peraltro, al fine di evitare equivoci spesso ricorrenti nella trattazione della materia in esame, tenere nettamente distinta la questione della qualità della prestazione professionale da quella del controllo pubblico sulla legalità delle contrattazioni. Ed invero, con riferimento al primo problema, non
riguardo alla grande e media impresa, certamente non lo è con riferimento alla piccola impresa, specie se a conduzione familiare, che costituisce l'ossatura del nostro sistema economico.
Infine non va dimenticato che il meccanismo del numero chiuso, nella formulazione attualmente vigente, non è strutturato come autoregolamentazione (come è affermato nella citata Relazione), bensì come eteroregolamentazione, in quanto il numero e la collocazione delle sedi notarili sono stabiliti-dal Ministero di Grazia e Giustizia, non già da organi interni alla categoria. Parimenti il concorso per la nomina a notaio non è gestito, se non in minima parte, da organi di categoria, bensì da organi statali.
può negarsi che, per assicurare al consumatore di un servizio professionale la buona qualità del medesimo, la libertà di concorrenza non solo non guasta, ma può essere addirittura utile. Tale problema infatti inerisce unicamente all'interesse individuale del consumatore ed ai suoi rapporti privatistici con il professionista con il quale sussiste un rapporto di prestazione d'opera. In questo caso i meccanismi correttivi del mercato che appaiono opportuni sono unicamente quelli dipendenti dalle "asimmetrie informative" di cui si è detto. Ma a tal fine, in un sistema socio-economico che fosse caratterizzato da strutture universitarie adatte alla preparazione professionale e da rigorosi ed effettivi meccanismi di verifica preventiva dell'idoneità dei candidati all'esercizio delle libere professioni', il meccanismo del numero chiuso potrebbe risultare eccedente rispetto allo scopo.
Diverso è invece il piano dell'indagine quando si passa a discutere dell'ulteriore problema della funzione di controllo pubblico sulle contrattazioni attribuito al notaio dal sistema vigente, giacché in tal caso viene in rilievo un interesse super-individuale che trascende i limiti del rapporto professionista-cliente.
E ben vero peraltro, come autorevolmente affermato', che ogni restrizione al principio della libera concorrenza deve, anche in tale settore, essere finalizzato non già a tutelare i produttori del servizio, creando delle ingiustificate situazioni di privilegio in favore dei medesimi, bensì esclusivamente al perseguimento dell'interesse del consumatore. Tuttavia, per quanto sopra esposto, l'interesse del consumatore non può in questa sede venire in rilievo esclusivamente uti singulus, bensì anche come interesse della collettività nel suo complesso. Orbene appare chiaro che tale ultimo interesse non sempre coincide con il primo e pertanto, quando tale coincidenza non si verifica, occorre dare prevalenza a quest'ultimo.
Potrebbe obiettarsi che ad assicurare l'effettivo soddisfacimento della funzione pubblica del notaio sarebbero più che sufficienti i controlli che potrebbero essere effettuati dagli ordini professionali o comunque dagli altri organismi pubblici previsti dalla legge, senza interferire con le delicate leggi del mercato'.
Tuttavia proprio con riferimento alla problematica in esame può individuarsi e comprendersi la spe
v. amplius sul punto il successivo § 2.
6 Relazione dell'autorità garante della concorrenza
e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., punto 13.
Relazione dell'autorità garante della concorrenza
e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., punto 18.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
55
cificità della funzione notarile rispetto alle altre libere professioni, la quale può giustificarè il diverso trattamento riservato alla prima rispetto alle seconde, anche e soprattutto con riferimento alla disciplina dell'accesso all'esercizio della professione8.
8 Tale circostanza inspiegabilmente sembra essere stata del tutto ignorata dalla Relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., la quale, al punto 16, giunge ad affermare: «emergono evidenti incongruenze laddove si consideri che per alcune attività la regolamentazione appare particolarmente stringente e pervasiva senza che si riescano a ravvisare delle motivazioni sostanziali che ne giustifichino la differenza rispetto ad altre. Si pensi ad esempio alle professioni di notaio e farmacista, che oltre a godere di esclusive, sono caratterizzate da modalità di accesso più limitative, ovvero il concorso a numero chiuso, nonché da tariffe fisse e limiti territoriali. In tali professioni non sembrano essere ravvisabili interessi di natura più rilevante rispetto a quelli su cui incidono le professioni forensi o quelle mediche». Peraltro la stessa relazione poco più avanti, al punto 17, contraddittoriamente afferma che «Per alcune prestazioni, il tipo di regolamentazione che controlla l'accesso e l'esercizio alla professione appare del tutto sproporzionato. Ci si riferisce in particolare alla certificazione di alcuni atti notarili che hanno un modesto rilievo economico e una scarsa complessità di redazione». Orbene se si ammette che solo per talune delle prestazioni professionali del notaio una regolamentazione vincolistica della professione appare eccessiva, dovrebbe a contrario ammettersi che per altre prestazioni professionali una regolamentazione di tal genere potrebbe essere necessaria.
In realtà è vero che talune delle funzioni notarili, quali ad esempio quelle connesse alle autentiche delle vendite di autoveicoli o ai protesti cambiari, presentano dal punto di vista della competenza professionale un contenuto minore che certamente di per sé non richiederebbe l'intervento di un professionista particolarmente qualificato quale è il notaio. Ma è proprio in tali ipotesi che con maggiore evidenza emerge il ruolo pubblico del notaio, in quanto in questo caso l'intervento del medesimo è ritenuto necessario dal legislatore più per l'esercizio di una funzione pubblica di certificazione che per le capacità professionali dell'esercente la funzione medesima. Peraltro proprio il contenuto minimale di tali incombenze renderebbe possibile che le medesime possano essere svolte anche da altre figure si pubblici ufficiali, come peraltro già avviene per la levata dei protesti cambia
Infatti, una volta chiarito che il notaio è pubblico ufficiale e che esso esercita le sue funzioni non già nell'interesse di una delle parti, ma nell'interesse generale al rispetto della legalità, in posizione di terzietà e di indipendenza, risulta evidente che egli non può essere del tutto soggetto alle regole del mercato.
Una visione pragmatica della realtà non può ignorare che, per assicurare il rispetto della legalità non è sufficiente dettare norme e comminare sanzioni nei confronti dei pubblici ufficiali tenuti a verificare il rispetto della legge, per quanto tali sanzioni possano essere gravi ed assistite da rigorosi controlli. Occorre anche creare le condizioni perché i soggetti destinatari dei precetti e delle sanzioni siano messi in condizione di potere praticamente ottemperare agli stessi.
Nessuno invero potrebbe seriamente confidare nella terzietà, indipendenza ed incorruttibilità di un notaio se questi fosse costretto per sbarcare il lunario a procacciarsi il lavoro su un mercato caratterizzato da una moltitudine di colleghi pronti ad offrire al consumatore il medesimo prodotto professionale. In altre parole il notaio deve essere messo in condizione di potere anche rifiutare la stipulazione di un atto, quando questo non appaia conforme a legge e ciò può avvenire solo impedendo un'eccessiva elasticità dell'offerta del "prodotto notarile"9.
Inoltre non bisogna dimenticare che un regime limitativo della concorrenza, quale quello attualmente vigente per il notariato, caratterizzato dal numero chiuso e da precise regole tariffarie, può svolgere una funzione sociale proprio nei confronti delle classi più deboli, vale a dire quelle più sprovvedute e meno abbienti, che sono maggiormente penalizzate dalle spietate regole del mercato.
Il sistema attuale infatti consente anche ai consumatori più umili del prodotto notarile di fruire di un servizio di livello qualitativo elevato e, paradossalmente, ciò avviene proprio imponendo al con
ri, per la quale la competenza del notaio non è esclusiva.
9 V. anche in tal senso le acute osservazioni di CACCAVALE, Le funzioni notarili nella logica del mercato, in atti del XXXVI Congresso nazionale del Notariato, Roma 27 - 30 novembre 1997, Il notaio istituzione garante dei diritti del cittadino e dell'interesse pubblico, Roma, 1997, pag. 188, ove si legge «Lo stemperamento della competizione economica costituisce anche un imprescindibile presupposto per quella serenità e obiettività di giudizio che danno sostanza alla imparzialità dell'intervento del notaio e valgono a conferirgli la preziosa funzione di garanzia che il mercato gli richiede».
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
56
sumatore più sprovveduto un prodotto per così dire preconfezionato dal punto di vista della qualità e del prezzo.
Invece un sistema basato sulla libera concorrenza fa sì che il consumatore più facoltoso e spregiudicato possa permettersi di reperire sul mercato, sia pure pagando costi notevoli, professionisti in grado di fornirgli un servizio di elevata qualità, laddove il consumatore più debole economicamente può essere indotto dalle sue magre disponibilità a cercare il prodotto più economico possibile, senza considerarne o sottovalutandone l'aspetto qualitativo ed assumendosi, magari inconsapevolmente, gli inerenti rischi. In un sistema di libero mercato senza dubbio tale ricerca non andrebbe delusa, in quanto la concorrenza selvaggia certamente potrebbe creare una schiera di professionisti, meno bravi e fortunati degli altri colleghi, pronti ad offrire servizi a basso costo, ma anche di scarsa qualità. In altre parole le caratteristiche del prodottó notarile ed i rilevanti interessi che esso coinvolge inducono a ritenere che esso sia ascrivibile alla categoria dei beni pubblici, vale a dire di quei beni che «non possono essere dati ad un individuo senza fornirli nello stesso tempo a molti altri, sia che li richiedano o meno>>10.
A ciò si aggiunga che l'organizzazione del notariato sulla base della dicotomia pubblico ufficiale-libero professionista implica la sottoposizione del notaio a penetranti controlli pubblici, i quali richiedono per loro stessa natura:
1. l'esatta individuazione dei soggetti destinatari del controllo;
2. la circoscrizione degli stessi ad un numero che consenta l'effettività del controllo medesimo. Alla stregua delle esposte considerazioni dunque risulta chiaro che se è vero che l'attuale disciplina del numero chiuso per l'accesso alle funzioni notarili non costituisce un intoccabile tabù, è anche vero che una modifica di tale disciplina non rappresenta, come potrebbe apparire ad un esame superficiale della questione, una semplice questione attinente alle modalità di esercizio di una libera professione, come tale non incidente sulla natura e sul contenuto della funzione professionale cui essa inerisce.
Infatti se ciò può essere vero con riferimento alle libere professioni in generale, così non è per la peculiare figura professionale del notaio.
In altre parole nel settore notarile modificare la disciplina del numero chiuso significa non solo modificare le modalità di accesso alla funzione notarile, ma anche e necessariamente modificare la funzione stessa del notaio rispetto a quanto previsto nel sistema vigente.
10 DORFMAN, op. cit., 230
Una modifica di tal fatta invero conduce inevitabilmente ad una evoluzione del sistema verso un altro dei tre diversi modelli di notariato che, come si è visto, sono astrattamente ipotizzabili.
Non è detto peraltro che ciò non possa essere necessario od opportuno in un dato contesto storico-sociale, ma quello che conta è che il legislatore che intenda procedere a tali modifiche normative sia conscio delle conseguenze che esse producono e accetti incondizionatamente la rinuncia al un controllo pubblico preventivo sulla regolarità delle contrattazioni che ad una riforma del genere consegue.
Il problema non è dunque quello di stabilire se sia opportuno o meno che l'ordinamento del notariato preveda una limitazione numerica all'accesso alla professione, bensì quello di decidere quale notariato si ritenga auspicabile per la nostra società alle soglie del XXI secolo.
Si tratta, com'è evidente, di un problema di ben più ampia portata rispetto al primo, che, come tale, esula dal contesto della présente trattazione. Qui basti ricordare che non è affatto scontato che una società sempre più basata sulla libertà di concorrenza implichi un'analoga libertà anche nel settore notarile."
Del resto il concetto di libertà dell'iniziativa economica non può certo legittimare qualsiasi comportamento degli operatori, al di fuori di ogni controllo.
Anzi quanto più si sviluppa e si evolve, insofferente a qualsiasi controllo, il sistema del libero mercato, tanto più divengono complessi e tecnici i meccanismi che lo governano; ciò espone l'individuo in quanto tale a maggiori rischi di prevaricazione da parte del sistema, i quali rendono vieppiù necessaria la previsione di articolati meccanismi
" Si vedano al riguardo le interessanti notazioni di SANTANGELO S., Intervento al Secondo Congresso Nazionale Federnotai, L'evoluzione della Funzione Notarile nel nuovo sistema socioeconomico italiano, Atti del Congresso, Relazioni ed interventi, Roma 29 novembre 1996, in Quaderni di FederNotizie, n. 9, pag. 88: «Fino a quando non si affermerà che il cittadino è credibile tout court, la figura del notaio, comunque la si voglia denominare, è indiscutibile. E' indispensabile, cioè, un soggetto che dia la certezza che la dichiarazione, che l'atto, che la negoziazione sono avvenute in un certo modo. Non pare possibile ché, in tempi brevi, si possa fare a meno di tale soggetto.... Fatte queste due annotazioni, anche in considerazione dell'apertura dei mercati e dell'ampliamento dei traffici, sembra più probabile vedere notarializzare l'America e l'Inghilterra che viceversa».
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
57
correttivi e di controllo, come è dimostrato dalla spiccata tendenza della legislazione più recente alla costituzione di authorities che si facciano garanti di fondamentali interessi del cittadino.
2. LIMITI ALL'ACCESSO IN FUNZIONE DI
GARANZIA DELLA PREPARAZIONE TECNICA
DEI CANDIDATI.
La rilevanza pubblica della funzione notarile pone inoltre, relativamente alla disciplina dell'accesso alla professione, un secondo ordine di problemi. Viene a tale riguardo in evidenza l'esigenza di garantire che i soggetti abilitati all'esercizio delle funzioni notarili siano dotati di una competenza tecnica sufficiente a garantire la buona qualità del prodotto.
Si tratta peraltro di un problema che, sia pure in termini generali, si pone per tutte le professioni di rilevo pubblico.
Ed invero, con riferimento a tale esigenza, la più seria obiezione che è stata mossa all'attuale sistema di accesso alle funzioni notarili è la considerazione che la verifica della preparazione tecnica dei candidati all'esercizio delle predette funzioni presuppone senza dubbio un esame rigoroso ed inflessibile, ma non anche necessariamente una predeterminazione del numero degli esercenti la professione notarile. In altre parole, una volta verificata la sufficiente preparazione del candidato, nulla osterebbe a che questo venga sic et simpliciter immesso nell'esercizio delle proprie funzioni, lasciando poi i soggetti così abilitati liberi di competere nel sistema del libero mercato, senza predeterminarne il numero'.
12 Relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., punto 18, ove si legge << la selezione all'entrata di coloro che aspirano a esercitare l'attività è giustificata, qualora ricorrano importanti forme di asimmetria informativa, per cui il cliente si trova nell'impossibilità di apprezzare l'effettivo grado di competenza del professionista. Ciò, tuttavia, conduce a ritenere che l'introduzione di ulteriori forme di regolamentazione sia sostanzialmente superflua o comunque potrebbe essere sussunta da una effettiva attività di monitoraggio della qualità delle prestazioni da parte degli Ordini. Al riguardo, l'esemplificazione più evidente è offerta dal caso dei professionisti che operano in regime di riserva. Vi possono essere buoni motivi per affidare a un gruppo particolare di operatori il monopolio dell'offerta in un determinato mercato, anche se ciò può essere vero molto meno frequentemente di quanto generalmente si ritenga e
L'obiezione è seria in quanto appare difficile, sul piano della logica astratta, contestarne l'indubbia coerenza.
Tuttavia non sempre i principi di logica astratta colgono nel segno quando si scende dal campo della teoria a quello della pratica.
Infatti l'esperienza degli esami di abilitazione all'esercizio delle altre professioni non caratterizzate dal numero chiuso dimostra che nel nostro paese una reale selezione della competenza tecnica dei candidati non è di fatto possibile senza una predeterminazione del numero dei candidati che verranno promossi. La mancanza del numerus clausus invero determina inevitabilmente il dilatarsi del metro di giudizio ed un attenuarsi del rigore nella selezione dei candidati. In altre parole il parametro della sufficienza si abbassa fino al punto di non essere di fatto realmente selettivo.
Ciò è dimostrato dall'altissima percentuale di promozioni che tali esami producono nelle professioni non caratterizzate del numero chiuso". Il fenomeno è tanto più rimarchevole se si considera l'inadeguatezza storica del sistema universitario alla preparazione degli studenti all'esercizio delle professioni". Il carattere prevalentemente teorico dei programmi di esame, l'eccessivo numero degli iscritti ai corsi di laurea in relazione alle strutture universitarie e l'abbandono dello studente a se stesso che ne consegue sono tutti elementi che rendono i corsi di laurea scarsamente selettivi e soprattutto inidonei a preparare adeguatamente al pratico esercizio delle professioni. Tant'è che il numero chiuso, che tanto si vorrebbe abolire allorquando si discorre dell'accesso all'esercizio delle libere professioni, viene da più parti richiesto e talvolta applicato con riferimento all'iscrizione alle facoltà universitarie ed alle successive scuole di specializzazione.
Sono le contraddizioni di un sistema di istruzione che andrebbe profondamente riformato.
di quanto - come si è visto - la stessa legge preveda. Non vi è però nessun buon motivo per limitare la concorrenza fra coloro che possiedono i requisiti richiesti dalla riserva Realizzate tali esigenze, non si vede tuttavia perché limitare la concorrenza fra soggetti che possiedono i requisiti che la riserva richiede, ovvero prevedere ulteriori
restrizioni all'esercizio dell'attività.» •
13 Basti qui citare che la percentuale dei promossi all'esame di stato nell'anno 1995 è stata del 91,1% per gli ingegneri e del 97.2% per i medici (Fonte: Il Sole - 24 Ore del 15 maggio 1998, pag. 25)
14 Tale circostanza è riconosciuta anche dalla Relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., punto 22.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
58
Il meccanismo del concorso, che presuppone il numero chiuso e che è gestito da organi statali esterni alla categoria notarile, di fatto consente per sua stessa natura l'innalzamento del parametro della sufficienza ad un livello accettabile, in quanto solo i candidati che hanno eccelso rispetto agli altri nei limiti dei posti disponibili risulteranno vittoriosi.
E' ben vero che in tal modo tutti i rischi connessi alla mancata vittoria del concorso e l'onere della istruzione post-universitaria necessaria alla preparazione del concorso medesimo sono proiettati sui candidati, i quali impiegano a volte anni di studi universitari, di tirocinio e di preparazione per rendersi conto di non essere adatti all'esercizio della professione.
Sotto questo profilo il sistema non è certamente equo ed esente da imperfezioni, ma appare un male minore che potrebbe essere evitato solo spostando il filtro della selezione a monte, al momento dell'accesso alle facoltà universitarie. Ma per fare ciò occorrerebbe una profonda riforma del sistema di istruzione universitaria che non sembra nel breve periodo attuabile.
Più in generale ed incidentalmente deve osservarsi che il problema del numero chiuso va esaminato non soltanto dal punto di vista del consumatore che usufruirà dei servizi erogati dal futuro professionista, che pure costituisce il punto di vista principale dell'indagine, ma anche dal punto di vista dello studente che dopo l'istruzione primaria si accinge all'ingresso nel mondo del lavoro professionale.
In un sistema universitario come il nostro, che è attualmente strutturato come università di massa nel senso più deteriore del termine, in mancanza del numero chiuso, allo studente meritevole che si accinge ad intraprendere gli studi universitari non viene offerta alcuna sostanziale garanzia, a fronte dei lunghi anni di studi necessari per giungere all'esercizio della professione, di un collocamento nel mondo del lavoro adeguato alla quantità e qualità dell'impegno profuso.
Un esempio palese di tale situazione si è avuta nel settore medico, che ha prodotto negli ultimi decenni molti più medici di quanto il mercato avesse realmente bisogno con inevitabili contraccolpi sulla dignità nell'esercizio della relativa professione".
15 Si pensi che nel 1995 gli iscritti all' Ordine dei Medici erano ben 312.170 a fronte di 71.040 iscritti all'Ordine degli Avvocati e procuratori nel 1997, di 121.625 'iscritti all'Ordine degli Ingegneri nel 1996 e di 43.507 iscritti all'Ordine dei Dottori Commercialisti negli anni 1995 e 1996 (Fonte: Elaborazione CENSIS su dati Ordini e Collegi nazionali, citata ne ll Sole - 24 Ore del 15 maggio 1998, pag.
Non bisogna infatti dimenticare che nei paesi tradizionalmente più inclini all'integrale applicazione dei principi del mercato anche al settore delle libere professioni, il sistema di istruzione universitaria è dotato di uno standard qualitativo senza dubbio più elevato e maggiormente funzionale alla preparazione all'esercizio della professione.
A fronte di tali meriti, tuttavia, tali sistemi sono dotati di discutibili meccanismi impliciti di auto-limitazione numerica all'accesso all'istruzione universitaria e, tramite essa, all'esercizio delle libere professioni, in quanto l'istruzione universitaria ha di norma per lo studente un costo assai elevato. Tale circostanza invero fa sì che questa forma di istruzione non sia di fatto facilmente accessibile a chiunque, riuscendo così a calmierare in qualche modo l'ingresso anche all'attività professionale successiva e conseguente alla laurea, sia pure con sistemi brutali e socialmente iniqui, che possono trovare correttivi solo attraverso la previsione di borse di studio pubbliche in favore degli studenti meritevoli non abbienti.
3. LE OBIEZIONI BASATE SULLA ARTIFICIOSA
COMPRESSIONE DELL'OFFERTA.
Senza dubbio di minore spessore teorico rispetto a quelle fin qui esaminate sono le altre obiezioni che sono state mosse al sistema del numero chiuso, come quella secondo cui «per quanto concerne i notai, il numero di coloro che riescono a superare il concorso è inferiore al numero dei posti messi a disposizione. Se si assume che questi ultimi identificano il numero necessario di professionisti esercenti la professione in rapporto alla domanda, il concorso, laddove restringe ulteriormente gli accessi, risulta comprimere artificiosamente l'offerta»16.
L'affermazione prova troppo, in quanto se il numero dei candidati vittoriosi è inferiore al numero dei posti disponibili, ciò è evidentemente addebitabile alla mancanza di soggetti muniti della preparazione sufficiente all'esercizio della professione notarile, non certo al sistema del numero chiuso. Anzi proprio tale circostanza induce a ritenere che di fatto il sistema del numero chiuso nella professione notarile non è di per sé dannoso per la libera concorrenza in quanto, data la mancanza di soggetti muniti dell'adeguata preparazione, in concreto non vengono sottratti al mercato soggetti che, pur provvisti dei necessari requisiti tecnici,
25).
16 Relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali cit., punto 24.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
59
non riescano a superare lo sbarramento numerico. D'altra parte non sembra sostenibile che l'intento di raggiungere il numero di notai prefissato o comunque richiesto dal mercato debba esser perseguito anche a costo di immettere nell'esercizio della professioni soggetti sprovvisti della necessaria competenza.
4. PROSPETTIVE DI CORREZIONE DEL
SISTEMA VIGENTE.
Occorre a questo punto chiedersi se, ove si condivida in linea di principio l'attuale sistema di accesso alla professione notarile, sia possibile tuttavia apportare correttivi alla normativa vigente che possano rendere la medesima più aderente alle esigenze del momento.
Ed invero non può farsi a meno di rilevare che in un sistema economico estremamente dinamico, quale è quello attuale, il principio della revisione decennale della tabella delle sedi notarili appare forse eccessivamente lento ad adeguarsi alle reali necessità degli utilizzatori del prodotto notarile. In quest'ottica sembra auspicabile una maggiore frequenza degli adeguamenti tabellari.
Inoltre, per rendere la revisione della tabella più aderente alle effettive esigenze della popolazione, potrebbe introdursi nel procedimento di revisione l'acquisizione di un parere di enti rappresentativi delle comunità locali (quali ad es. i Comuni), che, essendo più vicini alla popolazione, sono maggiormente in grado di interpretarne le necessità.
Sotto altro profilo - ed in termini più generali che in buona parte esulano dall'ambito della presente trattazione - occorre migliorare la qualità dei controlli pubblici sulla funzione notarile al fine di impedire che le guarentigie a favore del notaio, imposte a tutela di un interesse pubblico, possano finire per trasformarsi, anche agli occhi dell'opinione pubblica, in ingiustificati privilegi.
E' vero infatti che molteplici sono i controlli pubblici sulla nostra categoria e che i notai sono stati finora forse l'unico ordine professionale per il quale la competenza per i procedimenti disciplinari è stata attribuita, non già ad una compiacente giurisdizione domestica, bensì al rigoroso giudizio della magistratura. Ma è anche vero che tali controlli non sono stati esenti da imperfezioni.
In particolare il principale controllo, costituito dalla ispezione biennale degli atti e dei repertori presso l'Archivio Notarile, è diretto alla rilevazione di infrazioni prevalentemente formali, trascurando aspetti sostanziali di pari se non superiore importanza. Appare pertanto auspicabile una migliore articolazione di tali controlli che sia idonea a supe
rare le incongruità del sistema vigente.'
17 In quest'ottica appaiono estremamente interessanti, anche se ancora molto generiche, talune disposizioni della bozza di legge-quadro sulle libere professioni, elaborata dalla commissione Mirone quali ad esempio:
• l'attribuzione ai consigli degli ordini di funzioni in materia, tra l'altro, .di «formazione e aggiornamento periodico della professionalità, ... controllo della deontologia, sotto il profilo della qualità delle prestazioni professionali, ... elaborazione e pubblicazione all'utenza dei contenuti minimi delle singole prestazioni professionali, anche utilizzando e diffondendo le norme tecniche sulla gestione per la qualità e promuovendo la cultura della qualità» (art. 1 lett. G);
• la «previsione di organi regionali o distrettuali, non giurisdizionali, con potere disciplinare, composti con modalità idonee ad assicurare imparzialità ed indipendenza» (nostro il corsivo) (art. 1 lett. I).
FederNotizie Quaderno n. 10
60
irrigo 4°ovedn
L'ORGANIZZAZIONE TERRITORIALE DEL NOTARIATO
RELAZIONE DELL'ASSOCIAZIONE SINDACALE NOTAI DELLA LOMBARDIA
CONSIDERAZIONI GENERALI'
Il tema affidato al Comitato Direttivo dell'Associazione Sindacale Lombarda è stato in passato considerato come centrale rispetto alle problematiche che investono il rapporto tra notariato e concorrenza.
La norma in bianco contenuta nell'articolo 147 della legge notarile è stata spesso riempita, sia in sede disciplinare che in sede giurisprudenziale, con riferimento a fattispecie di concorrenza illecita che si sviluppano prevalentemente intorno al tema dei recapiti.
Tema che ha trovato altresì ampio spazio nelle trattazioni dottrinali, nei dibattiti congressuali ed, infine, nell'elaborazione dei principi di deontologia professionale'.
Tuttavia, in sede di riscrittura dei principi che regolano il predetto rapporto tra notariato e concorrenza, si è reso evidente che la centralità del tema non poteva essere conservata.
A tale riflessione si è giunti sulla base di un quadro di riferimento ideologico che può anche non essere condiviso, ma che è il quadro di riferimento proprio del legislatore comunitario, che pare essere adottato oggi dal legislatore italiano, per quanto consenta di parlare di quadro una serie di provvedimenti non del tutto coerenti3.
Molte delle idee espresse in questo paragrafo introduttivo costituiscono il patrimonio comune del gruppo di studio e trovano una miglior esposizione nella relazione di sintesi e nelle altre relazioni. Ciononostante il loro sviluppo sembra utile per l'analisi del tema specifico affidato.
All'organizzazione territoriale è dedicato l'intero capitolo a.2 del Codice Deontologico. In particolare, la seconda parte di esso (a.2.2) tratta specificamente del problema dei recapiti. Allo stesso argomento è poi riservata .gran parte del famigerato opuscolo blu intitolato "Deontologia notarile - Considerazioni e criteri interpretativi", approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 17 novembre 1995, presentato in occasione del Convegno di Roma del dicembre 1995 e mai completamente digerito da gran parte della categoria.
3 Si veda, sul punto specifico, la relazione di Marco Marchetti che esamina i rapporti tra la relazione dell'autorità Antitrust e la bozza di legge quadro
Il tutto rafforzato dalla considerazione che questo quadro, che è facile qualificare come mercantilista e liberista, si va affermando in un momento storico in cui forze tradizionalmente mercantiliste e liberiste sono all'opposizione, ciò che fa pensare come un futuro mutamento politico non potrà che far proseguire nella direzione intrapresa.
Il problema che pare essere centrale in questo specifico periodo storico è quello della assimilazione tra professione ed impresa e quindi della paventata, da parte dei professionisti, applicazione delle regole della concorrenza tipiche dell'impresa anche alle libere professioni.
La questione, posta in questi termini, rischia di essere male affrontata.
Anche per tale motivo pare opportuno premettere un breve ragionamento svolto da Francesco Galgano, in un articolo apparso alcuni mesi fa su Italia Oggi.
"La qualificazione come impresa dell'attività dei professionisti intellettuali non comporta, di per sé, la necessaria rimozione di ogni barriera all'accesso della professione. Barriere quanto mai rigorose regolano l'accesso ad attività bancarie e assicurative, quelle delle società finanziarie, delle SIM, delle società di revisione contabile e così via".
Nello specifico esame del problema dell'accesso alle professioni, Galgano parte dal presupposto dell'irrilevanza della qualificazione dell'attività tipica delle professioni come attività d'impresa.
Parte cioè da un presupposto del tutto diverso rispetto a quella da cui muove Gennaro Mariconda in un SUO intervento apparso su CNN Attività'. Colpiscono le riflessioni di Mariconda quando mostra preoccupazione per il fatto che l'attuale situazione spinga l'attività delle professioni liberali "verso forme di organizzazione che sono lontane dalle sue radici, dalle sue tradizioni e dalle sue ancora permanenti funzioni e che invece sono tipiche dell'impresa commerciale", con la conseguente tentazione di applicare alle professioni "alcune regole come, ad esempio, la libertà di concorrenza .... che sono tipiche della attività di
sulle libere professioni.
Gennaro Mariconda "La funzione sociale delle professioni liberali" in CNN Attività - Speciale Professioni, Luglio - Agosto 1996.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
61
impresa, ma che sono lontanissime dalla' funzione della professione".
Attaccarsi ai valori della tradizione, come fa, anche in altri punti del suo scritto, Mariconda, significa prestare il fianco alle facili critiche di chi facilmente fotografa come nel corso degli anni le strutture dei professionisti (meno quelle dei notai, più quelle dí altri, come dimostrano le società di engeneering e quelle di elaborazione dati che nascondono studi di commercialisti), ma anche il modo di lavorare e di reperire la clientela siano scivolati verso criteri di spiccata imprenditorialità.
Ma anche questo sarebbe un modo scorretto di ragionare.
L'esame dei rapporti tra professioni e regole della concorrenza deve essere liberato dagli eccessivi dogmatismi di cui sembra essere prigioniero Mariconda, e che pure emergono da altre posizioni espresse dal notariato, sia in forma ufficiale, sia nei dibattiti che animano le nostre mailing list.
Altri dovrebbero essere i punti di partenza. Le professioni non sono omogenee tra loro.
La concorrenza non è un concetto unitario, ma una somma di regole la cui compatibilità, non tanto con le professioni, ma con ciascun singolo settore economico, sia la sua provenienza storica di origine professionale o imprenditoriale, deve essere verificata caso per caso, avendo come obiettivo quello di una maggior funzionalità nella prospettiva dell'interesse pubblico e quindi non esclusivamente, se non in modo indiretto, di quello dell'utente - consumatore.
Parafrasando la nozione di impresa che emerge dalla legislazione comunitaria' pare non discutibile che il notaio sia un soggetto che propone, dietro compenso, un servizio all'interno di un mercato di riferimento: diventa quindi difficile fondare le proprie ragioni di estraneità al mercato esclusivamente su questioni definitorie, sui valori della tradizione o su ragioni storiche.
In una parola, pur essendo assolutemente chiare e distinguibili le origini storiche di imprese e professioni, e pur essendo ancora attuale, perlomeno a livello descrittivo, la distinzione tra i due settori dell'economia, è altrettanto evidente e positivamente affermato, come non ha mancato di chiarire Galgano, che possano esserci attività economiche d'impresa il cui esercizio, in ragione di un pubblico interesse, impone deroghe alle regole della concorrenza consistenti in limitazioni all'accesso e nell'esercizio di ferrei controlli.
Limitazioni e controlli che possono essere maggiori rispetto a quelli connessi a professioni, il cui esercizio tocca interessi di minor rilevanza sociale.
Si veda, al proposito, la relazione di Antonio Reschigna "Notariati d'Europa".
2L'approccio di questa relazione sarà pertanto imperniato sullo specifico della nostra categoria e, conseguentemente, si cercherà di sviluppare il ragionamento senza farsi condizionare da aprioristici inquadramenti dogmatici, verificando, di volta in volta, se l'applicazione della regola sia funzionale ad una maggior pubblica utilità del servizio rispetto ad una sua eliminazione o diversa formulazione.
E non è difficile individuare la specificità notarile, oltre che in moltissimi altri aspetti secondari, in un punto fondamentale.
La prestazione notarile è richiesta e pagata da un soggetto che non è il suo unico destinatario: a fronte di ogni incarico ricevuto, il notaio svolge compiti per altri soggetti privati e, soprattutto, su incarico pubblico.
Poiché, pertanto, esistono soggetti che subiscono la scelta del notaio, è chiaro come debba essere garantito dall'ordinamento che la prestazione notarile sia caratterizzata da una prestabilita, irrinunciabile ed elevata qualità minima, idonea a tutelare gli interessi di chi non ha a sua difesa lo strumento della scelta del fornitore del servizio'.
Emerge quindi la centralità della nozione di qualità e, contemporaneamente, quella degli strumenti per assicurarla.
E' evidente che il primo strumento per ottenere la qualità della prestazione è avere la qualità del professionista e che tale risultato non può che essere ottenuto (lo dimostrano anche le scelte effettuate in settori di impresa tradizionale) che attraverso controlli sull'accesso.
Ciò per evidenziare che il concetto di concorrenza riferito a settori dí attività economiche dí particolare e predeterminato interesse pubblico (e quindi il concetto di concorrenza applicato al notariato) non significa concorrenza tra un numero indeterminato di soggetti, ma tra un numero di soggetti controllati a monte da un meccanismo volto a garantire esclusivamente un interesse pubblico.
In questa luce appare particolarmente condivisibile quanto scritto da Giuseppe De Rita su "Il Sole - 24 Ore" del 28 gennaio 1998, intervenendo proprio sul tema del rapporto tra professioni e mercato.
"Non è quindi l'accesso che va liberalizzato - anzi sarebbe opportuno selezionare ancora di più e meglio le caratteristiche di chi accede agli Albi -ma la possibilità di competizione una volta entrati
6 Si omette di esaminare le convincenti riflessioni svolte nella Relazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato al termine dell'indagine su ordini e collegi professionali, nell'evidenziare il problema delle asimmetrie informative, non senza aver sottolineato come tra le aree professionali in cui esso acquista particolare rilevanza deve necessariamente ricomprendersi il notariato.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
62
nel mercato."
IL TERRITORIO NELLA NORMATIVA VIGENTE
Veniamo quindi allo specifico del nostro tema.
La normativa che attualmente regola l'organizzazione territoriale del notariato, sparsa tra legge notarile, regolamento e legislazione speciale sopravvenuta, non si sviluppa in modo organico.
Tuttavia la lettura di tali norme consente di ricostruire con sufficiente precisione il disegno coerente del legislatore, enucleandone i punti salienti.
• La preoccupazione principale del legislatore dell'epoca era quella di garantire lo svolgimento del servizio notarile su tutto il territorio nazionale. Ne sono prova le norme che stabiliscono il numero e l'ubicazione delle sedi, quelle sull'obbligo di assistenza alla sede, quelle sui permessi d'assenza ed altre ancora.
• Altre norme ponevano e pongono limitazioni di competenza il cui fondamento può essere trovato nell'estrema difficoltà di verificare se un soggetto si fregiasse, legittimamente o meno, della qualifica di notaio al di fuori del territorio entro il quale, presumibilmente, l'attribuzione di tale qualifica era notoria. Ci si riferisce, naturalmente, alla norma che vieta di prestare il proprio ministero al di fuori del distretto, ma anche alla norma, ormai dimenticata perché abrogata da più di quaranta anni, che prescriveva la necessità di legalizzare gli atti notarili per una loro utilizzazione fuori dal distretto (ad. 73 L.N.).
• L'intero sistema dei controlli, della vigilanza e dell'organizzazione del notariato è poi fondato, tramite il sistema dei distretti e delle corrispondenti competenze degli archivi notarili, sulla distribuzione dei notai sul territorio.
• Infine, e solo marginalmente, si riscontrano anche disposizioni legate al territorio che mostrano di interferire con le problematiche legate alla concorrenza. In particolare possono essere ricordati l'articolo 4 L.N. nel punto ove prescrive Che "il numero dei notari in ogni comune non dovrà superare quello attualmente assegnatogli" e, posteriore alla legge notarile, l'art.14 del R.D.L. 14 luglio 1937 n.1666 (nel testo modificato dalla legge di conversione 20.12.1937 n. 2358), che vieta al notaio di esercitare le funzioni, anche se richiesto, nei giorni festivi e di mercato in sede notarile, ovviamente non propria, alla quale siano assegnati non più di due posti, se almeno uno dei notai titolari vi abbia "permanente dimora" (salve eccezioni nell'arti
colo stesso previste)'.
Il fondamento di questa normativa e quindi l'attualità delle specifiche esigenze che ne stavano alla base sarà verificato nelle prossime pagine. Appare però necessario ribadire che le vigenti regole attinenti l'organizzazione territoriale del notariato, non solo non esauriscono la loro funzione in una regolamentazione della concorrenza tra notai, ma anzi, pur essendo state studiate ed interpretate prevalentemente in questa prospettiva, avevano e conservano ben altre ragioni d'essere. Pertanto, pur essendo il tema della concorrenza centrale nell'economia del terzo congresso di Fe-, derNotai, la nostra analisi e le nostre proposte non si limiteranno a questo specifico aspetto, ma riguarderanno l'intera organizzazione territoriale del notariato.
In particolare saranno affrontati i problemi della distribuzione del servizio, dei limiti alla competenza, della divisione in collegi ed, infine, quello della pluralità di uffici.
ATTUALITA' DEL CONCETTO DI SEDE
Abbiamo notato come la rilettura delle norme dell'ordinamento notarile consenta di individuare la principale ragione dell'attuale configurazione dell'organizzazione territoriale nella esigenza di assicurare il pubblico servizio su tutto il territorio nazionale (anche per l'inscindibile collegamento con gli uffici periferici della Pubblica Amministrazione).
Questa esigenza è oggi indubbiamente meno sentita, in relazione al notevole sviluppo avuto dai mezzi di comunicazione ed alla conseguente maggior facilità di raggiungere il centro dalla periferia, la sede dalle località prive di ufficio notarile.
Nonostante ciò permane un interesse pubblico ad una capillare diffusione del servizio notarile sul territorio e ciò soprattutto in relazione agli atti minori che non giustificano spostamenti dispendiosi in tempo e denaro.
Occorre quindi controllare se, ed in quale misura, una liberalizzazione dell'organizzazione territoriale, riuscirebbe a garantire quella capillarità della presenza del servizio notarile che l'attuale normativa è riuscita ad ottenere.
La conformazione geografica del nostro paese, la sostanziale disomogeneità del suo sviluppo economico, la concentrazione della popolazione attorno a grandi aree urbane sono dati da cui pare
Non pare necessario soffermarsi più di tanto per evidenziare la vetustà di una norma che emerge già dalla fattispecie regolata.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
63
impossibile prescindere nell'immediato futuro. Alcune sedi notarili da anni sono considerate sedi di passaggio: vengono occupate temporaneamente da notai di prima nomina, per essere rapidamente abbandonate alla prima occasione di trasferimento.
E ciò nonostante il notaio assegnato sovente non dedichi all'assistenza della sede più del tempo strettamente necessario per adempiere agli obblighi di legge, cercando e trovando altrove fonti di reddito:
E' presumibile, se non certo, che una radicale riforma dell'organizzazione territoriale, la quale portasse ad un libero stabilimento dei notai nel territorio nazionale o anche solo nel territorio distrettuale, provocherebbe un sostanziale abbandono del servizio in molte parti del paese con evidenti disagi per l'utenza periferica.
Ne' tali disagi potrebbero essere ovviati con un estensione dell'obbligo di prestare il proprio ministero, anche al di fuori dell'ambito territoriale assegnato, in quanto non è ipotizzabile, essendo altamente anti economico e, quindi, conseguentemente, oneroso per l'utenza, che un qualunque notaio operante al di fuori di un dato ambito territoriale possa essere obbligato a spostamenti per atti anche di scarsa rilevanza economica.
E' quindi ancor oggi auspicabile una conservazione, almeno nelle sue linee essenziali, dell'attuale sistema di distribuzione sul territorio, basato su una sede assegnata per concorso nella quale radicare il centro dell'attività e nella quale, obbligatoriamente, prestare, in via prevalente, il proprio ministero (nei giorni e coi criteri stabiliti dal Consiglio notarile).
Conforta, al proposito, sapere che una impostazione di questo genere è condivisa anche da uno studioso del calibro di Sabino Cassese per il quale "è evidente che, quando si tratti di professioni liberali che comportino l'esercizio di funzioni pubbliche, lo Stato debba assicurare una uniforme ed omogenea distribuzione di tale funzione, senza lasciare zone scoperte, ma anche senza una offerta eccessiva".
Ciò che dovrebbe essere invece rivisto, sempre allo scopo di meglio garantire la diffusione e quindi l'accesso al servizio, è il concetto di sede.
Questa dovrebbe coincidere non più con un Comune o con una frazione di Comune, ma con un territorio formato da uno o più Comuni.
All'interno di questo territorio dovrà essere stabilito l'ufficio nel quale sono depositati i documenti inerenti l'esercizio della funzione che la legge faccia
8 Sabino Cassese "Concorrenza: cadono le restrizioni, ma non le regole" in CNN Attività - Speciale Professioni, Luglio - Agosto 1996.
obbligo di conservare. Ma all'interno di questo territorio ed al di fuori del proprio ufficio il notaio sarà obbligato a recarsi ogni volta ne sia richiesto per motivi di età, di salute o anche di opportunità del richiedente.
In ciascun territorio sede di ufficio notarile, dovranno essere insediati effettivamente (senza possibilità cioè che per effetto di vacanze ciò non si verifichi) più notai.
Perché gli scopi perseguiti con il vigente ordinamento, che si ritengono ancor oggi attuali, siano realmente soddisfatti è necessario infatti che le sedi notarili non siano scoperte per vacanza, per impedimento del notaio o anche solo per un legittimo periodo di riposo dello stesso'.
Ed anche in tali casi è auspicabile che continui ad essere garantita all'utenza una possibilità di scelta.
Per questi motivi il numero di notai minimo per ciascuna sede potrebbe essere stabilito in cinque. Ciò in quanto appare opportuno, fin tanto che - si spera il più tardi possibile - la prestazione notarile non divenga fungibile, assicurare all'utenza un diritto di comoda scelta, senza costringere a spostamenti coloro che ritengano, per qualsiasi motivo, di fiducia o anche solo di fantasia, di non doversi affidare al loro unico notaio naturale o comunque ad un notaio naturale scelto per ragioni residuali.
Infine occorre dare ragione ai sostenitori dei valori della concorrenza, quando evidenziano come la presenza di più soggetti a parità di condizioni sullo stesso settore di mercato stimoli la competizione e quindi, ecco l'aspetto positivo, il miglioramento della preparazione e, conseguentemente, della prestazione.
L'esperienza delle monosedi confrontata con quella delle sedi con numerosi notai conferma sostanzialmente questa opinione.
LA COMPETENZA TERRITORIALE
IL NOTAIO NAZIONALE
Se le ragioni che presiedono alla regolamentazione della distribuzione degli uffici notarili sul territo
9 Deve essere evidenziato come tutta la regolamentazione.sull'assenza dalla sede e dal distretto, che trovava in parte la sua giustificazione nelle difficoltà di collegamento, sia oggi una normativa completamente superata e disapplicata. In una prospettiva di riforma la regolamentazione dell'assenza dovrebbe essere scritta esclusivamente in prospettiva della continuità del servizio.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
64
rio, trovano anche oggi, come nel 1913, una loro fondata giustificazione, più arduo è invece riscontrare l'attualità del divieto di prestare il proprio ministero al di fuori del distretto e la conseguente nullità degli atti stipulanti in sua violazione.
Per cercare di ricostruire il fondamento storico di tale divieto, può essere d'aiuto la lettura della già citata norma della legge notarile, oggi abrogata: l'articolo 73 che prescriveva la necessità di legalizzare gli atti notarili per una loro utilizzazione fuori dal distretto'.
Pare potersi affermare con sufficiente certezza che la limitazione della competenza territoriale è storicamente legata all'incertezza, ancora una volta dipendente dalle difficoltà di comunicazione che preoccupavano il legislatore del 1913, sulla provenienza di un atto notarile.
Evidentemente, a quell'epoca, si riteneva difficile stabilire se un certo soggetto operante fuori dal distretto fosse o meno notaio e quindi, limitando l'ambito di competenza territoriale, si riteneva di dare maggior certezza all'atto notarile.
Difficile invece pensare, come potrebbe fare un interprete che sacrificasse lo strumento storico, che la limitazione territoriale trovasse una sua ragion d'essere in un'equa distribuzione del lavoro tra i notai e ciò in quanto le più volte ricordate difficoltà di spostamento tra distretti rendevano sicuramente improduttiva un'attività organizzata in un ambito territoriale vasto.
II collegamento tra organizzazione territoriale ed equa distribuzione del lavoro o, se si legge l'altra faccia della medaglia, tra organizzazione territoriale e concorrenza illecita attiene ad una successiva fase, propria di una società più evoluta, nella quale persone e diritti circolano con maggior celerità, e, principalmente, ad un'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sul tema dei recapiti.
Ma di questo aspetto dovremo necessariamente tornare ad occuparci.
Le ragioni su cui storicamente si fondavano le limitazioni territoriali sono oggi, come già visto, completamente superate.
Ancor più anacronistica è poi la sanzione correlata alla violazione di tale divieto. Infatti, la nullità dell'atto, comminata dall'art. 58 L.N., colpisce principalmente le parti dell'atto che, in ipotesi, avrebbero potuto essere ignare della violazione della legge e, solo in seconda battuta, il notaio, per effetto del disposto dell'art. 138 L.N.
Secondo l'impostazione generale che si è cercato
1° Questo il testo della disposizione abrogata: "Gli atti, le copie, gli estratti ed i certificati dei quali occorre far uso fuori del distretto del Consiglio notarile, saranno legalizzati dal presidente del tribunale o dal pretore."
di seguire, una volta chiarito il superamento delle ragioni storiche che presiedevano al divieto, non dovrà essere verificato se ve ne sono per sopprimerlo, ma piuttosto se esistono altri e diversi motivi per mantenerlo.
E' necessario perciò verificare se la libera circolazione dei notai sul territorio nazionale, possa provocare uno scadimento della qualità della prestazione, tale da sacrificare il naturale diritto del cittadino di scegliere, avendone valutato costi e benefici, un notaio di altro distretto cui affidare un atto che necessariamente deve stipularsi in un determinato luogo. E ciò sia in ragione della sua notoria competenza in un particolare settore, sia in ragione di altre meno nobili motivazioni.
Le ragioni generalmente addotte per negare l'opportunità dell'ipotesi notaio nazionale sono sostanzialmente imperniate sulla necessità di porre dei paletti, che favoriscano la conservazione di un notariato artigianale ed impediscano la deriva verso un notariato industriale. •
L'ipotesi del notaio nazionale suggerisce aí perplessi immagini di carte intestate, simili a quelli degli studi legali specializzati in diritto internazionale, con indirizzi nelle maggiori città, con un lungo elenco di notai associati, aperto da un nome altisonante che magari funge da mero catalizzatore di clientela o, al più, da organizzatore del lavoro altrui, con notai principali e notai dipendenti, con un sostanziale distacco tra persona che riceve l'incarico e persona che, pur sempre notaio, lo svolge.
Suggerisce, appunto, l'immagine di un notariato industriale, di un lavoro distribuito su pochi uffici, grandi ed organizzati.
Pone il problema, delicatissimo e centrale, del rapporto tra quantità e qualità.
Ma un ragionamento in questi termini è viziato.
La soluzione in termini liberali piuttosto che restrittivi del problema della competenza territoriale ha risvolti assolutamente marginali sulla connotazione artigianale od industriale del notariato.
Più vicina al cuore del problema è l'alternativa tra avere o meno più d'una struttura organizzata per lo svolgimento della propria attività.
Una scelta restrittiva, collegata alla competenza nazionale, relegherebbe le ipotesi di rogito al di fuori del distretto ad eventi statisticamente marginali, essendo antieconomico per il notaio spostarsi sul territorio nazionale per stipulare singoli atti organizzati e preparati presso la propria sede (eccezion fatta per atti assolutamente straordinari, per i quali però la competenza nazionale garantisce all'utenza, che nella fattispecie sarà normalmente una grande impresa, una scelta più ampia e spesso necessaria proprio a ragione della straordinarietà della prestazione).
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
65
Il collegamento alla competenza nazionale di una scelta liberale, e quindi la legittimità dell'apertura di più uffici su tutto il territorio, non darebbe luogo ad uno scenario diverso rispetto a quello dell'apertura di più uffici su un territorio più limitato.
Per sviscerare il problema occorre non nascondersi dietro sottili paravento e rendere espliciti i motivi che rendono a molti più accettabile l'idea di un notariato artigianale: la concentrazione di un gran numero di atti in capo ad uno stesso soggetto provocherebbe tendenzialmente un'affievolirsi della personalità della prestazione e quindi lo scadimento della qualità della stessa.
Non è questa la sede per verificare se l'assunto sia vero.
Ai fini dell'indagine compiuta in questo capitolo è, infatti, sufficiente controllare se la facoltà di organizzare più uffici avrebbe impatto diverso su un notariato a competenza nazionale o distrettuale in termini di accentramento quantitativo del lavoro su pochi soggetti.
Ragionando su una realtà nota all'associazione cui è stato affidato questo tema" si può verificare come una libertà di organizzare più uffici in un ambito territoriale simile a quello di un attuale distretto medio grande, produca effetti non dissimili dalla libertà di organizzare uffici sull'intero territorio.
Il fenomeno della concentrazione del lavoro è già da tempo in atto ed è in corso di aumento'. L'analisi di tale fenomeno consente di affermare che tale concentrazione si verifica agendo su settori dell'attività che consentono una certa ripetitività: mutui ipotecari, vendite di immobili in serie, vendite di piccole aziende etc. Non si verificano invece concentrazioni per fattispecie pure redditizie, ma che non hanno il connotato della ripetitività: atti di società, sistemazioni familiari etc. Da tale considerazione emerge che coloro che ricercano la dimensione industriale dell'ufficio, non avranno necessità di organizzare strutture nei principali centri dell'economia del paese, ma ben potranno ottenere lo scopo desiderato senza allontanarsi dal distretto di competenza.
" Si avrà modo di verificare nel prossimo capitolo come un ripensamento della suddivisione dei distretti debba portare a realtà omogenee che molto assomigliano a quelle degli attuali distretti medio grandi o, quanto meno, che assomiglino il meno possibile agli attuali distretti di piccola dimensione.
12
a questo proposito illuminante la lettura delle relazioni dei Presidenti di Consigli Distrettuali per l'anno 1998, pubblicate da CNN News. In particolare la relazione del Presidente del Consiglio Notarile di Milano, Luigi Augusto Miserocchi.
40oss9•0Se pertanto è vero che le concentrazioni di lavoro si verificano e si ottengono più sulle operazioni medio piccole che sulle grandi, sarà più produttivo (o quantomeno parimenti produttivo) aprire tre uffici a Milano, Monza e Legnano, piuttosto che a Milano, Roma e Torino'.
Nè, data la facilità di spostamento tra grandi centri, potrà essere sostenuto in modo convincente che il notaio titolare conserverebbe maggior controllo su un ufficio sito nel distretto, piuttosto che su uno sito in luogo più distante.
In conclusione non paiono essere configurabili valide ragione per conservare il divieto di stipulare atti al di fuori di un territorio prestabilito.
I COLLEGI NOTARILI
Nei due capitoli precedenti si è configurata un'organizzazione ancora basata sul concetto di sede (seppur definita non come Comune, ma come circoscrizione di competenza) e svincolata da limiti di competenza per territorio.
E' ora il momento di affrontare il tema della dimensione dei collegi notarili.
Esula dal tema affidato ogni riferimento alla competenza per materia ed anzi la competenza funzionale stabilita dal vigente ordinamento verrà utilizzata come presupposto per le scelte che si prospetteranno.
Così come esula il delicatissimo problema dell'opportunità di configurare una subordinazione gerarchica tra organi nazionali ed organi periferici. Ambedue questi temi dovranno però essere affrontati nel nostro viaggio verso un nuovo ordinamento.
Attualmente i notai sono suddivisi in Collegi Notarili il cui ambito coincide esattamente con la competenza territoriale dei notai iscritti.
Una volta sostenuta la competenza nazionale, perde di significato il concetto attuale di distretto e, in ipotesi, si potrebbe ragionare in termini di collegio unico nazionale.
Tale ipotesi, oltre che contrastare con quanto avviene per la maggioranza delle altre professioni (che hanno competenza nazionale, ma sono divise in collegi territoriali), finirebbe per indebolire di fatto la struttura dei controlli e l'attività di vigilanza che sono invece imprescindibili per H notariato.
Occorre quindi verificare quale sia la suddivisione
13 Nel 1996, nel solo distretto di Milano, esistevano 19 recapiti nei quali il notaio percepiva onorari di repertorio superiori a lire 100.000.000. La media di onorari realizzata in ciascuno dei 115 recapiti dichiarati ammontava a lire 56.000.000 circa.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
66
territoriale ottimale dei collegi.
Per fare ciò è necessario riepilogare quali siano le principali funzioni dei Consigli Notarili e cioè.
La funzione di vigilanza.
Descritta nell'art. 93 L.N. (vigilanza "alla conservazione del decoro nell'esercizio della professione, e nella condotta dei notari iscritti presso il medesimo, ed alla esatta osservanza dei loro doveri"), spesso intesa in senso passivo e recentemente oggetto di un tentativo di rivitalizzazione basato su analisi statistiche dei dati economici del distretto.
La funzione consultiva.
Pure descritta all'art. 93, per cui il Consiglio Notarile "emette, ad ogni richiesta delle autorità competenti, il suo parere sulle materie attinenti al notariato".
La funzione di giurisdizione domestica.
Ne parla l'art. 148: "Le applicazioni delle pene dell'avvertimento e della censura spettano al Consiglio notarile da cui dipende il notaro.
La promozione dell'azione disciplinare per le ipotesi più gravi.
Si veda l'art. 265 R.N.: "Qualora gli abusi e le mancanze del notaro siano tali da dar luogo all'applicazione di pene superiori a quelle dell'avvertimento e della censura, il presidente del Consiglio notarile ne da' immediatamente notizia al pubblico ministero, agli effetti dell'art. 152 della legge".
La funzione ispettiva.
Spesso si dimentica che l'esecuzione della ispezione biennale sugli atti e sui repertori dei notai spetta al Presidente o a consigliere da esso delegato, unitamente al conservatore dell'archivio notarile.
La funzione di promozione dell'aggiornamento professionale degli iscritti.
Pur normativamente non prevista, è di fatto una di quelle più importanti e che assorbono molte delle energie dei consigli.
E' stato spesso sottolineato, e non solo nei discorsi di circostanza, che chi ricopre incarichi istituzionali nel notariato, rende, di fatto, un servizio all'intera categoria.
Ma è altrettanto vero che, proprio a ragione delle competenze attribuite, il ricoprire tali incarichi, specie se per lunghi periodi di tempo e specie se in piccoli distretti, attribuisce un vero e proprio potere, il cui esercizio può essere fonte di privilegi. Per questo motivo il .progetto di riforma del sistema disciplinare tende ad allargare, su base regionale, la competenza degli organi di giurisdizione domestica".
14 Questo passaggio necessita di una revisione
E per questo motivo il codice deontologico ha recepito una vecchia istanza sindacale auspicando il ricambio nelle cariche dei consigli notarili.
In una prospettiva di riforma è quindi auspicabile una totale revisione degli attuali collegi.
La nuova ripartizione geografica dei collegi dovrebbe ispirarsi ai seguenti criteri.
Suddivisione in collegi composti da un numero di notai il più possibile omogeneo tra loro, nel rispetto di peculiarità geografiche del territorio.
La competenza nazionale fa infatti venire meno l'esigenza di legare il collegio ad un particolare ambito territoriale.
L'esperienza dell'attuale legge notarile ha messo in rilievo come l'operare in distretti di diverse dimensioni, sia la causa principale dell'esistenza di notariati diversi tra loro. Illumina a questo proposito una riflessione di Luigi Augusto Miserocchi, che esaminando la situazione del grande distretto da lui presieduto sostiene: "Esiste nel notariato un modello opposto: quello dei piccoli distretti, con pochi notai iscritti, nei quali la ripartizione del lavoro avviene su basi prevalentemente territoriali, distretti che costituiscono, per il solo fatto di esistere, una difesa contro la libera concorrenza. Sicuramente anche questo modello ha i suoi lati positivi, però esso spesso porta alla mancanza di stimoli per l'aggiornamento professionale e comunque talora indulge ad una prestazione meno tempestiva e meno capace di adeguamento al mutare della realtà economica".
La maggior parte dei problemi evidenziati sarebbe di fatto superato dalla competenza nazionale, ma il crearsi di distretti di diverse dimensioni contribuirebbe comunque a creare disparità tra notai che operano in distretti piccoli o in distretti grossi.
Suddivisione in collegi composti da un numero di notai iscritti non inferiore a trecento. L'esperienza dimostra come il corretto funzionamento dei consigli notarili possa aversi solo in presenza di un effettivo rispetto del principio di rotazione.
Molteplici sono gli svantaggi connessi al reiterarsi delle cariche in capo alle stesse persone. L'appassirsi delle innovazioni sulle posizioni consolidate di chi da tempo ricopre la stessa carica. L'affievolirsi delle energie e degli entusiasmi. • Il mancato coinvolgimento di gran parte della categoria nell'attività politica della stessa.
Il crearsi di posizioni di privilegio (legate al prestigio della carica) distorsive dei meccanismi della concorrenza.
Il rischio di personalismi, con conseguente utilizzo strumentale dei poteri di vigilanza e disciplinare a danno di singoli iscritti.
essendo stato scritto senza avere sotto mano il testo del nuovo disciplinare.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
67
Un effettivo rinnovo delle cariche (senza pregiudizio in termini di qualità degli eletti), anche a causa di una indiscutibile ritrosia di parte della categoria a ricoprire incarichi istituzionali, può essere garantito solo da un numero ampio di eleggibili.
Lo dimostrano le ripetute vicende elettorali anche successive all'emanazione del codice deontologico: il principio di rotazione, salvo casi di straordinarie cancrene, ha trovato applicazione nei grandi distretti ed è rimasto lettera morta in quasi tutti quelli piccoli.
Se ciò è in parte dovuto al fatto che alla posizione di consigliere, e soprattutto a quella di presidente, è collegata nel piccolo distretto maggior potere, non si può negare che il problema sia anche dovuto ad una mancanza di disponibilità da parte degli eleggibili. Inoltre, la suddivisione in piccoli distretti potrebbe dar luogo alla formazione di cartelli tra notai che attuando, per il tramite di consigli notarili conniventi, controlli e vigilanza in modo più blando potrebbero dar luogo ad un esercizio della funzione di tipo locale, esercitando in tal modo una concorrenza illecita nei confronti di notai iscritti a collegi limitrofi e per questo sottoposti a controlli e vigilanza di diverso tenore.
Infine, si deve ritenere che la funzione di aggiornamento possa essere svolta con maggior efficacia se distribuita tra un più ampio numero di soggetti.
Suddivisione in collegi composti da un numero di notai iscritti non superiore a quattrocento (salvi i casi di peculiarità geografiche come quello, già ricordato, della Sardegna).
Abbiamo cercato di evidenziare le problematiche connesse a collegi con un basso numero di iscritti. Minori, ma pur sempre rilevanti i disagi dovuti ad un alto numero di iscritti.
Avendo voluto porre la qualità al centro del rapporto tra notariato e concorrenza, acquista particolare significato l'esercizio delle funzioni di vigilanza e di controllo.
Se oggi queste funzioni sono compresse tra lo strumento formale delle ispezioni biennali ed una loro visione passiva (limitantesi cioè all'attesa di un esposto fatto da un cittadino o da un altro collega), sarà necessario procedere ad una loro espansione attraverso nuovi e diversi strumenti (si pensi, ad esempio, al monitoraggio dei sinistri denunciati per ottenere la copertura assicurativa dei danni causati nell'esercizio dell'attività ed alla possibile rilevanza disciplinare di una serie di sinistri causati da un ripetuto identico comportamento negligente)15.
L'effettività della vigilanza e del controllo può però
15 Sul punto vedi la relazione di Valentina De Donato "La qualità nella prestazione notarile".
ridursi se aumenta il numero dei soggetti (e quindi delle prestazioni) che ne sono soggetti. Ciò non significa che il numero massimo proposto sia da considerare insuperabile. Significa solo che in una fase di sperimentazione di nuovi controlli è prudente lavorare su un numero gestibile di soggetti.
L'UFFICIO OLTRE LA SEDE
A questo punto non è più possibile rinviare l'esame del problema che più d'ogni altro ha fatto discutere e farà discutere.
E' legittimo che il notaio, oltre all'ufficio aperto obbligatoriamente nel territorio della sede assegnata, organizzi uno o più altri uffici in altro luogo? Ricordiamo il quadro sin qui delineato.
1. Il notaio ha una sede, assegnata per concorso, costituita da un ambito territoriale nel quale deve obbligatoriamente aprire una struttura organizzata (ufficio); all'interno di questo ufficio deve custodire i documenti inerenti l'esercizio della funzione che la legge gli faccia obbligo di conservare.
2. Il notaio deve svolgere la propria attività prevalentemente nella sede assegnata (nei giorni e coi criteri stabiliti dal Consiglio notarile). All'interno del territorio della propria sede, anche pertanto al di fuori del proprio ufficio, il notaio sarà obbligato a recarsi ogni volta ne sia richiesto per motivi di età, di salute o anche di opportunità del richiedente.
3. Il notaio, pur iscritto ad un collegio notarile con un prestabilito ambito territoriale, ha facoltà di rogito in tutto il territorio nazionale.
Si è anche già sostenuto essere indifferente, nel caso si consentisse l'apertura di più uffici, che questi siano aperti in un ambito territoriale esteso o delimitato.
Gli ulteriori sviluppi del ragionamento non possono prescindere dalle premesse da cui, già alcuni mesi fa, muoveva Giuseppe Di Transo guidandoci nell'impostazione di questo congresso.
"Dobbiamo abituarci ad un diverso significato del termine concorrenza, frutto di una rivoluzione culturale che pone al centro del sistema il cittadino in quanto utente e fruitore dei servizi. La concorrenza così non è più, secondo quanto siamo abituati a considerare, un'attività da condannare come illecita, o comunque - anche al di fuori dei casi di illiceità - da sottacere e da nascondere: è invece il carburante stesso dell'attività professionale. Soprattutto la concorrenza non attiene più al rapporto tra un notaio e gli altri notai, ma al rapporto tra il notaio (o i notai) e gli altri utenti; dalla centralità della concorrenza vietata si passa quindi non solo
FederNotizie Quaderno n. 10
68
a quella della concorrenza lecita, ma addirittura della concorrenza dovuta: ogni professionista ha il dovere di essere concorrenziale, e questo dovere rappresenta il corrispettivo simmetrico del diritto alla concorrenza che spetta agli utenti. In quest'ottica possiamo ora serenamente affrontare questo tema, non senza considerare che tutti noi agiamo continuamente in regime di concorrenza, che la concorrenza è esattamente il mare in cui ci muoviamo ed operiamo. Ogni cliente viene da noi perché ci ha scelto, e questa scelta è esattamente determinata dalla capacità e dalle modalità con cui abbiamo saputo proporci sul nostro mercato."
Se queste sono le premesse condivise bisogna conseguentemente accettare che, una volta raggiunto l'obiettivo della qualità della prestazione è indifferente per l'utente che essa sia svolta con utilizzo di uno o di più uffici organizzati e che l'eventuale norma limitativa deve trovare una sua ragion d'essere in termini di conseguimento della qualità.
Tutte le ragioni prospettate a favore di una limitazione all'apertura di più uffici organizzati si incentrano attorno alla difesa di un notariato artigianale, attaccato ai valori della personalità della prestazione.
E' un notariato cui sono legati molti di noi, consciamente o inconsciamente.
Ma è necessario trovare il coraggio di affermare che la scelta di direzione verso un notariato industriale o verso un notariato artigianale, non è una scelta rilevante sul piano dell'organizzazione territoriale, ma è una scelta rilevante esclusivamente sul piano dei numeri.
Per esemplificare sulla realtà attuale: è più industriale un notaio che percepisce, avendo una sola struttura organizzata, onorari repertoriali per un miliardo all'anno, ovvero un notaio che, utilizzando sede e recapito, percepisce onorari in media con quelli del distretto?16
Bisogna evitare di aggirare ancora una volta una
16 Nel distretto di Milano nove notai, nel corso del 1996, hanno percepito repertori superiori a lire 600.000.000. Solo due di essi (22%) avevano un recapito aperto.
Sempre nel distretto di Milano e nell'anno 1996, 97 notai hanno percepito. repertori inferiori a lire 100.000.000. Ventiquattro di essi (24,7%) avevano un recapito aperto.
Nello stesso anno e nello stesso distretto erano iscritti a ruolo 427 notai. Centoquindici di essi (26,9%) avevano un recapito aperto. L'omogeneità del dato sarebbe impressionante se non si rilevasse una preoccupante concentrazione di recapiti nella fascia che va tra i 400.000.000 e i 599.000.000 di repertorio (47,6%).
questione rimasta troppo a lungo inevasa e ciò tenendo comunque fermo che nessuno attualmente pensa ad una ripartizione organizzata del lavoro, che costituisce una "mera ed assurda finzione" "il principio della fungibilità ed assoluta intercambiabilità tra gli appartenenti a qualsiasi categoria, ed in special modo alla nostra' e che la sperequazione del lavoro "nasce essenzialmente dal fatto che nel nostro distretto la figura del notaio è di fatto la figura di un professionista solo in parte legato al territorio e che acquisisce il lavoro in funzione dei suoi contatti personali e del fatto di essere conosciuto dalla clientela"18.
La domanda cui bisogna dare risposta senza nascondersi dietro ipocriti pudori è la seguente: al di sopra di una certa quantità di lavoro è ancora possibile garantire la personalità e la qualità della prestazione?
Se la risposta dovesse essere affermativa occorrerebbe abdicare a qualsiasi regolamentazione che, surrettiziamente, tenda a favorire una omogenea ripartizione del lavoro o comunque ad impedire concentrazioni in capo a pochi soggetti.
Se la risposta dovesse essere negativa (e lo è per quanto ci riguarda, ma per una risposta definitiva occorrerà attendere l'esito del congresso), dovranno essere cercate soluzioni diverse rispetto a quelle tradizionali.
Abbiamo già più volte evidenziato come, fino ad oggi, le problematiche inerenti la concorrenza e quelle inerenti l'organizzazione territoriale si sono incrociate con frequenza tale da far ritenere che le seconde fossero il principale aspetto delle prime.
Ma tale incrocio era dovuto alla malintesa nozione della concorrenza come rapporto tra notaio e notaio, tra notaio titolare di sede e notaio che in tale sede apriva un recapito o, solamente, si recava abitualmente a stipulare.
Se tale prospettiva deve essere abbandonata, a favore di una prospettiva di centralità dell'utenza, non potranno trovare più spazio tutte quelle regole limitative della concorrenza tra notai, che non trovano giustificazione nell'interesse dell'utenza o nel superiore interesse pubblico.
Ed allora, se si ritenesse che un'eccessiva concentrazione di lavoro in capo a pochi soggetti dovesse comportare l'affievolirsi della personalità della prestazione con conseguente diminuzione di qualità della stessa, occorrerà non agire più su meccanismi indiretti e strumentali, ma capire con
17 Mario Mazzocca - Relazione del Presidente del Consiglio Notarile di Napoli alla riunione collegiale del 28 febbraio 1998
18 Luigi Augusto Miserocchi -Relazione del Presidente del Consiglio Notarile di Milano alla riunione collegiale del 28 febbraio 1998.
opERNO%
FederNotizie Quaderno n. 10
69
quali mezzi intervenire per correggere il- fenomeno.
Sulla questione il comitato direttivo dell'associazione lombarda ha discusso approfonditamente per concludere che non è in alcun modo configurabile una soluzione che limiti la competenza notarile ad un determinato numero di atti calcolato su parametri ricavabili dalle medie re-pedonali nazionali o distrettuali.
Non è pensabile che un notaio cessi di essere tale per un periodo dell'anno nel caso di splafona
mento del tetto prestabilito.
Piuttosto, Io svolgimento di un lavoro eccessivo rispetto alle medie deve far scattare meccanismi automatici di controllo mirati, in modo incisivo, alla verifica della personalità e della qualità della prestazione.
Ma questa, della vigilanza e dei controlli, è un'altra storia.
Che speriamo di raccontare in un prossimo congresso.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
70
iliborco n'archetti
IL RUOLO DEGLI ORDINI
RELAZIONE DELL'ASSOCIAZIONE SINDACALE NOTAI DELLA LOMBARDIA
Nell'analisi dei rapporti tra libere professioni, concorrenza e mercato non si può prescindere dall'esaminare il ruolo che gli ordini professionali hanno avuto e soprattutto dovranno avere nell'evoluzione di importanti settori della realtà socioeconomica.
Questo sia perché, storicamente, Albi ed Ordini hanno rappresentato la proiezione verso l'esterno e lo schema tipico dell'organizzazione delle attività libero-professionali, attraverso la loro funzione pubblicistica, sia perché, nell'universo delle professioni intellettuali, sono forse l'elemento che ha subito nel tempo i minori cambiamenti, rispetto ad altri aspetti. Per quest'ultima ragione non appare del tutto casuale che le critiche più stringenti, sia dall'interno che dall'esterno delle categorie professionali, si appuntino proprio sulle modalità di funzionamento dello schema ordinistico fino ad ora conosciuto ed accettato.
E' opinione talmente diffusa da essere quasi luogo comune che la necessità di un profondo cambiamento della struttura e del modo di essere delle professioni, nel nostro Paese, sia la conseguenza del processo di integrazione europea e, da un punto di vista più contingente, dell'indagine condotta dall'Antitrust.
Questo, però, appare vero come attribuire il malessere al termometro anziché alla febbre. La necessità sempre più sentita di confrontarsi e di armonizzarsi con gli altri ordinamenti europei è la conseguenza di profondi mutamenti avvenuti nella società, nell'economia, nella politica e, quindi, nell'ordinamento anche del nostro Paese.
L'indagine dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, le cui conclusioni, come vedremo, sono ampiamente condivisibili, non fa altro che prender atto di questa nuova realtà e suggerire al legislatore interventi che non paiono procrastinabili.
Come sempre, non è il diritto a fare la società (né a fare le rivoluzioni), ma viceversa.
Le libere professioni, da qualche decennio a questa parte, sono anch'esse profondamente mutate, cercando, non sempre riuscendoci, di tenere il passo nei confronti di una società e di un'economia in continua evoluzione, dove i rapporti sociali ed interpersonali, come per decenni sono stati intesi, ne sono spesso risultati scompaginati.
I professionisti, "per forza delle cose", sono cam
biati e si sono adeguati (o almeno, hanno cercato di farlo) alla montante economia di mercato, confrontandosi quotidianamente con il concetto di concorrenza, quasi del tutto sconosciuto ai loro padri. Hanno rimesso in gioco il loro cosiddetto "prestigio", cercando di riempirlo di contenuti ben più sostanziali, soprattutto sotto il profilo della competenza, rispetto alla vecchia accezione formale del termine.
Nel far questo si sono spesso scontrati con una realtà istituzionale che certo non ha favorito l'evoluzione verso forme più moderne di esercizio della professione. Basti citare ad esempio il divieto di costituzione di società professionali, che non solo non consentiva ai professionisti italiani di far fronte alla concorrenza dei grandi studi stranieri, ma soprattutto non consentiva loro di poter esercitare l'attività con maggior raziocinio ed efficienza dal punto di vista dei costi crescenti e della sempre più indispensabile esigenza di specializzazione e allargamento della gamma dei servizi offerti al pubblico.
In questo contesto, secondo molti un altro ostacolo all'adeguamento delle libere professioni alle mutate esigenze della società in primis, e di conseguenza del mercato, rischia di essere rappresentato dagli Ordini professionali, almeno per quanta riguarda la loro prassi operativa fino ad oggi seguita e per quello che effettivamente rappresentano.
Rispetto alle conclusioni dell'Antitrust, che nel raccomandare profondi cambiamenti della struttura e delle funzioni di Albi e Ordini privilegiano giustamente il -profilo dell'interesse pubblico, è il caso quindi di rimarcare come l'auspicata riforma delle istituzioni ordinistiche vada anche a tutto vantaggio delle stesse categorie professionali, che, a fronte degli sforzi individuali di modernizzazione del proprio operare, non potrebbero tollerare oltre di essere inquadrate in schemi spesso costruiti molto tempo fa, quando non solo le professioni ma tutta la società erano molto diverse.
Se quindi qualcuno dovesse scorgere, nelle intenzioni di riforma delle professioni e dei loro Ordini, intenti in qualche modo punitivi nei confronti dei professionisti, si sbaglierebbe, perché sono proprio questi ultimi a chiederlo, anche nel loro interesse.
D'altra parte la storia della commìstìone e, spesso,
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
71
della sovrapposizione degli interessi pubblici e degli interessi privati di categoria coincide con la storia delle professioni e dei loro Ordini.
Senza alcuna pretesa di sofisticate ricostruzioni storiche, sembra difficilmente contestabile che gli Ordini professionali siano nati, al pari delle Corporazioni di arti e mestieri, per la tutela di interessi privati, cioè per la tutela degli interessi degli appartenenti alle categorie stesse.
Si è trattato di un processo di organizzazione di quegli interessi, alla quale era funzionale la promozione dell'associazionismo. Attraverso le associazioni di categoria gli esercenti le professioni cd. "liberali" hanno inteso limitare la concorrenza al loro interno, attraverso la codificazione di regole deontologiche imposte e comunemente accettate dai loro aderenti, e limitare la concorrenza dall'esterno, costituendo nuclei relativamente chiusi, ai quali si potesse accedere solo in presenza di requisiti determinati all'interno della categoria stessa.
Secondo una tesi difficilmente contestabile, questa struttura istituzionale delle libere professioni, in passato, era funzionale all'autoconservazione delle stesse come elites sociali titolari e depositarle di competenze esclusive, fonte di quel particolare prestigio sociale (ed economico) che andava gelosamente tutelato.
E' probabile che elementi ideali (o ideologici) quali l'altruismo o lo spirito di servizio nei confronti della società, al di là delle affermazioni di principio, fossero, se non proprio solo di facciata, sicuramente posposti rispetto all'esigenza della tutela degli interessi di categoria.
Solo in un secondo momento lo Stato si preoccupa di dare un riconoscimento giuridico alle professioni intellettuali, e lo fa mediante l'attribuzione di natura e funzione sostanzialmente pubblicistiche agli Ordini e Collegi professionali.
Con ciò si realizza un uso pubblico di interessi organizzati privati.
In altre parole, lo Stato ritiene che le organizzazioni professionali, nate per il perseguimento di interessi privati, e proprio tramite il perseguimento di questi interessi, possano soddisfare anche interessi pubblici generali, per il maggior benessere della collettività, Per questo motivo vengono delegate dallo Stato agli organismi di categoria funzioni e responsabilità pubbliche, ritenendo che interessi egoistici coincidessero con l'interesse pubblico , o meglio che i primi potessero garantire il perseguimento del secondo.
Il che, in qualche misura, è stato vero per molto tempo, cioè fino a quando questo assetto di interessi è rimasto inscritto nel contesto di una società chiusa, dal punto di vista della mobilità sociale, che produceva un'economia a sua volta chiusa,
dove la fruizione di beni e servizi (specie di quelli professionali) era appannaggio di pochi, spesso appartenenti a classi sociali omogenee a quelle cui appartenevano i professionisti stessi.
In un simile contesto, dove l'assenza di un mercato libero e dinamico (e forse di un mercato tout court, almeno nel senso che oggi cerchiamo di dargli) rendeva addirittura sconosciuto il concetto di concorrenza, è stato relativamente facile per gli esercenti le "professioni liberali" mantenere intatto il campo delle esclusive ed il mito del " prestigio", che a quelle esclusive si ricollegava strettamente
e finiva per diventare il paradigma della loro stessa definizione e, in definitiva, il massimo valore da tutelare, anche sotto il profilo dell'interesse pubblico. In altre parole, ad una società ingessata doveva corrispondere, ed era a essa funzionale, una struttura istituzionale altrettanto ingessata nei ruoli, anche nel campo delle libere professioni, dove ognuno "rimanesse al proprio posto". L'interesse pubblico coincideva con la necessità del mantenimento di un ordine sociale dato.
Comunque, attraverso il riconoscimento giuridico da parte dello Stato delle loro organizzazioni di categoria, gli esercenti le professioni libere ottengono la tutela istituzionale delle loro competenze esclusive (o monopoli, secondo alcuni), mentre l'imposizione di norme deontologiche dovrebbe costituire la contropartita che lo Stato richiede a tutela del pubblico interesse. E' però assai probabile che le norme deontologiche, al di là di ogni nobile intenzione, quale "corpus" di regole di autodisciplina proveniente dall'interno delle categorie stesse, abbiano più che altro costituito un ostacolo alla concorrenza all'interno della singola categoria
e quindi soprattutto un elemento di stabilizzazione
e di istituzionalizzazione della stessa. Anzi, secondo alcuni esse avrebbero costituito un ostacolo a trasformazioni future.
E' ovvio che, con il mutare degli scenari socioeconomici, con l'affermarsi della cd. "società democratica", dove i soggetti sociali ed economici si moltiplicano, dove le rigidità si attenuano e si fa largamente spazio il concetto di libero mercato e quello correlato di concorrenza (che della società democratica sono postulati irrinunciabili e necessari), dove le stesse professioni cambiano dal punto di vista della loro funzione sociale, delle modalità del loro esercizio, fino a diventare contigue al mondo dell'impresa, l'impostazione istituzionale delle libere professioni e la funzione stessa dei loro Ordini, così come erano venuti delineandosi fino a quel momento, non potevano non essere sottoposti a severa critica.
Ed infatti ciò è avvenuto ben prima dell'indagine dell'Autorità antitrust, dal momento che, sia dall'esterno del mondo professionale che dal suo in
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
72
temo, da tempo si chiede una complessiva rivisitazione del ruolo e delle funzioni di Albi e Collegi, sì da renderli funzionali al perseguimento di interessi collettivi, soprattutto sul versante dei controlli, ove si erano manifestate le carenze maggiori.
Fino ad arrivare a chi, nella (spesso scomposta) rincorsa del "mercato", si è spinto a chiedere l'abolizione tout court degli Ordini, visti come strumento di compressione delle regole di concorrenza.
Né tragga in inganno quella specie di "corsa" di cui si sono rese protagoniste in tempi recenti molte delle cd. " nuove professioni " (o professioni "non protette") nel richiedere a gran voce l'istituzione di appositi ordini professionali nei quali essere regolamentate.
Questo semmai conferma quanto detto poc'anzi. Trovando, queste nuove figure professionali, uno schema ordinistico così già collaudato nelle professioni tradizionali e così improntato alla difesa di interessi corporativi di categoria (limitazione della concorrenza interna ed esterna), non può stupire, ed in un certo senso non può apparire illegittimo, che le nuove professioni chiedano di partecipare allo stesso titolo al sistema di protezione delle esclusive e dei titoli. Magari giustificando il tutto, ovviamente, con l'esigenza di tutelare il pubblico interesse, contro l'esercizio abusivo della professione. Ovvero, ti creo il gruppo, stabilisco le regole (possibilmente a mio uso e consumo) e poi, se non ci stai, sei comunque un abusivo, anche se magari quel mestiere lo sai fare meglio di me.
Il fatto che una cosa sia perseguita da molti (l'albo), non significa che sia giusta in sé (e soprattutto per la collettività).
Ora, sia ben chiaro, non sarebbe sensato buttare il bambino insieme all'acqua sporca.
La furia iconoclastica nei confronti del mondo professionale, che ci sta investendo, pare appuntare í suoi strali soprattutto su Albi, Ordini e Collegi.
Non . credo che il nuovo possa nascere dalla distruzione del vecchio.
A meno di pensare, estremizzando, alla possibilità di esercizio della professione da parte di chiunque (il che non pare ragionevole, soprattutto per i danni sociali che potrebbero essere causati da chi non fosse in possesso almeno della minima preparazione necessaria), è difficile immaginare un ordinamento delle libere professioni che prescinda da istituti riconducibili a qualcosa di comunque molto simile agli Ordini professionali.
Le riforme non si possono fare neppure cambiando semplicemente nome alle cose.
Si tratta quindi di vedere quali possono e devono essere le funzioni che vanno mantenute agli organismi di categoria, modificandole per adattarle alla
realtà, e quali sono le funzioni nuove che vanno valorizzate. Lasciando al contempo libero spazio allo svilupparsi di nuove forme associative, che si affianchino agli schemi istituzionali collaudati in funzione di stimolo e con pari dignità.
In altre parole, si butti l'acqua sporca (ciò che è di ostacolo alla modernizzazione delle attività, ciò che non è necessario al perseguimento del pubblico interesse), ma si salvi il bambino, facendogli prendere dimestichezza con concetti nuovi e facendogli svolgere nuovi compiti. Magari anche ribattezzandolo, anche se francamente i nomi contano poco e sono tanto succubi delle mode.
Si tratta di sfatare il mito (negativo) per cui, nel nostro paese soprattutto, è proibito adattare gli schemi alle diverse realtà, ma sono questa ultime che devono rientrare negli schemi già predisposti (ed usuali ).
L'indagine dell'Autorità garante, tesa a mettere in luce gli elementi che nelle libere professioni ostacolano l'affermarsi delle regole di mercato ed i principi di libera concorrenza, ha appuntato la propria attenzione su Ordini e Collegi professionali.
Lo scopo dichiarato era quello di verificare se, alla luce del corpus di norme sul quale le professioni sono basate in Italia e alla luce della prassi operativa delle loro istituzioni, i servizi professionali possano a pieno titolo inscriversi in un contesto di mercato che si vuole più libero rispetto al passato ed improntato, quale postulato del liberismo economico, a prassi concorrenziali più liberali.
Con lo scopo ulteriore di favorire lo sviluppo delle professioni stesse, adeguandole alle mutate esigenze della società.
Da un lato, quindi, l'indagine prende le mosse dall'esigenza di tutelare un interesse pubblico, che è quello di garantire alla generalità dei cittadini, attraverso l'adattamento delle professioni ai principi di libero mercato ed il loro assoggettamento alle regole della libera concorrenza, un migliore servizio in questo settore. Con ciò riconoscendo esplicitamente alle libere professioni in quanto tali un'insostituibile ruolo anche nella società moderna.
Da un altro lato, collegato al primo e con esso interdipendente, mette in evidenza l'interesse dello stesso mondo professionale ad una profonda revisione del proprio modo di essere, per svilupparsi ed evolvere.
Se questa è la chiave di lettura giusta dell'indagine dell'Authority, appaiono meno giustificate le preoccupazioni di chi, prima e dopo le conclusioni dell'indagine stessa, hanno visto in quest'ultima i prodromi di chissà quale drammatica involuzione, se non addirittura della "fine", delle libere professioni nel nostro Paese.
Così come, alla luce di quanto detto, hanno tratto
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
73
motivi di delusione quanti auspicano l'abolizione "tout court" degli Albi e Ordini professionali. L'indagine dell'Autorità antitrust ha voluto analizzare fino a che punto la regolamentazione di un dato settore di attività sia compatibile con i principi di libertà economica e di concorrenza e quindi con i benefici per la collettività che dall'applicazione di questi principi derivano.
Gli strumenti fondamentali utilizzati per l'analisi sono stati i criteri di necessità e proporzionalità. L'Autorità garante ha cioè sottoposto la regolamentazione vigente ad una duplice "prova di resistenza".
Da un lato si devono individuare quali sono le norme o comunque le forme di regolamentazione (che si traducano nella limitazione della libera attività economica) che appaiono necessarie per rimediare ad imperfezioni del mercato. Si parte cioè dall'assunto che il mercato si deve autoregolare e che il medesimo è quasi sempre atto a produrre le regole migliori per il proprio sviluppo e per il benessere collettivo, tranne in alcune situazioni particolari, ove, se si lasciasse l'attività economica completamente libera e senza regole, si rischierebbe di travolgere cospicui interessi collettivi o quantomeno di lasciarli privi di adeguata tutela (si veda ad esempio il problema delle cd. "asimmetrie informative").
La regolamentazione dell'attività (e del mercato) si giustificherebbe, alla luce di questo principio, solo nel caso in cui essa si rivelasse strettamente necessaria per rimediare a queste situazioni di imperfezione intrinseca dei meccanismi concorrenziali.
L'Authority, sotto questo aspetto, ha posto in luce come l'attuale regolamentazione non rispetti del tutto questo criterio, dal momento che alcune norme, generalmente giustificate con un superiore interesse pubblico, non appaiono necessarie per la tutela del medesimo, ma appaiono piuttosto proteggere un interesse meramente privatistico di (perciò ingiustificata) limitazione della concorrenza e di tutela delle esclusive da parte delle categorie professionali.
L'altro principio applicabile all'analisi, quello di proporzionalità, riguarda il contenuto della regolamentazione auspicabile, una volta assodata la sua necessità alla luce del criterio precedente.
Criterio di proporzionalità che, ancora una volta, deve essere valutato in base alla necessità di colmare e correggere eventuali imperfezioni del mercato. Si tratta quindi di vedere quali devono essere gli strumenti di regolazione dell'attività .e se questi strumenti siano proporzionali alle necessità di perseguimento degli interessi (pubblici) che si vogliono tutelare. Se cioè siano adeguati al fine, senza una loro ingiustificata (rispetto al fine stes
so) dilatazione, che, proprio perché ingiustificata, finirebbe per inquinare il libero dipanarsi delle regole concorrenziali e per tradursi in una surrettizia protezione di interessi (egoistici) non meritevoli di tutela.
Da questo punto di vista, la relazione dell'Antitrust si è occupata delle norme relative ai requisiti prescritti per l'esercizio delle professioni e delle norme circa la modalità di esercizio delle stesse. Traendone anche in questo caso la conclusione che alcune delle norme che regolano gli aspetti di cui stiamo parlando appaiono del tutte sproporzionate rispetto alle esigenza di perseguimento del pubblico interesse sottese alle attività professionali. Con relativa ingiustificata compressione della libertà economica e della concorrenza.
Torneremo su questi punti nell'analizzare l'evoluzione del quadro normativo relativo ad Ordini e Collegi alla luce della bozza di legge-quadro, che è ampiamente ispirata alle conclusioni dell'Antitrust.
Anche se l'analisi complessiva della relazione dell'Autorità garante spetta ad altre relazioni, anche per quanto attiene ai principi di "necessità e proporzionalità" e per quanto attiene ai riflessi di questi sulla professione notarile nel suo complesso (tra l'altro, quest'ultima, esplicitamente richiamata nell'Indagine quale paradigma del mancato rispetto di quei principi), pare opportuno fin da ora rilevare come tutto l'impianto della Relazione antitrust sia ispirato dal principio della tutela del pubblico interesse, per cui la regolamentazione delle attività professionali si giustificherebbe solo in funzione del miglior perseguimento dell'interesse dei cittadini fruitori del servizio.
Ogni altra forma di limitazione e di regolamentazione finirebbe solo per tutelare gli interessi privati dei professionisti, a tutto scapito della collettività.. In quest'ottica, al netto di estremizzazioni nelle quali è facile cadere, non si può non condividere la conclusione secondo la quale gli Ordini professionali necessitano di una profonda ristrutturazione. Da qui. discende (ed è poi lo scopo ultimo della relazione antitrust) la raccomandazione al legislatore di rivisitare la normativa complessiva delle libere professioni ed in particolare quella attinente la loro organizzazione, ribaltando le linee ispiratrici fino ad ora seguite e cioè riformando gli Ordini in funzione del mercato e del suo buon funzionamento, sfatando il mito per cui le professioni sono e devono rimanere indipendenti dal mercato e dalle sue regole, quasi un corpo estraneo allo stesso. Si tratta di "superare l'intreccio poco virtuoso fra pubblico e privato" che ha caratterizzato per lungo tempo le istituzioni professionali, quel "misto di statalismo ed autonomia", riconosciuto e incoraggiato dallo Stato, basato sull'assunto, pro
FederNotizie Quaderno n. 10
74
babilmente fallace, che il conseguimento di finalità aventi valenza pubblicistica sia incompatibile con le regole del mercato e della concorrenza.
In particolare, per quanto riguarda le funzioni che gli Ordini devono esercitare nella loro nuova regolamentazione, l'Autorità antitrust raccomanda al legislatore di rivedere la normativa soprattutto nel senso della valorizzazione delle funzioni che garantiscano la tutela dell'affidamento dei terzi e la correttezza nello svolgimento delle attività, dove anche quest'ultimo principio si riconnette strettamente al primo.
Già questa prima raccomandazione, perfettamente in linea con le conclusioni dell'Indagine sopra esaminate, costituisce una rivoluzione di non poco conto nel modo di porsi degli Ordini.
Infatti, questi diverrebbero in tal modo da custodi delle prerogative e delle esclusive dei professionisti e quindi in definitiva da tutori degli interessi privati, garanti dell'interesse del pubblico dei cittadini-utenti del servizio.
Particolare enfasi viene posta, in questo contesto, sul controllo di qualità delle prestazioni professionali degli iscritti, da affidare ad Ordini e Collegi, e sulla connessa necessità di promuovere, da parte degli Ordini stessi, il costante aggiornamento e la continua formazione degli aderenti.
Anche la possibilità di emanare norme deontologiche viene vista in una prospettiva nuova, in linea con gli enunciati principi ispiratori, dal momento che la deontologia deve essere finalizzata comunque all'eliminazione di elementi di sfiducia da parte dei terzi ed alla prevenzione delle violazioni del principio di affidamento, e non alla restrizione della concorrenza tra i professionisti.
La novità quindi non consiste solamente nella prospettiva dalla quale porsi per riformare gli ordinamenti, ma anche propriamente in alcune funzioni , da attribuirsi agli Ordini, fino ad oggi in larga parte estranee non solo alla loro attività, ma anche al modo di pensare dei professionisti in generale.
Mi riferisco al controllo di qualità delle prestazioni (ed alla correlata certificazione della stessa da parte degli organismi di categoria), che fino ad oggi pareva essere concetto attinente in via esclusiva al mondo dell'impresa.
E' questo, a prima vista, l'elemento di maggior novità che traspare dall'elencazione degli strumenti raccomandati dall'Antitrust per la nuova regolamentazione delle professioni, e costituirà quindi oggetto della nostra analisi.
Non sembra contestabile il fatto che l'introduzione del concetto di controllo della qualità derivi anche dall'assimilazione (non equiparazione, come alcuni mostrano di credere) di alcuni aspetti dell'attività professionale all'attività di impresa.
Non è facile, anche per ragioni culturali, da parte
di chi , da sempre, è abituato a ragionare secondo categorie che tengono rigidamente separati i mondi della professioni e quello dell'impresa, capire il senso ed i contenuti di cui si dovrebbe sostanziare questo "controllo", né saper dare un'univoca definizione di "qualità".
Ma è un tentativo che è doveroso fare, spogliandosi di tentazioni aziendalistiche e cercando di adattare i concetti alla realtà delle varie attività professionali, per capire fin dove è possibile spingersi.
Anche perché assai difficile che le libere professioni possano mantenere ed accrescere il loro prestigio ed i professionisti affermare la loro autorevolezza nella società di oggi prescindendo da una costante offerta di prestazioni di qualità che il mercato oramai richiede a tutti i soggetti economici, operatori professionali compresi.
E' finito il tempo, se mai è esistito, in cui prestigio ed autorevolezza sembravano connaturate all'esercizio della professione,, quasi vi fosse una coincidenza aprioristica tra essere (professionista) e qualità della persona e della sua prestazione.
Ora la considerazione e l'utilità sociale vanno conquistate per mezzo della qualità, che è ciò che la società domanda per accordare quella considerazione ed il riconoscimento di quella utilità. Ora veramente gli esami non finiscono, e non devono finire, mai.
Se queste sono le premesse (o meglio, alcune di esse), è lecito attendersi che, se il legislatore vuole ancora assegnare un ruolo agli Ordini e Collegi professionali nell'ottica della tutela dell'interesse pubblico, non può che ridisegnarne le funzioni enfatizzando gli aspetti, tra loro correlati, relativi al controllo della qualità delle prestazioni, alla deontologia ed alla formazione ed aggiornamento dei professionisti.
Fuori da questa prospettiva, parrebbe sempre più difficile contestare le tesi di quanti propugnano un'abolizione sic et simpliciter degli organismi associativi istituzionali delle libere professioni, o quantomeno la soppressione del loro riconoscimento in chiave pubblicistica da parte dell'ordinamento statale.
Per queste ragioni sarebbe stato lecito attendersi, dalla bozza di legge-quadro sulle libere professioni, attualmente in gestazione e che dovrebbe costituire la risposta del legislatore ai rilievi ed alle raccomandazioni dell'Antitrust, un ridimensionamento quantitativo ed una riqualificazione qualitativa del ruolo e delle funzioni degli Ordini e Collegi professionali. Ma questo pare essere avvenuto solo in parte, attraverso questo strumento, e forse disattendendo almeno parzialmente le aspettative che si erano venute creando da parte di molti.
Sono ovviamente doverose alcune premesse. An
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
75
zitutto la legge è ancora in una fase di preparazione e, quindi, suscettibile di mutamenti, prima di arrivare alla sua approvazione definitiva. Ma è certo che la filosofia ispiratrice difficilmente potrà cambiare, ed è già ora sufficientemente delineata. Non si può poi non tenere conto delle molte resistenze che la nuova normativa sta incontrando, forse parenti strette delle molte critiche di cui è stata oggetto la Relazione dell'Antitrust. Resistenze e critiche che, non casualmente, giungono proprio dal mondo professionale e, segnatamente, dai vertici delle istituzioni ordinistiche. A questo proposito, sarà sempre più interessante conoscere l'opinione della cosiddetta "base" delle libere professioni. E questo Congresso rappresenta una delle prime occasioni in tal senso.
Vi è poi da tenere in doverosa considerazione il fatto che si tratta di una "legge-quadro", per cui molte delle riforme che le varie professioni si attendono saranno rimesse ai singoli decreti legislativi di riordino. Saranno questi ultimi il banco di prova decisivo della volontà del legislatore.
Ma è comunque certo che la legge-quadro costituirà lo snodo fondamentale del cambiamento, per cui è opportuno analizzarla partitamente, con riguardo alle norme che si occupano degli Ordini professionali, in particolare cercando di capire come queste norme potrebbero incidere sulle istituzioni ordinistiche del notariato, cambiandone il ruolo e le funzioni.
Si tratta in altre parole di capire se gli organismi del notariato, anche alla luce dell'esperienza passata , sono in grado, con nuovi strumenti, di gestire l'evoluzione che la normativa va imponendo o se, piuttosto, sarebbero necessarie altre innovazioni e correzioni di rotta, da parte del legislatore, per poter perseguire gli obbiettivi che si è posto, cioè soprattutto quella protezione degli interessi pubblici generali di cui è pervasa la bozza di legge-quadro, anche mediante espliciti, ripetuti richiami testuali.
Iniziamo proprio dai controlli di affidabilità e qualità, assegnati agli Ordini.
Il disegno di legge non va oltre l'affermazione del principio e della necessità della loro attuazione, rimettendo alla legislazione delegata la determinazione del loro contenuto.
Numerosi sono i passaggi e le definizioni contenute nella bozza riferibili o comunque riconducibili alla qualità, al suo controllo ed alla sua certificazione (valutazione della qualità delle prestazioni professionali, contenuto minimo della singola prestazione, norme tecniche sulla gestione per la qualità, promozione della cultura della qualità...).
Ma è prioritario definire il concetto (ed i suoi limiti) di qualità in ambito professionale.
Pensando alla qualità ed al suo controllo non si
può fare a meno di rapportarsi principalmente al mondo dell'industria o, comunque, dell'impresa, dove la standardizzazione del prodotto ha da tempo consentito la fissazione di regole nella produzione e di requisiti di bontà del prodotto stesso (che lo rendano accettabile dal mercato), tali da poter essere certificati da appositi organismi a ciò preposti, per la maggior tutela del consumatore.
Tutto ciò non può essere certo trasposto meccanicamente nell'ambito delle professioni intellettuali, e, per stare allo specifico, nell'ambito di quella notarile, ove la standardizzazione, ammesso che comunque se ne possa parlare, riguarda solo una parte delle prestazioni. E soprattutto non riguarda la funzione di adeguamento della volontà delle parti alla legge e di ricerca del miglior assetto giuridico da dare agli interessi prospettati, funzione che, insieme a quella di certificazione, costituisce l'essenza della professione notarile. In altri termini, la standardizzazione del "prodotto", in ambito notarile, può al massimo riguardare l'aspetto più propriamente pubblicistico della professione, ma non certo quello più esattamente libero-professionale.
Occorrono perciò altre categorie di ragionamento per definire la qualità professionale, soprattutto non focalizzando l'obbiettivo sul solo prodotto (l'atto notarile, nel nostro caso) ma anche su altri oggetti.
In effetti, se ci si soffermasse a considerare solamente il prodotto/atto sarebbe difficile dare un senso sia alla "qualità" che alla sua valutazione e controllo. Ciò perché, in definitiva, si potrebbe obiettare che un atto o è valido o è invalido, a norma di legge e di eventuale pronuncia del giudice. Ed i notai sono chiamati a stipulare atti validi. Nessun Ordine professionale potrebbe dichiarare maí la scarsa "qualità" delle prestazioni di un collega che non stipula atti invalidi. E, di contro, a poco servirebbe certificare la qualità di un notaio per il solo fatto che i suoi atti sono sempre formalmente validi.
A questa stregua, rimarrebbe perennemente in ombra, al fine della valutazione della qualità del professionista, tutta l'attività di consulenza e di adeguamento che quest'ultimo compie e che è il fondamento dell'atto stipulato. Attività che solo il notaio ed il suo cliente possono conoscere. Dove l'atto è solamente la punta, e neppure la parte in sé più importante, dell'iceberg.
Vi è chi ha definito la qualità come efficienza allo scopo ed anche a me pare che questa possa essere la definizione giusta in ambito professionale. Qualità può quindi essere possesso, gestione, conservazione, ampliamento dei requisiti, personali ed organizzativi, necessari affinché, almeno potenzialmente, possa essere raggiunto lo scopo, e cioè la tutela e la garanzia dell'interesse colletti
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
76
vo ad avere una prestazione notarile complessiva (e non solo un prodotto finale) atta al miglior perseguimento delle finalità delle parti e dell'ordinamento.
Occorre ora chiedersi se la qualità ed i relativi controlli della stessa debbano riferirsi alla persona del professionista o all'oggetto della sua prestazione.
Il problema potrebbe sembrare malposto o fuorviante. A tutta prima si potrebbe rispondere che non solo la bozza di legge fa riferimento alla sola qualità della prestazione, ma anche che non avrebbe potuto fare diversamente.
Certo, non si può pensare che la valutazione dell'Ordine si appunti su qualità del soggetto che involgano la sua sfera morale o personale in senso stretto, ad esempio, o che comunque facciano riferimento a valori etici generali che, per loro natura, sfuggono alla possibilità di una valutazione oggettiva. Nessuno può ergersi a giudice, e tanto meno un Ordine professionale, dei valori e delle qualità personali che ispirano il modo di essere di un uomo.
Quindi, nel pensare ai controlli di qualità sulla persona del professionista, occorre riferirsi a quei requisiti che sono richiesti, secondo la comune esperienza, in un momento dato ed in una professione data, affinché l'attività del professionista, almeno potenzialmente, possa essere efficiente allo scopo di fornire una prestazione di livello accettabile.
Un primo e più importante controllo dovrà essere effettuato, pertanto, al momento dell'accesso, nel senso che la valutazione dei requisiti personali di preparazione e capacità dovrà essere particolarmente severo nel momento in cui il professionista chiede di essere immesso sul mercato del lavoro.
Nel caso del notaio, quindi, a prescindere dal problema del numero chiuso che a questi fini è un falso problema, il concorso dovrà mantenere le sue connotazioni di severità e selettività, anzi semmai accentuando le verifiche circa la preparazione "a tutto campo" del notaio e, fin da quel momento, la conoscenza e la "metabolizzazione " delle norme deontologiche.
Successivamente, i Consigli notarili dovrebbero verificare periodicamente l'aggiornamento e la preparazione degli iscritti, attraverso la partecipazione (obbligatoria) ad incontri e seminari dove ciascuno debba portare il suo contributo attivo, a dimostrazione del mantenimento di uno standard minimo di competenza professionale.
Non si tratta di immaginare gli Ordini impegnati in una sorta di "interrogazione" dei colleghi, che comporterebbe, a tacer d'altro, notevoli problemi pratici. L'esperienza futura e l'operare quotidiano ci suggeriranno esempi di controllo che, oggi, di
fronte alla novità, non è facile immaginare. Comunque, fin da ora, credo che l'attività di "studio partecipato" possa essere una buona base per iniziare a discutere.
Altro importante controllo di qualità, rivolto alla persona del professionista in funzione del perseguimento della qualità della sua prestazione , riguarderà l'organizzazione ed i mezzi con i quali il soggetto esercita la sua attività.
L'Ordine sarà così chiamato a verificare se il collega è dotato o meno degli strumenti informatici ormai necessari per un efficiente svolgimento della prestazione e se il suo studio è sufficientemente organizzato e dotato di personale con preparazione adeguata.
Sintetizzando, si può immaginare che il controllo degli Ordini, sulla falsariga, mutatis mutandis, di quanto avviene anche nel mondo dell'impresa, possa rivolgersi all'organizzazione ed alle procedure seguite per l'esecuzione della prestazione, cioè a quelli che chiamerei, mi si perdoni, i "protocolli per la produzione".
Accanto al controllo sulle qualità del professionista, vi sarà un controllo più strettamente riguardante la sua prestazione (nel caso del notaio, per semplificare, l'atto).
Con ciò rispondo alla domanda che mi ponevo poc'anzi. Controlli sulla persona e controlli sulla prestazione non sono alternativi, ma complementari e strettamente interconnessi.
Il controllo sulla qualità del professionista (aggiornamento, organizzazione, ecc.) serve per valutare astrattamente la potenzialità di mantenere per il futuro la qualità minima richiesta della prestazione. Il controllo sulla attività e sul prodotto di questa (prestazione) è rivolto al, passato (le prestazioni effettuate fino ad un momento dato), per esprimere un giudizio qualitativo, ma pur sempre per valutare se, nel futuro immediato, il soggetto possa continuare ad operare garantendo standard accettabili o, invece, debba essere messo in condizione di non nuocere al prossimo.
Sarà necessario che gli Ordini non si limitino a controllare la qualità ma la promuovano, con l'organizzazione e la gestione dell'aggiornamento professionale, come espressamente previsto dalla bozza di riforma.
In altre parole, occorre che le istituzioni di categoria si facciano carico, in misura molto maggiore rispetto al passato, della formazione continua dei loro iscritti, rendendo tale processo di formazione obbligatorio per gli aderenti e valutabile alla stregua di norma deontologica in qualche modo cogente per gli stessi.
La funzione di controllo di controllo di qualità affidata agli Ordini postula necessariamente il loro impegno a fornire i mezzi necessari per il mante
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
77
nimento di detta qualità ai professionisti iscritti.
E non di solo aggiornamento e formazione dovrà trattarsi.
Se è vero che l'organizzazione rientra a pieno titolo tra le garanzie di qualità, dovrà essere impegno prioritario, per gli Ordini, favorire in ogni modo il miglioramento organizzativo dell'attività professionale, offrendo possibilità di qualificazione e specializzazione per il personale di studio, mettendo a disposizione degli iscritti strumenti e consulenza informatica ed in generale garantendo assistenza continua per tutti i problemi pratici di interesse generale.
Problema molto delicato sarà rappresentato dalla fissazione di standard minimi.
Quale può essere considerato il minimo di qualità necessaria? Anche da questo si misurerà la volontà effettiva, da parte degli Ordini professionali, di cambiare sostanzialmente lo status quo.
Rimanendo all'ambito notarile, l'esperienza e la casistica accumulate dalla categoria nella sua lunga storia dovrebbero consentire abbastanza agevolmente la individuazione dei requisiti minimi di una decente prestazione.
Ma è il concetto di "decente" che va rivisto, ovviamente verso l'alto. E non si dovrà cadere nella tentazione (tutta corporativa) di fissare standard indulgenti. Questo il mercato (recte: i cittadini clienti) non lo perdonerebbe ed il danno sarebbe generale. Proteggere i peggiori significa anche penalizzare i migliori. Già qualcuno potrebbe obiettare che affidare il controllo di qualità all'organismo esponenziale dei controllati è come affidare il controllo di qualità dei prodotti industriali a ... Confindustria. Si potrebbe ribattere all'appunto affermando che, data la specificità e la complessità della prestazione notarile, nessuno meglio dei notai stessi è in grado di valutarla. Ma questa funzione occorre meritarsela, sul campo, giorno per giorno, essendo giudici anche più severi del nostro giudice "naturale" (cliente, cittadino, "mercato" o quel che si vuole).
Importante è il riferimento, contenuto dalla bozza di legge-quadro sulle libere professioni, alla deontologia (ed al suo controllo) sotto il profilo (direi quindi in funzione) della qualità delle prestazioni.
Siamo ora in presenza di una nuova funzione e di un nuovo concetto di deontologia, funzione e concetto proiettati verso l'esterno, finalizzati al perseguimento di interessi generali e non più riferibili alla tutela (e all'autoconservazione) della categoria.
La quàlità assurge a valore deontologicamente rilevante. Il professionista-notaio che non rispetta gli standard minimi di qualità, nel senso che abbiamo cercato di delineare, commette una specifica vio
• !azione del codice etico proprio della sua professione.
In questo senso andrà rivisto e probabilmente riscritto il nostro codice deontologico, ma soprattutto dovranno mutare la mentalità e la prassi operativa dei nostri organi istituzionali. Non più il recapito o cose similari dovranno essere posti al centro dell'attenzione, ma preparazione e qualità della prestazione. I confini della cd. "illecita concorrenza" andranno spostati e l'attenzione andrà piuttosto posta sull'illecita (perché inadeguata) attività".
La potestà di controllo, che per tanto tempo i Consigli hanno lamentato di non poter effettivamente esercitare, è ora non solo possibile ma addirittura assurge a dovere, normativamente prescritto. Importante, a questo fine, è la previsione contenuta nella bozza di legge quadro della possibilità di avocazione, da parte di organismi superiori, dei provvedimenti di spettanza degli Ordini, nel caso di inerzia da parte di questi ultimi. Fino ad arrivare allo scioglimento, per gli stessi motivi, degli organi inadempienti.
La stessa approvazione dei codici deontologici è sottoposta all'approvazione ministeriale.
Se tutte queste misure non rimarranno solamente sulla carta e se non costituiranno solo un vuoto appesantimento burocratico, esse vanno salutate con favore, perché dovrebbero costituire uno stimolo ulteriore per gli Ordini professionali ad atteggiarsi quali strumenti per il perseguimento di interessi generali e non corporativi.
La stessa legge notarile vigente, pur ampiamente da riformare con urgenza, può diventare da subito strumento utile per conseguire le finalità di cui si discute. L'art. 147, norma in bianco fino ad ora variamente e spesso contraddittoriamente "colorata", può ora essere riempita di nuovi e più pregnanti contenuti.
Il decoro ed il prestigio della professione notarile possono essere tutelati dai Consigli solo attraverso i còntrolli (e le sanzioni, già previste) che garantiscano al pubblico degli utenti un servizio all'altezza della delicata funzione che il notaio è chiamato a svolgere, attraverso il rispetto di tutte le migliori tecniche che l'arte notarile ha elaborato nel tempo.
Non sarà più sufficiente, per il notaio e per i Consigli che su di lui devono vigilare, il rispetto formale della norma di legge. Questo deve rimanere un pre-requisito, necessario ma non sufficiente.
A questo proposito, persino l'ispezione biennale dei volumi può assumere una nuova e diversa importanza, passando da mero controllo formale del Conservatore ad indice della qualità della prestazione. Potrà infatti il Presidente del Consiglio distrettuale effettuare una valutazione più approfon
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotaí Roma giugno 1998
78
dita della bontà del prodotto notarile anche attraverso l'esame degli atti dal punto di vista della loro completezza, della loro chiarezza, della loro idoneità a costituire strumento di garanzia e trasparenza per le parti.
La stessa quantità di atti stipulati, soprattutto in rapporto con l'organizzazione dello studio, potrà costituire un utile indicatore della qualità delle prestazioni. Non solo, ovviamente, nel caso di eccessivo numero di stipulazioni, ma anche nel caso in cui, ingiustificatamente, detto numero sia troppo esiguo.
Appare necessario, a mio avviso, nella prospettiva della futura auspicabile riforma dell'ordinamento notarile, prevedere un potenziamento dell'attività ispettiva anche straordinaria, affidata possibilmente ad organi extradistrettuali. Senza instaurare sistemi di polizia, è però il caso di superare le barriere normative che fino ad oggi hanno reso di fatto lettera morta il sistema ispettivo straordinario
Problema cruciale, proposto dallo schema di riforma, è dato dalla certificazione della qualità, attribuita agli Ordini.
Qui, francamente, risulta oggi assai difficile immaginare quali connotati pratici si potranno dare alla prescrizione.
Un conto è il controllo e la relativa sanzione nel caso in cui le norme dí qualità/deontologia siano violate. Altro conto è dare patenti, magari differenziate in funzione di una maggiore o minore qualità del professionista.
Attraverso uno strumento del genere si potrebbe arrivare a discriminazioni ed arbitri intollerabili.
A meno di pensare ad una certificazione che attesti semplicemente il possesso da parte di un dato professionista dei requisiti minimi di qualità richiesti. Ma anche in questo caso, non se ne scorgerebbe l'utilità, dal momento che, per chi non è in possesso dei requisiti minimi, dovrebbe già scattare la sanzione della sospensione o della destituzione. Mentre tutti gli altri avrebbero automaticamente un attestato, per implicito e per esclusione, di possidenza di tali requisiti.
Forse si può immaginare che gli Ordini possano attestare una determinata qualifica o specializzazione ulteriore di un dato professionista rispetto agli altri. Ma, nello specifico notarile, non so quanto questo possa essere opportuno.
Sicuramente, invece, gli Ordini potrebbero attestare che il tale iscritto non ha mai avuto sinistri nello svolgimento della sua attività. Questa sarebbe la certificazione di un fatto. Probabile, ma non di per sé stesso sicuro, indice di qualità.
Comunque, il problema della certificazione, così come quello del controllo della qualità, è particolarmente sentito per quelle prestazioni che si rivol
gono alla fetta di mercato caratterizzata da "asimmetrie informative" (per usare un'espressione della Relazione Antitrust), cioè a quella parte del pubblico degli utenti che, per minor frequentazione e necessità dei servizi professionali, per maggior "debolezza" economica e culturale, ha difficoltà a percepire la maggiore o minor bontà della prestazione. Viceversa, il mondo dell'impresa o comunque degli utenti per varie ragioni più avveduti è comunque in condizioni di poter valutare e scegliere da solo il professionista di cui avvalersi. In quest'ultimo caso, forse, si può lasciare al libero mercato, qui meno imperfetto che altrove, il ruolo di giudice. E difficilmente potrebbe essere altrimenti.
Ma è proprio questo "doppio binario" che ormai caratterizza la platea dei nostri clienti a rendere ancor più delicato e importante il compito affidato agli Ordini. Il controllo di qualità tutela chi maggiormente deve essere tutelato.
Proseguiamo ora nell'esame dei compiti e delle funzioni attribuiti agli Ordini e Collegi dallo schema di riforma.
Per quanto riguarda il tirocinio professionale, molto hanno fatto fino ad ora i nostri organi istituzionali, ma molto di più dovranno fare in futuro per attuare la raccomandazione del legislatore a rendere effettiva la possibilità di accedere alla pratica professionale.
Quindi non solo partecipazione all'organizzazione di scuole ad hoc, ma anche controllo nei confronti degli iscritti che questi, nei limiti delle loro possibilità, accolgano i praticanti nei loro studi e li seguano adeguatamente nella preparazione.
Si dovrebbe inoltre pensare ad un potenziamento degli incentivi economici, da parte dei Consigli, nei riguardi dei tirocinanti più meritevoli.
Importante è infine il riferimento allo studio della deontologia fin dal momento della pratica.
La previsione normativa dell'assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile professionale aggiunge nuovi compiti agli Ordini, in una materia estremamente delicata.
Il principio di responsabilità è uno dei fondamenti delle società moderne ed in particolare dell'economia di mercato.
Correlata a questo principio e ad esso conseguente vi è la necessità che l'eventuale errore del professionista sia adeguatamente coperto da assicurazione per il risarcimento del cliente danneggiato.
Probabilmente per molte professioni, compresa la nostra, è cambiato il contenuto delle prestazioni, che da obbligazioni di mezzi tendono a diventare obbligazioni di risultato; forse stiamo diventando gli "assicuratori" dell'affare del cliente.
E' questo un ulteriore aspetto della qualità di cui si
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
79
parlava poc'anzi, e precisamente un requisito di qualità del professionista, che deve per forza diventare un requisito dell'intera categoria. E di questo devono farsi carico gli Ordini, mediante la stipulazione di polizze collettive, anche vincendo le resistenze opposte in tal senso dalle Compagnie di assicurazione.
Non è pensabile di voler tutelare interessi generali senza curarsi delle conseguenze patite dall'utente per gli errori commessi dal professionista.
Inoltre, l'assicurazione obbligatoria potrebbe diventare un osservatorio privilegiato della qualità/deontologia del professionista, e potrebbe forse anche essere usata in chiave sanzionatoria (malus, aumento dei premi, ecc.).
Senza dimenticare la necessità di prendere in considerazione forme di tutela degli utenti vittime del dolo (e non solo dell'errore) del professionista. Veniamo ora alla struttura organizzativa e territoriale degli Ordini delineata dalla cd. "bozza Miro-ne"
Vi è prevista una distribuzione sul territorio che appare ancor più capillare dì quella esistente. Si sarebbe tentati di dire che il legislatore si è ispirato ad una sorta di federalismo frainteso, che rischia di generare solo localismo. Non credo ve ne fosse bisogno. Se l'intento era rendere più agili e "leggere" le istituzioni ordinistiche e rendere meno pervasiva (non più del famoso "necessario") la loro presenza nel mondo professionale, pare che la soluzione prescelta vada nella direzione opposta.
La "gemmazione" delle istituzioni rischia di replicare ai vari livelli i vizi ed i limiti di cui.gli Ordini hanno fin qui sofferto. Con l'ulteriore rischio di avere più generali che soldati.
Vero è comunque che il notariato dovrebbe rientrare nell'eccezione, prevista dalla legge, in forza della quale dovrebbe continuare ad essere territorialmente strutturato come lo è ora. Fermo restando che si impone comunque una profonda revisione anche della composizione e dell'estensione degli attuali Distretti, anche per le ragioni che vedremo. Speriamo in ogni caso che nessuno pensi ad un'ulteriore Consiglio notarile regionale, del quale francamente non si sente il bisogno.
Si sentiva invece il bisogno, e la "bozza Mirone" se ne è fatta carico, di prevedere varie forma di supplenza da parte degli organi nazionali in caso di inerzia degli Ordini locali, soprattutto in materia disciplinare, di controllo ed in generale di assunzione dei provvedimenti necessari.
Così come il previsto potere di esame, da parte dei Consigli nazionali in sede di gravame, dei provvedimenti disciplinari di competenza dei Collegi locali, dovrebbe servire a prevenire qualsiasi possibilità di arbitrio da parte di questi ultimi. Fino ad arrivare alla possibile supplenza, scioglimento
compreso, in alcuni casi, da parte dei Ministeri competenti nei confronti di tutti gli organi professionali, nel caso questi vengano meno ai loro obblighi di tutela dell'interesse pubblico.
Qui si può solo sperare che questa norma non possa servire domani come grimaldello per forzare l'autonomia di una categoria professionale nei confronti del potere politico.
Ma si può dire che, complessivamente e rispetto alle premesse, la riforma degli Ordini che si va delineando sia soddisfacente rispetto ai fini che ci proponiamo?
Ed in particolare, può considerarsi adeguata ad un notariato che, senza rinnegare le proprie migliori tradizioni ma anzi esaltandole, vuole aprirsi al mercato ed alla competizione?
Se dovessimo limitarci all'osservazione dell'esistente e basare il giudizio sull'esperienza passata, il bilancio e le prospettive sarebbero sconfortanti. I nuovi compiti assegnati ai Consigli notarili apparirebbero sproporzionati alle forze di questi organi (e probabilmente a quelle degli organi delle altre professioni).
Qui occorre una vera rivoluzione culturale ed organizzativa.
Culturale, perché ora non sarà più possibile, come purtroppo a volte accade nelle realtà locali, considerare l'assunzione di cariche istituzionali come una sorta di prestigiosa "sinecura", per la quale non necessitano qualità ed impegno particolari.
Chi si farà carico di ricoprire ruoli istituzionali all'interno della categoria dovrà avere ben chiaro che si tratta molto più di un onere che di un onore. Saranno necessarie cultura e sensibilità superiori, spirito di servizio e di sacrificio, ma soprattutto equilibrio, imparzialità ed aggiornamento.
In altre parole, per garantire la qualità, i primi a doverne dare prova dovranno essere proprio i rappresentanti istituzionali.
Rivoluzione organizzativa, perché i Consigli, ad ogni livello, dovranno dotarsi di strumenti nuovi e di una nuova loro composizione.
E' impensabile comunque sperare che qualsiasi legge-quadro possa sortire buoni frutti, senza una complessiva riforma dell'ordinamento del notariato.
ll riferimento fatto dalla "bozza Mirone" ai meccanismi elettorali dei Consigli (partecipazione e trasparenza, tutela delle minoranze, limiti alla rieleggibilità) non può che essere salutata con favore, se non altro perché tali esigenze, continuamente sottolineate da Federnotai, assumono per la prima volta una dignità normativa generale.
Ma perché non restino lettera morta (come spesso lo sono rimaste le omologhe norme del nostro codice deontologico), è necessario, tra l'altro, che venga rivista l'estensione e la consistenza territo
FederNotizie Quaderno n. 10
80
riale dei distretti notarili, contestualmente alla riforma della competenza territoriale notarile. L'esperienza ci ha insegnato che, in distretti troppo piccoli è più difficile, per ragioni intuitive e persino logiche, assicurare il ricambio delle cariche e l'imparzialità (o almeno la serenità) dei giudizi che chi quelle cariche ricopre è chiamato a compiere. Dall'altro lato, distretti troppo grandi difficilmente saranno in grado di garantire i controlli che le emanande norme richiedono.
Di pari passo con la riforma dell'ordinamento deve procedere la revisione delle norme sul procedimento disciplinare, che devono assicurare effettiva imparzialità ed indipendenza. Anche qui, non par fuor di luogo auspicare una struttura degli organi disciplinari che superi l'attuale dimensione distrettuale.
E' fin troppo facile prevedere quali effetti dirompenti potrebbero avere i controlli sulla qualità delle prestazioni e le relative certificazioni, nel caso in cui fossero affidati ad organismi per varie ragioni non all'altezza del loro compito.
Vi sarebbero troppi spazi per l'approssimazione e forse anche per l'arbitrio, con inaccettabili distorsioni dei meccanismi di concorrenza tra i professionisti sottoposti al controllo.
In un certo senso, sarebbe come armare la mano ad un bambino, con il rischio di ottenere l'effetto contrario rispetto ai pur lodevoli intenti.
A costo di ripetersi, gli Ordini professionali devono meritarsela, l'autonomia e la giurisdizione domestica.
Ed il legislatore deve metterli in condizioni di esercitare con efficacia i loro compiti.
Altrimenti, per quanto difficile sul piano tecnico-pratico, non credo sarebbe peccato pensare ad un'eterodirezione dei controlli e della vigilanza sui professionisti.
Ma per noi rappresenterebbe la sconfitta definitiva. Più di un cenno meriterebbe la mancanza, nella bozza di riforma, di un qualsivoglia riconoscimento dell'associazionismo sindacale e delle sue funzioni.
Sarebbe, tra l'altro, auspicabile che sia la bozza di legge-quadro che, soprattutto, la legislazione delegata di riforma degli ordinamenti professionali non prescindessero dalla consultazione delle organizzazioni sindacali dei professionisti.
Un'operazione di riordino di tale portata e che coinvolge interessi di svariata natura necessita di un confronto il più ampio possibile.
I sindacati dei professionisti meriterebbero di essere riconosciuti quale "parte sociale", al pari delle organizzazioni dei lavoratori dipendenti e degli imprenditori.
Questo "terzo polo" non può essere trascurato, proprio nel momento in cui si riconosce alle libere
professioni pari dignità, nelle relazioni economiche e sociali, rispetto agli altri grandi soggetti della "concertazione".
D'altra parte, attribuendo agli Ordini professionali nuovi compiti e funzioni per la tutela soprattutto del pubblico interesse e quindi una nuova e più penetrante veste pubblicistica, non si può pretendere che essi costituiscano l'unico soggetto titolare della rappresentanza e della tutela degli interessi più specificamente di categoria.
Si è invece di nuovo esplicitata la rappresentatività degli iscritti da parte degli Ordini, secondo il solito principio del mandato obbligatorio (perché automatico).
Questo ruolo può e deve essere ricoperto anche dalle associazioni sindacali.
Ma non di sola tutela degli interessi specifici della categoria, deve vivere il sindacato. Proprio perché ormai quell'interesse coincide con la tutela dell'affidamento dei terzi, il sindacato potrebbe svolgere in tal senso un'attività altrettanto utile rispetto a quella degli Ordini, affiancandosi a quest'ultima.
Soprattutto per quanto concerne la promozione della cultura della qualità della prestazione, Federnotai si è sempre impegnata per ricercare e diffondere i principi che danno sostanza alla funzione notarile ed alla deontologia professionale.
Continuerà a farlo, anche senza espliciti riconoscimenti normativi. Molti colleghi continueranno a sentirsi rappresentati dalla loro associazione sindacale.
Forse la mancata istituzionalizzazione potrà servire di ulteriore stimolo affinché in futuro l'appartenenza al sindacato possa equivalere, se non proprio ad una certificazione di qualità, all'accettazione di elevati standard qualitativi nello svolgimento dell'attività professionale.
Per concludere, appare necessario che Ordini e Collegi, e con loro le categorie tutte, diventino essi stessi strumenti di impulso per il cambiamento degli ordinamenti, anziché subire passivamente modifiche imposte dall'alto. Devono farsi interpreti di tutti i "sentimenti" nuovi che la società propone e proporrà. "Capire" e adeguarsi alla realtà, senza subirla.
Da parte del legislatore, l'intento di mantenere agli Ordini professionali un ruolo così penetrante e pervasivo si può giustificare solo nella prospettiva di una profonda riforma degli ordinamenti delle libere professioni.
Non è pensabile che, in assenza di questo, il legislatore possa immaginare che gli Ordini diventino qualcosa di "altro da sé", rispetto a quello che sono stati finora .
Se così fosse, l'intento del legislatore assumerebbe i connotati della pura scommessa.
81
jobrizio cAmoto
UNA NUOVA TARIFFA
COME BIGLIETTO DI PRESENTAZIONE SUL MERCATO
Il notariato deve fare oggi quello che non ha mai fatto, cioè proporsi sul mercato, come gli richiede l'Autorità anti-trust raccogliendo, ed amplificando, messaggi provenienti dal corpo sociale; ma allora devono profondamente mutare la struttura e la prospettiva della tariffa, che è il principale strumento con cui il notariato si affaccia al mercato, al fine di adeguarla alle sue regole.
Tanto per cominciare, occorre dismettere l'illusione che il servizio che offriamo sia inestimabile, o che comunque l'utente debba affidarsi a noi con piena e totale fiducia, senza badare alle modalità né al costo del servizio.
Nell'epoca del mercato globale non sono più tollerate nicchie protette, nelle quali l'utente debba entrare, per così dire, in punta di piedi: oggi nemmeno il chirurgo che si accinge a un'operazione vitale è esente dal controllo sociale sul costo del suo servizio; figuriamoci se il notariato può
ancora sognare di autogestire la tariffa, quasi fosse "superiorem non recognoscens", o, peggio, di ragionare - com'è per quella da .poco approvata dal C.N.N., ed ora in attesa del visto ministeriale -in termini di puro e semplice adeguamento degli importi della precedente agli indici del costo della vita!
Si badi però che il ripensare la nostra attività in vista del mercato non riguarda affatto i soli costi del servizio, in quanto esigenza fondamentale resta quella di elevarne al massimo il livello qualitativo; l'utenza è sempre meno disposta a perdonarci i nostri errori (come ben sanno le Compagnie assicuratrici), e pretende da noi con sempre maggior insistenza la qualità totale del servizio: anzi, è in generale l'attività dei professionisti a venir sempre più considerata, ormai anche dalla giurisprudenza, in termini di obbligazione di risultato, anziché, di mezzi; il notariato anche in questo ha precorso i tempi, se si consideri che la nostra attività si è già in passato estesa spontaneamente, almeno nelle zone rurali, alla consulenza legale antecedente e posteriore all'atto, fino alla redazione e discussione dei ricorsi alle Commissioni tributarie, senza costi ulteriori per l'utente, o a costi minimi.
Alla pretesa della migliore qualità possibile si accompagna, tuttavia, e con uguale peso, quella del costo minore possibile, o almeno di costi che possano superare l'esame critico del mercato, cioè
siano ragionevoli, giustificabili, documentati e in-comprimibili.
In relazione a ciò sarebbe auspicabile, de jure condendo, che l'utente fosse obbligato a provvedere direttamente al pagamento delle imposte: in tal modo l'importo della parcella notarile, e le connesse giustificazioni, sarebbero limitati ai soli diritti ed onorari del notaio, oltre alle anticipazioni minori (emolumenti, bolli, e pochi altri); inoltre, si eliminerebbe il rischio che il notaio possa appropriarsi tali somme, arrecando così danni enormi agli utenti e, indirettamente, all'intera categoria.
La riduzione dei costi dovrebbe, anzi, riflettersi anche sulle imposte, che sono spesso gravose, e, in certi casi (si pensi alle aliquote del 18% complessivo per i trasferimenti a titolo oneroso di terreni agricoli, e al 20% dell'I.V.A. dovuta al venditore non costruttore) addirittura insopportabili:
anche in relazione ad esse il notariato dovrebbe farsi portatore dell'esigenza sociale di una sensibile riduzione. A chi lamentasse esigenze di incomprimibilità del gettito erariale si potrebbe opporre la compensazione, almeno parziale, che conseguirebbe all'adozione del sistema più volte, ma inutilmente, da noi proposto, di indicare nell'atto di trasferimento a titolo oneroso, oltre al valore rilevante ai fini fiscali, anche il prezzo effettivo, se maggiore. Tale indicazione non solo non danneggerebbe l'erario, ma indirettamente lo favorirebbe, facendo emergere corrispettivi sommersi, e dando così corpo a futuri correlativi aumenti delle rendite catastali, con conseguente maggior gettito di imposte dirette e indirette. Per quanto attiene alla nostra attività, tale sistema presenterebbe inoltre due grandi vantaggi: innanzitutto il notaio rogante percepirebbe compensi adeguati all'effettivo valore dell'oggetto del trasferimento, mentre a esso resta ora rapportata soltanto la sua responsabilità... per eventuali danni; inoltre, la nostra Cassa beneficerebbe di maggiori introiti, che potrebbero consentire la riduzione della percentuale dell'onorario da versarle, attualmente elevatissima, ma calcolata su importi molto bassi.
Il problema dei costi sopportabili del servizio notarile (tranne quelli fiscali) si risolve con la tariffa, perché, è in essa che i costi vengono quantificati; ma la tariffa dev'essere esaminata non più dal punto di vista del notaio - cioè come strumento
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
82
occorrente al notaio per fondare la sua pretesa nei confronti dell'utente - ma proprio dal punto di vista di quest'ultimo, che ha il diritto di sapere quanto gli debba costare il servizio da lui richiesto.
Il problema della tariffa si può risolvere, oltre che con la sua riformulazione, anche con la pura e semplice soppressione; ma questa, che a prima vista sembrerebbe avvantaggiare l'utente, per i minori costi scaturenti dalla concorrenza che la deregulation scatenerebbe tra i notai, sarebbe in
realtà rimedio peggiore del male. Resterebbe affidato, infatti, soltanto al mercato il compito di calmierare i costi, espellendo (come fuori mercato) chi richiedesse compensi maggiori, e favorendo, invece, chi mantenesse le proprie pretese a livelli più contenuti.
Ciò presupporrebbe, tuttavia: 1) una trasparenza totale del mercato, tale da consentire all'utente di trovare con facilità il prestatore del servizio al costo minore; 2) un sistema che vigilasse con estrema attenzione, momento per momento, sulla qualità dei servizi offerti; 3) e un sistema che con severità e rigore riuscisse ad escludere dal servizio chi per qualsiasi ragione - e specialmente per mantenere i costi a livelli troppo bassi - avesse prestato servizi di qualità scadente, o peggio.
Tutto ciò non si attaglia facilmente al servizio notarile: innanzitutto il livello massimo di trasparenza, che postulerebbe la conoscibilità totale dei costi -così come i grandi magazzini espongono le merci con i prezzi ben in evidenza - rappresenterebbe un livello di dignità... insopportabile per le tradizioni del notariato; inoltre, chi ha bisogno del servizio notarile, e specialmente il singolo privato, spesso non è nemmeno in condizione di scegliere il notaio, che gli viene imposto, o almeno "suggerito", dalle controparti pi— forti o più subdole, ovvero da coloro che organizzano le stipule di atti di massa (com'è il caso degli amministratori delle cooperative edilizie): in tali ipotesi non servirebbe a nulla qualsiasi corretto rimedio del mercato, e tanto meno una lecita concorrenza sui costi.
Né il mercato è in realtà proprio trasparente come vorrebbe l'Autorità anti-trust: per i più diligenti utenti del servizio notarile, la trasparenza potrebbe al più concretizzarsi nell'ingenuo sondaggio telefonico tra alcuni studi notarili, al fine di conoscere il costo di un atto di un determinato importo: a parte il fatto che l'utente potrebbe essere indotto a preferire il servizio al costo minore (come spesso accade già oggi) senza preoccuparsi della qualità (o addirittura dell'effettivo espletamento) degli adempimenti preventivi o successivi all'atto, la richiesta di "preventivo", pur essendo giustificabile dal lato dell'utente, costringe comunque i notai più prudenti a porre tutta una serie di "distinguo" rispetto al proferimento di una cifra, che poi tende a
restare comunque stampata nella mente dell'utente, anche se per le ragioni più svariate le previsioni di spesa risultino errate.
Ma non solo tutto ciò è ancora assai lontano dal-l'agognata trasparenza; si deve anche riflettere con grande attenzione sui sistemi di vigilanza che il mercato postula, al fine di espellerne coloro che prestino il servizio in modo approssimativo o cattivo, e sulla circostanza che tali sistemi sono oggi largamente carenti, o, nella migliore delle ipotesi, tardivi. E quando un notaio presta un servizio cattivo, il danno prodotto ai malcapitati clienti è spesso immediatamente enorme, e talvolta irrimediabile: basti pensare all'ipotesi di un notaio che, complici i ritardi (spesso di settimane, talvolta
di mesi o di anni) degli uffici nella restituzione degli atti originali sottoposti a registrazione, decida di non registrare o non trascrivere atti da lui ricevuti, e si appropri gli ingenti importi corrispostigli per il fisco. Al danno dell'Erario si sommerà, moltiplicato, il danno degli utenti, sottoposti anche alla beffa delle penali per ritardato pagamento.
Bisogna concludere che la qualità del servizio notarile, posto a tutela di interessi economici, specialmente privatistici, di primaria importanza, non può essere affidata semplicemente al puro costo determinato dal mercato, e che, invece, appare necessaria una tariffa che determini almeno i costi del servizio minimo, tale comunque da garantire un accettabile livello di qualità dei risultati. D'altronde, nell'attuale sentire sociale, il notaio svolge una funzione insopprimibile di interlocutore tra i cittadini e la pubblica amministrazione, mediando tra la tutela degli interessi dei primi dalla preponderanza della seconda e le necessità della seconda di incassare le imposte e di ben operare nell'interesse generale, specialmente sotto il profilo della tenuta dei pubblici registri; tali necessità si sono acuite negli ultimi tempi per le impetuose riforme che coinvolgono la pubblica amministrazione, specialmente nel segno dell'informatizzazione, e che si basano sulla nostra piena collaborazione. D'altra parte, l'esigenza di coniugare bassi costi e qualità del servizio notarile non coinvolge solo il rapporto tra il notaio e il suo cliente (quello che paga la parcella), ma anche quelli tra il notaio e l'altro contraente (ancorché, non paghi) e tra il notaio e l'intero corpo sociale: tutti, infatti, hanno interesse alla certezza delle situazioni giuridiche e al corretto funzionamento del sistema, specialmente quanto alla pubblicità, che dipende in percentuale rilevante dall'opera del notaio.
Si tratta di problemi che non troverebbero una soddisfacente soluzione nemmeno con la "statalizzazione" del notariato: questa farebbe precipitare la qualità e l'efficienza del servizio, senza neppure ridurne in modo apprezzabile i costi: tutto fa
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
83
pensare, infatti, che lo Stato approfitterebbe anche di codesta occasione per aumentare il gettito delle sue entrate a scapito dei cittadini. Vi sono in tal senso illuminanti esempi recenti: si sta facendo pagare all'utenza, infatti, l'enorme costo della meccanizzazione della pubblica amministrazione mediante l'aumento verticale dei cosiddetti emolumenti e diritti vari. Con tutta probabilità, anzi, le tariffe del notaio statale finirebbero per superare quelle attuali.
D'altronde, anche dal punto di vista dell'utente, l'esistenza della tariffa rappresenta una garanzia, perché, lo pone al riparo da sgradite sorprese, nella stessa misura in cui essa sia trasparente e di facile intelligibilità.
Se il buon atto notarile è quello che anche l'analfabeta capisca subito, la buona tariffa non dovrebbe richiedere all'utente alcuno sforzo di intelligibilità, ma essere di consultazione semplice e rapida, più o meno come i "prontuari" che noi stessi utilizziamo.
L'utilizzazione di una tariffa onnicomprensiva - che in una sola cifra sommi agli onorari di rogito quelli di copia autentica ed esecutiva, e i diritti per le prestazioni non rinunziabili eseguite con un livello accettabile di qualità - oltre a rappresentare un segnale forte al mercato, e a rispettare le esigenze del corpo sociale, consentirebbe da un lato di delegittimare richieste esose, che pare talora vengano rivolte (per quanto la mia pluridecennale esperienza sia di segno totalmente opposto), e dall'altro di ridurre le punte più sfrenate di concorrenza al ribasso, scoraggiando ulteriormente l'evasione fiscale. In tal modo si correggerebbe altresì lo squilibrio che attualmente penalizza i notai che svolgono prevalentemente servizi compensati ad onorari fissi, che tendono ad essere maggiormente esposti nel repertorio (si tratta prevalentemente delle attività inerenti ai trasferimenti di autoveicoli e ai protesti, ancora meritevoli di considerazione, se svolte nel rispetto delle leggi e dell'etica), rispetto ai notai che ricevano atti relativi ad immobili, o redigano verbali societari, i cui onorari iscritti a repertorio rappresentano una modesta aliquota dell'importo complessivo percepito.
Circa la sua facile consultazione, la tariffa dovrebbe essere paragonabile all'orario ferroviario, o agli avvisi sintetici che le banche espongono nei loro saloni in ossequio alla normativa sulla trasparenza delle operazioni bancarie: quello offerto dal nota-dato è, infatti, un servizio di interesse pubblico, in un certo senso come quelli postale, sanitario, ferroviario, o dei pubblici Registri. Come gli utenti di codesti servizi ne pagano il costo (effettivo o politico che sia), attraverso i biglietti di viaggio, i tickets, gli "emolumenti" o i "diritti", è lecito attendersi che l'utente, di fronte a una tariffa notarile ben
fatta, accetti anche l'idea che chi richieda il servizio debba sopportarne il costo.
Esclusa, pertanto, l'ipotesi della pura e semplice eliminazione della tariffa, e concluso il discorso sulla necessità per gli utenti di una tariffa semplice e, il più possibile, onnicomprensiva, vorrei adesso esprimere qualche suggerimento sul modo concreto di strutturare una tariffa accettabile.
La nostra tariffa prevede onorari e diritti: i primi compensano prevalentemente l'attività intellettuale del notaio, che si tende oggi a considerare attinente, più che al modesto professionista, al più pretenzioso "giurista"; i diritti, invece, compensano prevalentemente le attività materiali, non di concetto, e tendono piuttosto a coprire i costi e a remunerare l'attività meramente certificativa.
Il mercato richiede il massimo contenimento sia degli onorari che dei diritti: ma vi è necessità di operare in modo anche qualitativamente diverso per gli uni e per gli altri.
La tariffa dovrebbe distinguere, infatti, gli utenti privati - che sono i "consumatori finali" del servizio notarile - dagli utenti-imprenditori, che possono recuperare il costo del servizio, facendolo pagare al consumatore finale attraverso una maggiorazione del prezzo del prodotto: è, più o meno, lo stesso meccanismo psicologico per il quale il cliente privato talvolta si astiene dal richiedere espressamente il rilascio della fattura a fronte del pagamento (tanto non ne ricava alcun beneficio), al contrario dell'imprenditore che la pretende, spesso ancor prima del pagamento, perché, il suo importo rappresenta sempre un costo deducibile dai suoi utili. Ma tener conto dell'irrecuperabilità del costo del servizio per gli utenti privati, significa imporre costi minori di quelli richiesti agli utenti-imprenditori, traducendosi in una sensibile generalizzata riduzione degli onorari, e in un rilevante allargamento della fascia delle prestazioni gratuite per l'utente privato.
La normativa vigente prevede la gratuità (sanzionando l'illiceità del rifiuto della prestazione) soltanto per i testamenti e per taluni atti richiesti da persone ammesse a godere del gratuito patrocinio; bisognerebbe estendere la fascia delle prestazioni sostanzialmente esenti da oneri per il richiedente, e ricomprendervi tutte quelle connesse alla legge n.15 del 1968, come le autenticazioni di domande di concorso e di fotografie, eccetera. Quando la competenza del notaio concorra con quella di altri pubblici ufficiali, criterio-guida dovrebbe essere la percezione degli stessi importi spettanti agli altri soggetti od uffici legittimati, nonostante il maggior costo per l'organizzazione dello studio che è a carico del notaio. Non è facile, infatti, convincere l'utente della liceità di maggiori pretese del notaio, se il mercato gli offre lo stesso
FederNotizie Quaderno n. 10
84
servizio a costo minore; d'altronde, proprio il criterio del costo uguale per uguale servizio ha indotto la magistratura ad accendere un faro sui protesti cambiari, per i quali i notai pretenderebbero importi maggiori di quelli richiesti dall'ufficiale giudiziario.
Avrebbe un grande impatto sul mercato, inoltre, una tariffa che determinasse onorari, onnicomprensivi, fissi per le prestazioni più semplici, come la procura speciale, e standardizzati per ampi scaglioni, con riferimento sia alle più frequenti singole prestazioni (per esempio, l'acquisto della casa di abitazione), sia ai più comuni collegamenti negoziali (per esempio, tra contratto preliminare, atto di acquisto della casa e stipula del mutuo bancario, o, per la rinegoziazione dei mutui, tra cancellazione della precedente ipoteca e stipula di nuovo atto di mutuo, o, nelle cosiddette sistemazioni familiari, tra le contestuali donazioni ai figli, o negli atti ripetitivi, come assegnazioni di alloggi di cooperative, atti degli Istituti per le Case popolari, di dismissione di patrimoni di enti pubblici, in condominio, o di cessioni in corso di esproprio), così come è ora previsto per le operazioni di credito fondiario in più fasi, o per l'acquisto contestuale di usufrutto e nuda proprietà.
La vigente tariffa mantiene sempre scisse le singole prestazioni, prevedendo la percezione degli onorari normali per ciascuna di loro; ma così sembra ignorare, contro la realtà dei fatti, se le stesse operazioni (esame dei documenti, indagine sulla volontà delle parti, ispezioni ipotecarie e catastali) vengano effettuate per una pluralità di atti. La tariffa dovrebbe tener conto del fatto che lo stesso lavoro preparatorio venga utilizzato per più atti, limitando sensibilmente il costo delle prestazioni successive alla prima.
Il mercato richiede, inoltre, una sensibile riduzione dei costi, da realizzare specialmente con l'abbattimento generalizzato dei diritti. Anche l'informatizzazione delle banche ha determinato, insieme con l'accelerazione e il miglioramento qualitativo dei servizi, una notevole contrazione dei costi, specialmente per il personale, che è risultato in enorme esubero. E' stato detto che ciò era necessario per affrontare la concorrenza tra le imprese bancarie a livello europeo. Perché, lo stesso non dovrebbe valere per gli studi notarili? Anche in questi assistiamo a una meccanizzazione sempre più spinta, che richiede notevoli investimenti iniziali, destinati però ad un ammortamento rapidissimo. Le obiezioni alla meccanizzazione, mosse all'inizio dai notai più tradizionalisti contro il pericolo della "'standardizzazione" degli atti, sono ormai superate, al punto che i nostri organi istituzionali suggeriscono, con sempre maggior insistenza, l'uso di strumenti informatici; gli stessi uffici pubblici ci im
pongono di effettuare adempimenti pubblicitari a mezzo di supporti informatici, e tra breve ne imporranno la trasmissione telematica. Come possono queste circostanze, che hanno determinato un'enorme accelerazione del nostro lavoro, non ripercuotersi sui costi del servizio?
Come l'aumento dei costi della produzione industriale viene recuperato attraverso l'aumento del prezzo del prodotto imposto al pubblico, così alla riduzione dei costi deve correttamente corrispondere la compressione dei ricavi. Il mercato, altrimenti, finisce per vendicarsi; e, nel nostro caso, la conseguenza potrebbe essere la soppressione del notariato, anche se dissimulata con l'esautorazione da settori sempre più rilevanti, a vantaggio di altre categorie (ma non è proprio questo il risultato a cui tende, magari senza piena consapevolezza, chi propone di abbandonare protesti e trasferimenti auto?).
La riduzione dei diritti è ampiamente giustificata dall'uso delle nuove tecnologie: ad esempio, il diritto di scritturato è attualmente quantificato in lire 1.000 o 2.000 per ogni facciata, in ossequio, più o meno, alla tariffa del 1954 aggiornata all'attuale costo della vita. Ma a quell'epoca le copie erano scritte a macchina, se non addirittura a mano, con tempi enormi di lavoro del personale di studio. Ai costi attuali del lavoro dipendente, se le copie dovessero essere dattiloscritte, l'importo di lire 2.000 sarebbe largamente insufficiente; ma esse vengono ormai rilasciate sempre mediante riproduzione fotostatica dell'originale, anche quando la lettura ne sia resa difficoltosa dalla presenza di correzioni per postilla; e tale riproduzione ha un costo che al massimo si aggira intorno a 200 lire per facciata: come si giustificano le altre 1.800?
Ed ancora: il diritto di ricerca di un atto conservato è quantificato dalla tariffa vigente in lire 5.000, e addirittura in lire 30.000 nella nuova tariffa ìn attesa del visto ministeriale. L'importo era giustificato dal costo-lavoro della ricerca, defatigante e talvolta inutile, sui libroni manoscritti che contenevano l'indice al repertorio degli atti tra vivi; ma qual è il costo della ricerca effettuata elettronicamente e all'istante? Non è che, attraverso i diritti, il notariato voglia coprire il costo delle. macchine? Tale sospetto si rafforza di fronte all'art. 17 comma 3 della tariffa in attesa del visto, che prevede un diritto fisso, a forfait, sostitutivo degli onorari di copia esecutiva, per la redazione e la trasmissione telematica dèlle note relative agli atti ai vari uffici pubblici. L'importo fisso (che per di più deve essere maggiorato della percentuale per rimborso delle spese di studio, attualmente del 15%, ma ulteriormente incrementata al 25% nella tariffa in attesa di visto ministeriale, di cui sarebbe auspicabile il ritiro ad opera del C.N.N.) è di lire 200.000 per un atto
FederNotizie Quaderno n. 10
85
di valore medio: ma qualcuno ha pensato che si tratta di operazioni praticamente automatiche del sistema informatico, per le quali, su un numero medio di 500 atti che richiedano la trasmissione telematica, si finisce per lucrare l'importo di lire 100 milioni all'anno? Ma questo importo, da solo, è più che sufficiente a coprire i costi della meccanizzazione dello studio notarile!
I minori costi non devono comportare ulteriori guadagni, ma dèvono ripercuotersi, almeno in parte, a beneficio dell'utente, per il quale la nostra parcella - penso al privato che acquisti la casa di
abitazione - corrisponde a un importo spesso superiore al suo stipendio mensile. E se altri professionisti hanno tariffe più salate, i notai non devono dimenticare' la speciale tutela che deriva dal loro bassissimo numero chiuso, e dal fatto stesso che il cliente è obbligato dalla legge a servirsi di loro. Se abbiamo la possibilità di contenere i costi e gli onorari, abbiamo corrispondentemente il dovere di farlo, dando così una risposta adeguata all'etica e al mercato, e salvando, forse, insieme con l'anima, anche il sigillo.
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
86
nonno pitzorno
L'ACCESSO ALLA PROFESSIONE
PREMESSA
La libera concorrenza e il controllo di qualità sono mezzi ritenuti necessari al raggiungimento dello scopo di fornire all'utente il miglior prodotto realizzabile dal mercato alle condizioni più favorevoli.
Ciascuno dei due fattori incide favorevolmente sulle qualità del prodotto e/o (volendo trasferire il discorso dal mercato dei beni a quello dei servizi) della prestazione.
Fino al momento attuale si è ritenuto che nel "mercato" delle libere professioni la concorrenza potesse incidere solo negativamente tanto che detto termine coincideva con quello di "concorrenza illecita".
Di recente, sulla spinta delle osservazioni dell'Antitrust e di una corrente di pensiero che tende ad equiparare l'attività del libero professionista all'attività dell'impresa, si è rivalutato il ruolo della concorrenza anche come fattore positivo nel campo delle libere professioni. Come spesso accade, il vento della novità sembra però voler spazzare via le vecchie certezze, indiscriminatamente, così che da più parti si afferma che la selezione del professionista possa e debba passare unicamente tramite la libera concorrenza.
La radicalizzazione dei concetti e delle idee conduce così taluni a ribaltare il vecchio equilibrio esame di qualità (recte: esame di stato o concorso) — concorrenza, giudicando il primo inidoneo a svolgere la sua funzione e la seconda per definizione lecita in quanto utile.
Nella realtà. affidare solo all'uno o all'altro dei due mezzi il raggiungimento del fine voluto è probabilmente controproducente e limita almeno in parte la tutela del consumatore. Chi vuole condurre il discorso delle libere professioni nel campo "mercantilistico puro" non può, infatti, non tener conto che anche in detto campo si è reso necessario correggere alcuni effetti distorti della concorrenza (leggi svilimento della qualità a fronte di un offerta a prezzi inferiori), imponendo dei livelli minimi di qualità, e che tali livelli minimi sono diversificati a seconda del tipo di prodotto offerto sul mercato. Gli esempi in campo commerciale possono essere i più disparati passando (e i colleghi e gli altri liberi professionisti mi scusino per la dissacrante equiparazione) dagli elettrodomestici ai giocattoli per bambini.
Il controllo di qualità è, in questo settore, tanto più
rigoroso quanto maggiore è o può essere la "pericolosità" del prodotto. Anche per il libero professionista non può non valere la regola che maggiore è la pericolosità sociale della sua inefficienza maggiore deve essere il rigore nella verifica della sua idoneità.
Nel corso del precedente convegno di Federnotai si è tentato di dimostrare la funzione pubblica del notariato e si è posto in rilievo che il rapporto cliente notaio è un rapporto che incide non solo nella sfera giuridico patrimoniale dei soggetti del rapporto.
La scelta del notaio effettuata da una parte è rilevante per l'altro contraente, è rilevante seppur indirettamente per tutti i terzi che anche in seguito o durante Io svolgimento del rapporto nascente dall'atto notarile contratteranno con l'uno o l'altro dei contraenti originari, è rilevante per l'intero ordinamento che ha necessità di rapporti stabili e chiari; l'atto notarile, quale prodotto pregiurisprudenziale, è e deve rimanere, mi scuso per la presunzione, un meccanismo di pace sociale.
Mantenendo l'analogia col mercato delle merci "l'atto notarile" è un prodotto potenzialmente pericoloso.
Non tanto si dovrebbe quindi discutere della necessità o meno di una "spietata" selezione del professionista a svolgere la funzione, ma semmai se sia sufficiente una selezione solo ab origine, o se una verifica di qualità non debba anche avvenire nel corso dell'esercizio della professione.
Una estrema selettività del concorso va quindi vista nell'ottica di una ulteriore tutela del consumatore che si aggiunge ad una auspicabile concorrenza tra le strutture organizzative degli uffici notarili. È però qui facile notare ed obbiettare che la concorrenza fra le strutture degli uffici, per essere utile, vuole un numero di soggetti concorrenti superiore a quelli ritenuti sufficienti a soddisfare le esigenze del mercato.
L'estrema selettività dell'esame di ammissione non deve quindi creare un oligopolio di professionisti. Sembra quindi necessario valutare se, ferma l'attuale severità, sia possibile diminuire la selettività, o più correttamente se sia possibile immettere sul mercato delle libere professioni un numero superiore di notai aventi, mediamente un livello di preparazione equiparabile all'attuale o, se possibile, superiore.
Discutibile è se il numero di ammessi all'esercizio
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
87
della professione notarile possa e debba essere potenzialmente illimitato o viceversa in qualche modo comunque ristretto.
La mia personale opinione è che se si ipotizza un numero eccessivo di professionisti e quindi un grado di concorrenza esasperato si rischia di perdere alcune delle caratteristiche positive dell'attuale notariato fra le quali, non ultima, una certa "autorevolezza sociale" che non è solo un "privilegio di casta", ma è anche utile se non necessaria per conservare quella terzietà nei rapporti fra le parti e quella forza verso la P.A. che costituiscono gli attuali cardini di un notariato di qualità.
Non si dimentichi poi che uno degli attuali pregi del notariato è quello di saper sconsigliare la stipula di un atto rinunziando a fornire la sua prestazione in casi vietati o anche solo inutili; ciò potrebbe venir meno se il numero di notai fosse tale da invogliare oltre misura alcuni di essi a non rifiutare mai la propria prestazione. Il sistema deve quindi contemperare l'esigenza di un numero sufficiente di concorrenti con la garanzia che la concorrenza non travalichi in forme di inefficienza.
Il problema del numero chiuso in realtà nasce o comunque è attualmente accentuato dal fatto che nella pratica il numero dei notai è "più chiuso" di quanto non sia chiuso dalle tabelle: al 30 settembre 1996 su 5183 sedi notarili ne risultano coperte solo 4565. Oggi l'accesso non è precluso dal numero chiuso, ma da altri fattori; la concorrenza è a sua volta preclusa non tanto dal numero chiuso, quanto dal tipo di tariffa e da alcune forme di associazionismo anomalo, per cui alla medesima "mega-struttura" fanno capo più notai, uno solo dei quali detiene magari la direzione economico-finanziaria ed organizzativa di tutti.
Più che al numero chiuso, andrebbe forse prestata attenzione a quei casi di notai-impiegati o di "oligopoli di studio" che di fatto accentrano su un solo "mega-notaio" il lavoro di un intera zona territoriale o di un intero settore produttivo.
Propenderei quindi, comunque, per un numero in qualche modo programmato di notai, eventualmente attraverso un riesame delle attuali tabelle o riducendo l'attuale termine decennale previsto per il loro riesame.
L'ATTUALE CONCORSO
Passando ad esaminare l'attuale sistema di accesso mi preme preliminarmente ribadire una profonda convinzione: una modifica dei meccanismi di accesso non può essere attuata senza tener conto di un più profondo cambiamento dell'intero quadro normativo che disciplina la nostra attività, vuoi dal punto di vista della forma dell'atto, che della distribuzione territoriale, che dei succes
sivi controlli, ma non solo; il successo di una riforma in questa materia non può prescindere dalla soluzione che verrà data alla riforma universitaria e dalla istituzione delle scuole forensi.
In quest'ultimo verso, l'attuale tendenza sembra voler orientare il nuovo corso di studi universitari ad una università meno nozionistica e maggiormente volta "ad addestrare i discenti alla capacità di ragionare con rigore giuridico su norme e regole del più diverso tenore". La successiva scuola forense, organizzata dalle stesse università o da consorzi tra più università, dovrebbe permettere ai migliori laureati di proseguire un ulteriore biennio di studi di taglio teorico-pratico mirati allo specifico settore verso cui il neo laureato aspira (Magistratura-Notariato-Avvocatura e, forse, dirigenza nella P.A.).
Le mie riflessioni cercheranno di tener conto di questo nuovo assetto universitario e post-universitario (anche se non essendovi ancora una normativa definitiva alcuni aspetti dovranno essere necessariamente esaminati come "ipotesi").
Attualmente, come tutti sappiano, l'accesso al notariato è riservato ai cittadini italiani di moralità e condotta incensurata, forniti di laurea in giurisprudenza data o confermata in una università dello Stato, che abbiano fatto la pratica notarile per due anni continui, dopo l'iscrizione e abbiano infine, sostenuto con approvazione un esame (recte concorso) di idoneità. Detto concorso è da tenersi almeno una volta all'anno in Roma per quel numero di posti che viene determinato dal Ministro di Grazia e Giustizia e verte su tre distinte prove scritte teorico-pratiche, l'una di diritto civile e commerciale, la seconda di volontaria giurisdizione, la terza sul diritto delle successioni.
Agli orali vengono ammessi quei candidati che abbiano svolto in maniera sufficiente tutte e tre le prove scritte riportando una media di almeno 35 punti per ogni prova. Le prove orali si arricchiscono di nuove materie fra le quali spicca il diritto tributario.
Fin dal prossimo concorso le prove scritte saranno precedute da una preselezione informatica che consentirà di ridurre il numero dei partecipanti al concorso selezionando un numero di candidati non inferiore a novecento e comunque almeno pari al quintuplo dei posti messi a concorso.
Quali le osservazioni alla normativa vigente?
La prima riguarda l'accesso dello straniero al notariato.
L'articolo 5 della legge 16 febbraio 1939 N. 89 per ben due volte si riferisce allo Stato Italiano per individuare i requisiti di ammissione al concorso; è, infatti, richiesta la cittadinanza italiana e l'aver conseguito la laurea in una delle università dello Stato. Siamo ben lungi da un "notariato europeo e
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
88
meno ancora da un notariato "globale".
Il problema qui riguarda tre differenti aspetti:
1) Possibilità del notaio straniero di svolgere in Italia le funzioni notarili;
2) Possibilità del cittadino straniero di sostenere in Italia il concorso di abilitazione;
3) Possibilità da parte del cittadino italiano o straniero di sostenere il concorso di abilitazione pur essendosi laureato all'estero.
Il fatto che un professionista che sia stato abilitato da uno Stato terzo a svolgere le funzioni notarili nel paese d'origine possa esercitare in Italia la professione notarile non è, dall'attuale legge, neanche posto in discussione; il limite è ben più radicale; lo straniero o colui che pur cittadino italiano abbia conseguito all'estero la laurea in giurisprudenza non è ammesso a sostenere l'esame.
Se può ritenersi ancora opportuno non consentire a notai stranieri l'esercizio in Italia della professione (non si dimentichi infatti la rilevanza pubblicistica della funzione, il necessario collegamento col territorio, l'esigenza di controlli sull'attività che già esistono e che ci preme siano potenziati) sembra ormai anacronistico il limite della cittadinanza italiana soprattutto nelle ipotesi in cui lo straniero abbia compiuto in Italia il corso di studi universitari e post-universitario.
Per i laureati all'estero i tempi non sono, forse, ancora maturi per una equiparazione generalizzata delle lauree conseguite nei diversi paesi anche in considerazione che la laurea di cui si discute non
scientifica (e quindi indirizzata ad un tipo di conoscenza universale) ma umanistica (e, come tale, volta ad una preparazione mutevole da paese a paese).
Rinvierei questa materia più che alla politica del notariato alla politica delle nazioni, non escludendo che si possa e debba giungere, nel futuro, ad accordi bilaterali tra Stati per un riconoscimento generalizzato dei titoli di studio conseguiti nei diversi paesi, o, ad una ancora più lontana omogeinizzazione dei sistemi normativi tra più Stati.
II problema dell'accesso dello straniero al notariato italiano deve, comunque, essere valutato nella sua giusta dimensione che è al momento marginale se confrontata coi problemi posti all'accesso alla professione da parte degli stessi italiani qui laureati.
La fama del notariato casta nasce, infatti, anche dalla sensazione che l'accesso alla professione sia di fatto precluso ad un'ampia cerchia di cittadini.
Premetto al riguardo che la mia personale esperienza mi ha portato, primo in famiglia, ad accedere alla professione in età giovanile (sono stato iscritto al ruolo il giorno del mio 27^ compleanno) per cui non ho mai avuto modo di soffrire della
sensazione di una esclusione per censo o per mancanza di "titoli nobiliari" mentre, di converso, non sono pochi, coloro che, figli di notai, hanno dovuto arrendersi alla difficoltà dell'attuale concorso. La mia esperienza non può però esimermi dal notare che siamo ancora molto lontani da un meccanismo di accesso basato esclusivamente sulla "meritocrazia".
Non si può pretendere che venga realizzata un utopia. Un metodo di accesso solo meritocratico presupporrebbe, infatti, una revisione dell'intero sistema sociale; si può, invece, realisticamente auspicare un aiuto per i più meritevoli nel proseguire un corso di studi lungo e comunque incerto nell'esito finale. Allo stato attuale, dal giorno della laurea al giorno in cui si viene iscritti al ruolo trascorrono più di quattro anni; ai previsti due anni di pratica devono, infatti, aggiungersi i tempi necessari per il bando e l'espletamento del concorso con la formazione delle graduatorie. Sono, considerando i tempi minimi, quattro-cinque anni senza alcun aiuto economico esterno. Ciò costituisce, di fatto, un primo fattore di selezione non meritocratico ma di censo, la cui inopportunità si accentua se si considera che le due alternative "classiche" al notariato (magistratura e procuratore legale) o hanno tempi assai più brevi di accesso (magistratura), o consentono un immediato espletamento di funzioni minori (praticante procuratore).
Ad evitare almeno in parte, questo primo blocco all'accesso riterrei utile valutare la possibilità di offrire ai praticanti delle borse di studio e, anche se con alcune perplessità, la possibilità di svolgere autonomamente alcune attività minori.
La proposta relativa all'attribuzione di alcune borse di studio, oggi non possibile considerando il fatto che durante i due anni di praticantato non esiste alcuna forma di selezione o verifica dei risultati, potrebbe divenire realistica con l'istituzione dei corsi post-universitari e quindi di scuole riconosciute dallo Stato come idonee non solo a fornire una preparazione professionale, ma anche a valutare l'evolversi della preparazione dei candidati.
Per quanto attiene l'attribuzione di attività "minori" ai praticanti notai, funzioni che potrebbero essere svolte sotto la responsabilità oggettiva del titolare dell'Ufficio, vedrei favorevolmente l'attribuzione ai praticanti delle facoltà di trattare i ricorsi avanti le Commissioni tributarie (ahimé ora preclusi agli stessi notai), di predisporre e presentare i ricorsi in tema di volontaria giurisdizione e, con un qualche dubbio, autenticare le firme ex lege n.15/68. Le prime due materie, che non coinvolgono direttamente la funzione di pubblica certificazione, costituirebbero, oltre ad una seppur modesta fonte di reddito autonomo, un'utile palestra di studio e di
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
89
preparazione all'esercizio della professione futura, l'ultima attribuzione che implicherebbe non solo una funzione certificatrice ma anche di analisi dei contenuti della dichiarazione da autenticare (quest'ultimo è l'aspetto che mi porta a dubitare della opportunità) è già oggi attribuito a pubblici funzionari privi di una preparazione specifica.
Queste due riforme accompagnate da una riduzione dei tempi del concorso potrebbero ampliare di molto la base dei candidati creando una prima forma di concorrenza utile, la concorrenza all'accesso.
Con l'introduzione della preselezione informatica si è iniziato il cammino verso la riduzione dei tempi del concorso.
La preselezione riducendo il numero dei candidati ammessi a sostenere le prove scritte ridurrà drasticamente il numero degli elaborati da correggere consentendo alle commissioni esaminatrici di far bandire gli orali in tempi assai più ristretti.
I quesiti che verranno posti ai candidati sono risolvibili senza necessità di alcuno studio giurisprudenziale e non comportano la scelta fra più teorie dottrinali. Essi sono, infatti, predisposti per saggiare la conoscenza del codice civile e trovano in esso soluzioni univoche.
Si può appuntare a questo metodo di selezione il fatto di essere prevalentemente mnemonico, per cui privilegerà uno solo degli aspetti della preparazione del candidato e indurrà molti di essi ad impostare la loro preparazione trascurando l'aspetto del ragionamento e l'acquisizione di una certa forma mentis idonea a ricavare principi generali da applicare a fattispecie non previste, d'altra parte l'esigenza di raggiungere la massima obiettività e "trasparenza" nella selezione iniziale mal si concilierebbe con metodologie che presuppongono la scelta fra più soluzioni possibili; la preselezione informatica va quindi vista sotto questo punto di vista con favore.
Alla preselezione non può però essere data alcuna altra funzione che quella di ridurre i tempi del concorso scartando i manifestamente inidonei. Spetterà ancora agli elaborati scritti la verifica dell'idoneità del candidato a saper interpretare le norme adottandole al caso specifico e quindi a fare consulenza e attività notarile; se così non fosse e se ciò non sarà chiaro ai candidati prima e ai commissari poi, si rischierà di trasformare il notaio e il notariato in una banca dati, fungibile con un qualsiasi programmatore di sistemi informatici. Alla preselezione informatica fa seguito, come detto, il vero e proprio concorso.
Le tre prove scritte (atto tra vivi - volontaria giurisdizione - atto di ultima volontà) si incentrano sulle materie civilistiche classiche; si omette, attualmente, nella base degli scritti, qualsiasi riferimento
all'aspetto fiscale dell'atto. Quest'ultimo non può non considerarsi una carenza.
Il regolamento dell'assetto economico dei rapporti fra le parti non può infatti, nella pratica, prescindere dall'aspetto fiscale che ha assunto nell'attualità una rilevanza ed una complessità forse prima non conosciute.
Trattando della funzione che il notaio è chiamato a compiere si è messo in evidenza come sia essenziale che il notaio tenda a "tutelare" i contraenti nei confronti della pubblica amministrazione ed in particolare del fisco; ma non solo, il notaio, deve, soprattutto, far presenti gli effetti dell'atto; tali funzioni non possono essere ben esercitare se non si prospettano alle parti i costi dell'operazione e le possibili alternative.
Non indicare che quella determinata tipologia di atto determina l'insorgere di una plusvalenza, o che in talune ipotesi una agevolazione è subordinata alla semplice dichiarazione di volerne godere o anche al compimento di una qualche attività o all'assunzione di un impegno forse irrilevante per i clienti, significa tradire la funzione; il concorso non può tener conto di ciò ed è auspicabile che fra le materie di esame faccia la sua comparsa il diritto tributario fin dalla fase degli scritti.
Non meno importante sarebbe, a mio giudizio, sostituire la prova di volontaria giurisdizione con una prova di diritto commerciale in modo che quest'ultimo, che pure ha assunto anche nei piccoli centri una rilevanza assoluta, non sia più alternativo alla prova di diritto civile, ma diventi materia di tutti i futuri concorsi.
La volontaria giurisdizione potrebbe e dovrebbe continuare ad essere trattata inserendo nelle tre prove di concorso elementi idonei a saggiare la preparazione della materia de quo, essa materia si presta, infatti, ad essere complementare ai diversi casi di diritto civile, commerciale e successorio e, di fatto, anche nella pratica non è mai fine a se stessa ma inserita in una più ampia vicenda contrattuale.
DOPO IL CONCORSO
Terminato l'esame di stato il candidato viene ammesso ad esercitare la professione notarile. Da un giorno all'altro Io studente diviene Notaio. Non credo che le scuole di specializzazione riusciranno a rendere meno traumatico questo passaggio, così come i due anni di pratica anche se venisse accolta la proposta di attribuire ai praticanti alcune funzioni minori che consentiranno loro di avere un primo contatto col cliente e con gli uffici. Riterrei utile discutere l'ipotesi di prevedere una sorta di coadiutorato obbligatorio per i vincitori di concorso, i quali, potrebbero svolgere le loro fun
FederNotizie Quaderno n. 10 Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
90
zioni presso lo studio cui hanno fatto pratica e sotto la vigilanza e il controllo del notaio di sede. Vedrei in una riforma di questo tipo una duplice utilità; per il neo notaio che pur avendo la piena attribuzioni di funzioni potrebbe contare, nel primo
anno di lavoro di un aiuto da parte di un notaio più esperto che per quest'ultimo che, probabilmente, potrebbe arricchirsi dal vivere l'esperienza di un contatto quotidiano col nuovo collega.
CArlo ,9 oggi()
LE SOCIETÀ TRA PROFESSIONISTI E NOTARIATO
L'articolo 24 della legge 7 agosto 1997, n. 266 ha innescato un dibattito, dai rilevantissimi risvolti pratici, che ancora non accenna a placarsi.
Come è noto, tale norma ha disposto in primo luogo l'abrogazione dell'articolo 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1815 ed, in secondo luogo, che entro centoventi giorni dall'entrata in vigore della stessa legge 266/1997, il Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con il Ministro dell'Industria, con il Ministro della Sanità avesse fissato i requisiti per l'esercizio delle attività di cui all'articolo 1 della legge n. 1815/1939.
A tutt'oggi, trascorsi molti mesi dallo scadere di detto termine, il decreto non è stato emanato e molti sembrano i punti di dubbio e di perplessità in merito alle delicatissime scelte da operare. La bozza del "Regolamento" è stata inviata al Consiglio di Stato, che dovrà esprimere il proprio – non vincolante – parere, a fine del mese di febbraio ed H parere del Consiglio non è ancora stato reso noto.
La questione della ammissibilità deve società fra professionisti e della loro disciplina è emersa come prepotenza in una fase storica di profondo e, per certi versi, sconvolgente ripensamento dell'idea stessa della professione intellettuale; questa vorticosa ed, apparentemente, inarrestabile fase di cambiamento ha molteplici cause. Ci sembra, qui, importante richiamarne alcune: il processo di integrazione europea che postula una maggiore organicità ed affinità fra i sistemi economici, sociali ed istituzionali dei paesi membri, la recente relazione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato a termine dell'indagine su ordini e collegi professionali con l'apparente e assai contestata equiparazione fra impresa e professione, la rigidità, fino alla sclerosi, che ha caratterizzato la disciplina e l'esercizio delle attività professionali negli ultimi sessanta anni pur in presenza di impensabili e profondissimi cambiamenti degli assetti della società moderna, industriale e post industriale. Certamente non è nostro compito af
frontare questioni di così vaste dimensioni e così delicata definizione ma, a tali grandi problemi non potremo non richiamarci di continuo perché da essi, per molti versi, dipende la soluzione che si va determinando per l'esercizio in forma societaria dell'attività professionale e in particolare dell'attività professionale notarile.
Le questioni principali delle quali vogliamo occuparci sono, evidentemente, quella che riguardano l'esame della bozza di regolamento per gli aspetti che possono riguardare "il Notaio" e quella che riguarda l'incidenza che avrà il nuovo assetto normativo per l'esercizio della professione notarile.
In ogni caso, è impossibile, però, affrontare queste questioni senza che le stesse siano inquadrate nel più vasto sistema dell'esercizio in forma associata dell'attività professionale in genere e dell'attività notarile in particolare, tenuto anche conto del profilo pubblicistico che permea tutta la disciplina che riguarda la funzione notarile.
Gli articoli 2229 e seguenti del Codice Civile inquadrano l'esercizio delle professioni intellettuali nell'ambito del contratto d'opera, stabilendo che il contratto che ha per oggetto una prestazione d'opera intellettuale è regolato dagli articoli 2230 e seguenti del Codice Civile dal corpo delle norme codicistiche emergono alcune caratteristiche peculiari che hanno determinato fino ad ora la fisionomia delle professioni intellettuali: personalità nell'esecuzione dell'incarico assunto (articolo 2232 del C.C), particolare responsabilità del prestatore d'opera intellettuale (articolo 2236 del C.C) necessità dell'iscrizione in appositi albi o elenchi per l'esercizio di particolari professioni intellettuali determinati dalla legge.
Là disciplina codicistica andava ad integrarsi con quanto disposto dalla legge del 23 novembre 1939 n.1815 il cui articolo 2, oggi abrogato, prevedeva espressamente che "è vietato costituire, eserciate o dirigere sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo società, istituti, uffici agenzie o enti, i quali abbiano lo scopo di dare an
FederNotizie Quaderno n. 10
91
che gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria". Pur in presenza di un apparentemente, granitico quadro normativo, negli ultimi decenni si è sviluppato, sia in dottrina che in giurisprudenza, un ampio dibattito circa l'ammissibilità delle società fra professionisti, chiarito che per società fra professionisti si intendono quelle che hanno come oggetto proprio l'esercizio della attività professionale e non quelle (così dette "società di mezzi") che hanno come oggetto la gestione in comune delle attrezzature, degli stru
menti, dell'organizzazione necessari per
l'esercizio di attività professionali.
In particolare si è ritenuto che l'esercizio in forma societaria dell'attività professionale, oltre che a cozzare contro l'evidente divieto stabilito dall'articolo 2 della legge del 1939, determinasse un evidente contrasto con l'irrinunciabile principio della personalità della prestazione di opera intellettuale sancito dall'articolo 2232 e che sembra essere anche la ratio che anima lo stesso articolo 2 della legge del 1939.
In verità, la dottrina ha cercato di elaborare interpretazioni delle norme sopra richiamate e del quadro complessivo del sistema più articolate e capaci di modularsi in funzione delle diverse fattispecie che possono in concreto verificarsi. Così si è distinto fra professioni protette e professioni non protette e, in particolare, si sono suggerite diverse soluzioni in funzione del tipo di società presa in considerazione, si è guardato con più apertura alle società di persone fra professionisti ritenendo tale tipo di società non incompatibile con l'esigenza di assicurare la personalità della prestazione personale. Da ultimo si è anche, ritenuta possibile una certa compatibilità fra il principio della personalità della prestazione ed il tipo della società di capitali focalizzando l'attenzione non tanto sul contratto di società ma sui singoli contratti che la società si trova a stipulare con i clienti, nei quali ultimi potrebbe essere ridata adeguata rilevanza alla persona cui è affidato l'incarico di eseguire la prestazione d'opera intellettuale.
Quel che qui giova, in ultima analisi considerare, senza avere la presunzione in così poche righe di affrontare o addirittura di risolvere questioni così delicate, è che risulta del tutto estraneo a tale dibattito qualsiasi tentativo anche nelle teorie più innovative e moderne, tipo di accostamento o addirittura di assimilazione fra il concetto di impresa, civilisticamente inteso, e il concetto di prestazione professionale; anzi ogni tentativo di ritenere ammissibile la società fra professionisti si è nel tempo adoperato a spiegare che pur quella società non rendeva, tout court impresa l'attività professionale.
Questo costituisce un nodo essenziale per affrontare il nostro problema infatti delle due una: o la società, qualsiasi società, costituisce un modo associato di esercitare esclusivamente l'attività di impresa (civilisticamente e finalisticamente intesa) e allora ritenere ammissibile la società fra professionisti significa — necessariamente — assimilare l'attività professionale alla attività di impresa come ad una superficiale, sembra fare la stessa relazione del garante; o la società rappresenta un modello organizzativo cui corrisponde una certa disciplina, non necessariamente caratterizzato teologicamente e, quindi, non necessariamente ed esclusivamente corrispondente all'esercizio in comune dell'attività di impresa. Allora si potrà ammettere l'esistenza di una società fra professionisti senza dover necessariamente procedere ad una forzata e preconcetta assimilazione fra attività di impresa e attività professionale e si dovrà far cadere l'accento non tanto sulla natura della attività svolta (imprenditoriale o professionale) ma invece sulla particolare forma organizzativa che si è voluta dare all'esercizio in comune dell'una o dell'altra attività .
In quest'ottica non ci sembra che si possa semplicisticamente affermare che l'introduzione nel nostro ordinamento di una esplicita normativa che rende ammissibile anche per l'esercizio delle professioni così dette protette, la costituzione di società rappresenti un decisivo elemento per il processo di assimilazione fra impresa e professione. Tale normativa va, infatti, inquadrata nella contemporanea tendenza evolutiva da un concetto di società caratterizzato dallo scopo ad un concetto di società fondamentalmente caratterizzato dagli elementi strutturali - organizzativi.
Se così si può chiaramente impostare, sia pur in termini assolutamente generali, la dialettica dell'antinomio impresa — professione, resta, certamente, ancora da chiarire come l'esercizio in forma societaria dell'attività professionale si coniughi con i principi di personalità e responsabilità di prestazione d'opera professionale, stabiliti dal codice civile e certamente non abrogati in forza dell'abrogazione dell'articolo 2 della legge 1815 del 1939; resta, ancora, da chiarire se e come la nuova disciplina, che sta lentamente delineandosi, riguardi un'attività professionale fortemente caratterizzata dall'elemento pubblicistico come quello notarile.
Lo schema di decreto, ancora al vaglio del Consiglio di Stato, certamente non elude alcune delle questioni principali che si erano poste all'attenzione di tutti. Esso si preoccupa do determinare sia l'ambito di applicazione della normativa sia le condizioni dell'esercizio professionale in forma societaria (articolo 1 e 2) esso , poi, affron
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Federnotai Roma giugno 1998
92
ta, articolo 3, il problema delle società fra professionisti eterogenei, nel senso di una loro evidente ammissibilità con il limite previsto dal secondo comma il quale stabilisce che "non è consentita l'iscrizione agli albi professionali di società costituite per l'esercizio anche di attività non individuate nell'articolo 1 o per l'esercizio di attività professionali considerate incompatibili dalle leggi sulle singole professioni".
Tale norma appare di grande rilievo con riferimento alla attività notarile ( ove , naturalmente, si superi la posizione che ritiene globalmente inapplicabile la nuova normativa ai notai) infatti , la legge notarile prevede espresse e numerose cause di incompatibilità fra l'attività notarile ed altre attività, che trovano origine nella necessaria e imprescindibile posizione di terzietà che caratterizza la figura del notaio (l'articolo 2 della legge notarile) che dovrebbero senz'altro applicarsi alle società per professionisti.
Lo schema di decreto disciplina in maniera analitica la struttura degli albi , le modalità di iscrizione variazione, e cancellazione dagli albi medesimi nonché le norme che riguardano la costituzione, l'organizzazione, l'amministrazione e la partecipazione dei professionisti alle dette società. Si tratta di norme che presentano molti spunti di interesse ma che non riguardano il cuore dei problemi sottoposti alla nostra attenzione.
Per ciò che riguarda il principio della personalità della prestazione, più volte richiamato e stabilito dall'articolo 2232 del C.C., di grandissimo interesse è quanto stabilito dall'articolo 16 dello schema di decreto ed in special modo dai commi 1 e 2. Infatti, quando il primo comma stabilisce che " l'incarico conferito alla società può essere eseguito solo dal socio persona fisica o dal dipendente in possesso dei requisiti per l'esercizio dell'attività professionale svolta dalla società" appare evocato con chiarezza il principio della personalità della prestazione e indotti a pensare che tale principio si è voluto rispettare quando si è così chiaramente stabilito che solo un soggetto persona fisica, qualificato, in possesso dei requisiti richiesti dall'esercizio dell'attività professionale possa eseguire l'incarico professionale. Si introduce con questa norma una sottile, ma fondamentale distinzione fra il concetto di assunzione di incarico professionale, riferibile alla società , ed il concetto di esecuzione di incarico professionale, necessariamente riferibile al professionista persona fisica. Tale prospettiva è confermata e potenziata da quanto prevista all lettera B del comma 2 che prevede la possibilità (rectius: il diritto) per il cliente di scegliere il professionista (socio o dipendente) cui affidare l'esecuzione dell'incarico conferito alla società. Questa previsione, che riannoda le fila di un
rapporto caratterizzato dall' intuitus personae che sembrava evaporare fin quasi a scomparire, e, quindi, di decisiva importanza per poter sostenere che la prestazione d'opera intellettuale nelle sue caratteristiche peculiari che sono costitute dalla individuabilità ed individuazione del soggetto -professionista che deve eseguire la prestazione e dalla possibilità di scelta da parte del cliente di tale soggetto professionista, risulta nella sua sostanza confermata e rispettate anche nel quadro delineato dalla nuova disciplina. Cosicché non è legittimo sostenere che il " prodotto dell'attività professionale "vada conformandosi al prodotto dell'attività di impresa" e che quindi, per sua natura, diventi standardizzabile e sostanzialmente estraneo al suo autore. La individualità , conoscibilità e personale relazione con il cliente di tale autore viene invece dalla nuova normativa ribadita e, quindi, di fatto esaltata. Allora, già queste prime norme esaminate sembrano poterci confermare nell'idea che la volontà di ammettere le società fra professionisti non corrisponda affatto alla volontà di assimilare l'attività professionale alla attività di impresa e che invece tale evoluzione normativa va a coniugarsi con una concezione della società come "schema organizzativo" non rigido e capace di accompagnare l'esercizio in forma comune di attività aventi natura anche profondamente diversa.
Un ulteriore punto di grande interesse dello schema di decreto è quello riguardante il profilo della responsabilità così come emerge dalle norme contenute nel titolo secondo dello schema stesso. Emerge chiaramente come si sia voluto dare grandissimo rilievo al profilo della responsabilità ricollegabile all'esercizio dell'attività professionale e già previsto dal Codice Civile. In qualche modo il profilo della responsabilità o meglio il profilo della più compiuta tutela dei legittimi interessi del cliente trova nella nuova disciplina una maggiore considerazione sia in tema di società di persone (vedi l'art.18 commi 2 e 3 dello schema) sia per le società di capitali e le cooperative (vedi art. 21 e 26 dello schema). Per certi versi, paradossalmente, lo schema di decreto sembra arrivare per primo alla soluzione di un problema da molto tempo agitato e che finora non ha trovato esaurienti risposte. Infatti, il cliente che si rivolgerà alla società dí professionisti avendo salva la propria facoltà di scegliere il soggetto – persona fisica che eseguirà la prestazione, potrebbe trovarsi ad avere una tutela dì gran lunga superiore, in forza della necessaria assicurazione per la responsabilità civile prevista dall'art. 21, rispetto al cliente del singolo professionista che tale assicurazione, legittimamente, potrebbe non avere.
E ciò ben vale, ad oggi, anche per i notai !
FederNotizie Quaderno n. 10
93
Così anche l'esame della nuova possibile normativa per ciò che riguarda il profilo della responsabilità non ci sembra che porti ad uno sfinimento e ad un impoverimento dell'attività professionale la cui peculiarità, particolarità, dignità sembrano essere state prese in giusta considerazione.
Il notariato può frettolosamente e aprioristicamente sostenere di non essere toccato da questa novità legislativa? Può farlo invocando esclusivamente il profilo pubblicistico della propria attività che la renderebbe impermeabile alla nuova possibilità di costituire società fra professionisti?
Noi riteniamo che sia necessario un maggior sforzo di comprensione dell'esatta portata della nuova normativa che richiede come suo necessario presupposto un maggior sforzo nel cercare di comprendere, riassumendone la forza che deriva dalla sua storia, l'attualità della funzione notarile nella società del 2000 .
Arroccarsi in posizioni aprioristiche che non vogliono misurarsi con le sfide che i mutamenti della società pongono significa soccombere a tali sfide anche quando si avevano le forze, le capacità e la credibilità per riuscire vincitori.
A noi sembra che nella sua storia il notariato non ha mai, saggiamente, mancato la propria vocazione di far parte del sistema pubblico e di essere, nello stesso tempo parte del mondo delle professioni. Anzi, come lo scorso Congresso di Federnotai ha messo in evidenza , per rispondere pienamente a ciò che la collettività gli ha chiesto, il notaio si è misurato con l'ardito compito di essere pienamente pubblico ufficiale (con le responsabilità e i compiti che derivano ) e pienamente libero professionista ( con le responsabilità ed i compiti che ne derivano). Certo, nei diversi frangenti storici si è accentuato l'uno o l'altro profilo ma, mai, l'uno o l'altro profilo sono stati disertati.
Defilarsi, ora, da questo fondamentale modo di esercitare la professione in forma societaria, significa per il notariato una deriva dall'intero mondo delle professioni della quale si possono intravedere gli esiti finali: la perdita della propria peculiarità di essere pubblico ufficiale – libero professionista e l'appiattimento della propria immagine su quella del pubblico funzionario facente parte dello Stato –apparato.
Se quindi le caratteristiche proprie dell'attività notarile, personalità, indipendenza, terzietà, pubblica funzione, responsabilità, possono trovare rispetto anche nelle società fra "professionisti – notai", che per quanto sopra detto non sono società fra "imprese – notai", -non appare ragionevole escludere la nostra professione dall'ambito di applicazione della nuova normativa sulla società fra professionisti. L'indagine, invece, dovrebbe soffermarsi sulla compatibilità fra il sistema organizzati
vo dell'attività che emerge dallo schema di decreto e le norme organizzative dettate dalla legislazione notarile.
In altre parole, riteniamo che la nuova normativa influisca non tanto sulla natura dell'attività professionale, anche notarile, ma quanto invece, sulle modalità di esercizio dell'attività. Conseguentemente, l'indagine va condotta proprio nel senso di verificare la compatibilità tra il modello organizzativo che emerge dallo schema di decreto che, invero mai si riferisce esplicitamente al notariato, e le altre norme che disciplinano l'esercizio dell'attività notarile.
Certamente emergono su questo piano questioni di complessa soluzione che, probabilmente, richiedono un intervento legislativo di armonizzazione.
Tali questioni sono state in qualche modo sopra richiamate. Le riprendiamo analiticamente e sinteticamente:
a) - La questione delle società tra professionisti eterogenei è un punto critico dell'intera normativa. Tale criticità si acuisce con riferimento alla professione notarile.
Sicuramente non è ammissibile una società fra professioni incompatibili (vedi articolo 3 dello schema di decreto).
Così i notai non potranno fare parte di società con altri professionisti per i quali esistono cause di incompatibilità (ad esempio gli avvocati) e tali società non dovrebbero essere iscritte nei ruoli del Notariato.
Nonostante le difficoltà di bene interpretare l'articolo 3 comma 2 dello schema di decreto ci sembra chiaro, anche ai sensi di quanto comunque disposto dall'articolo 2 della legge notarile (che sicuramente va interpretato in maniera evolutiva), che l'incompatibilità vale anche nel caso in cui l'attività notarile non sia quella prevalente.
Si può giungere, invece, ad elaborare sulla base della legge notarile, un principio di impossibilità assoluta per il notaio di partecipare a società con altri professionisti?
Se si guarda con attenzione al contenuto delle cause di incompatibilità stabilita dall'articolo 2 della legge notarile la risposta non può che essere negativa.
Se, infatti, le cause di incompatibilità previste sono tassative, è ammissibile - oggi - che nella stessa persona del notaio si concentrino, oltre a quello notarile, altre funzioni e attività.
Sarà moto difficile negare, allora, che il notaio possa partecipare a società con altri soggetti che svolgano attività che il notaio stesso potrebbe esercitare.
FederNotizie Quaderno n. 10
Terzo congresso Fedemotai Roma giugno 1998
94
- La questione della iscrizione agli albi e la competenza territoriale del notaio.
Si tratta di una questione assai spinosa. Probabilmente la sua soluzione potrà più facilmente delinearsi nel quadro della più generale revisione delle norme che regolano l'esercizio delle attività professionali.
Certamente, allo stato delle cose, si pongono diversi quesiti:
qual è il consiglio dell'ordine o il collegio professionale territorialmente competente? Potrebbe ritenersi decisivo il criterio che si basa sulla sede della società, per cui la stessa andrebbe iscritta presso l'albo dei professionisti della circoscrizione territorialmente competente. Ma a tale società possono partecipare altri professionisti, che esercitano la stessa attività professionale, ma che sono incardinati negli albi di altre circoscrizioni? E con quali effetti e conseguenze ? La risposta a tali interrogativi ci sembra assai difficile ed in particolare con riguardo all'attività notarile.
Una cosa è certa: ritenere ammissibile una società fra professionisti notai iscritti in diversi collegi notarili, in assenza di una specifica nuova normativa, non può far venir meno i limiti territoriali alla competenza di ciascun notaio e ciò qualsiasi sia la soluzione adottata per la determinazione della circoscrizione in cui iscrivere la società. A tal riguardo si potrebbe pensare, prudenzialmente, che la società professionale fra notai non può avere soci-notai iscritti in diversi collegi notarili (anche alla luce di quanto disposto dall'articolo 82 della legge notarile). In definitiva ciò che appare chiaro è che la nuova normativa che sta per entrare in vigore
richiederà, sicuramente, ulteriori e non secondari interventi di armonizzazione con i sistemi normativi che disciplinano l'esercizio delle singole professioni.
- La questione della responsabilità civile e la cauzione .
Su tale punto lo schema di decreto è intervenuto introducendo, in talune rilevanti ipotesi, il principio dell'assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile con ciò anticipando una soluzione a lungo studiata in ambito notarile. Si tratta certamente di norme di grandissimo rilievo per il loro carattere innovativo e per la capacità che hanno di realizzare una più compiuta tutela degli interessi dei clienti dei professionisti. Tali norme certamente sono destinate ad influenzare fortemente le soluzioni da adottare, per la tutela dei medesimi interessi, anche per l'esercizio in forma individuale dell'attività professionale. Questa normativa costituisce, anche, un oggettivo elemento di accelerazione dei processi di riforma del sistema della cauzione. Infatti, la cauzione, confrontata con la garanzia costituita dall'assicurazione prevista dagli articoli 18, 21 e 26 dello schema di decreto, si dimostra del tutto anacronistica e, sia consentito dirlo, ridicola. Come si potrà, infatti, senza intervenire tempestivamente, ammettere che il cliente di una società fra professionisti possa avere una così superiore tutela rispetto al cliente del singolo professionista? Anche questa è una domanda alla quale il notariato non può non dare, molto rapidamente, una plausibile risposta.
FederNotizie Quaderno n. 10
95
4,74 ',ken postare
Devo ringraziare Federnotai che ha organizzato questo convegno su questo tema, perché è importante che l'informazione su queste problematiche sia la più ampia possibile. Purtroppo l'informazione, è del tutto carente: la legge Bersani, più volte citata, che ha abrogato il divieto di società di professionisti, è stata approvata in un'auletta del Senato in tutta fretta in sede legislativa perché il provvedimento nel quale era inserita questa norma costituiva un intervento urgente - si intitolava " interventi urgenti per l'economia". E quindi anche da parte dell'opposizione c'è stata una tolleranza che forse oggi ci rimproveriamo perché su questi temi avremmo dovuto affrontare un dibattito in aula e non un veloce, rapido, eccessivamente rapido, dibattito - o quasi assenza di dibattito - in Commissione.
Devo dire anche che mentre in questi convegni si dà per scontato tutto un retroterra culturale, storico, sociologico e, direi, giuridico per cui è facile affrontare queste problematiche, invece, sulla stampa, che è l'unico strumento di informazione se escludiamo il circuito parlamentare, queste problematiche vengono continuamente distorte. E purtroppo anche dalla stampa specialistica che dovrebbe farsi carico, proprio per il livello dei lettori e per il nome che questa stampa ha, di informare in maniera più precisa e più che corretta.
Invece devo rammaricarmi che è da, un po' di tempo che sulla stampa economica, e in particolare sul Sole 24 ore - vi è una forte posizione contraria al sistema attuale degli ordinamenti professionali, in particolare degli ordini e del sistema delle tariffe. Si è arrivati, da parte di organizzazioni collegate alla Confindustria, a sostenere che le società di professionisti non dovrebbero essere iscritte agli Ordini professionali in modo da eliminare totalmente qualsiasi controllo da parte degli Ordini stessi.
Queste notizie le leggiamo continuamente e ci preoccupano anche i titoli di oggi - per esempio su Italia Oggi - dove si legge che la libera professione.è un'impresa cui sarebbero applicabili le regole sul fallimento. lo non so da quali elementi abbia tratto questo titolo l'estensore dell'articolo, ma indubbiamente il titolo è suggestivo e in molti lettori frettolosi può suscitare impressioni che non corrispondono a realtà.
Fatta questa premessa, aggiungo una notizia: nell'aula del Senato, si dibatterà il tema delle società di' professionisti, nonostante che il regolamento ministeriale non sia soggetto a trafila di natura parlamentare; però mercoledì è fissato un dibattito su alcune mozioni presentate dal Polo, in
particolare su una mozione da me presentata il 13 maggio insieme al mio gruppo, proprio sulla questione del regolamento, nella quale si chiede di soprassedere nell'emanazione del regolamento. Al momento della presentazione non c'era stata ancora la seconda decisione della sezione consultiva del Consiglio di Stato contraria al regolamento ma, a maggior ragione, oggi che c'è stata dovrebbe riuscire vincente l'indirizzo sul quale noi insisteremo. Tra l'altro la mozione è stata firmata anche da autorevoli esponenti dell'Ulivo, non solo avvocati ma anche magistrati, cioè parlamentari che si sono resi subito conto, in base alla loro cultura giuridica, in base alla loro esperienza e sensibilità personale e professionale, che quel tipo di regolamentazione dell'attività professionale è del tutto estraneo non solo al nostro sistema ma probabilmente anche al sistema europeo e comunitario.
Date queste brevissime informazioni, e rinviando al testo della mozione per un'analisi più approfondita dell'esposizione delle ragioni della contrarietà al regolamento, voglio solo aggiungere che il provvedimento di approvazione del disegno di legge quadro sulle professioni, e lo stesso regolamento ministeriale, sono stati ritardati proprio in attesa dell'esito di questo dibattito che avverrà martedì pomeriggio nell'aula del Senato.
Vediamo qualcuna delle problematiche concernenti le professioni con un occhio di riguardo ai notai.
Innanzitutto il problema della riforma generale delle professioni: è vero, la riforma delle professioni va fatta, è necessario farla, deve essere una riforma anche incisiva, non deve essere una riforma gattopardesca, ma a me sembra che rischiamo veramente di arrivare a una riforma gattopardesca. lo ritengo per esempio che la legge quadro che ci propone il Governo ha un difetto di fondo, a. parte la delega che contiene e sulla quale credo non ci potrà essere largo consenso da parte delle forze parlamentari: credo che il difetto di fondo sia quello di voler dire troppo e di non tenere conto che il mondo delle professioni è un mondo estremamente articolato. lo sono dell'avviso che alcune regole generali e comuni debbano essere espresse, debbano essere dette, debbano essere enunciate in maniera chiara, ma bisogna tenere conto che c'è un abisso tra le professioni tecniche, le professioni, diciamo, liberali tradizionali, le professioni sanitarie e altre professioni, quale io scopro in questi giorni, essere pure ad esempio quella di spedizioniere doganale: con tutto il rispetto per gli spedizionieri do
FederNotizie Quaderno n. 10
96
ganali, però io penso che un'assimilazione tra lo spedizioniere doganale - persona qualificata e preparata, in campo merceologico, in campo fiscale, in campo giuridico nel suo settore - l'equiparazione di questa professione, con la professione di avvocato o con la professione, di notaio o con altre professioni classicamente liberali, intellettuali, sia un confronto che ci lascia un pochino perplessi.
Quindi è opportuno, proprio perché non si arrivi ad una riforma gattopardesca, tenere conto di tutti gli elementi della questione e, soprattutto, scendere sul terreno di confronto che è quello del diritto comunitario. E parliamo proprio della presunta equiparazione "impresa-professione".
Il trattato UE impone che tutte le attività economiche si svolgano in un certo quadro di riferimento nell'interesse del consumatore, nel mercato cioè; occorrono regole di concorrenza, vanno rispettate queste regole, vanno applicate, ma è indubbio che l'assimilazione impresa-professione vale solo a questi fini. Sembrerà un'osservazione banale, però ricordiamolo sempre: l'equiparazione vale esclusivamente a questi fini. Non vale per altri scopi, per cui certe esercitazioni riformistiche -che vorrebbero ad un certo punto cancellare completamente una tradizione che tra l'altro trova conferma, per fortuna, nel riesumato articolo 33 della nostra Carta costituzionale - è bene che vengano abbandonate. Il confronto opera quindi esclusivamente nel campo della concorrenza e quindi si pone il problema della liberalizzazione dell'accesso, c'è il problema della libertà di stabilimento, insomma una serie di problemi che vanno affrontati uno per uno, senza dimenticare l'esistenza di una normativa interna che sarà insufficiente, sarà incompleta, sarà superata, sarà come vogliamo, ma che comunque va tenuta in considerazione anche per rispettare non solo il dettato costituzionale ma certe esigenze proprie della nostra collettività. Tra l'altro - mi sia consentito un excursus europeo ma di livello più generale - io non ritengo che l'omogeneizzazione degli ordinamenti europei sia un risultato necessario e tanto-meno, in alcuni casi, sia un risultato auspicabile. Invece ritengo che anche in applicazione di quel principio di sussidiarietà di cui tanto si parla, ma che forse poco si pratica, sancito espressamente nel Trattato di Maastricht come principio generale, si debbano conservare gli ordinamenti nazionali con le peculiarità che meglio rispondono alle caratteristiche e alle esigenze delle singole comunità. Questo principio vale anche per i singoli Stati, in rapporto alla comunità europea..
Voglio aggiungere che, naturalmente, a livello europeo occorre trovare degli elementi comuni che consentono chiaramente una convivenza tra le varie professioni, una possibilità di confronto e di competizione.
Due battute finali, una sul tema della concorrenza e, in particolare, della illecita concorrenza: come per le imprese esistono dei meccanismi di correzione delle regole di mercato, dei principi per i quali non si applicano le regole della concorrenza o, almeno, non si applicano integralmente, perché il mercato non funziona adeguatamente, a maggior ragione si deve verificare l'esistenza di queste distorsioni anche in materia professionale. Faccio un esempio su un altro tema che l'Antitrust sollecitava nel suo rapporto: la materia della pubblicità. Anche nella pubblicità il settore delle imprese ha delle regole, per impedire il ricorso alla pubblicità ingannevole o per garantire la "deontologia" pubblicitaria, non credo che sia possibile prevedere che per gli ordini ci sia una pubblicità senza regole, quando esistono regole (e severe) nel campo delle imprese.
Problema delle tariffe: è stata prima richiamata la sentenza della Corte di Giustizia sugli spedizionieri doganali, ma nella sentenza si afferma una cosa molto importante proprio in relazione al campo notarile; applicando un principio già espresso dalla Commissione e poi dalla Corte di Giustizia si riconosce che ove vi sia una funzione di carattere pubblico le tariffe vincolanti sono ammissibili - direi che sono doverose. Il problema è come vengono stabilite, cioè quali sono i meccanismi con i quali vengono fissate le tariffe e quindi gli interessi che questa determinazione di tariffe tende a soddisfare. Ebbene le tariffe degli spedizionieri sono state dichiarate illegittime, perché sono gli stessi spedizionieri che hanno fissato le tariffe, valutando il loro esclusivo interesse; è stata la stessa associazione di professionisti (equiparati a imprese), e quindi il cartello di imprese che ha fissato le proprie tariffe, senza alcun intervento pubblico se non quello di certificazione e di pubblicazione da parte del Ministero.
Allora dobbiamo chiederci come notai se non possiamo pretendere nella legge quadro sulle professioni qualcosa di più di quell'accenno che c'è in tema di tariffe, in cui si prevede che tariffe vincolanti siano consentite solo ove la prestazione sia obbligatoria. Io andrei più in là, direi che le tariffe vincolanti sono consentite laddove la prestazione sia esercizio di una funzione pubblica, purché i meccanismi che determinano le tariffe siano meccanismi di rilievo pubblico che tengano conto dell'interesse pubblico e non dell'interesse della sola categoria notarile.
Per le tariffe un'ultima battuta: le tariffe possono avere un valore indicativo, possono avere un valore suppletivo là dove manchi accordo delle parti, possono essere rese pubbliche così come vengono resi pubblici i costi di servizi bancari per i quali non c'è una contrattazione ma una semplice comunicazione mediante tabelle esposte per ragioni di trasparenza, ma possono essere fissate anche
FederNotizie Quaderno n. 10
97
per altri fini, come per esempio per professioni quali l'avvocatura; io mi rendo conto della difficoltà sollevate dagli avvocati sul tema delle tariffe meramente indicative: mi chiedo: come il giudice potrà stabilire la liquidazione del compenso a favore dell'avvocato della parte vittoriosa quando non vi sia una tariffa che consenta al giudice di stabilire, di parametrare la propria decisione su un qualche elemento, oppure, nell'ipotesi in cui manchi del tutto un accordo tra le parti, mi chiedo come il giudice possa stabilire quale sia la tariffa dovuta. Quindi anche la tariffa ha una serie di funzioni, di articolazioni così complesse che mi sembra sia del tutto riduttivo stabilire che le tariffe non sono più lecite; si cancellino le tariffe, andiamo sul libero mercato e chi naturalmente offre una migliore prestazione a prezzo minore vincerà la gara, la competizione. Chi vi parla non solo è liberale per cultura, è liberista per cultura, ma crede .profondamente in questi meccanismi, ma crede anche che ci debbano essere delle regole in tutti i campi. Ultima battuta sulle società e chiudo: nel testo della mozione potrete verificare le obiezioni sollevate sulla questione del regolamento delle società, voglio aggiungere che a me non sembra accettabile nemmeno la scelta della disciplina, con semplice regolamento, delle società nella sola forma delle società di persone. Perché non è accettabile? Perché innanzitutto, se leggiamo la decisione del Consiglio di Stato, si può rilevare, e qui sottolineo una contraddizione, che molte obiezioni che impediscono di ritenere ammissibili le società
di capitali valgono anche per le società di persone; anche le società di persone, commerciali, (escludiamo le società semplici), hanno una capacità giuridica e d'agire generale per cui possono compiere atti di qualsiasi natura, e con imprevedibili esiti per le sorti della società, non escludendosi pertanto il ricorrere di ipotesi riconducibili al fallimento , perché nel momento in cui la società deborda dall'attività professionale per entrare nell'attività commerciale, e nessuno potrebbe impedirglielo quanto meno a priori, l'attività del singolo socio amministratore potrebbe causare la trasformazione della società da una società formalmente commerciale, ma sostanzialmente professionale, in una società commerciale tout court.
Secondo: ci sono problemi rilevanti in materia di imposizione fiscale e di contribuzione previdenziale. lo non vedo come si possa disciplinare una società di persone con un sistema fiscale ritagliato sul modello dell'impresa e poi disciplinare la professione esercitata dal singolo non associato con un sistema fiscale da professionisti né riesco a capire come per alcune categorie di professionisti si potrà stabilire la contribuzione agli enti previdenziali allorché i redditi siano considerati redditi da impresa e derivino in modo promiscuo da proventi derivanti da attività professionale e proventi derivanti da apporto di capitale. Si determinerebbero conseguenze che creerebbero un ulteriore caos normativo a discapito delle professioni e del mercato.
•in Comusi
Trascrizione a cura della redazione di FederNotizie
Buongiorno innanzitutto, devo dire che ancora una volta, per la terza in realtà, perché ho avuto già il piacere di partecipare al primo e al secondo congresso di Federnotai, mi trovo ad osservare che questa vostra associazione ha proprio nel DNA l'orientamento all'innovazione, al cambiamento. Tutte le relazioni di questa mattina, si sono poste il problema del cambiamento in atto e di come Federnotai possa proporre alla categoria dei notai, ma, in qualche modo, anche indirettamente, alle altre professioni, di affron
